Wetsontwerp modifiant le Code pénal en ce qui concerne le droit pénal sexuel

3 février 2022 de Belgique Voir: Doc 55 2141/ (2020/2021): 001: Projet de loi. 002 à 005: Amendements. 006: Rapport de la première lecture. 007: Articles adoptés en première lecture

AVIS DU CONSEIL

D’ÉTAT N 70.817/3 DU 3 FÉVRIER 2022 O modifiant le Code pénal en ce qui concerne le droit pénal sexuel PROJET DE LOI

N-VA : Nieuw-Vlaamse Alliantie Ecolo-Groen Ecologistes Confédérés pour l’organisation de luttes origi PS Parti Socialiste VB Vlaams Belang MR Mouvement Réformateur CD&V Christen-Democratisch en Vlaams PVDA-PTB Partij van de Arbeid van België – Parti du Travail de Belgi Open Vld Open Vlaamse liberalen en democraten Vooruit Vooruit cdH centre démocrate Humaniste DéFI Démocrate Fédéraliste Indépendant INDEP-ONAFH : Indépendant - Onafhankelijk Le 28 décembre 2021, le Conseil d’État, section de législation, a été invité par la Présidente de la Chambre des représentants à communiquer un avis, dans un délai de trente jours, sur un projet de loi ‘modifiant le Code pénal en ce qui concerne le droit pénal sexuel’ (Doc. Parl., Chambre, 2021-22, n° 55-2141/007).

Le projet a été examiné par la troisième chambre le 25 janvier 2022. La chambre était composée de Wilfried Van Vaerenbergh, président de chambre, Jeroen Van Nieuwenhove et Koen Muylle, conseillers d’État, Jan Velaers et Johan Put, assesseurs, et Astrid Truyens, greffier. Le rapport a été présenté par Frédéric Vanneste, premier auditeur. La concordance entre la version française et la version néerlandaise de l’avis a été vérifiée sous le contrôle de Koen Muylle, conseiller d’État.

L’avis, dont le texte suit, a été donné le 3 février 2022. * 1. En application de l’article 84, § 3, alinéa 1er, des lois sur le Conseil d’État, coordonnées le 12 janvier 1973, la section de législation a fait porter son examen essentiellement sur la compétence de l’auteur de l’acte, le fondement juridique1 et l’accomplissement des formalités prescrites. Portée du projet de loi 2. Ainsi qu’il ressort de son intitulé, le projet de loi soumis pour avis a pour objet de modifier le Code pénal en vue de réformer le droit pénal sexuel.

Il s’agit du texte adopté en première lecture par la commission de la Justice de la Chambre des représentants, sur l’avant-projet duquel le Conseil d’État, section de législation, a donné l’avis 69.204/3 le 25 mai 20212. Bien que le projet adopté en première lecture par la comsoumis pour avis dans son ensemble, il ressort de la demande d’avis que celle-ci “concerne plus précisément les articles ayant été modifiés sur le plan du contenu au cours des discussions parlementaires sur le projet de loi DOC 55 2141/001: 5, 6, 8, 9, 10, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 26, 29, 30, 31, 33, 52, 53, 55, 56, 62, 69, 76, 77, 78, 79 (abrogé), 80, 81 (abrogé), 87, 88, 89.

Un nouvel article 83 (voir DOC 2141/007) a été inséré”. S’agissant d’un avant-projet de loi, on entend par “fondement juridique” la conformité aux normes supérieures. Avis C.E. 69.204/3 du 25 mai 2021 sur un avant-projet de loi ‘modifiant le Code pénal en ce qui concerne le droit pénal sexuel’, Doc. parl., Chambre, 2020-21, n° 55-2141/001, pp. 133-152.

Observation préliminaire 3. Comme il a été mentionné, le Conseil d’État, section de législation a donné l’avis 69.204/3 sur une version antérieure du projet de loi actuellement soumis pour avis. Sauf en cas de modification du contexte juridique, ce qui n’est pas le cas en l’occurrence, le Conseil ne donne en principe pas de nouvel avis sur des dispositions qui ont déjà été examinées précédemment ou qui ont été modifiées à la suite d’observations formulées dans des avis antérieurs.

En ce qui concerne les dispositions du projet de loi qui reproduisent purement et simplement l’avant-projet sur lequel le Conseil d’État a donné l’avis 69.204/3 précité, il est dès lors renvoyé à l’avis en question. Le présent avis est limité aux modifications mentionnées au point 2. Il ressort d’ailleurs de la demande d’avis que l’avis du Conseil est demandé en particulier sur ces modifications. Examen du texte Article 77 4.1.

Aux termes de l’article 433quater/2, § 2, alinéa 1er, en projet, du Code pénal, la publicité pour la prostitution d’un majeur est interdite, sauf lorsque la loi le prévoit ou lorsque la publicité se limite à la publicité pour ses propres services à caractère sexuel, qu’elle est effectuée sur une plateforme internet ou un tout autre support spécialisé à cet effet et que le fournisseur de la plateforme internet ou de tout autre média démontre qu’il a fait tous les efforts raisonnables pour éviter les abus de la prostitution et la traite des êtres humains, et qu’il signale immédiatement les soupçons d’abus ou d’exploitation aux services de police et autorités judiciaires.

Cette disposition est le résultat d’un amendement qui a été justifié comme suit: “L’amendement apporte une clarification. Les travailleurs du sexe doivent pouvoir placer leurs propres annonces sur ces plateformes, à condition que celles-ci fassent tous les efforts raisonnables pour lutter contre les abus de la prostitution et la traite des êtres humains. Il existe un risque que, sur la base de la formulation actuelle du projet de loi, les plateformes soient mises hors ligne.

Il est alors à craindre que la police ne pourra plus coopérer avec les fournisseurs de ces plateformes pour traquer les abus de la prostitution et la traite des êtres humains. Par ‘plateforme internet ou un tout autre support spécialisés à cet effet’, on vise les petites annonces rassemblées dans une rubrique spécifique dans la presse écrite ou les plateformes digitales pour adultes dédiées aux annonces de services sexuels par des majeurs.

Les supports publicitaires diffusés dans la presse écrite dans des rubriques générales directement visibles par des

de verantwoording of volstaat het dat de wettekst vermeldt ‘of enig ander medium dat specifiek voor dit doel is bedoeld.’ Het is immers duidelijk dat bijvoorbeeld de voorpagina van het Laatste Nieuws zich er niet toe leent om reclame voor sekswerk te adverteren. Eventueel kan ‘internetplatform of enig ander medium dat specifiek voor dit doel is bedoeld’ vervangen worden door ‘een schriftelijk of elektronisch medium dat specifiek voor dit doel is bedoeld”.

4.2.2. La question se pose de savoir si, malgré la précision proposée par le délégué, le régime en projet satisfait au principe de l’égalité en matière pénale, qui exige notamment qu’une disposition pénale soit formulée en des termes qui permettent à chacun de savoir, au moment où il adopte un comportement, si celui-ci est ou non punissable. Il exige que le législateur indique, en des termes suffisamment précis, clairs et offrant la sécurité juridique, quels faits sont sanctionnés, afin, d’une part, que celui qui adopte un comportement puisse évaluer préalablement, de manière satisfaisante, quelle sera la conséquence pénale de ce comportement et afin, d’autre part, que ne soit pas laissé au juge un trop grand pouvoir d’appréciation5.

Le texte de l’article 433quater/2, § 2, alinéa 1er, en projet, du Code pénal fait en effet mention d’un “support spécialisé à cet effet”. Il en va de même dans la proposition de texte du délégué. Au regard notamment de l’objectif poursuivi par le législateur, à savoir éviter que des mineurs ou des personnes qui ne le souhaitent pas soient exposés à la publicité pour la prostitution d’un majeur, il en résulte, semble-t-il, que l’ensemble du support doit être consacré à de telles publicités6, de sorte que seules les personnes recherchant ce support en raison de telles publicités y soient confrontées.

Or, il semble découler de la justification précitée de l’amendement qui a donné lieu à l’alinéa 1er de l’article 433quater/2, § 2, en projet, du Code pénal que la publicité dans un support destiné au public en général, tel qu’un journal ou une revue (générale) hebdomadaire ou mensuelle, pourrait également être admise, pour autant que cette publicité figure dans une rubrique spécifique dans un tel support.

Cette interprétation se heurte cependant tant au texte du dispositif en projet, qui prévoit en effet que le support doit être spécialisé à cet effet, qu’à l’objectif du législateur, qui est d’éviter que des mineurs ou des personnes qui ne le souhaitent pas soient néanmoins confrontés à de telles publicités. Par conséquent, la portée précise de la disposition pénale figurant à l’article 433quater/2, § 2, en projet, du Code pénal n’est pas claire, si bien qu’il est douteux que l’incrimination prévue soit suffisamment prévisible.

Jurisprudence constante de la C.C.: voir notamment C.C., 7 mai 2020, n° 63/2020, B.8.2; C.C., 24 septembre 2020, n° 122/2020, B.20.2. Le fait qu’il s’agit d’une plateforme internet ou d’un support contenant du matériel à caractère explicitement sexuel, qui fait également de la publicité pour la prostitution de majeurs, ne semble pas suffisant. Cette publicité doit être l’objet de la plateforme ou du support en question.

Si l’objectif est réellement d’autoriser la publicité pour la prostitution d’un majeur dans une rubrique spécifique d’un support destiné au grand public, cette intention devra dès lors ressortir du texte de l’article 433quater/2, § 2, alinéa 1er, en projet, du Code pénal, par exemple en mentionnant un support, ou une partie de celui-ci, spécialisé à cet effet. 4.3. Pour que la publicité pour la prostitution d’un majeur puisse être admise, il est également requis que le fournisseur d’une plateforme internet ou de tout autre média démontre qu’il a fait tous les efforts raisonnables pour éviter les abus de la prostitution et la traite des êtres humains et qu’il signale immédiatement les soupçons d’abus ou d’exploitation aux services de police et autorités judiciaires.

Bien qu’il semble s’agir d’une obligation de moyen et non d’une obligation de résultat, l’exigence selon laquelle le fournisseur doit avoir fourni “tous les efforts raisonnables” pour éviter les abus de la prostitution et la traite des êtres humains est de nature telle qu’il est difficile de prévoir à l’avance si la publicité est punissable ou non. C’est d’autant plus vrai qu’il découle de la disposition en projet que des “efforts raisonnables” ne sont pas suffisants en soi: le fournisseur devra en effet démontrer qu’il a fait tous les efforts raisonnables (possibles).

Il paraît difficile d’utiliser un tel critère vague dans une disposition pénale. Par ailleurs, cette exigence semble en tout cas ne pouvoir être pertinente que lorsque le fournisseur de la plateforme internet ou de tout autre support est poursuivi7 en raison de la publicité qui est faite sur la plateforme ou le support en question. Si, par contre, le publicitaire était lui-même poursuivi, son incrimination pourrait difficilement être subordonnée au fait que le fournisseur du support qu’il utilise a fait tous les efforts raisonnables pour éviter les abus de la prostitution et la traite des êtres humains.

En juger autrement impliquerait qu’une personne majeure faisant de la publicité pour ses services sexuels, sans qu’il soit nullement question d’abus de la prostitution ou de traite des êtres humains, serait punissable parce que la plateforme ou le support qu’il utilise pour faire la publicité de ces services a fourni insuffisamment d’efforts, par rapport à d’autres publicités, pour éviter les abus de la prostitution ou la traite des êtres humains.

Or, cette personne n’a aucun contrôle sur les efforts faits par le fournisseur. De surcroît, il ne sera normalement lui-même pas au courant du fait que le fournisseur de la plateforme ou du support a fourni ou non les efforts requis. 4.4. L’incrimination prévue par l’article 433quater/2, § 2, en projet, du Code pénal devra être réexaminée en profondeur au regard de ce qui précède. Pour autant que de telles poursuites soient compatibles avec le mécanisme de la responsabilité en cascade prévu par l’article 25 de la Constitution.

Article 83 5. Conformément à l’article 433quater/10, en projet, du Code pénal, l’application des dispositions du chapitre I/1 du titre VIII du livre 2 du Code pénal fait l’objet d’une évaluation multidisciplinaire deux ans après leur entrée en vigueur et, ensuite, tous les quatre ans. Les modalités de cette évaluation sont déterminées pour la fin de l’année 2022 au plus tard. Cette disposition ne règle toutefois pas qui doit déterminer ces modalités.

Invité à fournir des explications à cet égard, le délégué a déclaré ce qui suit: “De nadere voorwaarden voor evaluatie dienen eind 2022 te worden vastgelegd in een Koninklijk Besluit”. Il faut préciser ce point dans le texte du projet, par exemple en écrivant: “Le Roi détermine les modalités de cette évaluation pour le 31 décembre 2022”. Le greffier, Astrid TRUYENS Le président, Wilfried VAN VAERENBERGH