Wetsvoorstel 1e mars 2021 modifiant diverses dispositions relatives à la résiliation de contrats dormants de fourniture d'énergie de clients résidentiels et de PME dont le tarif est supérieur à la composante énerg

1er mars 2021 DE BELGIQUE Voir: Doc 55 1136/ (2019/2020): 001: Proposition de loi de M. Verduyckt et Mme Depraetere. 002 et 003: Amendements

AVIS DU CONSEIL

D’ÉTAT NOS 68.694/3, 68.695/3 ET 68.696/3 DU 22 FÉVRIER 2021 modifi ant diverses dispositions relatives à la résiliation de contrats dormants de fourniture d’énergie de clients résidentiels et de PME dont le tarif est supérieur à la composante énergie de référence et à l’interdiction de reconduction tacite en contrats dormants PROPOSITION DE LOI

N-VA : Nieuw-Vlaamse Alliantie Ecolo-Groen Ecologistes Confédérés pour l’organisation de luttes origi PS Parti Socialiste VB Vlaams Belang MR Mouvement Réformateur CD&V Christen-Democratisch en Vlaams PVDA-PTB Partij van de Arbeid van België – Parti du Travail de Belgi Open Vld Open Vlaamse liberalen en democraten sp.a socialistische partij anders cdH centre démocrate Humaniste DéFI Démocrate Fédéraliste Indépendant INDEP-ONAFH : Indépendant - Onafhankelijk Le 18 janvier 2021, le Conseil d’État, section de législation, à communiquer un avis, dans un délai de trente jours, sur — une proposition de loi “modifiant diverses dispositions relatives à la résiliation de contrats dormants de fourniture d’énergie de clients résidentiels et de PME dont le tarif est supérieur à la composante énergie de référence et à l’interdiction de reconduction tacite en contrats dormants” (Doc. parl., Chambre, 2020-21, n° 55-1136/001) (68.694/3); — des amendements à une proposition de loi “modifiant diverses dispositions relatives à la résiliation de contrats dormants de fourniture d’énergie de clients résidentiels et de PME dont le tarif est supérieur à la composante énergie de référence et à l’interdiction de reconduction tacite en contrats dormants” (Doc. parl., Chambre, 2020-21, n° 55-1136/002) (68.695/3); dormants” (Doc. parl., Chambre, 2020-21, n° 55-1136/003) (68.696/3).

Les propositions et les amendements ont été examinées par la troisième chambre le 9 février 2021. La chambre était composée de Wilfried VAN VAERENBERGH, président de chambre, Jeroen VAN NIEUWENHOVE et Koen MUYLLE, conseillers d’État, Jan VELAERS et Bruno PEETERS, assesseurs, et Astrid TRUYENS, greffier. Le rapport a été présenté par Arne CARTON, auditeur adjoint. La concordance entre la version française et la version néerlandaise de l’avis a été vérifiée sous le contrôle de Jeroen VAN NIEUWENHOVE, conseiller d’État.

L’avis, dont le texte suit, a été donné le 22 février 2021. * 1. En application de l’article 84, § 3, alinéa 1er, des lois sur le Conseil d’État, coordonnées le 12 janvier 1973, la section de législation a fait porter son examen essentiellement sur la compétence de l’auteur de l’acte, le fondement juridique1 et l’accomplissement des formalités prescrites. S’agissant d’une proposition de loi et d’amendements à celleci, on entend par “fondement juridique” la conformité avec les normes supérieures

PORTÉE DE LA PROPOSITION DE LOI ET DES AMENDEMENTS NOS

1 À 9 2. La proposition de loi soumise pour avis a pour objet de mettre un terme aux contrats dits dormants des fournisseurs d’énergie. À cet effet, des modifications sont apportées à la loi du 12 avril 1965 “relative au transport de produits gazeux et autres par canalisations” (articles 2 et 3 de la proposition) et à la loi du 29 avril 1999 “relative à l’organisation du marché de l’électricité” (articles 4 et 5 de la proposition). Les articles 3, 1°, et 5, 1°, de la proposition (article 15/5bis, § 11/2, c), proposé, de la loi du 12 avril 1965 et article 18, § 2/2, c), proposé, de la loi du 29 avril 1999) visent à inscrire dans l’accord sectoriel “le consommateur dans le marché libéralisé de l’électricité et du gaz” une interdiction de la reconduction tacite des contrats si un contrat déterminé n’est plus proposé activement sur le marché. Dans ce cas, le fournisseur concerné doit informer le client et lui “appliquer” le produit le moins cher de son offre active en tenant compte de la consommation d’énergie connue du client. Les articles 3, 2°, et 5, 2°, de la proposition (article 15/5bis, § 11/2bis, proposé, de la loi du 12 avril 1965 et article 18, § 2/2bis, proposé, de la loi du 29 avril 1999) prévoient que les fournisseurs d’énergie retirent des produits du marché lorsque le contrat dormant est plus cher que la composante énergétique de référence semestrielle fixée par la Commission de régulation de l’électricité et du gaz (ci-après: CREG). Dans ce cas, le fournisseur doit informer le client concernant le produit le moins cher de son offre active et le lui “appliquer” en tenant compte de la consommation d’énergie connue du client. 3. Les amendements nos 1 à 5 visent à remplacer intégralement le dispositif proposé. Les dispositions proposées qui imposent aux fournisseurs d’énergie de retirer du marché des contrats dormants lorsque ceux-ci sont trop chers (article 15/5bis, § 11/2bis, proposé, de la loi du 12 avril 1965 et article 18, § 2/2bis, proposé, de la loi du 29 avril 1999) ne sont pas reproduites. L’amendement n° 5 adapte également l’intitulé de la proposition de loi en ce sens. De nouvelles définitions sont prévues pour les notions de “produit de prolongation dormant”, “produit actif” et “produit équivalent le moins cher” (amendement n° 1, qui remplace l’article 2 de la proposition et amendement n° 3, qui remplace l’article 4 de la proposition). Les amendements nos 2 et 4 (article 15/5bis, § 11/2, c), proposé, de la loi du 12 avril 1965 et article 18, § 2/2, c), proposé, de la loi du 29 avril 1999) visent à inscrire dans l’accord sectoriel “le consommateur dans le marché libéralisé de l’électricité et du gaz” une interdiction adaptée des “produits de prolongation dormants”, qui prévoit que, lorsque le contrat d’un client résidentiel ou d’une PME arrive à expiration et que le produit correspondant ne figure plus dans l’offre active

actuelle du fournisseur d’énergie, ou lorsque le contrat à durée indéterminée d’un client résidentiel ou d’une PME est retiré de l’offre du fournisseur d’énergie, celui-ci doit fournir au client un aperçu de ses produits actifs actuels, l’informe sur le produit actif équivalent le moins cher et lui demande d’indiquer son choix. Faute de réponse du client après un mois, celui-ci se voit “attribuer” le produit actif équivalent le moins cher.

4. Les amendements proposés nos 6 à 9 sont des sousamendements aux amendements nos 1 à 4. Les amendements nos 6 et 8 visent à omettre la définition proposée de “produit équivalent le moins cher” (insérée par les amendements nos 1 et 3). Les amendements nos 7 et 9 visent à remplacer la phrase introductive des dispositions modificatives des amendements nos 2 et 4, afin de prévoir que l’interdiction des produits de prolongation dormants soit inscrite avant le 1er septembre 2021 dans l’accord sectoriel précité

EXAMEN DE LA PROPOSITION DE LOI

A. Obligation de “retrait du marché” des contrats dormants trop chers (articles 3, 2°, et 5, 2°, de la proposition) 5.1. Conformément aux articles 3, 2°, et 5, 2°, de la proposition (article 15/5bis, § 11/2bis, proposé, de la loi du 12 avril 1965 et article 18, § 2/2bis, proposé, de la loi du 29 avril 1999), les fournisseurs retirent du marché les contrats dormants2 de fourniture de gaz et d’électricité lorsque le tarif du contrat concerné est supérieur à la composante énergie de référence semestrielle publiée par la CREG.

Dans ce cas, il faut conclure avec les clients concernés un contrat pour le produit le moins cher de l’offre active. Ce faisant, on cherche à se rattacher à la notion de “composante énergie de référence”, qui constitue un élément du “prix de référence” dans le cadre de la réglementation en matière de tarifs sociaux3. Sur la base de la proposition, la composante énergie de référence constitue un prix maximum pour tous les contrats dormants de fourniture de gaz et d’électricité entre fournisseurs et clients résidentiels ou PME.

Un prix plus élevé entraîne la résiliation du contrat4. Il s’agit de contrats existants qui ne figurent plus dans l’offre d’un fournisseur d’énergie, mais dont le tarif reste maintenu (voir la définition à l’article 1er, 80°, proposé, de la loi du 12 avril 1965 et à l’article 2, 88°, proposé, de la loi du 29 avril 1999). Voir par exemple l’article 3, § 1er, de l’arrêté royal du 29 mars 2012 “fixant les règles de détermination du coût de l’application des tarifs sociaux par les entreprises de gaz naturel et les règles d’intervention pour leur prise en charge”.

Les développements de la proposition soulignent l’intention de faire résilier les contrats concernés (Doc. parl., Chambre, 2019- 20, 1136/001, p. 4).

5.2. Dans son avis du 14 septembre 2020, la CREG s’est montrée critique à l’égard de cette mesure proposée5: “L’alinéa premier prévoit explicitement la résiliation des contrats énergétiques sur la base des informations de prix, la “composante énergie de référence”, au sein du marché de l’énergie et publiées par la CREG. S’agissant de la composante énergie de référence, il est renvoyé spécifiquement à la réglementation existante sur le tarif social pour l’électricité6 et le gaz naturel7.

La CREG y voit une série d’obstacles importants. Tout d’abord, la proposition de loi vise à faire du tarif social pour l’électricité et le gaz naturel une sorte de référence pour la détermination des prix de fournisseurs, qui doivent se positionner via des offres commerciales sur un marché de l’énergie libéralisé. Le recours à une composante énergie de référence semble éroder quelque peu les principes de base d’un marché de l’énergie libéralisé8 [et pourrait être contraire à la législation européenne] (…).

La proposition d’utiliser une “composante énergétique de référence semestrielle” ne semble pas déraisonnable à première vue. Toutefois, cela reviendrait aussi en pratique à intervenir dans le segment de marché libéralisé en régulant le prix de l’énergie d’une manière qui ne vise pas spécifiquement les clients vulnérables. Dans l’affaire Federutility, les prix de référence généraux sur le marché italien du gaz ont été jugés contraires au droit européen […].

Les critères énoncés dans cette jurisprudence ont été repris dans l’article 5 de la nouvelle directive électricité […]. De ce fait, il n’est pas certain que les prix de référence menant à la résiliation dans la réglementation proposée soient acceptables pour la Commission européenne”. 5.3. Les possibilités d’intervention de l’autorité dans la formation des prix des fournisseurs de gaz et d’électricité sont limitées eu égard aux critères que la Cour de Justice a développés en la matière dans l’arrêt Federutility9.

Dans cet arrêt, qui concernait le marché du gaz naturel, mais qui est également transposable au marché de l’électricité, pour lequel les critères de cet arrêt ont même été expressément inscrits dans la directive (UE) 2019/94410, la Cour de Justice a relevé que l’objectif est “de parvenir progressivement à une Avis (A)2120 de la CREG du 14 septembre 2020, pp. 4 et 7-8. Note 4: Arrêté ministériel du 30 mars 2007 portant fixation de prix maximaux sociaux pour la fourniture d’électricité aux clients résidentiels protégés

http://www .ejustice .just .fgov .be /cgi_loi /change_lg .pl ?language =fr &la =F &cn =2007033058 &table_name =loi Note 5: Arrêté ministériel du 30 mars 2007 portant fixation de prix maximaux sociaux pour la fourniture de gaz aux clients résidentiels protégés.

=fr &la =F &cn =2007033048 &table_name =loi Note 6: Avec des droits et obligations tant pour les consommateurs que pour les fournisseurs. C.J.U.E., 20 avril 2010, C-265/08, Federutility, ECLI:EU:C:2010:205. À savoir à l’article 5, paragraphe 4, de la directive (UE) 2019/944 du Parlement européen et du Conseil du 5 juin 2019 “concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité et modifiant la directive 2012/27/UE”.

libéralisation totale du marché du gaz naturel dans le cadre de laquelle, notamment, tous les fournisseurs peuvent librement délivrer leurs produits à tous les consommateurs”11. Une intervention d’un État membre sur le marché n’est autorisée qu’“à condition que cette intervention poursuive un intérêt économique général consistant à maintenir le prix de fourniture du gaz naturel au consommateur final à un niveau raisonnable eu égard à la conciliation qu’il appartient aux États membres d’opérer, en tenant compte de la situation du secteur du gaz naturel, entre l’objectif de libéralisation et celui de la nécessaire protection du consommateur final poursuivis par la directive 2003/55; — ne porte atteinte à la libre fixation des prix de la fourniture du gaz naturel après le 1er juillet 2007 que dans la seule mesure nécessaire à la réalisation d’un tel objectif d’intérêt économique général et, par conséquent, durant une période nécessairement limitée dans le temps, et soit clairement définie, transparente, non discriminatoire, contrôlable, et garantisse aux entreprises de gaz de l’Union un égal accès aux consommateurs”12.

Même si l’on pouvait admettre que le dispositif proposé poursuit un intérêt économique général dans la mesure où il vise à maintenir à un niveau aussi bas que possible le prix de la fourniture de gaz et d’électricité aux clients finaux, il ne paraît cependant en tout cas pas être satisfait à la deuxième condition précitée concernant la proportionnalité de l’intervention sur le marché. Premièrement, cette condition impose en effet que la mesure soit limitée dans le temps.

Même en cas de mesure temporaire, il doit exister des mécanismes par lesquels l’autorité “est soumise par le droit national applicable à une obligation de réexamen périodique, à des périodes rapprochées, de la nécessité et des modalités de son intervention en fonction de l’évolution du secteur du gaz”13. La mesure proposée s’applique cependant sans limite de temps et a pour effet qu’un contrat dormant est résilié lorsque son prix est supérieur à la composante énergie de référence.

Deuxièmement, “la méthode d’intervention mise en œuvre ne doit pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre l’objectif d’intérêt économique général poursuivi”14. Il s’avère toutefois possible de prendre d’autres mesures moins radicales pour atteindre le même objectif de prix raisonnables, comme il se déduit déjà des articles 3, 1°, et 5, 1°, de la proposition. Troisièmement, selon la Cour de justice, il faut que la proportionnalité de la mesure soit justifiée à la lumière des bénéficiaires de celle-ci.

Il faut notamment “tenir compte, […] d’une part, de ce que la situation des entreprises est différente de celle des consommateurs domestiques, les objectifs poursuivis et les intérêts en présence n’étant pas nécessairement Ibid., point 18. Ibid., point 47. Ibid., point 35. Ibid., point 36.

les mêmes, et, d’autre part, des différences objectives entre les entreprises elles-mêmes, selon leur taille”15. Le dispositif proposé n’opère toutefois pas une telle distinction. Il vise tous les contrats dormants de fourniture d’énergie avec des “clients”16 et porte donc sur tous les contrats qui ne sont actuellement pas proposés activement sur le marché. Sur la base du texte proposé, les prix des contrats dormants conclus avec des autorités, des grandes entreprises, des PME et des clients résidentiels sont donc réglementés d’une manière identique.

5.4. En conclusion, les articles 3, 2°, et 5, 2°, de la proposition ne s’accordent pas avec la condition relative à la proportionnalité de l’intervention sur le marché dont fait état l’arrêt Federutility et, spécifiquement en ce qui concerne le marché de l’électricité, avec cette même condition inscrite dans la directive (UE) 2019/944. Ces dispositions proposées ne peuvent dès lors pas aboutir. L’auteur principal de la proposition désigné comme délégué a suggéré que le dispositif proposé pourrait être limité à des contrats dormants conclus par tous les clients résidentiels et par toutes les PME.

Cependant, même dans ce cas, une norme de référence pour les tarifs sociaux serait encore généralisée à une grande partie des contrats de fourniture, sans tenir compte, de quelque manière que ce soit, de la situation et des revenus des clients résidentiels et entreprises concernés. En d’autres mots, une pareille limitation du champ d’application ne suffirait pas à éliminer les objections évoquées ci-dessus.

B. Interdiction de reconduction tacite des contrats qui ne sont plus proposés activement sur le marché (articles 3, 1°, et 5, 1°, de la proposition) 6. Les articles 3, 1°, et 5, 1°, de la proposition (article 15/5bis, de l’électricité et du gaz” une interdiction de reconduction tacite des contrats lorsqu’un contrat déterminé n’est plus proposé activement sur le marché. D’abord, il semble qu’un régime a uniquement été élaboré pour les contrats à durée déterminée et donc pas pour les contrats à durée indéterminée, comme l’a également souligné la CREG dans son avis du 14 septembre 202017.

Si cette différence de traitement devait être maintenue18, il faudrait pouvoir la justifier au regard du principe d’égalité. En outre, le champ d’application personnel étendu (“clients”) ne paraît pas correspondre à l’intention de l’auteur principal de la proposition, qui a déclaré qu’il serait préférable Ibid., point 42. Il est vrai que les développements de la proposition font parfois référence à des “consommateurs”, mais ce terme n’est pas utilisé dans le texte même de la proposition.

Avis (A)2120 de la CREG du 14 septembre 2020, p. 8. Les amendements nos 2 et 4 prévoient un régime pour les deux sortes de contrats.

de remplacer le mot “klanten” par les mots “huishoudelijke afnemers en kmo’s”. Dès lors que, par le biais des amendements nos 1 à 4, l’auteur principal de la proposition a élaboré un régime fondamentalement adapté, les dispositions proposées ne sont toutefois pas examinées plus avant

EXAMEN DES AMENDEMENTS NOS

1 À 9 A. Nature juridique des modifications proposées (amendements nos 2, 4, 7 et 9) 7.1. Comme il a déjà été exposé dans l’observation 3, les amendements nos 2 et 4 (article 15/5bis, § 11/2, c), proposé, de la loi du 12 avril 1965 et article 18, § 2/2, c), proposé, de la loi du 29 avril 1999) visent à inscrire dans l’accord sectoriel “le consommateur dans le marché libéralisé de l’électricité et du gaz” une interdiction adaptée des “produits de prolongation dormants”.

Dès lors qu’il est matériellement impossible en 2021 de prévoir encore un régime “avant le 1er janvier 2013”, les amendements nos 7 et 9 – qui émanent d’un autre auteur – visent à remplacer la phrase introductive des dispositions modificatives dans les amendements nos 2 et 4, afin de prévoir que l’interdiction des produits de prolongation dormants soit inscrite avant le 1er septembre 2021 dans l’accord sectoriel précité.

7.2. Il pourrait se déduire des amendements nos 2 et 4 que leur auteur ne vise pas un mécanisme légal contraignant, mais souhaite faire usage d’un mécanisme d’autorégulation volontaire par le secteur des fournisseurs d’énergie. Toutefois, telle n’est pas l’intention, dès lors que l’auteur des amendements a déclaré: “(…) De bedoeling van het wetsvoorstel is om de problematiek via de wet te regelen en geen tussenstap via het consumentenakkoord in te bouwen. (…) Dit sectoraal akkoord is inderdaad niet bindend en daarom de keuze van de indiener om dit ongewenste marktmechanisme via de wet te verbieden (en niet via het akkoord te werken)”.

À la question de savoir pourquoi, dans ce cas, les dispositions proposées comportent chaque fois un nouveau point dans une énumération de points qui sont réglés dans l’accord sectoriel précité, l’auteur a répondu qu’il s’agit d’une erreur et que l’intention est effectivement de formuler les dispositions proposées comme des obligations directes pour les fournisseurs d’énergie. Un tel régime offrirait en tout cas une solution garantissant une meilleure sécurité juridique que le recours à un accord sectoriel, qui peut être source de confusion quant à sa force obligatoire, sa place dans la hiérarchie des normes et ses effets juridiques19.

Au demeurant, le champ d’application de Comparer avec l’avis C.E. 40.116/1 du 20 avril 2006 sur un avant-projet devenu la loi du 15 mai 2007 “relative aux accords de consommation”, Doc. parl., Chambre, 2006-2007, n° 51-2940/001, pp. 18-19 (observations 5 et 6).

de l’électricité et du gaz”20 diffère du champ d’application visé par le régime proposé21. 7.3. Les dispositions proposées dans les amendements nos 2 et 4 seront dès lors insérées sous la forme de paragraphes distincts, par exemple, comme un paragraphe 11/2/2 nouveau dans l’article 15/5bis de la loi du 12 avril 1965 et comme un paragraphe 2/2/2 nouveau dans l’article 18 de la loi du 29 avril 1999. En outre, ces dispositions doivent être reformulées sous la forme de règles contraignantes qui ne font plus faire référence à “l’instauration d’une interdiction de produits de prolongation dormants”.

Cette observation s’applique sous réserve de ce qui est exposé à propos de ces amendements dans la suite du présent avis. sont plus proposés activement sur le marché (amendements nos 2 et 4) 8. Le dispositif des articles 15/5bis, § 11/2, c), proposé, de la loi du 12 avril 1965 et 18, § 2/2, c), proposé, de la loi du 29 avril 1999, tels qu’amendés par les amendements nos 2 et 4, s’applique aux contrats conclus avec un client résidentiel ou des PME dans deux situations: lorsqu’un contrat à durée déterminée arrive à expiration et que le produit correspondant ne figure plus dans l’offre active du fournisseur ou lorsqu’un contrat est conclu pour une durée indéterminée et que le fournisseur retire le produit correspondant de son offre active.

Dans ces cas, le fournisseur fournit au client un aperçu de tous ses produits actifs actuels et l’informe sur le produit actif équivalent le moins cher et sur les possibilités légales de résiliation. Le client dispose ensuite d’un délai d’un mois pour faire un choix. Faute de réponse de sa part après un mois, on lui “attribue” le produit actif équivalent le moins cher de la gamme du fournisseur. L’auteur des amendements a confirmé que l’on vise par là la conclusion d’un nouveau contrat pour ce produit moins cher.

9. Ce régime ne se heurte pas aux mêmes objections du point de vue du droit européen que l’obligation de “retrait du marché” des contrats dormants trop chers, contenue dans la proposition de loi initiale (voir les observations 5.1 à 5.4). En effet, il n’est pas dérogé au principe selon lequel un fournisseur d’énergie continue de fixer librement ses prix et peut déterminer en toute autonomie quels contrats relèvent de ses “produits actifs”.

Les fournisseurs peuvent en effet https://economie .fgov .be /fr /themes /energie /prix -de -lenergie / accord -le -consommateur -dans -le. Cet accord fait référence à la définition de “consommateur” dans le Code de droit économique, à savoir “toute personne physique qui agit à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale” (voir l’article I, 1er, alinéa 1er, 2°, de ce code).

choisir quels contrats existants sont (ou seront) proposés, le cas échéant, comme “produits actifs”22. 10. Il n’en demeure pas moins que les dispositions proposées limitent la liberté contractuelle et la liberté d’entreprendre des fournisseurs d’énergie, dès lors qu’il sera ainsi mis fin à leurs contrats “historiques” (qui ne sont plus proposés activement), même si ni le fournisseur d’énergie, ni le client n’ont manifesté la volonté d’y mettre un terme.

À la question de savoir s’il n’est pas porté atteinte de manière disproportionnée à ces libertés, l’auteur des amendements a déclaré ce qui suit: “De voorgestelde regeling doet niet op onevenredige wijze afbreuk aan deze rechten en vrijheden omdat ze op de minst ingrijpende wijze mogelijk de praktijk van de slapende verlengingsproducten doet uitdoven: de geviseerde producten lopen verder tot de voorziene hernieuwingsdatum; er wordt geen enkele formule verboden: de geviseerde producten kunnen blijven voortbestaan voor zover ze worden omgezet naar actieve producten die voor iedereen open staan, en die dus ook op de prijsvergelijkers te vinden zijn; het aanbieden van kortingen aan nieuwe klanten blijft mogelijk, alsook andere vormen van segmentering; de procedure is geïnspireerd op het Consumentenakkoord, dat door de leveranciers is onderhandeld en onderschreven”.

La liberté d’entreprendre ne peut être conçue comme une liberté absolue. Elle ne fait pas obstacle à ce que la loi règle l’activité économique des personnes et des entreprises. Le législateur n’interviendrait de manière déraisonnable que s’il limitait la liberté d’entreprendre sans aucune nécessité à cet effet ou si cette limitation était disproportionnée au but poursuivi23. Il en va de même pour la liberté contractuelle des parties, qui peut être considérée dans le chef des fournisseurs d’énergie et des PME comme un élément de cette liberté d’entreprendre.

10.1. En ce qui concerne l’objectif poursuivi, la proposition de loi initiale relève notamment que des centaines de milliers de familles, dont des familles monoparentales et des isolés, paient trop cher depuis des années déjà et que ce coût représente parfois une partie très substantielle du revenu disponible. Elle fait également état de la réticence des consommateurs à changer de fournisseur, par exemple en raison de la charge À cet égard, l’auteur des amendements a déclaré ce qui suit: “Een slapend verlengingsproduct kan inderdaad door de leverancier maken en te laten opnemen in de resultaten van de prijsvergelijkers.

Zo kan de afnemer duidelijk zien hoe duur/goedkoop het aanbod is t.o.v. de andere actieve producten op de energiemarkt”. Voir C.C., 23 janvier 2014, n° 6/2014, B.34; C.C., 28 avril 2016, n° 56/2016, B.18.1-B.18.4.

administrative et de la complexité du marché qui rend malaisée une comparaison entre fournisseurs24. Le législateur peut élaborer des mesures de lutte contre la précarité énergétique. À cet égard, il peut également tenir compte du fait que les prix payés pour le gaz et l’électricité ne sont souvent plus conformes au marché. 10.2. La question se pose toutefois de savoir si les limitations proposées peuvent également être considérées comme proportionnées aux objectifs qui sous-tendent la proposition de loi.

10.2.1. En premier lieu, il faut tenir compte du fait que le régime proposé s’applique non seulement aux consommateurs, mais également aux PME et que le champ d’application en ce qui concerne ces dernières sera encore élargi à partir du 1er septembre 2021, dès lors que la définition du terme “PME” figurant dans les lois du 12 avril 1965 et 29 avril 1999 est étendue à des entreprises qui n’en relèvent pas à l’heure actuelle25.

Les développements de la proposition et les amendements ne justifient pas le choix de protéger tant les clients résidentiels que les PME. S’ils indiquent que “près de 20 000 PME” sont confrontées à un sûrcoût annuel et que “70 000 PME n’ont pas changé de contrat ces dernières années”26, ils ne justifient pas pourquoi une protection particulière est nécessaire pour le groupe d’entreprises pouvant être considérées comme PME.

À ce propos, l’auteur des amendements a déclaré ce qui suit: de energiefactuur voor de Belgische kmo’s geen prioriteit is, tenzij voor energie-intensieve bedrijven, die echter door de breiding). Bovendien viseert de voorgestelde regeling enkel standaardproducten, zodat de meer alerte kmo’s, die hun energiecontract onderhandelen, erbuiten vallen. Gelet op deze twee vaststellingen, zijn er voldoende overeenkomsten Doc. parl., Chambre, 2019-20, n° 1136/001, pp. 3-4.

La notion de “PME” est actuellement définie comme “les clients finals présentant une consommation annuelle de moins de 50 MWh d’électricité et de moins de 100 MWh de gaz pour l’ensemble, par clients finals, de leurs points de raccordement au réseau de transport et/ou de distribution” (article 1er, 63°, de la loi du 12 avril 1965 et article 2, 50°, de la loi du 29 avril 1999). Les articles 2 et 3 de la loi du 12 juin 2020 “modifiant la loi du 12 avril 1965 relative au transport de produits gazeux et autres par canalisations et la loi du 29 avril 1999 relative à l’organisation du marché de l’électricité, en vue de mieux protéger les PME” remplacent ces définitions à partir du 1er septembre 2021 par, respectivement, “les clients finals présentant une consommation annuelle de moins de 100 MWh de gaz pour l’ensemble, par client final, de leurs points de raccordement au réseau de transport et/ou de distribution” et “les clients finals présentant une consommation annuelle de moins de 100 MWh d’électricité pour l’ensemble, par client final, de leurs points de raccordement au réseau de transport et/ou de distribution”.

Doc. parl., Chambre, 2019-20, n° 1136/001, p. 3.

tussen huishoudelijke gebruikers en het kleinbedrijf om een gemeenschappelijke regeling te verantwoorden”. Le rapport entre, d’une part, la circonstance que le suivi d’un contrat énergétique “geen prioriteit is” pour certaines PME et la portée limitée du dispositif proposé et, d’autre part, le but du régime envisagé qui, selon la proposition déposée, vise en premier lieu les consommateurs, ne semble pas suffisamment précis.

S’il peut encore être admis jusqu’à un certain point que les consommateurs éprouvent des difficultés à suivre l’offre actuelle des fournisseurs d’énergie ou que, pour toutes sortes de raisons, ils ne sont pas enclins, d’initiative, à se tourner assez rapidement vers des produits moins chers, cette position est déjà beaucoup moins défendable pour les PME qui opèrent dans un contexte commercial où coûts et marges bénéficiaires sont des données importantes et dont on peut supposer qu’elles sont davantage familiarisées avec le suivi de l’offre proposée par toutes sortes d’entreprises, dont les fournisseurs d’énergie, qu’elles côtoient dans ce contexte commercial.

À ce sujet, on peut à nouveau citer par analogie l’arrêt Federutility, dans lequel la Cour de justice a déclaré – dans le contexte d’une régulation effective des prix, il est vrai – qu’il faut “tenir compte, […] d’une part, de ce que la situation des entreprises est différente de celle des consommateurs domestiques, les objectifs poursuivis et les intérêts en présence n’étant pas nécessairement les mêmes, et, d’autre part, des différences objectives entre les entreprises elles-mêmes, selon leur taille”27.

Il ne faut pas en déduire qu’une justification ne peut se concevoir pour l’application du régime proposé à (certaines) entreprises. Ainsi, l’article 10 de la directive (UE) 2019/944 contient par exemple des règles de protection en matière des droits contractuels de base qui s’appliquent à tous les clients finals, qu’il s’agisse de clients finals résidentiels ou non résidentiels28. Il n’empêche toutefois que la précarité énergétique contre laquelle la mesure envisagée entend lutter affecte par excellence les consommateurs et pas dans la même mesure les entreprises, ou même les PME.

Il faudra dès lors formuler une justification complémentaire et adéquate pour appliquer le dispositif proposé aux PME. En l’absence d’une telle justification, le champ d’application doit être réduit aux consommateurs. 10.2.2. En deuxième lieu, l’objectif poursuivi semble également pouvoir être atteint en instaurant simplement une obligation pour le fournisseur d’énergie d’informer les clients des produits qui ne figurent plus dans l’offre active et pour lesquels il existe des produits équivalents moins chers dans l’offre actuelle de ces mêmes fournisseurs.

C.J.U.E., 20 avril 2010, C-265/08, Federutility, point 42. Voir la définition de ces notions à l’article 2, 3) à 5), de la directive (UE) 2019/944.

Même s’il vient d’être exposé ci-dessus qu’il peut être admis que les consommateurs (et, si une justification peut être donnée à cet effet, les PME) éprouvent des difficultés à suivre l’offre actuelle des fournisseurs d’énergie ou que, pour toutes sortes de raisons, ils ne sont pas enclins, d’initiative, à se tourner assez rapidement vers des produits moins chers, l’instauration d’une obligation pour le fournisseur d’énergie d’informer le client du produit équivalent le moins cher dans l’offre actuelle semble néanmoins être adéquate pour atteindre l’objectif poursuivi.

On peut raisonnablement admettre que les consommateurs aussi, à la suite de cette obligation d’information, seront suffisamment informés pour décider en connaissance de cause d’accepter ou non l’offre du fournisseur d’énergie. Le fait que les fournisseurs d’énergie sont en plus obligés de proposer effectivement ce produit équivalent le moins cher en l’absence de réaction du client après l’expiration du délai d’un mois comporte dès lors une limitation trop poussée de la liberté d’entreprendre par rapport au but poursuivi.

10.3. Enfin, la question se pose de savoir si le régime proposé est construit de manière suffisamment concluante pour atteindre l’objectif poursuivi. 10.3.1. On peut ainsi imaginer qu’un fournisseur d’énergie mettra moins en évidence des produits anciens (de sorte que les nouveaux clients seront de toute façon dirigés vers les produits les plus récents), alors que ces produits anciens font encore formellement partie de l’“offre active actuelle”.

Par conséquent, il conviendrait d’élaborer des critères complémentaires et adéquats permettant de déterminer si un produit donné est encore réellement proposé de manière active. 10.3.2. Par ailleurs, la définition de “produit équivalent le moins cher” semble offrir une marge d’appréciation étendue aux fournisseurs d’énergie, dès lors que cette notion est définie comme “l’offre de contrat standard pour la fourniture d’électricité [ou de gaz naturel] aux clients résidentiels et/ou aux PME la moins chère de la gamme du fournisseur et ayant les mêmes caractéristiques que le contrat en cours du client, notamment en ce qui concerne les critères suivants: prix fixe ou variable, durée du contrat, services compris dans le contrat, contrat exclusivement en ligne ou non, énergie verte ou grise”29.

Ce faisant, outre le prix le plus bas, cinq critères s’appliquent: prix fixe ou variable, durée du contrat, services compris dans le contrat, contrat exclusivement en ligne ou non, énergie verte ou grise. À la question de savoir si un produit “équivalent” doit satisfaire à tous les critères mentionnés, ou si un fournisseur, en l’absence d’un produit en tous points correspondant, peut proposer par exemple un produit équivalent sur la base de trois critères, l’auteur des amendements a répondu en ces termes: “De leverancier heeft hier inderdaad enige marge, de overeenstemming moet zoveel als mogelijk aan de criteria voldoen”.

Voir l’article 1er, 82°, proposé, de la loi du 12 avril 1965 et l’article 2, 90°, proposé, de la loi du 29 avril 1999.

Il n’en reste pas moins que les fournisseurs d’énergie se voient attribuer une large marge d’appréciation pour ne pas considérer des produits moins chers comme “équivalents” afin de ne pas devoir les proposer au client, ce qui peut compromettre dans une large mesure l’objectif du régime proposé.

C. Autres observations

Amendements nos 1 à 4 11. La définition de “produit de prolongation dormant” figurant à l’article 1er, 80°, proposé, de la loi du 12 avril 1965 et à l’article 2, 88°, proposé, de la loi du 29 avril 1999 semble superflue et prête en outre à confusion. En effet, le régime proposé s’applique également aux contrats à durée indéterminée qui, par définition, ne sont pas prolongés. 12. L’article 1er, 81°, proposé, de la loi du 12 avril 1965 et l’article 2, 89°, proposé, de la loi du 29 avril 1999 définissent la notion de “produit actif”. Or, l’article 15/5bis, § 11/2, c), proposé, de la loi du 12 avril 1965 et l’article 18, § 2/2, c), proposé, de la loi du 29 avril 1999, visent également d’autres notions, à savoir “offre active” et “son offre”. Dans un souci d’uniformité du texte, il est conseillé d’utiliser chaque fois la notion définie de “produit actif”. Dans les mêmes dispositions proposées, mieux vaudrait omettre, in fine, le segment de phrase “, et qui n’a pas encore été retirée du marché par le fournisseur” et ajouter au début de la définition le mot “existante” après le mot “offre”. 13. À l’article 1er, 82°, proposé, de la loi du 12 avril 1965, on écrira “de gaz naturel” plutot que “d’électricité”. Dans le texte néerlandais, on omettra au début de la définition le mot “het”. 14. Chacune des dispositions proposées précitées utilise la notion de “contrat standard”. À la question de savoir ce qu’il faut entendre par là, l’auteur des amendements a donné la réponse suivante: “In de juridische literatuur spreekt men ook wel van toetredingscontracten. Het zijn aangeboden contracten waarvan de voorwaarden voor alle particulieren, kmo’s en zelfstandigen toegankelijk zijn (tariefkaarten en voorwaarden op de websites van de leveranciers en prijzen in de resultaten van prijsvergelijkers). Voor particulieren bestaat het aanbod op de elektriciteits- en aardgasmarkt uit dit soort contracten. Voor kmo’s en zelfstandigen bestaan er bijkomend ook “onderhandelde contracten” waarbij individueel een overeenkomst wordt afgesloten tussen klant en leverancier. Hiervoor bestaan geen publieke tariefkaarten en voorwaarden en verschijnen de prijzen ook niet in de prijsvergelijkers. Het komt de kmo’s en zelfstandigen toe om voor een standaardcontract dan wel voor een onderhandeld contract te kiezen”. 15. Dans les amendements nos 2 et 4, le segment de phrase “, comme décrit dans l’accord de consommateurs” doit chaque fois être omis et on écrira systématiquement “produit équivalent le moins cher” au lieu de “produit actif équivalent le moins cher”.

16. En ce qui concerne le remaniement des amendements nos 2 et 4 suggéré ci-dessus (voir l’observation 7.3), les dispositions proposées doivent être formulées sous la forme de phrases distinctes, plutôt que dans un style verbeux, diffus et peu transparent comme c’est le cas actuellement. Amendement n° 5 17. L’amendement n° 5 vise à remplacer l’intitulé de la proposition de loi, mais même après cette modification, il est toujours question de “prolongation” de contrats de fourniture d’énergie, alors que les amendements nos 1 à 5 visent également à régler les contrats à durée indéterminée.

L’intitulé doit dès lors être adapté pour exprimer cette intention. Amendements nos 6 à 9 18. Les amendements nos 6 à 9 partent du principe qu’une interdiction de “produits de prolongation dormants” sera insérée dans l’accord sectoriel “le consommateur dans le marché libéralisé de l’électricité et du gaz”. Ainsi qu’il a toutefois été observé aux points 7.1 à 7.3, il s’agit d’un procédé offrant moins de sécurité juridique et qu’il vaudrait mieux remplacer par un dispositif inscrit directement dans la loi même.

Pour ce motif, il est d’ailleurs préférable de renoncer aux amendements nos 6 à 8, étant donné que les définitions qui y sont omises sont bel et bien nécessaires en cas d’élaboration d’un dispositif inscrit directement dans la loi. 19. Les amendements nos 7 et 9 visent à remplacer la phrase introductive des dispositions modificatives dans les amendements nos 2 et 4, afin de prévoir que l’interdiction des produits de prolongation dormants soit inscrite avant le 1er septembre 2021 dans l’accord sectoriel précité.

Du point de vue de la technique législative, la phrase introductive proposée est lacunaire, deux éléments étant confondus, à savoir l’ajout d’un nouveau point c) à l’énumération inscrite à l’article 15/5bis, § 11/2, de la loi du 12 avril 1965 et à l’article 18, § 2/2, de la loi du 29 avril 1999, d’une part, et le fait de prévoir que l’interdiction des produits de prolongation dormants qu’elle contient soit insérée avant le 1er septembre 2021 dans l’accord sectoriel précité, d’autre part.

Si l’auteur des amendements persiste à vouloir inscrire une interdiction dans l’accord sectoriel (nonobstant l’observation formulée au point 18), un nouvel alinéa devra être ajouté aux paragraphes précités. Cet alinéa devra débuter par les mots “Sur la proposition du ministre (…) sont complétées avant le 1er septembre” et poursuivre par “par ce qui suit:”, suivi du point c) mentionné dans les amendements nos 2 et 4 (voir toutefois à ce sujet également l’observation 16).

Le greffier, Le président,

Astrid TRUYENS Wilfried VAN VAERENBERGH