Bijlage modifiant la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services modifiant l'article 80 de la loi du 15 juin 2006 relatif aux marchés publi

DE BELGIQUE PROJET DE LOI 28 juin 2011 FAIT AU NOM DE LA COMMISSION DES FINANCES ET DU BUDGET PAR M. Steven VANDEPUT RAPPORT modifiant la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services modifiant l’article 80 de la loi du 15 juin 2006 relatif aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité PROPOSITION DE LOI relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services en ce qui concerne les habilitations accordées au Roi par cette loi

(PLEN: couverture blanche; COM: couverture saumon) PLEN: Séance plénière COM: Réunion de commission MOT: Motions déposées en conclusion d’interpellations (papier beige)

Documents précédents: Doc 53 1590/ (2010/2011): 001: Projet de loi. 002 et 003: Amendements. Voir aussi: 005: Texte adopté par la commission. Doc 53 1591/ (2010/2011): Doc 53 1592/ (2010/2011): 002: Amendement. 004: Texte corrigé par la commission. Doc 53 1436/ (2010/2011): Proposition de loi de MM. Terwingen et De Croo, Mme Fonck, M. Frédéric, Mme Jadin et M. Uyttersprot

SOMMAIRE

I. Exposé du secrétaire d’État à la Coordination de la lutte contre la fraude, adjoint au premier ministre, et secrétaire d’État, adjoint au ministre de la Justice

II. Remarque formulée par un des auteurs de la Page

MESDAMES, MESSIEURS

Votre commission a examiné les présent projets et proposition de loi au cours de ses réunions du 21 et du 22 juin 2011. I. — EXPOSÉ DU SECRÉTAIRE D’ÉTAT À LA COORDINATION DE LA LUTTE CONTRE LA FRAUDE, ADJOINT AU PREMIER MINISTRE, ET SECRÉTAIRE D’ÉTAT, ADJOINT AU MINISTRE DE LA JUSTICE M. Carl Devlies, secrétaire d’État à la Coordination de la lutte contre la fraude, adjoint au premier ministre, et secrétaire d’État, adjoint au ministre de la Justice, indique que les trois projets de loi déposés par le gouvernement doivent être examinés dans le cadre de la réforme globale de la législation relative aux marchés publics et de la transposition des directives européennes en la matière. Le premier projet de loi modifi ant la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services (DOC 53 1590/001) contient les dispositions concernant des matières visées à l’article 78 de la Constitution. Le deuxième projet de loi modifi ant l’article 80 de la loi du 15 juin 2006 susmentionnée (DOC 53 1591/001) concerne une matière visée à l’article 77 de la Constitution et est, pour cette raison, insérée dans un projet de loi distinct. Enfi n, le troisième projet de loi (DOC 53 1592/001) ajoute un nouveau volet à la législation en matière de marchés publics, et plus précisément pour les marchés publics et les marchés dans les domaines de la défense et de la sécurité et ce, dans le cadre de la directive 2009/81/CE qui doit être transposée au plus tard pour le 21 août 2011. Étant donné que la date de transposition doit être appliquée de manière stricte et que les deux projets de loi DOC 53 1590/001 et DOC 53 1591/001 sont liés au troisième projet de loi DOC 53 1592/001, le gouvernement a donc demandé l’urgence pour l’ensemble des dispositions.

1. Projet de loi modifi ant la loi du 15 juin 2006 marchés de travaux, de fournitures et de services (DOC 53 1590/001) Le secrétaire d’État indique que le premier projet de loi vise à apporter un certain nombre de modifi cations à la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, à savoir la loi qui servira de base à la nouvelle législation en matière de marchés publics dans les secteurs classiques et les secteurs spéciaux et ce, dans le cadre de la transposition des directives européennes 2004/17/EC et 2004/18/EC1.

Une première série de modifi cations s’impose à l’occasion de la transposition de la directive 2009/81/ EC, qui fait l’objet, comme déjà mentionné, du troisième projet de loi relatif aux marchés publics et aux marchés dans les domaines de la défense et de la sécurité. Etant donné qu’une législation spécifi que est donc élaborée pour les missions visées, il est nécessaire d’abroger un certain nombre de dispositions de la loi du 15 juin 2006 qui, avant l’adoption de la directive 2009/81/CE susmentionnée, étaient destinées à servir de base aux règles applicables aux marchés dans les domaines de la défense et de la sécurité.

À cet égard, le projet de loi vise plus précisément l’abrogation du texte original de l’article 18 de la loi du 15 juin 2006, ainsi que de la deuxième phrase de l’article 26, § 1er, 1°, b), de cette loi. Une deuxième série de modifi cations est nécessaire afi n d’insérer dans la nouvelle loi un certain nombre de modifi cations introduites, depuis sa publication, dans la loi en vigueur du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, notamment à la suite de la modifi cation des réglementations européenne et belge.

Tel est le cas pour la modifi cation, dans les annexes de la loi, des numéros des nomenclatures servant de référence pour les marchés de travaux et de services. Tel est également le cas pour le paragraphe 6 de l’article 42, § 6, de la loi, étant donné que le régime de l’enregistrement des entrepreneurs a été profondément remanié par la loi-programme du 27 avril 2007 et qu’une telle disposition ne peut dès lors plus s’appliquer.

Directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services.

Une troisième série de modifi cations vise à donner une meilleure base juridique aux mesures d’exécution à prendre par le Roi. Tel est le cas pour le complément apporté par l’article 16 du projet à l’article 20, alinéa 2, de la loi, permettant au Roi de prévoir une exception à l’obligation d’exclusion d’un candidat ou d’un soumissionnaire en raison de sa situation personnelle lorsque le marché est de faible montant (sont ici envisagés les marchés ne dépassant pas le montant des marchés constatés par facture acceptée).

Tel est également le cas, en ce qui concerne les marchés dans les secteurs spéciaux relevant du titre IV de la loi, de l’insertion des articles 67bis à 67quinquies, traitant d’une façon plus complète du système d’acquisition dynamique, de l’enchère électronique, de l’accord-cadre et du concours de projets. Une quatrième série de modifi cations vise: — à apporter des précisions et des compléments concernant la computation des délais de procédure (article 62); — une habilitation accordée au Roi pour assurer la transposition de dispositions non obligatoires moyennant ensuite une confi rmation législative (article 64); — l’exclusion de l’application de l’article 57 de la loi du 30 mars 1976 relative aux mesures de redressement économique pour les marchés publics et les concessions de travaux publics (article 65); — une habilitation accordée au Roi lui permettant d’assurer dans le futur une coordination de différentes lois (article 67); — l’apport de diverses précisions relatives aux mesures abrogatoires et d’entrée en vigueur (articles 68 et 71).

Finalement, ce projet de loi prévoit toute une série d’adaptations terminologiques tendant notamment à préciser des défi nitions et à mieux opérer la distinction dans l’ensemble de la loi entre les notions de passation, d’attribution et de conclusion du marché.

2. Projet de loi modifi ant l’article 80 de la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services (DOC 53 1591/001) Le présent projet de loi se situe dans le prolongement du projet de loi DOC 53 1590/001. Il vise à habiliter le Roi à rendre applicable, le cas échéant en les adaptant, tout ou partie des dispositions du livre IIbis de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics services aux décisions prises: — en vertu de la loi du 15 juin 2006, — ou en vertu de la loi en projet fi gurant dans le DOC 53 1952/001 transposant la directive 2009/81/CE du 13  juillet 2009 relative à la coordination des procédures de passation de certains marchés de travaux, de fournitures et de services par des pouvoirs adjudicateurs ou des entités adjudicatrices dans les domaines de la défense et de la sécurité et modifi ant les directives 2004/17/CE et 2004/18/CE.

L’objectif est d’éviter un vide juridique en permettant au Roi de rendre applicable des règles de protection juridictionnelle, contenues dans le livre IIbis de la loi du 24 décembre 1993, en cas:

1° d’entrée en vigueur à brève échéance des dispositions de la nouvelle législation relative à la procédure du dialogue compétitif et/ou 2° d’absence de nouvelles règles de protection juridictionnelle lors de l’entrée en vigueur du projet de loi transposant la directive 2009/81/CE, cette directive devant être transposée pour le 20 août 2011 au plus tard. Il ne s’agit donc pas de donner au Roi le pouvoir de modifi er le système général du livre IIbis relatif aux procédures de recours, mais bien d’éviter le vide juridique pour des décisions comparables à celles visées par le livre IIbis, et ce dans l’attente de nouvelles règles de protection juridictionnelle qui s’appliqueront à l’ensemble des marchés et qui feront l’objet d’un projet spécifi que qui sera soumis prochainement au Parlement.

Le secrétaire d’État précise que le présent projet de loi prévoit que les mesures prises par le Roi feront l’objet d’une confi rmation législative dans les deux ans suivant leur entrée en vigueur.

3. Projet de loi relatif aux marchés publics et à services dans les domaines de la défense et de la sécurité (DOC 53 1592/001) Ce projet assure pour l’essentiel la transposition de la directive 2009/81/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 relative à la coordination des procédures de passation de certains marchés de travaux, de fournitures et de services par des pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices dans les domaines de la défense et de la sécurité, et modifi ant les directives 2004/17/CE et 2004/18/CE.

Cette transposition doit avoir lieu avant le 21 août 2011. Compte tenu des dispositions de cette directive, une législation spécifi que doit être prévue pour les marchés publics et certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité. Cette législation et celle basée sur la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services coexisteront.

Par conséquent, cette loi ne sera pas d’application sur les marchés publics et marchés visés par le présent La loi du 15 juin 2006, modifi ée par les deux autres projets de lois séparés (DOC 53 1590/001 et DOC 53 1591/001), établit en effet les régimes applicables d’une part aux secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux (ou secteurs spéciaux) et, d’autre part, aux secteurs classiques.

Ceci résulte de la transposition des directives 2004/17/CE et 2004/18/CE. La directive 2009/81/CE ne fait pas la distinction précitée. Les dispositions de la directive sont d’application tant aux marchés publics et à certains marchés dans les secteurs spéciaux qu’aux marchés publics dans les secteurs classiques. Le champ d’application matériel de la directive 2009/81/CE et du présent projet de loi est cependant plus limité, dans la mesure où il ne vise que les marchés publics et certains marchés dans les domaines de la défense et de la sécurité au sens de l’article 15 du projet de loi.

Cela concerne principalement: — la livraison de matériel militaire,

— la livraison d’équipements sensibles, — des travaux, fournitures et services qui sont directement liés à un des matériaux susvisés, — des travaux et services à des fi ns spécifi quement militaires ou des travaux et services sensibles. Il en résulte qu’un pouvoir adjudicateur, comme par exemple le ministère de la Défense, appliquera la loi en projet pour ses achats d’armements et d’équipements sensibles.

Il appliquera par contre la loi du 15 juin 2006 pour ses marchés n’entrant pas dans le champ de l’article 14 du projet de loi à l’examen. Dans les secteurs spéciaux, la loi en projet sera par exemple d’application pour l’achat d’équipements sensibles qui contiennent des données classifi ées et sont destinés à la protection de ports, aéroports ou réseaux de transport d’énergie contre le terrorisme. La structure du projet s’inspire en partie de celle retenue pour la première partie de la loi du 15 juin 2006.

Le projet est réparti en quatre titres: • le titre 1er traite des dispositions générales et des défi nitions applicables; • le titre 2 s’applique aux marchés publics passés par les pouvoirs adjudicateurs et les entreprises publiques, et ce tant dans les secteurs classiques que dans les secteurs spéciaux; • le titre 3 s’applique aux marchés des entreprises privées qui, dans les secteurs spéciaux, bénéfi cient de droits spéciaux ou exclusifs et aux marchés des entreprises publiques et des pouvoirs adjudicateurs au sens de l’article 72 de la loi du 15 juin 2006; • le titre 4 contient des dispositions diverses et fi nales.

II. — REMARQUE FORMULÉE PAR UN DES AUTEURS DE LA PROPOSITION DE LOI M. Raf Terwingen (CD&V) indique que les modifi cations visées par sa proposition de loi sont en fait reprises dans les projets de loi à l’examen. III. — DISCUSSION GÉNÉRALE M. Steven Vandeput (N-VA) se réjouit, de manière générale, que le projet de loi modifi ant la loi du 15 juin

2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services (DOC 53 1590/001) ait vu le jour. En effet, ce projet est nécessaire pour que les arrêtés d’exécution puissent entrer en vigueur. Il se demande toutefois pourquoi le gouvernement a demandé l’urgence pour ce projet de loi.

M. Vandeput peut comprendre que l’urgence soit souhaitable pour le projet de loi modifi ant l’article 80 de la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services (DOC 53 1591/001) et pour le projet de loi relatif aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité (DOC 53 1592/001), dès lors que les États membres doivent adopter et publier, au plus tard le 21 août 2011, les dispositions législatives et administratives requises pour satisfaire aux exigences travaux, de fournitures et de services par des pouvoirs adjudicateurs ou des entités adjudicatrices dans les domaines de la défense et de la sécurité.

Cependant, concernant le projet de loi modifi ant la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services (DOC 53 1590/001), l’intervenant se demande si l’urgence est bien indiquée. Jusqu’à présent, seuls 6 des 80 articles de la loi du 15 juin 2006 sont entrés en vigueur, et aucun arrêté royal exécutant cette loi n’a encore été publié. Quelle urgence et quelle nécessité y a-t-il dès lors à modifi er de nouveau cette loi? Pourquoi ne pas se contenter de la proposition de loi (DOC 53 1436/001) tout en modifi ant ce qui doit l’être conformément à l’avis du Conseil d’État? Quels arrêtés royaux faut-il encore prendre en exécution de la loi du 15 juin 2006 et où en est-on à cet égard? Mme Muriel Gerkens (Ecolo-Groen!), présidente, exprime sa préoccupation au sujet des services liés aux soins de santé, à l’enseignement, etc., visés à l’annexe

II, B, de la loi du 15 juin 2006. La législation

européenne autorise-t-elle des dispositions différentes pour les services selon qu’ils sont visés à l’annexe

II, A, ou à l’annexe

II, B? La procédure négociée avec publicité pourra également être appliquée pour les services visés à l’annexe

II, B.

Un marché public sera-t-il prévu lorsqu’un hôpital recrutera un médecin à titre indépendant ou contractuel? La logique hospitalière usuelle ne risque-t-elle pas de se heurter aux règles générales applicables aux

marchés publics si aucune réglementation spécifi que n’est prévue pour les services visés à l’annexe

II, B?

Les hôpitaux tiennent naturellement compte de l’expérience antérieure des médecins. Or, ce critère ne peut pas être pris en compte comme critère d’attribution dans le cadre d’un marché public. Ces décisions ne sont-elles pas susceptibles d’être contestées en vertu de cette législation? Pour les marchés complexes, les pouvoirs publics peuvent décider de recourir à un dialogue compétitif si les procédures classiques se révèlent inadaptées pour ces marchés. L’arrêté royal en préparation qui doit exécuter la procédure de dialogue compétitif permettra-t-il ce dialogue pour tous les types de marchés publics, y compris en cas de partenariat public-privé? Enfi n, Mme Gerkens demande pourquoi les marchés dans les domaines de la défense et de la sécurité font l’objet d’un projet de loi distinct. Un même type de fourniture sera-t-il soumis à des législations différentes selon que le marché concerné émane, par exemple, des forces armées ou de la police? Le secrétaire d’État indique que ce qui est spécifi que au projet de loi DOC 53 1592/001 découle notamment des aspects liés à la sécurité de l’approvisionnement et la confi dentialité. La nature de la commande fait la différence. Le projet de loi DOC 53 1592/001 s’applique aux marchés relatifs à du matériel militaire et à des équipements sensibles tels que déterminés à l’article 15 du projet de loi, quelle que soit l’identité ou la nature du pouvoir adjudicateur. Pour ce qui est de l’urgence demandée par le gouvernement, le secrétaire d’État indique que le premier arrêté d’exécution de la loi du 15  juin 2006 devrait pouvoir être pris dans une quinzaine de jours. Les modifi cations proposées dans les présents projets de loi n’ont pas d’impact sur ce texte. Deux autres projets d’arrêtés sont actuellement soumis à l’avis de l’Inspection des Finances. Ils concernent respectivement les marchés publics dans les secteurs spéciaux (eau, énergie, transports et services postaux) et les marchés publics dans les domaines de la défense et de la sécurité. La nouvelle législation devrait entrer en vigueur au printemps prochain. Un délai d’au moins cinq mois doit en effet s’appliquer entre la publication de l’ensemble des

nouvelles règles et leur entrée en vigueur, de manière à permettre aux entreprises et aux pouvoirs adjudicateurs de s’adapter à la nouvelle législation. Les trois projets de loi à l’examen sont liés. Certaines dispositions de la loi du 15 juin 2006 sont transférées vers le projet de loi DOC 53 1592/001. Dans le domaine de la défense, le champ d’application est essentiellement basé sur ce qui était jusqu’à présent considéré comme tombant sous l’exception de l’article 346 du Traité (qui dispose que “tout État membre peut prendre les mesures qu’il estime nécessaires à la protection des intérêts essentiels de sa sécurité et qui se rapportent à la production ou au commerce d’armes, de munitions et de matériel de guerre”).

Ce champ couvre, en principe, tous les contrats d’achat d’équipement, travaux et services militaires. Cette directive est aussi applicable aux achats d’équipements sensibles destinés à des fi ns de sécurité et impliquant l’utilisation ou la création d’informations classifi ées. Toutes ces exceptions en matière de défense et de sécurité sont dorénavant réglées par le projet de loi DOC 53 1592/001. Pour ce qui est du dialogue compétitif, le secrétaire d’État signale qu’un arrêté royal permettant son entrée en vigueur anticipée a été approuvé le 16 juin dernier par le Conseil des ministres dans l’attente de l’adoption des présentes dispositions par le Parlement, le projet d’arrêté royal ne pouvant pas être soumis au Conseil d’État avant ce vote.

Le gouvernement a également l’intention d’élaborer un projet qui visera l’utilisation du dialogue compétitif dans le cadre des partenariats publics-privés en vue de mieux les encadrer et d’offrir davantage de sécurité juridique à ceux qui voudront utiliser cet instrument par la suite. En réponse à la question de Mme Gerkens de savoir si, à cette occasion, les présents projets de loi seront à nouveau modifi és ou si les modifi cations viseront uniquement les dispositions relatives aux partenariats publics-privés, le secrétaire d’État précise que le projet dont question fera l’objet d’un arrêté royal.

Par ailleurs, il renvoie aux dispositions — importantes à ses yeux — qui habilitent le Roi à prendre des dispositions permettant de faire entrer le dialogue compétitif en vigueur de manière anticipée compte tenu, entre autres, des contraintes européennes en la matière (article 68 du

projet de loi DOC 53 1590/001). Ces dispositions sont nécessaires pour éviter une éventuelle condamnation par la Cour de Justice de l’Union européenne. Le dialogue compétitif est un instrument adapté aux partenariats publics-privés mais ce procédé peut être utilisé en dehors d’un tel partenariat. Il n’est par ailleurs pas obligatoire d’avoir recours à la procédure du dialogue compétitif dans le cadre d’un tel partenariat.

D’aucuns considèrent cependant qu’il s’agit de la procédure idoine en la matière dans la mesure où les partenaires ne savent pas encore au départ comment répondre à leurs besoins. Si les besoins sont encore mal défi nis, ils pourront être affinés dans le cadre du dialogue compétitif. On pourrait ainsi parler d’une sorte de “prospection formalisée”, intégrée dans la procédure de marché elle-même. IV. — DISCUSSION DES ARTICLES ET VOTES A

PROJET DE LOI DOC

53 1590/001 Article 1er Cet article n’appelle aucun commentaire et est adopté à l’unanimité.

Art. 2

Art. 3

M. Steven Vandeput (N-VA) fait observer que l’article 3 a été modifi é compte tenu des observations du Conseil d’État afi n d’habiliter le Roi à permettre à tout entrepreneur, tout fournisseur ou tout prestataire de services intéressé de présenter une offre dans le cadre d’une procédure négociée avec publicité pour les marchés qui n’atteignent pas le montant fi xé pour la publicité européenne. L’intervenant se demande dans quelle mesure la “procédure en deux étapes” de la procédure négociée avec publicité est encore correctement reproduite: à savoir une procédure au cours de laquelle des candidats sont sélectionnés dans une première phase, sur la base

des demandes de participation introduites, candidats qui, dans une deuxième phase, peuvent présenter une offre sur la base d’un cahier des charges mis à leur disposition. Cette nuance semble perdue dans la formulation actuelle — “procédure dans laquelle le pouvoir adjudicateur ou l’entreprise publique invite, après une publicité préalable, les candidats sélectionnés à remettre une offre, les conditions du marché étant ensuite négociées” — (article 3, 8°, de la loi du 15 juin 2006, modifi é par l’article 3 – p.

59). La défi nition fi gurant dans l’avantprojet de loi (p. 23) ne peut-elle être combinée avec une disposition d’exception par la voie d’une habilitation du Roi? Le secrétaire d’État rappelle que la procédure négociée avec publicité comporte deux phases: — la première phase concerne la sélection qualitative; — la deuxième phase porte sur l’examen et l’évaluation des offres. L’objectif des présentes dispositions est de maintenir cette distinction, même dans le cadre de la généralisation de la négociation avec publicité en dessous des seuils prévus pour la publicité européenne.

Cette procédure présente l’avantage d’assurer la transparence, via la publicité, tout en permettant la négociation (qui n’est pas autorisée dans les autres procédures) mais son gros inconvénient réside dans la longueur des délais de remise de participation et de remise d’offre. C’est pourquoi il a été décidé de créer une procédure négociée directe avec publicité, en une seule phase regroupant la sélection qualitative et la remise d’offres comme c’est le cas dans une procédure ouverte.

Cette procédure sera réglée ultérieurement dans les arrêtés d’exécution publiés. En dessous des seuils prévus par la réglementation européenne, le pouvoir adjudicateur aura le choix entre les deux formes de procédure: soit il conserve les deux phases traditionnelles de la procédure négociée avec publicité, soit il a recours à la nouvelle modalité qu’est la procédure négociée directe avec publicité. Il ne s’agit donc pas d’une nouvelle procédure.

Le but n’est pas ici d’imposer la procédure négociée directe avec publicité mais de prévoir les deux possibilités.

M. Steven Vandeput (N-VA) maintient que la procédure en deux étapes n’est pas correctement rendue

dans la défi nition de la procédure négociée avec publicité. Il doute en outre que la procédure en une étape donne lieu à une importante simplifi cation. Il est à craindre que de nombreux candidats soumissionnaires intenteront des procès contre le pouvoir adjudicateur, parce qu’il n’y a pas eu de sélection préalable.

M. Steven Vandeput (N-VA) et Mme Veerle Wouters (N-VA) présentent ensuite un amendement n° 1 (DOC 53 1590/002) tendant à modifi er la disposition du 2° de l’article 3 du projet de loi. D’une part, l’amendement donne une défi nition plus claire de ce qu’est une procédure négociée avec publicité, en décrivant la procédure en deux étapes et, d’autre part, il décrit aussi la procédure simplifi ée (procédure en une étape) qui peut être appliquée pour les marchés qui n’atteignent pas le montant fi xé pour la publicité européenne.

Suite à une remarque formulée par le secrétaire d’État visant à assurer la concordance des textes et éviter des confusions, MM. Steven Vandeput et Peter Dedecker (N-VA) présentent un sous-amendement n° 5 à l’amendement n° 1 (DOC 53 1590/003) visant à remplacer les mots “les candidats sélectionnés par le pouvoir adjudicateur ou l’entreprise publique” par les mots “les candidats sélectionnés”.  Le secrétaire d’État marque son accord sur l’amendement et son sous-amendement. * * * Le sous-amendement n° 5, ainsi que l’amendement n° 1, ainsi sous-amendé, sont successivement adoptés L’article 3, ainsi amendé, est adopté par le même vote.

Art. 4 et 5

Ces articles ne donnent lieu à aucune remarque et sont successivement adoptés à l’unanimité.

Art. 6

M. Steven Vandeput (N-VA) demande pourquoi l’article 6 de la loi du 15 juin 2006 (tel que modifi é par l’article 6 du projet de loi) supprime la condition à remplir pour procéder à une révision du prix, à savoir que cette révision doit être mentionnée dans le cahier des charges ou dans le contrat. Pourquoi cet article supprime-t-il la possibilité pour les sous-traitants de se voir appliquer une révision des prix? Le secrétaire d’État indique que la présente disposition ne vise en rien à modifi er la possibilité pour les soustraitants de profi ter de la révision des prix et qu’il s’agit donc d’une erreur matérielle dans le texte du projet.

M. Steven Vandeput et Mme Veerle Wouters (N-VA) déposent ensuite un amendement n° 3 (DOC 53 1590/002) visant à compléter l’article 6, § 1er, de la loi du 15 juin 2006 par un quatrième alinéa qui précise que s’il est fait appel à des sous-traitants, ceux-ci peuvent également profi ter de la révision des prix. Le secrétaire d’État marque son accord. L’amendement n° 3 est adopté à l’unanimité. L’article 6, ainsi modifi é, est adopté par le même vote.

Art. 7 à 14

Art. 15

M. Steven Vandeput (N-VA) soutient l’objectif de l’article 15 du projet de loi, à savoir de regrouper clairement dans l’article 18 de la loi du 15 juin 2006 les cas auxquels la loi ne s’applique pas. Actuellement, ces exceptions sont mentionnées dans les notes de bas de page de l’annexe II à la loi du 15 juin 2006. L’annexe II de la loi mentionne les services au sens de l’article 3, par exemple: — 1. Services d’entretien et de réparation — 5. Services de télécommunications

— 6. Services fi nanciers • services d’assurances • services bancaires et d’investissement — 8. Services de recherche et de développement — 11. Services de conseil en gestion et services connexes — 22. Services de placement et de fourniture de personnel — 26. Services récréatifs, culturels et sportifs. Les exceptions sont des exceptions au sein de chacune de ces catégories. Les deuxième et troisième exceptions sont des exceptions aux services bancaires et d’investissement.

L’exception pour les services d’arbitrage et de conciliation est une exception dans le cadre des services de conseil en gestion et services connexes. L’exception pour les services en matière de contrats de travail est une exception à la catégorie des services de placement et de fourniture de personnel. Dans l’article 15 du projet de loi, les exceptions sont clairement énumérées dans une seule disposition.

Selon M. Vandeput, en regroupant les exceptions, on perd cependant certaines nuances. La directive européenne 2009/81/CE énumère, elle aussi, encore les exceptions en notes de bas de page dans l’annexe

II. Dans le texte néerlandais du projet de loi à l’examen, l’exception en matière de services récréatifs, culturels et sportifs concerne les “omroeporganisaties”, alors que dans la directive 2004/18/CE, il est question de “radioomroeporganisaties”. Le texte néerlandais du projet de loi déroge visiblement aussi à la formulation de la directive 2009/81/CE, en ce qui concerne l’exception en matière de recherche et de développement, à savoir “onderzoek en ontwikkeling, met uitzondering van die waarvan de resultaten in hun geheel toebehoren aan de aanbestedende dienst voor gebruik ervan in de uitoefening van zijn eigen werkzaamheden, mits de dienstverlening volledig door de aanbestedende dienst wordt beloond”.

Le secrétaire d’État confi rme que dans l’article 18 de la loi du 15 juin 2006 tel que remplacé par l’article 15 du projet de loi, les cas dans lesquels la loi ne s’applique pas, repris actuellement dans les notes infrapaginales de l’annexe II de la loi et concernant certains services, sont rassemblés pour la clarté dans une seule disposition, évitant ainsi les confusions.

Pour ce qui est des services de recherche et développement (article 18, 4°, en projet), le secrétaire d’État souligne que le texte de la directive est repris dans le texte de loi. Il reconnaît que la formulation est assez complexe mais elle est le fruit de négociations lors de l’élaboration des directives européennes en la matière. Le gouvernement a donc préféré ne pas modifi er le texte de la directive pour éviter que la Commission européenne ne fasse éventuellement des remarques quant à un manque de conformité par rapport à la réglementation européenne.

Les termes “organismes de radiodiffusion” (article 18, 7°, en projet)” visent à la fois la radio et la télévision. Le secrétaire d’État renvoie à ce propos à l’arrêt C-337/06 de la Cour de Justice de l’Union européenne du 13 décembre 2007 relatif à la demande de décision préjudicielle du Oberlandesgericht Düsseldorf – Bayerischer Rundfunk e. a. La Cour a considéré que les entreprises de télévision tombent aussi sous le champ d’application des directives européennes.

La réglementation européenne prévoit une exception culturelle pour éviter que les organismes de radio et télévision ne soient obligés d’acquérir des programmes ne correspondant pas aux besoins culturels des États membres. Les productions radio-télévisées ne sont donc pas soumises aux mêmes règles de concurrence que d’autres produits. L’article 15 est adopté à l’unanimité.

Art. 16 à 21

Art. 22

M. Steven Vandeput (N-VA) demande pourquoi la procédure négociée avec publicité est étendue aux services fi gurant à l’annexe

II, B, de la loi du 15 juin

2006. Les procédures négociées sont en principe exceptionnelles et sont limitées à un minimum. Cette disposition n’en élargit-elle pas considérablement le champ d’application? La présidente, Mme Muriel Gerkens (Ecolo-Groen!) attire l’attention sur le cas spécifi que des services de santé et se demande pourquoi une plus grande souplesse ne peut être admise pour ces services. Dans le contexte des services de santé, en effet, l’aspect

commercial est en effet beaucoup moins présent que dans les autres services; il serait donc légitime de prévoir des exceptions ou des assouplissements. La possibilité pour les professions médicales de faire de la publicité fait débat actuellement. L’intervenante considère que la publicité doit rester interdite dans ce secteur. Les professions médicales ne sont pas comparables à d’autres professions: il en va en l’occurrence de la santé des citoyens.

Le secrétaire d’État confi rme que le nouvel article 26, § 2, 4°, de la loi du 15 juin 2006 permet sans condition supplémentaire le recours à la procédure négociée avec publicité pour les marchés de services au sens de l’annexe

II, B, de la loi, quel que soit le montant. Il

s’agit d’une nouveauté relativement importante. L’idée de base des directives 2004/17/CE et 2004/18/CE est que les services visés à l’annexe

II, A, sont des services considérés comme prioritaires pour la réalisation du marché intérieur tandis que les services visés à l’annexe

II, B sont considérés pour le moment comme

non prioritaires. Or, les services visés à l’annexe

II, B, ne sont soumis,

pour cette raison, en vertu des directives, qu’à deux obligations: — les obligations relatives aux spécifi cations techniques, — l’obligation de publier un avis d’attribution de marché après que le marché a été conclu lorsque le montant estimé du marché atteint le seuil européen. En 2006, la Commission européenne a publié une communication interprétatrice relative au droit communautaire applicable aux passations de marchés non soumises ou potentiellement soumises aux directives “marchés publics”. Plusieurs États, dont l’Allemagne et la France, ont contesté cette communication interprétative mais la Cour de Justice de l’Union européenne ne leur a pas donné raison. L’exemple cité par Mme Gerkens, à savoir l’engagement d’un médecin indépendant par un hôpital, tombe effectivement dans le champ d’application de la réglementation. Dans un tel cas, il a paru opportun d’apporter davantage de souplesse de gestion aux pouvoirs adjudicateurs, comme l’autorise d’ailleurs la directive européenne. Le gouvernement aurait pu se limiter à prévoir des dispositions concernant les spécifi cations techniques et la publication d’un avis de marché passé mais il risquait alors de mettre certains

pouvoirs adjudicateurs dans une situation dans laquelle ils agiraient d’une façon contraire au Traité. La solution la plus mesurée a donc été de veiller au respect de la réglementation tout en autorisant le recours à une procédure plus souple que la procédure d’adjudication ou d’appel d’offres. Une même souplesse est du reste autorisée pour les autres services de l’annexe

II, B, de la loi.

M. Steven Vandeput (N-VA) fait remarquer que la directive européenne n’oblige pas le législateur à étendre la liste des services visés. Il s’agit donc bien d’un choix opéré par le gouvernement? Le secrétaire d’État répond par l’affirmative. Ce choix avait déjà été fait lors de l’adoption de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics. La procédure négociée avec publicité est une procédure standard dans les secteurs spéciaux (eau, énergie, transports, services postaux).

Elle le sera également dans le futur dans les domaines de la défense et de la sécurité. En réponse au livre vert de la Commission européenne relatif à la modernisation des marchés publics, les autorités belges ont demandé s’il ne serait pas possible d’autoriser également cette procédure dans les secteurs classiques pour l’ensemble des marchés de manière à créer plus de souplesse pour les pouvoirs adjudicateurs.

Cette procédure offre en effet des garanties suffisantes dans la mesure où un avis de marché doit être publié et que toute décision doit être dûment motivée. En outre, des moyens de recours sont prévus et ont même été renforcés en 2010. Ce sera encore le cas dans un prochain projet de loi qui sera soumis sous peu au parlement.

M. Steven Vandeput (N-VA) reste opposé à l’extension de la procédure négociée avec publicité aux services au sens de l’annexe

II, B, de la loi du 15 juin 2006.

Cet élargissement va beaucoup trop loin. La procédure négociée doit rester une exception. Un grand nombre de candidats mécontents risquent d’intenter des procès contre les pouvoirs adjudicateurs qui ont indûment recouru à la procédure négociée avec publicité. L’article 22 est adopté par 9 voix contre 4.

Art. 23 à 27

Art. 28

La présidente, Mme Muriel Gerkens (Ecolo – Groen!) présente un amendement n° 4 (DOC 53 1590/003) en vue de compléter l’article 33 de la loi du 15 juin 2006 par un paragraphe 3 de manière à préciser que dans le cas d’un marché public, ou d’un lot, ayant exclusivement pour objet des services visés à l’annexe

II, B, de la loi,

des éléments liés à la capacité technique et professionnelle du soumissionnaire peuvent, à titre exceptionnel, constituer des critères d’attribution. Cette possibilité ne pourra être mise en œuvre que s’il est démontré que cela est rendu nécessaire par les exigences particulières du marché ou du lot concerné. L’amendement autorise également le Roi à déterminer les conditions et modalités particulières pour l’application de cette disposition. Cet amendement vise à répondre aux inquiétudes exprimées par Mme Gerkens au cours de la discussion générale et lors de l’examen de l’article 22 en ce qui concerne les services visés dans l’annexe

II, B, de loi

du 15 juin 2006, notamment dans le domaine de la santé. Elle insiste sur la nécessité, lors de l’attribution de marchés, de pouvoir tenir compte de critères qui ne sont en principe pas autorisés comme critères d’attribution dans le cadre de la législation en matière de marchés publics, par exemple l’expérience d’un médecin ou d’un chirurgien lorsqu’il est engagé par un hôpital. Le secrétaire d’État marque son accord sur cet M. Steven Vandeput (N-VA) se demande si cet amendement est nécessaire dans la mesure où il ne fait qu’expliciter ce qui est déjà prévu par la loi en projet, à savoir la possible prise en compte d’un certain nombre de critères particuliers. Le secrétaire d’État indique qu’il faut faire une distinction entre les critères de sélection (qualités et moyens de la personne ou de l’entreprise) et les critères d’attribution (qualité intrinsèque de l’offre). Pour ce qui concerne certains marchés de services, et notamment les prestations intellectuelles, la distinction entre ces deux types de critères peut être difficile à établir étant donné que, dans ce cas, les capacités du soumission-

naire ont un impact direct sur la qualité de l’offre. Ainsi, dans le cas d’une équipe de médecins, la qualité de l’équipe est souvent directement liée à la qualité et à l’expérience des médecins qui la composent. Pour les services visés dans l’annexe

II, B, il est donc proposé

d’assouplir quelque peu les conditions pour les cas où la distinction entre critères de sélection et d’attribution n’est pas souhaitable. À ce titre, l’amendement de Mme Gerkens est fondé lorsqu’il précise que des éléments liés à la capacité technique et professionnelle du soumissionnaire peuvent, à titre exceptionnel, constituer des critères d’attribution. Ce caractère exceptionnel doit être dûment justifi é dans le dossier relatif au marché visé. Il pourra ensuite être vérifi é si l’exécution était bien justifi ée. L’amendement n° 4, ainsi que l’article 28 ainsi amendé sont successivement adoptés à l’unanimité.

Art. 29 à 48

Art. 49

M.Steven Vandeput (N-VA) craint que la nouvelle rédaction de l’article 62 en projet n’entraîne ici aussi la disparition de certaines nuances. L’article 49 est adopté à l’unanimité.

Art. 50 à 67

Art. 68

M. Steven Vandeput (N-VA) fait remarquer que, dans son avis, dans le cadre de l’examen de l’article 3 (DOC 53 1590/001, p. 45), le Conseil d’État propose de remplacer le mot “aanduidt” par le mot “aanwijst”.

Cette modifi cation a été apportée à l’article 3 du projet de loi, mais pas à l’article 68.

M. Steven Vandeput et Mme Veerle Wouters (N-VA) présentent un amendement n° 2 pour apporter cette modifi cation (DOC 53 1590/002). dement. L’amendement n° 2 est adopté à l’unanimité. L’article 68, ainsi modifi é, est adopté par un vote identique

Art. 69 à 71

L’ensemble du projet de loi, tel qu’il a été amendé et y compris les corrections d’ordre légistique, est adopté B

PROJET DE LOI DOC

53 1591/001 Les articles 1er à 3 ne donnent lieu à aucun commentaire et sont successivement adoptés à l’unanimité. L’ensemble du projet de loi est adopté par le même vote.

C

PROJET DE LOI DOC

53 1592/001

Art. 1er à 6

Art. 7

M. Steven Vandeput (N-VA) renvoie au dernier alinéa de l’article 7, § 1er, du projet de loi: “Si l’entrepreneur, le fournisseur ou le prestataire de services a recours à des sous-traitants, ceux-ci doivent, s’il y a lieu, se voir appliquer la révision de leurs prix suivant les modalités à fi xer

par le Roi et dans la mesure correspondant à la nature des prestations qu’ils exécutent”. (DOC 53 1592/001, p. 123). Cette disposition fait défaut à l’article 6 du projet de loi modifi ant la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services (DOC 53 1590/001). Ne conviendrait-il dès lors pas de la supprimer également dans le projet de loi à l’examen ou fi gurer dans les deux ? Le secrétaire d’État souhaite le maintien du texte et renvoie à la discussion de l’article 6 du projet de loi L’article 7 est adopté à l’unanimité.

Art. 8 à 29

Ces articles ne donnent lieu à aucune observation et

Art. 30

M. Steven Vandeput (N-VA) note que l’article 32 de la loi du 15 juin 2006 limite à quatre ans la durée des accords-cadres, alors que l’article 30 du présent projet de loi parle de sept ans. Pourquoi est-il dérogé sur ce point à la solution prévue par la loi du 15 juin 2006? Le secrétaire d’État observe que la différence de durée des accords-cadres (quatre ou sept ans) est fi xée par la réglementation européenne.

Dans les secteurs classiques, la directive européenne est très stricte et limite la durée de l’accord-cadre à quatre ans. En matière de défense et de sécurité, certains programmes portent sur des commandes à plus long terme. Il a donc été opté par le législateur européen pour une durée de sept ans.

M. Steven Vandeput (N-VA) trouve la justifi cation du secrétaire d’État insuffisante. Il n’y a par conséquent aucune raison de maintenir cette différence. (N-VA) présentent ensuite un amendement n° 1 (DOC 53 1592/002) qui tend à modifi er l’article 30, alinéa 4, en vue de ramener la durée maximale des accordscadres dans le domaine de la Défense de 7 à 4 ans.

Le secrétaire d’État ne souhaite pas modifi er le texte, qui se conforme à la directive européenne 2009/81/ CE. Le délai de sept ans lui semble raisonnable. Les accords-cadres visés concernent des opérations importantes qui nécessitent une durée suffisamment longue.

M. Steven Vandeput (N-VA) plaide en faveur d’une uniformisation des délais. Le Roi dispose toujours de la possibilité de prévoir des délais plus longs en cas de besoin. Il s’agit ici d’accords-cadres et non de livraisons qui peuvent porter sur des périodes relativement longues. Pour ce qui est des accords-cadres dans les domaines de la défense et de la sécurité, le délai de quatre ans paraît raisonnable et équitable d’un point de vue économique pour les fournisseurs.

Un accord-cadre doit pouvoir être régulièrement évalué par l’acheteur et confronté à l’évolution des marchés. Il s’agit d’un choix d’opportunité. Le secrétaire d’État indique que le choix de délais différents selon qu’il s’agisse de marchés militaires ou de marchés civils s’explique par des raisons techniques et objectives. Les coûts d’investissement liés à des accords-cadres dans le domaine de la défense sont très importants pour l’industrie.

La législation prévoit trois régimes différents: les secteurs classiques, les secteurs spéciaux et les marchés en matière de défense et de sécurité. Des délais différents sont prévus pour les accords-cadres en fonction des secteurs. Il ne s’agit pas ici de contrats-cadres dans le sens de ceux conclus pour ce qui concerne par exemple l’avantport de Zeebruges ou l’ascenseur de Strépy-Thieu. Il s’agit plutôt d’un marché à commandes ouvert pendant un certain temps.

Le pouvoir adjudicateur a dans ce cadre le choix de contracter avec une seule ou plusieurs entreprises. Dans le premier cas, les commandes seront effectuées au fur et à mesure des besoins avec une possibilité de réactualiser l’offre initiale si cette modalité est prévue. Cela peut être intéressant lorsque l’on passe par exemple des marchés en matière informatique parce que les prix peuvent baisser au cours du temps et la technologie évoluer.

Dans le deuxième cas, le pouvoir adjudicateur peut, si cette modalité est prévue, remettre les entreprises contractantes en compétition pendant la durée de l’accord-cadre. Par ailleurs, le secrétaire d’État fait remarquer que rien n’empêche un pouvoir adjudicateur de passer un marché pour dix ans dans le cadre d’une procédure ordinaire, sans recours à la modalité de l’accord-cadre.

Les délais différents sont donc pleinement justifi és.

M. Steven Vandeput (N-VA) ne voit pas pourquoi d’autres règles doivent toujours être prévues dans les domaines de la défense et de la sécurité. Il n’y a là aucune logique. Selon lui, il est préférable de prévoir un même délai dans tous les cas de manière à appliquer une législation claire et harmonisée. Le secrétaire d’État observe que si on aligne le délai de l’accord-cadre prévu dans le domaine de la défense sur le délai appliqué pour les marchés des secteurs classiques, il subsistera de toute façon une discordance par rapport aux secteurs spéciaux (eau, énergie, transports, services postaux) pour lesquels l’accord-cadre n’est pas limité par la directive y applicable.

Ces secteurs sont également porteurs d’investissement. constate qu’actuellement, les pouvoirs publics perdent beaucoup d’argent dans le cadre des marchés publics conclus dans le domaine de la défense, notamment suite aux changements de décisions et, conséquemment, aux modifi cations qui interviennent en cours d’opération et peuvent, dans certains cas, donner lieu à des sanctions. Le projet de loi à l’examen peut-il apporter une amélioration et plus d’efficacité en la matière? Le secrétaire d’État ne souhaite pas s’exprimer sur la politique d’achats du ministère de la Défense.

Par ailleurs, il indique que suite à l’adoption des nouvelles dispositions légales, le régime des compensations industrielles lié à l’application de l’article 346 du Traité ne pourra plus être appliqué que dans des cas très limités. La Commission européenne a d’ores et déjà averti les États membres que ceux d’entre eux qui souhaiteraient encore arguer de l’exception visée à l’article 346 du Traité devront pouvoir fournir une motivation très précise et convaincante,sous peine d’encourir des procédures d’infraction.

Par ailleurs, dans le cadre des nouvelles directives européennes et de la loi en projet, le pouvoir adjudicateur pourra — lorsque cela peut se justifi er d’un point de vue économique — obliger le soumissionnaire retenu à mettre en concurrence une partie du marché par le biais de la publication d’un avis en matière de sous-traitance, comme le prévoit l’article 37 du projet de loi.

L’amendement n° 1 est rejeté par 8 voix contre 4 et 1 abstention. L’article 30 est adopté par 9 voix et 4 abstentions.

Art 31 à 50

L’ensemble du projet de loi, y compris les corrections d’ordre légistique, est adopté à l’unanimité. Par conséquent, la proposition de loi DOC 53 1436/001 devient sans objet.

Le rapporteur, La présidente,

Steven VANDEPUT Muriel GERKENS Centrale drukkerij – Deze public