Bijlage Modifiant le Code des sociétés et la loi du 26 mars 1999 relative au plan d’action belge pour l’emploi 1998 et portant des dispositions diverses et visant une meilleure gouvernance des entreprises

3085 DE BELGIQUE PROPOSITION DE LOI modifiant le Code des sociétés et la loi du 26 mars 1999 relative au plan d’action belge pour l’emploi 1998 et portant des dispositions diverses et visant une meilleure gouvernance des entreprises (déposée par Mme Valérie Déom et consorts) 11 février 2009

RÉSUMÉ

Constatant que bon nombre de règles de bonne conduite non contraignantes, édictées par des entreprises importantes, n’ont pas été respectées et que cela a induit leurs actionnaires en erreur, les auteurs estiment qu’il faut rendre réellement contraignantes un grand nombre de ces règles. Les auteurs contestent ainsi le principe du «comply or explain», prévalant actuellement dans le domaine de la bonne gouvernance, selon lequel il suffit, pour une entreprise qui ne respecte pas les règles qu’elle s’est fi xée, d’expliquer pourquoi elle a agi ainsi.

(PLEN: couverture blanche; COM: couverture saumon) PLEN: Séance plénière COM: Réunion de commission MOT: Motions déposées en conclusion d’interpellations (papier beige)

DÉVELOPPEMENTS

MESDAMES, MESSIEURS

La «corporate governance» est également appelée «gouvernance d’entreprise» ou «gouvernement d’entreprise». La «corporate governance», c’est l’organisation du pouvoir au sein d’une société en vue d’un meilleur équilibre entre les instances de direction, les instances de contrôle et les actionnaires. Dans chaque entreprise, il existe un grand nombre de parties intervenantes (dirigeants, actionnaires institutionnels, petits actionnaires, créanciers, travailleurs, etc.). La gouvernance d’entreprise permet d’activer des mécanismes de contrôle et d’équilibre afi n de garantir que les décisions prises par la société respectent les intérêts de chacune de ces parties intervenantes. Il s’agit de mettre en place des mécanismes de contre-pouvoir, pour éviter que certains groupes d’individus ne servent leurs intérêts particuliers au détriment de l’intérêt de la société. Il y a deux grandes catégories de parties concernées dans une entreprise. Les actionnaires (shareholders) détiennent, sous forme d’actions, une fraction de la propriété de la société. Les parties prenantes (stakeholders) sont des acteurs individuels ou collectifs directement concernés par les décisions de la société (travailleurs, fournisseurs, créanciers, collectivités locales, pouvoirs publics, etc…). Ce système de gestion des entreprises, qui a pour objectif de pondérer et d’équilibrer l’exercice du pouvoir au sein d’une société, est d’origine américaine. L’absence de ces mécanismes d’équilibre et de contrôle entre les différentes sources de pouvoirs qui existent au sein des entreprises a été mise en exergue lors de scandales fi nanciers du début des années 70. La corporate governance a connu un nouvel élan au début des années 80. Les grands fonds de pension américains ont entrepris de s’intéresser davantage aux entreprises dans lesquelles ils détenaient des participations. Il s’agissait de suivre et de surveiller ce que faisaient les gestionnaires des sociétés dans lesquelles ces fonds avaient investi. Plus près de nous, la corporate governance a connu de nouveaux développements suite aux grands scandales qui ont ébranlé le monde des affaires ces dernières décennies, comme l’affaire «Enron» aux USA. Dans cette affaire, il s’agissait de manipulations graves des comptes de la société par ses gestionnaires.

En Belgique, des dispositions s’inspirant de la théorie de la gouvernance d’entreprise ont été insérées, à partir des années 80, dans la législation s’appliquant aux sociétés commerciales (par exemple, l’ incrimination pénale de l’abus de biens sociaux). Elles ont été renforcées par la loi du 2 août 20021, dite «loi de corporate governance» (possibilité de mettre en place un Comité de direction, introduction de la notion d’administrateur indépendant, élargissement et énumération des missions jugées incompatibles avec la fonction de commissaire, obligation pour les sociétés ayant un mandat de gestion de nommer un représentant permanent soumis aux mêmes règles de responsabilité que ces sociétés, etc…).

Plus récemment, c’est l’affaire «Picanol», où il était question d’une rémunération excessive accordée à l’administrateur délégué de la société dans des circonstances peu transparentes, et les manipulations comptables de l’affaire «Lernout&Hauspie» qui ont relancé le débat sur la Corporate Governance. Au niveau de l’Union européenne (UE), la Commission a adressé, le 21 mai 2003, au Conseil et au Parlement, une communication comportant un Plan d’action en matière de gouvernance d’entreprise.

Ce Plan indique qu’il revient à chaque État membre de l’UE de désigner un code de référence auquel les entreprises devront se conformer, ou expliquer en quoi leurs pratiques en diffèrent et pour quelles raisons. À côté de ces dispositions légales, la Belgique disposait de trois documents plus généraux reprenant des recommandations de gouvernance pour les sociétés cotées. Ces recommandations ont été rédigées en 1998, respectivement par la Commission Bancaire et Financière2, la Bourse de Bruxelles (devenue Euronext Brussels) et la Fédération des Entreprises de Belgique (FEB).

En janvier 2004, la CBFA, Euronext Brussels et la FEB ont pris l’initiative commune de créer une Commission de la Gouvernance d’entreprise (infra CGE), chargée d’élaborer un code unique de «best practice», dit «Code Lippens». Loi du 2 août 2002 modifi ant le Code des sociétés et la loi du 2 mars 1989 relative à la publicité des participations importantes dans les sociétés cotées en bourse et réglementant les offres publiques d’acquisition.

Actuellement, Commission Bancaire Financière et des Assurances (CBFA).

Il est important de noter que l’Union des classes moyennes (UCM) et l’Unie van de zelfstandige ondernemers (UNIZO) ont également créé une commissionn qui a élaboré le Code de «best practice», dit «Code Buysse», censé s’appliquer aux entreprises non cotées en bourse, depuis septembre 2005. Pour la rédaction du Code Lippens, la CGE a aligné sa proposition sur les normes internationales, en tenant compte des dispositions du droit belge des sociétés ainsi que des spécifi cités de monde des affaires.

Le Code s’applique aux sociétés de droit belge dont les actions sont cotées sur un marché réglementé. Le préambule du Code rappelle par ailleurs le souhait de ses rédacteurs de voir le Code utilisé comme cadre de référence par toutes les sociétés. Le Code est entré en vigueur le 1er janvier 2005. La plupart (cfr. infra) des sociétés cotées de droit belge ont publié leur Charte de gouvernance d’entreprise à la date du 1er janvier 2006 et ont inséré un chapitre sur la gouvernance d’entreprise dans leur rapport annuel de l’exercice 2005.

Depuis lors, la CGE a publié des propositions d’adaptation de son «Code 2004». Ces propositions ont été soumises à consultation. La consultation publique s’est terminée le 22 septembre 2008. La CGE entend désormais publier, pour la fi n décembre 2008, une nouvelle version du Code. Cette version reprendra des propositions d’adaptation résultant de l’analyse de réglementations nouvelles (européennes ou belges), des évolutions des codes et bonnes pratiques de gouvernance dans les autres pays de l’UE et des commentaires formulés au cours de la consultation publique.

La nouvelle version, qui deviendra le «Code 2009», aurait dû entrer en vigueur ce 1er janvier 2009. Pour s’inscrire dans la durée, la CGE a décidé, dans le courant de l’année 2007, d’adopter une forme plus permanente, en se constituant en fondation de droit privée: le Belgian Governance Institute. Pour donner plus de légitimité à leur action, les promoteurs du Code ont également décidé d’associer à la rédaction de la nouvelle version certaines parties prenantes (stakeholders), comme l’Institut des Réviseurs d’Entreprises et le Conseil Central de l’Économie.

Comme tout code de conduite, le Code Lippens est basé sur le concept d’autorégulation. L’autorégulation, c’est le contrôle d’un système sans intervention extérieure. Avec toutes ses limites… Cette idée d’autorégulation se traduit, dans la philosophie générale du Code Lippens, par, d’une part, l’utilisation du principe du «Comply or Explain» et, d’autre part, par la structuration du Code en différents ensembles de règles de portées différentes: les «principes», les «dispositions» et les «lignes de conduite».

Selon le principe du «Comply or Explain», les sociétés sont autorisées à déroger aux dispositions du Code auquel elles ont, en principe, souscrit, à la condition qu’elles fournissent une explication sur les raisons de cette dérogation. Les promoteurs du Code estiment que cette approche a l’avantage de la souplesse. Selon eux, une application stricte et rigide d’un ensemble détaillé de règles risquerait de refroidir les sociétés.

Derrière l’argument de la grande souplesse, souvent avancé par les promoteurs du Code, se cache en réalité un véritable mécanisme de déresponsabilisation des dirigeants de sociétés, qui peuvent ainsi mettre de côté les règles qui ne leur conviennent pas. La transparence voulue par les promoteurs du Code est obtenue à travers la publication de deux différents documents: la charte de gouvernance d’entreprise et le chapitre de gouvernance d’entreprise.

La société décrit dans sa charte les principaux aspects de sa gouvernance, notamment sa structure, le règlement d’ordre intérieur du Conseil d’administration et de ses comités, et d’autres points importants. Cette charte est mise à jour régulièrement et doit être publiée sur le site Internet de la société. Le chapitre relatif à la gouvernance d’entreprise, qui est repris dans le rapport annuel de la société, quant à lui, comporte davantage d’informations factuelles sur la gouvernance d’entreprise (les changements intervenus, ainsi que les évènements pertinents de l’exercice écoulé, comme la nomination de nouveaux administrateurs, la désignation des membres des comités ou la rémunération des membres du conseil d’administration).

Le Belgian Governance Institute et la FEB ont publié les résultats de plusieurs études sur l’application du Code Lippens par les entreprises cotées sur Euronext Brussels. Les seuls chiffres dont nous disposons sont donc produits par le monde des entreprises lui-même…

De manière globale, on peut dire que 79,7% des dispositions publiquement contrôlables font l’objet d’une application pure et simple (comply); 5,1% des dispositions non appliquées purement et simplement font l’objet d’une explication (explain); 15,2% des dispositions non appliquées ne font l’objet d’aucune explication; 84,8% des dispositions publiquement contrôlables sont donc respectées. Mais, ce bon bilan général doit être nuancé par les faibles scores réalisés si l’on examine le respect des dispositions du Code les plus sensibles.

En effet, 65% des sociétés ont créé un comité d’audit (chargé de veiller à l’intégrité de l’information fi nancière donnée par la société); 54% des sociétés ont créé un comité de rémunération (chargé de faire des propositions au conseil d’administration sur la politique de rémunération des administrateurs); 53% des sociétés ont créé un comité de nomination (chargé d’examiner les propositions en matière de nominations d’administrateurs); 71% des sociétés appliquent les dispositions relatives à la publication des rémunérations individuelles des administrateurs, 8% expliquent le non-respect de ces règles et 20% n’appliquent pas ces règles et n’expliquent pas pourquoi.

Depuis 2005, de nombreux débats et auditions ont été juridique le mieux adapté et le plus légitime pour amener les entreprises à respecter les principes et recommandations de gouvernance d’entreprise (voie légaliste ou voie de l’autorégulation). À l’issue de ces débats, les avis restaient partagés quant à la nécessité pour le législateur d’intervenir en matière de gouvernance d’entreprise, soit pour confi rmer par la loi certains principes et recommandations de bonne gouvernance, soit pour déterminer les effets juridiques liés à l’application desdits principes et recommandations, et tenant compte du fait de la nécessité de pouvoir dégager des «standards internationaux» afi n de garantir la sécurité juridique des opérateurs.

La crise fi nancière actuelle n’a pas manqué de faire resurgir la question de la corporate governance: est-elle utile? quelles formes doit-elle revêtir? quelles règles doit-elle contenir? etc. En effet, au-delà de la question du contrôle des marchés fi nanciers, la Commission Bancaire Financière et des Assurances (CBFA) se pose également la question

de la responsabilité sociétale des entreprises (RSE). Car, c’est bien au nom de cette RSE que le gouvernement belge est intervenu dans le sauvetage de Dexia et de Fortis. On l’a vu dans les derniers événements, les entreprises n’ont pas seulement une responsabilité vis-à-vis de leurs actionnaires (shareholders), elles ont également une responsabilité vis-à-vis des autres parties prenantes (stakeholders), que sont les travailleurs, les fournisseurs, les créanciers, les collectivités locales; bref, tout acteur directement concerné par les décisions de l’entreprise.

La corporate governance permet la mise en place de mécanismes de contre-pouvoir pour éviter que certains groupes d’individus ne servent leurs intérêts particuliers au détriment de l’intérêt de la société. La crise actuelle démontre que ces mécanismes n’ont pas été appliqués par les entreprises concernées. L’absence de bonne gouvernance dans le cas de Fortis est vraiment signifi cative et inquiétante puisqu’elle touche directement le «père» de l’autorégulation à la belge, à savoir Maurice Lippens, qui est le promoteur du Code belge de gouvernance d’entreprise.

La voie de l’autorégulation, prônée par Monsieur Lippens et la Commission de corporate governance, a aujourd’hui clairement montré ses limites. Comme le PS l’avait déjà plaidé à la sortie du Code Lippens en 2005, il faut y préférer la régulation. On ne peut plus laisser le monde des affaires faire comme si de rien n’était. L’ordonnance rendue par le tribunal de commerce de Bruxelles, le mardi 18 décembre 2008, dans le cadre de l’affaire Fortis, est on ne peut plus claire sur cette question.

Cette ordonnance est particulière dans la mesure où elle concerne l’application des règles de bonne gouvernance par Maurice Lippens dans sa propre entreprise. Pour la juge De Tandt, le fait que le conseil d’administration ait violé les règles de bonne gouvernance qu’il s’était fi xé n’a aucune importance dans la mesure où ces règles n’ont aucun caractère contraignant. Cette décision nous rappelle non seulement que l’autorégulation ne suffit plus mais qu’elle peut aussi nuire aux intérêts non seulement des tiers mais également des actionnaires.

Le fait pour Fortis d’avoir adopté son propre code de bonne gouvernance a créée des expectatives légitimes dans le chef de nombreuses personnes. Les actionnaires ont, par exemple, légitimement pensé que les administrateurs étaient liés par les règles de bonne gouvernance qu’ils s’étaient donnés de suivre.

Il est incontestable que la simple existence de ce code a induit en erreur de nombreuses personnes quant à leurs droits et à leurs devoirs vis-à-vis de Fortis. C’est d’ailleurs tout le paradoxe des code de bonne gouvernance: quand tout va bien, ils présentent essentiellement un caractère esthétique; quand les choses se compliquent, ils démontrent non seulement leur inutilité mais également leur nuisance.

C’est une évidence, si on désire réformer la manière dont les sociétés sont gérées, il faut inévitablement passer par la loi. Seule la loi peut organiser les pouvoirs au sein d’une société, en vue d’un meilleur équilibre entre les instances de direction, les instances de contrôle et les actionnaires, et cela dans l’intérêt de l’ensemble des parties prenantes. Le législateur doit renforcer les mécanismes de contre-pouvoir pour éviter que certains groupes d’individus ne servent leurs intérêts particuliers au détriment de l’intérêt de la société.

Pour les auteurs de la présente proposition, seule la loi garantit le respect des règles de bonne gouvernance, que ce soit de manière directe ou indirecte. De manière directe: certaines règles de bonne gouvernance sont tellement importantes qu’elles doivent être, dès à présent, intégrées dans la loi (le Code des sociétés, dans le cas présent). De manière indirecte: pour les autres règles de bonne gouvernance, les entreprises peuvent continuer à appliquer des codes de bonne conduite mais il convient de prévoir dans la loi que leur respect soit contrôlé: d’une part, en engageant la responsabilité des administrateurs défaillants et, d’autre part, par la mise en place d’un organe de suivi.

Pour ce qui est des règles de bonne gouvernance qui doivent être intégrées dans la loi, nous demandons: – des rémunérations avec une partie fi xe et une partie variable pour les tops managers des sociétés cotées; la partie fi xe de la rémunération ne pouvant dépasser un montant maximal fi xé par les autorités de surveillance; la partie variable étant limitée à 30% de la partie fi xe; – d’améliorer la publicité des opérations réalisées sur les titres de la société par les dirigeants d’entreprises; – d’imposer un vote de l’assemblée générale des actionnaires sur l’ensemble des éléments de la

rémunération et autres avantages directs et indirects des tops managers; – d’appliquer la fi scalité applicables aux salaires (100% de l’avantage) sur les plans d’option sur actions (stock options) et la taxation des plus-values réalisées sur ces actions; – d’imposer à la société de s’assurer que tous les moyens et toutes les informations soient disponibles, notamment sur le site Internet de la société, pour permettre aux actionnaires d’exercer leurs droits; – la désignation des administrateurs indépendants après avis conforme du Conseil d’entreprise; – d’étendre la notion d’intérêt social de l’entreprise, actuellement limitée aux seuls actionnaires, aux autres Concernant les autres règles actuelles de corporate governance, reprises dans les Codes Lippens ou Buysse (pour les PME), mais qui ne doivent pas, selon nous, être intégrées au Code des sociétés, nous demandons: – que soit étendue la responsabilité solidaire des administrateurs au non-respect des prescriptions du code de gouvernance d’entreprise ou de conduite que la société choisit d’adopter et qu’elle annexe à ses statuts; – que soit mise en place, au sein du Conseil Central de l’Économie, une commission de suivi indépendante dans laquelle sont représentées toutes les parties intéressées par les règles de bonne gouvernance au sein des entreprises

COMMENTAIRES DES ARTICLES

Article 1er Cet article contient la disposition d’usage relative au fondement constitutionnel de compétence.

Art. 2

Au-delà de la question du contrôle des marchés fi nanciers, la crise que nous connaissons nous amène à nous poser la question de la responsabilité sociétale des entreprises (RSE). Car c’est bien au nom de cette

RSE que le gouvernement belge est intervenu dans le sauvetage de plusieurs institutions bancaires. L’ordonnance du tribunal de commerce, dans le cadre de l’affaire Fortis, rappelle d’ailleurs que l’intervention de l’État belge a eu quant à lui, prima facie, pour but de restaurer la confi ance interbancaire ainsi que celle de plusieurs composantes de l’intérêt social de Fortis. Cette crise a démontré que les entreprises n’ont pas seulement une responsabilité vis-à-vis de leurs actionnaires (shareholders), mais également vis-à-vis des autres parties prenantes (stakeholders), que sont les travailleurs, les fournisseurs, les créanciers, les collectivités locales.

Bref, tout acteur directement concerné par les décisions de l’entreprise. Une décision prise dans l’intérêt des actionnaires pourra être remise en cause si elle provoque dans le chef des autres parties prenantes un dommage hors de toute proportion avec l’avantage qui en est retiré par les actionnaires.

Art. 3

Cet article impose à la société de s’assurer que tous les moyens et toutes les informations soient disponibles, mettre aux actionnaires d’exercer leurs droits Cet article impose par ailleurs un contrôle et une maîtrise accrue des systèmes informatiques dont dépend l’organisation de l’entreprise, afi n d’en optimaliser la transparence (IT Governance). L’IT gouvernance ou la «Gouvernance des Systèmes d’Information», ou encore «Gouvernance informatique», renvoie aux moyens de gestion et de régulation des systèmes d’information (SI) mis en place dans une entreprise.

Cet ensemble de «bonnes pratiques», qui vise à mettre réellement l’informatique au service de la stratégie de l’entreprise et de ses objectifs de création de valeur, fait partie intégrante de la gouvernance d’entreprise.

Art. 4

Le rôle d’un administrateur indépendant est d’une importance cruciale. Il a un œil objectif parce qu’externe sur la stratégie et les perspectives de développement de l’entreprise. Son professionnalisme constitue un signal de crédibilité auprès des banquiers et d’attractivité pour l’embauche de collaborateurs de qualité.

Les administrateurs indépendants sont désignés par l’assemblée générale, sur proposition du conseil d’administration (CA) et de son président. En théorie, ils sont censés être indépendants… Mais, dans la pratique, on constate souvent que leur désignation s’apparente plus à une forme de cooptation entre amis. De telles pratiques dévalorisent la fonction d’administrateur indépendant. À titre d’exemple, le «Club du Zoute» et la «Vlerick’s fraternity» sont, par exemple, des réseaux d’administrateurs indépendants qui suscitent régulièrement la controverse dans le monde des affaires.

Il est proposé de soumettre au conseil d’entreprise le nom des personnes proposées comme administrateur indépendant.

Art. 5

L’actualité est en train de nous montrer que le principe du «Comply or Explain» est insuffisant pour assurer une bonne gouvernance du monde des affaires! Il faut prévoir dans le Code des sociétés que, si une société s’engage à respecter des règles de bonne gouvernance, elle ne le fait pas sans risque mais en engageant la responsabilité de ses administrateurs. Il faut à cet effet compléter l’article 528 du Code des sociétés afi n d’étendre la responsabilité solidaire des administrateurs (limitée actuellement aux infractions au Code des sociétés ou aux statuts sociaux) au nonrespect des prescriptions du code de gouvernance d’entreprise ou de conduite que la société choisit d’adopter et qu’elle annexe à ses statuts.

En modifi ant ainsi la loi, la nature juridique des engagements pris change de régime. En effet, cela permet de soumettre ces engagements, basés sur de simples recommandations et non sanctionnés, aux conditions de l’article 1382 du Code civil traitant de la responsabilité civile, dans l’intérêt collectif et dans l’intérêt des tiers. L’article 528 du Code des sociétés est lié à l’article 1382 du Code civil, et le plaignant doit donc démontrer la faute, le dommage et le lien de causalité entre les deux, et lesquelles des dispositions de la loi ou des statuts ont été violées par les administrateurs.

De cette manière, les dirigeants d’entreprise seront tenus responsables du non-respect du code de gouvernance d’entreprise, comme ils le sont déjà pour les autres infractions au Code des sociétés ou aux statuts. Ceux-ci doivent respecter la, ou les, règle(s) qu’ils se sont donnée(s), parce qu’ils s’y sont engagés sur une base volontaire et unilatérale et ont créé une apparence ou une attente légitime dans le chef d’autrui.

À partir du moment où des règles deviennent, pour une entreprise, suffisamment importantes, au point qu’elle décide de les graver dans une charte ou d’y faire mention dans son rapport annuel, il devient raisonnable de penser que ces règles sont de nature à créer des expectatives légitimes dans le chef des tiers. À partir du moment où des expectatives sont créées par des règles, le non-respect de ces dernières entraîne logiquement la responsabilité solidaire des administrateurs.

Art. 6

Il est proposé d’avoir, pour les dirigeants d’entreprise, une rémunération composée d’une partie fi xe et d’une partie variable. La partie fi xe ne peut dépasser un montant de rémunération maximal fi xé par les autorités de contrôle. Fixer des limites décentes à ne pas dépasser est le meilleur moyen de rencontrer l’exigence de transparence. La partie variable de la rémunération ne peut excéder 30% de la partie fi xe de la rémunération.

Cette partie variable doit avant tout être liée au résultat de l’entreprise et non plus au cours de bourse. Cette partie variable devra systématiquement faire l’objet d’une approbation a posteriori par l’assemblée générale des actionnaires. Une telle proposition a été lancée lors de la campagne électorale américaine. L’idée est d’aligner les salaires des patrons américains sur la limite supérieure des salaires des fonctionnaires du gouvernement fédéral américain.

Art. 7

Ces règles doivent faire l’objet d’un suivi par un organe indépendant. Or, aujourd’hui, la Commission Lippens, la seule structure qui réalise un suivi des règles de bonne gouvernance n’est pas, ou plus du tout, légitime. Cette absence de légitimité se retrouve dans sa composition (peu représentative, pas indépendante) ou ses modes de fonctionnement (peu démocratiques).

La mise en place, au sein du Conseil Central de l’Économie, de la Commission de suivi de l’application et de l’évaluation des principes et recommandations de bonne gouvernance d’entreprise permettrait d’apporter cette légitimité qui fait tant défaut. La Commission de suivi sera composée des partenaires sociaux, membres du Conseil Central de l’Économie, et de représentants de la CBFA, des investisseurs, d’Euronext, d’associations de défense des consommateurs (Deminor, par exemple) et de l’Institut des Réviseurs d’Entreprises.

Le rapport qu’elle remettra devrait permettre de déterminer les principes et recommandations de bonne gouvernance d’entreprise, trop peu respectés de façon volontaire par les entreprises, et qu’il convient en conséquence d’intégrer dans la loi.

Art. 8

Le présent article entend imposer un vote de l’assemblée générale des actionnaires sur l’ensemble des éléments de la rémunération et autres avantages directs et indirects des tops managers. L’assemblée générale doit en effet pouvoir se prononcer sur les différents éléments de la rémunération des personnes qui géreront la société.

Art. 9 et 10

Les plans de stock options sont appelés chez nous plans d’option sur actions. Les options sur actions ne sont pas des actions mais un droit d’achat sur des actions (‘les actions sousjacentes’). En termes techniques, on parlera ‘d’exercer ou de lever l’option’. Il s’agit d’un mécanisme d’intéressement des membres du personnel de l’entreprise ainsi que des dirigeants de l’entreprise. Par la mise à disposition de ces options, l’entreprise s’engage à vendre des actions à l’employé ou au dirigeant, pendant une période donnée, à un prix et à des conditions déterminés au préalable.

Lorsqu’une entreprise est cotée en bourse, il est possible de suivre chaque jour l’évolution de la valeur de ses actions. Les cours varient sans cesse. En souscrivant une option d’achat, le dirigeant d’entreprise a le droit de racheter, dans un délai déterminé, les actions

de l’entreprise à un prix fi xe. Ces rachats consistent à «exercer une option». Le titulaire du droit n’exercera évidemment ses options que si le cours des actions est à la hausse. Dans ce cas, son option lui rapportera un gain. Il pourra alors racheter les actions à un meilleur prix. Mais si le cours chute, son option perdra de sa valeur. Avec ce genre de dispositif, les dirigeants d’entreprises sont directement «intéressés» et sont alors tentés d’organiser la vie de l’entreprise en fonction du cours de bourse.

La logique du cours de bourse prime alors sur le résultat annuel de l’entreprise. Une fi scalité dissuasive devrait permettre de mettre fi n à ce genre de dispositif qui privilégie la profi tabilité boursière à court terme sur la création de valeur à moyen/long terme. Dans la mesure où il s’agit d’une forme de participation aux résultats de l’entreprise, il apparaît cohérent de prévoir, pour les plus-values réellement réalisées dans le cadre de plans de stocks options, une imposition à un taux distinct de 25%, soit l’équivalent du précompte mobilier afférent aux dividendes distribués aux actionnaires.

À cette fi n, l’article 42, § 2, de la loi du 26 mars 1999 relative au plan d’action belge pour l’emploi 1998 et portant des dispositions diverses est abrogé en ce qu’il prévoit la non-imposition des plus-values réalisées à l’occasion de la levée d’une option sur actions. Enfi n, il est proposé de modifi er totalement l’article 43, § 1er, de cette même loi, afi n de transformer la détermination forfaitaire de l’avantage retiré par le bénéfi ciaire d’une option sur action en une détermination de l’avantage réellement retiré.

Art. 11

Cet article règle la date d’entrée en vigueur de la proposition de loi.

Valérie DÉOM (PS)

Thierry GIET (PS)

André PERPÈTE (PS) Guy COËME (PS)

Karine LALIEUX (PS)

La présente loi règle une matière visée à l’article 78 de la Constitution. L’article 6 du Code des sociétés est complété par le point suivant: «3° «intérêt social», l’intérêt de l’entreprise, organisée comme personne morale avec une autonomie juridique poursuivant de manière durable la réalisation de son objet social, dans l’intérêt commun de ses actionnaires et de ses autres parties prenantes.».

L’article 522 du même Code, modifi é par la loi du 2 août 2002, est complété par le paragraphe suivant: «§ 3. Le conseil d’administration est tenu de: – mettre en place une politique de communication afi n de promouvoir un dialogue effectif avec les actionnaires et les investisseurs; – s’assurer que tous les moyens et toutes les informations soient disponibles pour permettre aux actionnaires d’exercer leurs droits; – s’assurer que les informations utiles soient disponibles sur le site Internet de la société, avant les assemblées générales; – prévoir un contrôle et une maîtrise accrue des systèmes informatiques dont dépend l’organisation des entreprises, afi n d’en optimaliser la transparence.».

L’article 524, § 4, alinéa 1er, du même Code est remplacé comme suit: «§ 4. Pour ce qui est des entreprises au sein desquelles un conseil d’entreprise a été installé en exécution de la loi du 20 septembre 1948 portant organisation de l’économie, la nomination des candidats en tant qu’administrateurs indépendants doit faire l’objet d’un avis conforme du conseil d’entreprise, préalablement

à la nomination par l’assemblée générale. Une procédure similaire est requise en cas de renouvellement du mandat.». À l’article 528, alinéa 1er, du même Code, les mots «du présent code ou des statuts sociaux» sont remplacés par les mots «du présent code, des statuts sociaux ou de tout ou partie d’un code ou de règles de gouvernance d’entreprise que la société s’est engagée à respecter». Dans le livre III, titre IV, chapitre 1er, du même Code, est insérée une section V, comprenant l’article 530/1, rédigée comme suit: «Section

V. Rémunération

Art. 530/1. La rémunération de toute personne qui,

en droit ou en fait, gère la société est composée d’une partie fi xe et d’une partie variable. La partie fi xe ne peut dépasser un montant de rémunération maximal fi xé par le Roi, par arrêté délibéré en Conseil des ministres.

variable devra systématiquement faire l’objet d’une approbation a posteriori par l’assemblée générale des actionnaires, qui vérifi era que cette partie est, avant tout, liée au résultat de l’entreprise et non pas au cours de bourse. Cette partie variable n’est exigible et ne peut être mise en paiement qu’à la condition qu’elle soit approuvée lors de la première assemblée générale annuelle qui suit la décision relative à son attribution et à la fi xation de son montant.». est insérée une section VI, comprenant l’article 530/2, «Section

VI. Bonne gouvernance

Article 530/2. Il est créé au sein du Conseil Central de l’Économie la Commission de suivi de l’application bonne gouvernance d’entreprise.

Cette Commission de suivi sera composée, d’une part, des partenaires sociaux membres du Conseil Central de l’Économie et d’un représentant de la CBFA, et, d’autre part, à titre d’experts, de représentants des investisseurs, d’Euronext et de l’Institut des Réviseurs d’Entreprises. Cette Commission remettra chaque année au Parlement un rapport sur le respect des principes et recommandations de bonne gouvernance. Le cas échéant, elle fera des propositions sur les principes et recommandations qu’il convient, en conséquence, d’intégrer dans la loi.».

L’article 554 du même Code est complété par les alinéas suivants: «L’assemblée générale se prononce également par un vote spécial sur les différents éléments de la rémunération des personnes qui, en droit ou en fait, gèrent Par éléments de rémunération on entend: – la rémunération de base; – la rémunération variable, comprenant tout incitant se raportant à la dernière année fi nancière; – les pensions et leurs coûts, avec une explication sur les modalités de retrait applicables; – les autres composantes de la rémunération.».

Art. 9

L’article 42, § 2, de la loi du 26 mars 1999 relative au plan d’action belge pour l’emploi 1998 et portant des dispositions diverses est abrogé.

Art. 10

L’article 43, § 1er, de la même loi est remplacé par la disposition suivante: «§ 1er. Le montant de l’avantage imposable en vertu de l’article 42, § 1er, correspond à la plus-value résultant de la différence entre la valeur de l’action au moment de l’offre et le prix obtenu lors de sa revente, lorsque l’option est exercée.».

La présente loi entre en vigueur le premier jour du troisième mois qui suit celui au cours duquel elle aura été publiée au Moniteur belge. 15 janvier 2009

TEXTE DE BASE ADAPTÉ À LA PROPOSITION Code des sociétés

Art. 6. Pour l’application du présent code, il faut entendre par:

1° «société mère», la société qui détient un pouvoir de contrôle sur une autre société;

2° «fi liale «, la société à l’égard de laquelle un pouvoir de contrôle existe;

3° «intérêt social», l’intérêt de l’entreprise, organisée comme personne morale avec une autonomie juridique poursuivant de manière durable la réalisation de son objet social, dans l’intérêt commun de ses actionnaires et de ses autres parties prenantes.

Art. 522. § 1er. Le conseil d’administration a le pouvoir

d’accomplir tous les actes nécessaires ou utiles à la réalisation de l’objet social de la société, à l’exception de ceux que la loi réserve à l’assemblée générale. Les statuts peuvent apporter des restrictions aux pouvoirs du conseil d’administration. Ces restrictions, de même que la répartition éventuelle des tâches dont les administrateurs seraient convenus, ne sont pas opposables aux tiers, même si elles sont publiées.

Le conseil d’administration peut créer en son sein et sous sa responsabilité un ou plusieurs comités consultatifs. Il défi nit leur composition et leur mission. § 2. Le conseil d’administration représente la société à l’égard des tiers et en justice, soit en demandant, soit en défendant. Toutefois, les statuts peuvent donner qualité à un ou plusieurs administrateurs pour représenter la société, soit seuls, soit conjointement.

Cette clause est opposable aux tiers. Les statuts peuvent apporter des restrictions à ce pouvoir, mais ces restrictions, de même que la répartition éventuelle des tâches dont les administrateurs auraient convenus, ne sont pas opposables aux tiers, même si elles sont publiées.

§ 3. Le conseil d’administration est tenu de: – mettre en place une politique de communication afi n de promouvoir un dialogue effectif avec les actionnaires et les investisseurs; – s’assurer que tous les moyens et toutes les informations soient disponibles pour permettre aux actionnaires d’exercer leurs droits; – s’assurer que les informations utiles soient disponibles sur le site Internet de la société, avant les assemblées générales; systèmes informatiques dont dépend l’organisation des entreprises, afi n d’en optimaliser la transparence.

Art. 524. § 1er. Toute décision ou toute opération

accomplie en exécution d’une décision prise par une société cotée, est préalablement soumise à la procédure établie aux §§ 2 et 3, lorsqu’elle concerne:

1° les relations de ladite société avec une société liée a celle-ci, à l’exception de ses fi liales;

2° les relations entre une fi liale de ladite société et une société liée à celle-ci, autre qu’une fi liale de ladite fi liale. Est assimilée à une société cotée, la société dont les titres sont admis à un marché situé en dehors de l’Union européenne et reconnu par le Roi comme équivalent pour l’application du présent article. Le présent article n’est pas applicable:

1° aux décisions et aux opérations habituelles intervenant dans des conditions et sous les garanties normales du marché pour des opérations de même nature;

2° aux décisions et aux opérations représentant moins d’un pour cent de l’actif net de la société, tel qu’il résulte des comptes consolidés. § 2. Toutes les décisions et opérations visées au § 1er doivent préalablement être soumises à l’appréciation d’un comité composé de trois administrateurs indépendants. Ce comité est assisté par un ou plusieurs experts indépendants désignés par le comité. L’expert est rémunéré par la société.

Le comité décrit la nature de la décision ou de l’opération, apprécie le gain ou le préjudice pour la société et pour ses actionnaires. Il en chiffre les conséquences fi nancières et constate si la décision ou l’opération est ou non de nature à occasionner pour la société des dommages manifestement abusifs à la lumière de la politique menée par la société. Si le comité décide que la décision ou l’opération n’est pas manifestement abusive, mais qu’elle porte toutefois préjudice à la société, le comité précise quels bénéfi ces la décision ou l’opération porte en compte pour compenser les préjudices mentionnés.

Le comité rend un avis motivé par écrit au conseil d’administration, en mentionnant chaque élément d’appréciation cité ci-dessus. § 3. Le conseil d’administration, après avoir pris connaissance de l’avis du comité visé au § 2, délibère quant aux décisions et opérations prévues. Le cas échéant, l’article 523 sera d’application. Le conseil d’administration précise dans son procèsverbal si la procédure décrite ci-dessus a été respectée et, le cas échéant, les motifs sur la base desquels il a été dérogé à l’avis du comité.

Le commissaire rend une appréciation quant à la fi délité des données fi gurant dans l’avis du comité et dans le procès-verbal du conseil d’administration. Cette appréciation est jointe au procès-verbal du conseil d’administration. La décision du comité, l’extrait du procès-verbal du conseil d’administration et l’appréciation du commissaire sont repris dans le rapport de gestion. § 4. Pour ce qui est des entreprises au sein desquelles un conseil d’entreprise a été installé en exécution de la loi du 20 septembre 1948 portant organisation de l’économie, la nomination des candidats en tant qu’administrateurs indépendants doit faire l’objet d’un avis conforme du conseil d’entreprise, préalablement à la nomination par l’assemblée générale.

Une procédure similaire est requise en cas de renouvellement du mandat. Les administrateurs indépendants au sens du § 2, alinéa 1er, répondent aux critères de l’article 526ter. Alinéas 3 et 4 abrogés.

§ 5 Les décisions et les opérations relatives aux relations d’une fi liale belge non cotée d’une société belge cotée avec les sociétés liées à cette dernière, ne peuvent être prises ou accomplies qu’après autorisation de la société mère. Cette autorisation est soumise à la procédure visée aux §§ 2 et 3. Les §§ 6 et 7 ainsi que l’article 529, alinéa 2, s’appliquent à la société mère. § 6. La société peut agir en nullité des décisions prises ou des opérations accomplies en violation des règles prévues au présent article, si l’autre partie à ces décisions ou opérations avait ou devait avoir connaissance de cette violation. § 7.

La société cotée indique dans son rapport annuel les limitations substantielles ou charges que la société mère lui a imposées durant l’année en question, ou dont elle a demandé le maintien.

Art. 528. Les administrateurs sont solidairement responsables, soit envers la société, soit envers les tiers, de tous dommages et intérêts résultant d’infractions aux dispositions du présent code, des statuts sociaux ou de tout ou partie d’un code ou de règles de gouvernance d’entreprise que la société s’est engagée à respecter. L’alinéa 1er est également applicable aux membres du comité de direction.

En ce qui concerne les infractions auxquelles ils n’ont pas pris part, les administrateurs et les membres du comité de direction ne sont déchargés de la responsabilité visée aux alinéas 1 et 2 que si aucune faute ne leur est imputable et s’ils ont dénoncé ces infractions selon le cas, lors de la première assemblée générale ou lors de la première séance du conseil d’administration suivant le moment où ils en ont eu connaissance.

Art. 554. L’assemblée générale entend le rapport de

gestion et le rapport des commissaires et discute les comptes annuels. Après l’approbation des comptes annuels, l’assemblée générale se prononce par un vote spécial sur la décharge des administrateurs et des commissaires. Cette décharge n’est valable que si les comptes annuels ne contiennent ni omission, ni indication fausse dissimulant la situation réelle de la société et, quant aux actes faits en dehors des statuts ou en contravention du présent

code, que s’ils ont été spécialement indiques dans la convocation. L’assemblée générale se prononce également par un vote spécial sur les différents éléments de la rémunération des personnes qui, en droit ou en fait, gèrent la société. – la rémunération variable, comprenant tout incitant se raportant à la dernière année fi nancière; – les pensions et leurs coûts, avec une explication sur les modalités de retrait applicables; – les autres composantes de la rémunération.

Art. 42. § 1er. Les avantages de toute nature obtenus

en raison ou à l’occasion de l’activité professionnelle du bénéfi ciaire, sous forme d’attribution gratuite ou non d’option constituent, dans le chef de celui-ci, un revenu professionnel qui est imposable, lorsqu’il ne l’a pas affectée à l’exercice de son activité professionnelle, au moment de l’attribution de cette option. Lorsque le bénéfi ciaire a accepté l’offre par écrit au plus tard le soixantième jour qui suit la date de l’offre, l’option est, au point de vue fi scal, censée attribuée ce soixantième jour, même si l’exercice de l’option est soumis à des conditions suspensives ou résolutoires.

Le bénéfi ciaire qui n’a pas notifi é par écrit, avant l’expiration de ce délai, son acceptation de l’offre, est censé avoir refusé l’offre. (…)

Art. 43. § 1e . Le montant de l’avantage imposable

en vertu de l’article 42, § 1er, correspond à la plusvalue résultant de la différence entre la valeur de l’action au moment de l’offre et le prix obtenu lors de sa revente, lorsque l’option est exercée.

§ 2. Lorsqu’il s’agit d’options cotées ou négociées en bourse, l’avantage imposable est déterminé d’après le dernier cours de clôture de l’option qui précède le jour de l’offre. § 3. Dans les cas non visés au paragraphe 2, l’avantage imposable est fi xé forfaitairement à un pourcentage de la valeur, au moment de l’offre, des actions sur lesquelles porte l’option.

§ 4. Pour l’application du paragraphe 3, la valeur des actions est déterminée comme suit:

1° lorsqu’il s’agit d’actions cotées ou négociées en bourse, la valeur de l’action est, au choix de la personne qui offre l’option, le cours moyen de clôture de l’action pendant les trente jours précédant l’offre ou le dernier cours de clôture qui précède le jour de l’offre;

2° dans les autres cas, la valeur de l’action est sa valeur réelle au moment de l’offre, déterminée par la personne qui offre l’option sur avis conforme du commissaire-réviseur de la société émettrice des actions sur lesquelles porte l’option ou, à défaut de commissaireréviseur dans cette société, par un réviseur d’entreprise ou par un expert-comptable désigné par celle-ci, ou si la société émettrice est non résidente, par un expert-comptable de statut comparable désigné par celle-ci.

Lorsqu’il s’agit de parts représentatives du capital ou du Fonds social, la valeur visée à l’alinéa 1er, 2°, ne peut être inférieure à la valeur comptable de ces parts d’après les derniers comptes annuels de la société émettrice clôturés et approuvés par l’organe compétent avant la date de l’offre. Lorsqu’il s’agit de parts non représentatives du capital ou du Fonds social, la valeur visée à l’alinéa 1er, 2°, est déterminée d’après les droits que leur confèrent les statuts de la société émettrice. § 5.

Pour l’application du paragraphe 3, l’avantage imposable est fi xé forfaitairement à 15% de la valeur déterminée conformément au § 4. Lorsque l’option est accordée pour une durée supérieure à cinq ans à dater de l’offre, l’avantage imposable est majoré de 1% de ladite valeur par année ou partie d’année au-delà de la cinquième année.

§ 6. Les pourcentages fi xés au § 5 sont réduits de moitié lorsque les conditions suivantes sont réunies:

1° le prix d’exercice de l’option est déterminé de manière certaine au moment de l’offre;

2° l’option comporte les clauses suivantes: a) elle ne peut être exercée ni avant l’expiration de la troisième année civile qui suit celle au cours de laquelle l’offre a lieu, ni après l’expiration de la dixième année qui suit celle au cours de laquelle l’offre a eu lieu; b) elle ne peut être cédée entre vifs;

3° le risque de diminution de valeur des actions sur lesquelles porte l’option après l’attribution de celle-ci ne peut être couvert directement ou indirectement ni par la personne qui attribue l’option ni par une personne qui se trouve avec celle-ci dans les liens d’interdépendance;

4° l’option porte sur des actions de la société au profi t de laquelle l’activité professionnelle est exercée ou sur des actions d’une autre société qui a dans la première une participation directe ou indirecte au sens de l’arrêté royal du 8 octobre 1976 relatif aux comptes annuels des entreprises. Quand la condition visée à l’alinéa 1er, 2°, n’est pas remplie, les pourcentages fi xés au § 5 sont néanmoins réduits de moitié lorsque le bénéfi ciaire s’engage à respecter les obligations prescrites par les clauses visées dans cet alinéa.

Lorsque le risque visé à l’alinéa 1er, 3°, est couvert postérieurement à la date de l’offre et dans le cas visé à l’alinéa 2, un avantage imposable égal à la moitié de l’avantage déterminé conformément au § 5 est considéré comme un revenu imposable de l’année en cours de laquelle le bénéfi ciaire transfère son domicile ou le siège de sa fortune à l’étranger et au plus tard, comme un revenu de la onzième année civile qui suit celle au cours de laquelle l’offre a eu lieu, sauf si, dans le cas visé à l’alinéa 2, le contribuable apporte la preuve au plus tard à l’appui de sa déclaration à l’impôt des personnes physiques ou des non-résidents, afférente à ce revenu:

– que l’option n’a pas été cédée; – et que l’option a été exercée conformément aux dispositions de l’alinéa 2 ou que l’option n’a pas été exercée. § 7. Si le prix d’exercice de l’option est inférieur à la valeur, au moment de l’offre, des actions sur lesquelles porte l’option, cette différence est ajoutée à l’avantage imposable dans les cas visés aux §§ 4 à 6. § 8. Lorsque l’option est assortie, au moment de l’offre ou jusqu’à l’échéance de la période d’exercice de l’option, de clauses qui ont pour effet d’octroyer un avantage certain au bénéfi ciaire de l’option, cet avantage constitue un revenu professionnel de la période imposable au cours de laquelle il devient certain, dans la mesure où il excède le montant de l’avantage imposable déterminé forfaitairement au moment de l’attribution de l’option. ée exclusivement sur du papier entièrement recyclé