Amendement Relevé des lois qui ont posé des difficultés d'application ou d'interprétation pour les cours et tribunaux du procureur général près la Cour de cassation et du Collège des procureurs généraux au Comité parlementaire chargé du suivi législatif

1097 DE BELGIQUE du procureur général près la Cour de cassation et du Collège des procureurs généraux au Comité parlementaire chargé du suivi législatif SOMMAIRE 1. Rapport du procureur général près la Cour de cassation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 2. Rapport du Collège des procureurs généraux . . . . . 32 3. Annexes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a. avis et mercuriale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55

b. rapports des premiers présidents . . . . . . . . . . 153

c. amendements à la législation ADN . . . . . . . . . . . 16 RAPPORT Relevé des lois qui ont posé des diffi cultés d’application ou d’interprétation pour les cours et tribunaux 19 février 2008

(PLEN: couverture blanche; COM: couverture saumon) PLEN : Séance plénière COM : Réunion de commission MOT : Motions déposées en conclusion d’interpellations (papier beige)

Rapport du procureur général près la Cour de cassation au Comité parlementaire chargé du suivi législatif L’article 11 de la loi du 25 avril 20071 instaurant un Comité parlementaire chargé du suivi législatif dispose que, dans le courant du mois d’octobre, le procureur général près la Cour de cassation et le Collège des procureurs généraux adressent au Comité un rapport comprenant un relevé des lois qui ont posé des difficultés d’application ou d’interprétation pour les cours et tribunaux au cours de l’année judiciaire écoulée.

Il ressort des termes de cette disposition que le rapport des procureurs généraux relève de leur seule responsabilité et non de celle des assemblées de corps. Le rapport du procureur général près la Cour de cassation au Comité parlementaire chargé du suivi législatif a été rédigé avec la précieuse collaboration de M. l’avocat général Raymond LOOP et avec la participation de M. le Premier avocat général Marc DE SWAEF, de MM. les avocats généraux Patrick DUINSLAEGER et Damien VANDERMEERSCH, de M. l’avocat général délégué Philippe de KOSTER, et de M.

Baudouin DOCQUIER, rédacteur principal au service de la documentation de la Cour de cassation. Section première Les propositions antérieures de lege ferenda de l’assemblée de corps du parquet près la Cour de cassation Il est rappelé que, depuis près de dix ans, l’assemblée de corps du parquet près la Cour de cassation émettait déjà, dans le rapport annuel de la Cour de cassation, des propositions de lege ferenda indiquant quels étaient, à la lumière des constatations faites à l’occasion de l’examen des pourvois introduits et des arrêts rendus au cours de l’année, les problèmes juridiques que la Cour n’avait pas pu résoudre de manière satisfaisante en raison d’une lacune à laquelle il reviendrait au législateur de remédier, ceux résultant de divergences de jurisprudence générant l’insécurité juridique et auxquelles il incomberait aussi au législateur d’apporter remède, ainsi que les problèmes liés à l’application des lois ou au fonctionnement du M.B., 11 mai 2007.

Voir proposition de loi déposée le 17 août 2007 par Mme Clotilde Nyssens, modifi ant l’article 346 du Code judiciaire afi n de permettre au parquet près la Cour de cassation de formuler des propositions de modifi cations legislatives (Doc. parl., Chambre, S.E. 2007, n° 0118/001).

Pouvoir judiciaire en général et de la Cour de cassation en particulier, pour lesquels une modifi cation législative était souhaitée. Les propositions de lege ferenda qui ont ainsi été émises ces dernières années sont rappelées ci-dessous dans l’ordre chronologique des rapports qui les contenaient, avec les suites éventuelles qui ont été réservées à certaines d’entre elles. 1) Rapport 2000 a) Constitution, art.

151: élection des premiers présidents et présidents des cours (p. 148). b) Code judiciaire, art. 131: possibilité pour le procureur général de requérir la tenue d’une audience plénière de la Cour de cassation (p. 148). – Proposition de loi déposée le 9 juillet 2003 par Mme Clotilde Nyssens3 reprenant le texte d’une proposition qu’elle avait déjà déposée le 13 février 20014, qui entend compléter l’article 131, alinéa 1er, du Code judiciaire aux fi ns de permettre au ministère public, en cas d’inaction du conseiller rapporteur ou du président de la chambre, de requérir la tenue d’une audience plénière, afi n d’assurer sa mission de préservation de l’unité de la jurisprudence de la Cour.

Le texte de cette proposition de loi a été repris dans une autre proposition de loi déposée le 25 novembre 2003.5 – Proposition de loi déposée le 9 août 2007 par Mme Clotilde Nyssens, qui reprend le texte de la proposition déposée au Sénat 3-56/1.6 c) Code judiciaire, art. 326: possibilité de délégation d’un magistrat du ministère public au parquet de cassation (p. 150). – Propositions de loi reprises sub b), qui entendent aussi compléter l’article 326 du Code judiciaire aux fi ns de prévoir la possibilité pour un procureur général près une cour d’appel de désigner un magistrat du parquet afi n d’assurer temporairement les fonctions du ministère public près la Cour de cassation.

Doc. parl., Sénat, S.E. 2003, n° 3-56/1. Doc. parl., Sénat, 2000-2001, n° 2-655/1. Doc. parl., Chambre, 2003-2004, n° 0490/001. Doc. parl., Sénat, S.E. 2007, n° 0097/001.

de loi déposée au Sénat 3-56/1.7 – Loi du 27 décembre 2004 qui modifi e l’article 326 du Code judiciaire en prévoyant, dans le § 4, 1° et 2°, de cette disposition, des possibilités de délégation au parquet près la Cour de cassation. d) Code judiciaire, art. 837: suppression de l’effet suspensif des requêtes en récusation pouvant bloquer toute la procédure, ce qui favorise les manœuvres dilatoires (p.

150). – Article 43 de la loi du 30 juin 2000, qui modifi e l’article 837 du Code judiciaire en précisant que la suspension des jugements et opérations prévue à l’alinéa 1er de cet article, prend fi n si le droit dû en vertu de l’article 269.1 du Code des droits d’enregistrement, d’hypothèque et de greffe n’est pas acquitté dans les huit jours à compter de l’envoi visé à l’article 828, alinéa 1er dudit code.8 – Article 376 de la loi-programme du 22 décembre 2003 qui complète l’article 837 du Code judiciaire en supprimant l’effet suspensif de la requête en récusation si la demande n’émane pas d’une partie ou du ministère public.9 e) Code judiciaire, art.

1080: prévoir l’obligation d’assistance d’un avocat à la Cour de cassation en toute matière (p. 152). f) Règles du Code judiciaire relatives à la formation et au recrutement des magistrats: dispense de l’examen d’aptitude professionnelle pour les référendaires à la Cour de cassation10 (p. 152). g) Loi de défense sociale: prévoir l’assistance obligatoire d’un avocat pour la procédure en cassation (p. 152). – Article 2 de la loi du 25 février 2003, insérant dans la loi du 9 avril 1930 un article 19ter qui énonce que «le pourvoi en cassation contre la décision de la Commission supérieure de défense sociale confi rmant la décision de rejet de la demande de mise en liberté de l’interné ou déclarant fondée l’opposition du procureur Doc. parl., Chambre, S.E.

2007, n° 0097/001. M.B. 17 mars 2001. M.B. 31 décembre 2003. 10 Voir rapport 2003-II, proposition n.

du Roi contre la décision de mise en liberté de l’interné ne peut être formé que par l’avocat de l’interné».11 h) Loi relative à la protection de la jeunesse: prévoir l’assistance obligatoire d’un avocat pour la procédure en cassation (p. 154). i) Code d’instruction criminelle, art. 443 et 447: extension du champ d’application de la procédure en révision aux décisions ordonnant la suspension du prononcé de la condamnation, même lorsqu’une telle décision est assortie d’une confi scation (p.

154). – Proposition de loi déposée le 4 mars 2004 par M. Melchior Wathelet, modifi ant le Code d’instruction criminelle en ce qui concerne la révision des condamnations12, qui reprend le texte d’une proposition de loi du 9 juillet 2003.13 Clotilde Nyssens, modifi ant le Code d’instruction criminelle en ce qui concerne la révision des condamnations, qui reprend le texte de la proposition de loi DOC 51 0868/001.14 j) Code judiciaire et Code d’instruction criminelle: le rôle du ministère public près la Cour de cassation et du ministère public dans les causes non pénales soumises au juge du fond (p.

154). – Loi du 14 novembre 2000, modifi ant diverses dispositions du Code judiciaire et du Code d’instruction criminelle en vue d’aligner la loi belge sur la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme quant au rôle du ministère public près la Cour de cassation et dans les causes non pénales soumises au juge du fond15. k) Loi du 20 juillet 1990 relative à la détention préventive: prévoir le huis-clos des audiences de la Cour de cassation dans cette matière (p.

156). 2) Rapport 2001 a) Code judiciaire, organisation judiciaire: propositions du groupe de travail de la Cour suite à la loi du 2 décembre 1998 (p. 396). 11 M.B. 28 avril 2003. 12 Doc. parl., Chambre, 2003-2004, n° 0868/001. 13 Doc. parl., Sénat, 2002-2003, n° 3-0055/1. 14 Doc. parl., Chambre, S.E. 2007, n° 0099/001. 15 M.B. 19 décembre 2000.

b) Code judiciaire, art. 207, § 3: le statut des référendaires près la Cour de cassation16 (p. 398). – Proposition de loi déposée le 14 juillet 2003 par Mme Clotilde Nyssens17, reprenant le texte d’une proposition qu’elle avait déposée le 3 mai 200218, qui entend consacrer le droit pour les référendaires près la Cour de cassation d’accéder dans les mêmes conditions que les magistrats du siège et du ministère public aux fonctions de conseiller à la cour d’appel ou à la cour du travail, en complétant l’article 207, § 3, du Code judiciaire en ce sens. une autre proposition de loi déposée cette fois à la Chambre des Représentants le 18 novembre 2003.19 c) Code judiciaire, art.

648 et suivants: simplifi cation de la procédure en dessaisissement du juge qui néglige de juger la cause prise en délibéré depuis six mois20 (p. 400). d) Code judiciaire, art. 1073 et suivants: permettre à la Cour de cassation d’accorder des dommages-intérêts et d’infl iger une amende en raison d’un pourvoi téméraire et vexatoire (p. 400). – Proposition de loi déposée le 28 avril 2004 par M. Alfons Borginon, modifi ant diverses dispositions du Code judiciaire.21 e) Code judiciaire, art.

1675/12, § 1er: suppression, dans le cadre du règlement collectif de dettes, de la restriction visant à maintenir le gage commun des créanciers lors de la suppression de l’effet des sûretés réelles, s’il n’y a pas accord sur le plan de règlement (p. 402). Code judiciaire.22 f) Code d’instruction criminelle, art. 418: obligation pour tout demandeur en cassation de signifi er son pourvoi aux parties contre lesquelles il est dirigé, même pour le prévenu en matière pénale (p.

404). 16 Voir rapport 2003-II, proposition n. 17 Doc. parl., Sénat, S.E. 2003, n° 3-77/1. 18 Doc. parl., Sénat, 2001-2002, n° 2-1140/1. 19 Doc. parl., Chambre, 2003-2004, n° 0451/001. 20 Voir rapport 2003, proposition d. 21 Doc. parl., Chambre, 2003-2004, n° 1055/001. 22 Doc. parl., Chambre, 2003-2004, n° 1055/001.

– Proposition de loi déposée le 18 février 2004 par M. Alfons Borginon et Mme Sabien Lahaye-Battheu, modifi ant le Code d’instruction criminelle en ce qui concerne la notifi cation du recours en cassation.23 – Arrêt n° 120/2004 rendu le 30 juin 2004 par la Cour d’arbitrage, qui dit pour droit que l’article 418, alinéa 1er, du Code d’instruction criminelle viole les articles 10 et 11 de la Constitution, au motif qu’il impose à la partie civile de notifi er son pourvoi en cassation à la partie contre laquelle il est dirigé, alors que cette formalité n’est pas imposée au prévenu qui forme un pourvoi en cassation. – Proposition de loi du 21 août 2004, modifi ant l’article 417 du Code d’instruction criminelle en vue d’assurer l’égalité de traitement au niveau de l’information des parties en cas de pourvoi en cassation, déposée par MM.

Daniel Bacquelaine, Jean-Pierre Malmendier et Alain Courtois.24 g) Loi du 25 ventôse an XI contenant organisation du notariat, art. 110: préciser le délai d’appel applicable à l’égard d’une décision disciplinaire (p. 404). h) Loi du 8 avril 1965 relative à la protection de la jeunesse, art. 39: abrogation de cet article pour la Région de Bruxelles-Capitale (p. 406). – Ordonnance de l’Assemblée réunie de la Commission communautaire commune du 29 avril 2004 relative à l’aide à la jeunesse, qui abroge notamment ledit article pour les mineurs en danger résidant dans la Région de Bruxelles-Capitale.25 i) Loi du 20 mai 1997 sur la coopération internationale en ce qui concerne l’exécution de saisies et de confi scations: question de savoir si cette réglementation satisfait entièrement aux exigences de l’article 5 de la Convention du 8 novembre 1990 relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confi scation des produites du crime (p.

408). j) Procédures disciplinaires: unifi cation des différentes procédures disciplinaires (p. 408). 23 Doc. parl., Chambre, 2003-2004, n° 0820/001. 24 Doc. parl., Chambre, 2003-2004, n° 1316/001. 25 M.B. 1er juin 2004.

3) Rapport 2002 a) Code civil, art. 1798, alinéa 1er: action directe du sous-traitant à l’encontre du maître de l’ouvrage (p. 234) b) Code judiciaire, art. 168: cadre distinct pour le secrétariat du premier président de la Cour de cassation (p. 234). – Question écrite posée le 2 avril 2004 par Mme Clotilde Nyssens à la ministre de la Justice. c) Code judiciaire, art. 579, 5°: extension de compétence du tribunal du travail pour la demande en réparation des suites d’un accident du travail, fondée sur une police d’assurance conclue avec l’Office national de l’emploi au profi t de stagiaires en formation professionnelle (p.

235). – Proposition de loi déposée le 9 juillet 2003 en vue de compléter l’article 579 du Code judiciaire27, reprenant le texte d’une proposition qui avait déjà été déposée le 9 avril 2003 par Mme Clotilde Nyssens28, qui entend confi er aux juridictions du travail la compétence de connaître des demandes relatives à la réparation des dommages subis par les personnes en formation professionnelle victimes d’un accident du travail ou d’un accident sur le chemin du travail.

Le texte de cette proposition de loi a été repris dans une autre proposition de loi déposée, elle, le Code judiciaire.30 – L’article 6 de la loi du 13 décembre 2005 modifi ant les articles 81, 104, 569, 578, 580, 583 et 1395 du Code judiciaire complète dans le sens de la proposition l’article 579 du Code judiciaire, remplacé par la loi du 24 juin 1969 et modifi é par la loi du 16 août 1971.31 d) Procédures disciplinaires: harmonisation de ces procédures (p.

236). 26 Q.R., Sénat, 2003-2004, question n° 3-879. 27 Doc. parl., Sénat, S.E. 2003, n° 3-47/1. 28 Doc. parl., Sénat, 2002-2003, n° 2-1598/1. 29 Doc. parl., Chambre, 2003-2004, n° 0449/001. 30 Doc. parl., Chambre, 2003-2004, n° 1055/001. 31 M.B. 21 décembre 2005, p. 54540.

e) Code judiciaire, art. 682: simplifi cation du rejet des demandes d’assistance judiciaire dans les procédures introduites devant la Cour de cassation lorsque le pourvoi est manifestement irrecevable ou mal fondé32 (p. 237). f) Code judiciaire, art. 1067bis: avis à donner par le greffier de l’obligation d’assistance par un avocat à la Cour de cassation (p. 237). – Proposition de loi déposée le 12 janvier 2004 par Mme Clotilde Nyssens, insérant dans le Code judiciaire un article 1067bis, aux fi ns de prévoir que, lorsque le greffier fait application de l’article 792, alinéas 2 et 3, dudit code, il reproduit, à propos du recours en cassation, le texte de l’article 1080 du même code.33 – Proposition de loi déposée le 29 avril 2004 par MM.

Melchior Wathelet et Jean-Jacques Viseur et Mme Joëlle Milquet, insérant un article 1067bis dans le Code judiciaire.34 – Proposition de loi déposée le 5 novembre 2004 par M. Hugo Vandenberghe, insérant un article 1067bis dans le Code judiciaire.35 – Proposition de loi déposée le 12 juillet 2007 par MM. Hugo Vandenberghe et Tony Van Parys, insérant un article 1067bis dans le Code judiciaire, et reprenant le texte de la proposition de loi précédente.36 – Proposition de loi déposée le 16 août 2007 par Mme Clotilde Nyssens, insérant un article 1067bis dans le Code judiciaire, qui reprend le texte de la proposition de loi déposée au Sénat n° 3-447/1.37 g) Code judiciaire, art.

1140 et suivants: permettre à la Cour de cassation d’infl iger une amende en cas de demande de prise à partie vexatoire, téméraire ou manifestement non fondée (p. 237). Code judiciaire.38 32 Voir rapport 2003, proposition f. 33 Doc. parl., Sénat, 2003-2004, n° 3-447/1. 34 Doc. parl., Chambre, 2003-2004, n° 1071/001. 35 Doc. parl., Sénat, 2003-2004, n° 893/1. 36 Doc. parl., Sénat, S.E. 2007, n° 20/1. 37 Doc. parl., Chambre, S.E.

2007, n° 0111/001. 38 Doc. parl., Chambre, 2003-2004, n° 1055/001.

h) Code judiciaire, art. 1280: prévenir les confl its de compétence juridictionnelle dans le contentieux du divorce (p. 238). – Proposition de loi déposée le 23 avril 2004 par Mme Clotilde Nyssens, modifi ant l’article 1280 du Code judiciaire.39 – Proposition de loi déposée le 22 août 2007 par judiciaire40, qui reprend le texte de la proposition de loi déposée au Sénat 3-652/1. i) Arrêté royal du 16 décembre 1987, art.

2, alinéa 2: préciser la date de la notifi cation par l’assureur à la victime de la déclaration de guérison (p. 238). Clotilde Nyssens au ministre des Affaires sociales et de la Santé publique.41 – Arrêté royal du 9 octobre 2003 portant exécution de l’article 24, alinéa 1er, de la loi du 10 avril 1071 sur les accidents du travail, qui abroge l’arrêté royal du 16 décembre 1987 et prévoit la date de prise de cours du délai visé à l’article 72 de la loi du 10 avril 1971 sur les accidents du travail de la même manière que dans l’arrêté royal abrogé, sans tenir compte de la proposition de lege ferenda qui avait été faite à ce sujet.42 4) Rapport 2003 a) Code judiciaire, art.

259terdecies: évaluation des référendaires près la Cour de cassation au terme de leur stage (p. 589). – Proposition de loi déposée le 11 mars 2004 par MM. Alain Courtois et Olivier Maingain, modifi ant le Code judiciaire en vue d’organiser une évaluation des référendaires près la Cour de cassation.43 Mme Clotilde Nyssens, modifi ant l’article 259terdecies du Code judiciaire.44 39 Doc. parl., Sénat, 2003-2004, n° 652/1.

40 Doc. parl., Chambre, S.E. 2007, n° 0124/001. 41 Q.R., Sénat, 2003-2004, question n° 3-889. 42 B.S. 21 novembre 2003, p. 56214. 43 Doc. parl., Chambre, 2003-2004, n° 0905/001. 44 Doc. parl., Sénat, 2003-2004, n° 651/1.

– Proposition de loi déposée le 17 août 2007 par du Code judiciaire, qui reprend le texte de la proposition de loi déposée au sénat 3-651/1.45 b) Code judiciaire, art. 340: rédaction de tous les rapports de fonctionnement des juridictions par année civile, et non plus par année judiciaire (p. 590). c) Code judiciaire, art. 614: uniformisation de la réglementation des conditions s’appliquant aux pourvois en cassation formés contre les décisions prises par les organes des différents ordres professionnels (p.

590). d) Code judiciaire, art. 652: simplifi cation de la procédure en dessaisissement lorsqu’un juge néglige de juger la cause prise en délibéré durant plus de six mois (p. 591). – Proposition de loi déposée le 10 mars 2004 par Code judiciaire en ce qui concerne la procédure de dessaisissement du juge qui néglige de juger l’affaire qu’il a prise en délibéré.46 En qualité de chef de groupe, M. Daniel Bacquelaine a demandé que tout soit mis en œuvre pour assurer le traitement à plus brefs délais de cette proposition de loi.

Code judiciaire.47 – Loi du 6 décembre 2005 modifi ant les articles 648 et suivants du Code judiciaire en vue d’organiser un dessaisissement simplifi é du juge qui pendant plus de six mois néglige de juger la cause qu’il a prise en délibéré.48 e) Code judiciaire, art. 658: prévoir la possibilité de renvoi à un tribunal d’un autre ressort en cas de dessaisissement d’un tribunal par la Cour de cassation 45 Doc. parl., Chambre, S.E.

2007, n° 0117/001. 46 Doc. parl., Chambre, 2003-2004, n° 0893/001. 47 Doc. parl., Chambre, 2003-2004, n° 1055/001. 48 Doc. parl., Sénat, 2004-2005, n° 663/1 à 7; Chambre, 2005-2006, n° 1662/004; M.B. 13 janvier 2006, p. 2247.

– Proposition de loi déposée le 10 mars 2004 par MM. Alain Courtois et Olivier Maingain, modifi ant le Code judiciaire en vue de permettre, en cas de dessaisissement, le renvoi par la Cour de cassation à un tribunal d’un autre ressort.49 M. Daniel Bacquelaine a également demandé de tout mettre en œuvre pour assurer le traitement à plus brefs délais de cette proposition de loi. Mme Clotilde Nyssens, modifi ant l’article 658 du Code judiciaire.50 – Proposition de loi déposée le 20 août 2007 par d’un autre ressort, qui reprend le texte de la proposition de loi déposée au Sénat 3-654/1.51 f) Code judiciaire, art.

682: la procédure d’assistance judiciaire devant la Cour de cassation (p. 592). judiciaire en matière de procédure d’assistance judiciaire devant la Cour de cassation.52 – Proposition de loi déposée le 23 avril 2004 par Mme Clotilde Nyssens, modifi ant l’article 682 du Code judiciaire et insérant un article 682bis dans le même code, en ce qui concerne la procédure d’examen par la Cour de cassation des demandes d’assistance judiciaire.53 – Proposition de loi déposée le 28 avril 2004 par M.

Alfons Borginon, modifi ant diverses dispositions du Code judiciaire.54 – Propositions de lois déposées le 5 novembre 2004 par M. Hugo Vandenberghe, l’une insérant un article 682bis dans le Code judiciaire55, l’autre modifi ant l’article 682 du Code judiciaire.56 49 Doc. parl., Chambre, 2003-2004, n° 0891/001. 50 Doc. parl., Sénat, 2003-2004, n° 654/1. 51 Doc. parl., Chambre, S.E. 2007, n° 0119/001. 52 Doc. parl., Chambre, 2003-2004, n° 0889/001.

53 Doc. parl., Sénat, 2003-2004, n° 655/1. 54 Doc. parl., Chambre, 2003-2004, n° 1055/001. 55 Doc. parl., Sénat, 2003-2004, n° 894/1. 56 Doc. parl., Sénat, 2003-2004, n° 895/1.

– Propositions de lois déposées le 12 juillet 2007 par MM. Hugo Vandenberghe et Tony Van Parys, l’une modifi ant l’article 682 du Code judiciaire, l’autre insérant un article 682bis dans ledit code, et reprenant le texte des propositions de lois précédentes.57 Clotilde Nyssens modifi ant le Code judiciaire en matière de procédure d’assistance judiciaire devant la Cour de cassation, qui reprend, en l’adaptant, le texte de la proposition déposée au Sénat 3-655/1.58 g) Code judiciaire, art.

741 et suivants: fi xation des délais pour conclure et remettre des conclusions (p. 593). judiciaire en ce qui concerne les délais pour conclure et la remise des conclusions.59 – Proposition de loi déposée le 13 mai 2004 par Mme Clotilde Nyssens, modifi ant les articles 747, 748 et 751 du Code judiciaire, en vue de préciser la date du dépôt des conclusions par les parties et les conséquences liées au dépôt tardif de ces actes.60 h) Simplifi cation du traitement du pourvoi en cassation irrecevable ou non fondé sur un moyen sérieux de cassation (p.

593). Code judiciaire afi n d’organiser un contrôle de l’accès au pourvoi en cassation.61 i) Code d’instruction criminelle, procédure par défaut: précision du point de départ des délais de recours qui peuvent être introduits contre les décisions réputées contradictoires (p. 594). 57 Doc. parl., Sénat, S.E. 2007, n° 4-16/1 et 17/1. 58 Doc. parl., Chambre, S.E. 2007, n° 0101/001. 59 Doc. parl., Chambre, 2003-2004, n° 0890/001.

60 Doc. parl., Sénat, 2003-2004, n° 685/1. 61 Doc. parl., Chambre, 2003-2004, n° 0892/001.

– Proposition de loi déposée le 20 avril 2004 par M. Alain Courtois, modifi ant les articles 172, 203 et 373 du Code d’instruction criminelle afi n de fi xer le point de départ des délais de recours contre les décisions réputées contradictoires.62 M. Daniel Bacquelaine a demandé que cette proposition de loi bénéfi cie aussi d’un examen à bref délai. – Proposition de loi déposée le 3 juin 2004 par M. Alfons Borginon, modifi ant le Code d’instruction criminelle en ce qui concerne le jugement réputé contradictoire.63 j) Code d’instruction criminelle, articles 525 à 540: adaptation et simplifi cation de la procédure de règlement de juges (p.

595). k) Loi du 4 août 1996, art. 52, alinéa 2: extension de la protection légale au délégué syndical suppléant (p. 595). 5)Rapport 2003 – II a) Code judiciaire, art. 259terdecies.64 (p. 157) b) Code judiciaire, art. 340.65 (p. 157) c) Code judiciaire, art. 614.66 (p. 157) d) Code judiciaire, art. 652.67 (p. 159) e) Code judiciaire, art. 658.68 (p. 158) f) Code judiciaire, art. 682.69 (p. 159) g) Code judiciaire, art.

741 et suivants.70 (p.161) h) Simplifi cation du traitement du pourvoi en cassation qui est irrecevable ou non fondé sur un moyen sérieux de cassation71 (p. 160). 62 Doc. parl., Chambre, 2003-2004, n° 1028/001. 63 Doc. parl., Chambre, 2003-2004, n° 1185/001. 64 Voir rapport 2003, proposition a. 65 Voir rapport 2003, proposition b. 66 Voir rapport 2003, proposition c. 67 Voir rapport 2003, proposition d. 68 Voir rapport 2003, proposition e.

69 Voir rapport 2003, proposition f. 70 Voir rapport 2003, proposition g. 71 Voir rapport 2003, proposition h.

i) Code judiciaire, art. 828 et suivants: simplifi cation du traitement des requêtes en récusation et en dessaisissement pour cause de suspicion légitime qui sont manifestement irrecevables ou constitutives d’abus de droit et création d’un délit d’entrave à la Justice (p. 164). j) Code judiciaire, art. 1107: précision de la procédure à suivre en cassation après qu’il a été répondu à une question préjudicielle posée par la Cour (p.

164). – Proposition de loi déposée le 4 octobre 2004 par MM. Alain Courtois, Olivier Maingain et Jean-Pierre Malmendier, complétant l’article 1107 du Code judiciaire.72 – Amendement à la proposition de loi du 4 octobre 2004, déposé le 18 janvier 2005 par M. Alain Courtois.73 – Proposition de loi déposée le 22 mars 2005 par Mme Clotilde Nyssens, indiquant la procédure à suivre lorsqu’une question préjudicielle a été posée par la Cour de cassation et qu’il y a été répondu.74 k) Code d’instruction criminelle, procédure par défaut75 (p.

162). l) Code d’instruction criminelle, art. 525 à 540 76 m) Loi du 4 août 1996, art. 52, alinéa 2 77 (p. 163). n) Le statut des référendaires près la Cour de cassation: adaptation des conditions de nomination tant en ce qui concerne l’accès à la magistrature – examen – qu’en ce qui concerne la nomination dans une fonction judiciaire au niveau des cours d’appel et des cours du travail78 (p. 163). o) Aménagements de la procédure de cassation (p.

112). – Proposition de loi déposée le 27 janvier 2005 par M. Alfons Borginon, modifi ant le Code judiciaire en ce qui concerne le traitement accéléré de certains pourvois en cassation79. 72 Doc. parl., Chambre, 2003-2004, n° 1352/001. 73 Doc. parl., Chambre, 2004-2005, n° 1352/002. 74 Doc. parl., Sénat, 2004-2005, n° 3-1106/1. 75 Voir rapport 2003, proposition i. 76 Voir rapport 2003, proposition j. 77 Voir rapport 2003, proposition k.

78 Voir rapport 2000, proposition f, et rapport 2001, proposition b. 79 Doc. parl., Chambre, 2004-2005, n° 1569/001.

6) Rapport 2004 a) Loi du 4 octobre 1867 sur les circonstances atténuantes: permettre au juge du fond qui constate, y compris au cours du délibéré, qu’il est saisi d’un crime qui n’a pas été correctionnalisé ou d’un délit qui n’a pas été contraventionnalisé, de s’estimer néanmoins compétent s’il considère qu’il y a lieu d’admettre des circonstances atténuantes justifi ant de ne prononcer respectivement que des peines correctionnelles ou des peines contraventionnelles (p.334). – La proposition de loi contenant le Code de procédure pénale, adoptée le 1er décembre 2005 en séance plénière du Sénat, consacre cette règle dans ses articles 232 et 234. b) Loi du 1er juillet 1964, remplaçant la loi du 9 avril 1930, de défense sociale à l’égard des anormaux, des délinquants d’habitude et des auteurs de certains délits sexuels, art.

19ter: précision des modalités d’introduction du pourvoi en cassation contre la décision de la commission supérieure de défense sociale (p. 334). – Proposition de loi déposée le 25 octobre 2005 par MM. Thierry Giet, Eric Massin et André Perpète et Mme Valérie Déom, complétant l’article 19ter de la loi du 1er juillet 1964.81 – Proposition de loi dans le même sens déposée le 29 novembre 2005 par Mme Clotilde Nyssens.82 7) Rapport 2005 a) Code d’instruction criminelle, art.

235bis: reconnaître le droit de demander accès au dossier aux parties intéressées par la réouverture des débats ordonnée par la chambre des mises en accusation qui contrôle la régularité de la procédure et constate qu’il peut exister une cause de nullité (p. 153). – Proposition de loi modifi ant en ce sens l’article 235bis du Code d’instruction criminelle déposée le 3 août 2006 par Mme Clotilde Nyssens.83 b) Loi du 1er juillet 1964 (remplaçant la loi du 9 avril 1930) de défense sociale à l’égard des anormaux, des sexuels, art.

19ter: indication de toutes les modalités 80 Doc. parl., Sénat, 2005-2006, n° 450/1. 81 Doc. parl., Chambre, 2005-2006, n° 2046/001. 82 Doc. parl., Sénat, 2005-2006, n° 1451/1. 83 Doc. parl., Sénat, 2005-2006, n° 1826/1.

d’introduction du pourvoi en cassation contre la décision de la commission supérieure de défense sociale confi rmant la décision de rejet de la demande de mise en liberté ou déclarant fondée l’opposition du procureur et octroi au ministère public d’un recours en cassation contre la décision de mise en liberté rendue par la commission supérieure de défense sociale (p. 153). – Proposition de loi déposée le 23 août 2006 par Mme Clotilde Nyssens, insérant un article 19quater dans la loi du 1er juillet 1964, en vue d’accorder au ministère public un recours en cassation contre la décision de mise en liberté rendu par la Commission supérieure de défense sociale.84 – Proposition de loi déposée le 6 mars 2007 par M.

Hugo Vandenberghe, complétant, en ce qui concerne les modalités d’introduction du pourvoi en cassation, l’article 19ter de la loi du 9 avril 1930 de défense sociale à l’égard des anormaux, des délinquants d’habitude et des auteurs de certains délits sexuels.85 c) Code pénal, art. 7 et suivants: détermination de l’échelle et de la gravité des peines (p. 154). d) Code d’instruction criminelle, art. 416 et suivants: propositions de réforme de la procédure de cassation en matière pénale (p.

154). – Propositions en grande partie adoptées lors de la discussion du projet de loi contenant le Code de procédure pénale86. e) Code d’instruction criminelle, art. 373 et 413: porter à un mois le délai pour introduire un pourvoi en cassation contre les jugements et arrêts et maintenir à quinze jours celui pour former un pourvoi en cassation contre les décisions rendues en matière de compétence et en application des articles 135 et 235bis du Code d’instruction criminelle (p.

136). – Proposition de loi déposée le 3 août 2006 par Mme Clotilde Nyssens, concernant le délai de pourvoi en cassation contre certaines décisions.88 84 Doc. parl., Sénat, 2005-2006, n° 1831/1. 85 Doc. parl., Sénat, 2006-2007, n° 3-2104/1. 86 Doc. parl., Sénat, 2005-2006, n° 3-450/21 et 3-450/25. 87 Doc. parl., Sénat, 2005-2006, n° 1828/2. 88 Doc. parl., Sénat, 2005-2006, n° 1827/1.

f) Code d’instruction criminelle, art. 420ter: obligation de communiquer le mémoire dans les délais fi xés à la partie contre laquelle le pourvoi en cassation est dirigé (p. 138). Clotilde Nyssens, modifi ant l’article 420ter du Code d’instruction criminelle. 8) Rapport 2006 a) Code civil, art. 841: abrogation de cette disposition qui permet à toute personne, même parente du défunt, qui n’est pas son successible, et à laquelle un cohéritier aurait cédé son droit de succession, d’être écartée du partage, soit par tous les cohéritiers, soit par un seul, en lui remboursant le prix de la cession (p.

167). b) Code judiciaire, art. 409 et suivants: difficultés d’application des dispositions relatives aux procédures d’enquête et d’avis devant le Conseil national de discipline (p. 168). c) Loi du 7 juillet 2002: modifi cations de dispositions du Code judiciaire relatives à la discipline des membres de l’Ordre judiciaire (p. 168). d) Code pénal, art. 240: ajouter les avoirs incorporels, tels que la main d’oeuvre, dans l’énumération des choses pouvant être l’objet d’un détournement par une personne exerçant une fonction publique (p.

169). e) Droit Benelux: prévoir une disposition en vertu de laquelle la Cour de justice Benelux serait compétente pour connaître des questions d’interprétation du traité entre le Royaume des Pays-Bas, le Royaume de Belgique et le Grand-Duché de Luxembourg en matière d’intervention policière transfrontalière (p. 169). f) Loi du 26 juin 1990 relative à la protection de la personne des malades mentaux, art.

30: stipuler que les jugements rendus par le tribunal de première instance en degré d’appel ne sont pas susceptibles d’opposition, comme c’est déjà le cas pour les jugements rendus par le juge de paix en application de cette loi (p. 170). g) Arrêté royal du 10 janvier 1975 déterminant le fonctionnement et la procédure de la Commission instituée par l’article 28, § 4, de la loi du 20 avril 1874 relative à la détention préventive, modifi ée par la loi du 13 mars 1973: prévoir la possibilité de recourir à un interprète devant la Commission de détention préventive inopérante (p.

170).

Section II Les nouvelles propositions A la suite des élections législatives du 10 juin 2007, certaines personnes avisées se sont exprimées en faveur d’une amélioration de la qualité des textes de loi. 89 Dans un mémorandum rédigé à l’intention du prochain gouvernement, la Conférence permanente des chefs de corps constate également que «d’une manière générale, de nombreuses lois ont été votées dans la précipitation et sans concertation avec les acteurs de terrain.

Elles ont souvent fait l’objet ensuite de ‘réparations’, qui les rendent peu lisibles et difficilement applicables. Il conviendrait de prendre les initiatives utiles pour remédier à la qualité des lois.» Dans ce mémorandum, la Conférence permanente des chefs de corps demande qu’une priorité soit accordée à la procédure pénale et à la procédure civile. Concernant la procédure pénale, elle constate que la réforme initiée par le parlement n’a pu aboutir et elle propose de reprendre le projet de réforme en défi nissant des objectifs précis à mettre en œuvre.

Concernant la procédure civile, elle constate que des modifi cations successives, souvent purement ponctuelles, apportées au texte du Code judiciaire ont sapé la cohérence de celui-ci. Elle propose de réaliser une refonte complète de ce code à la lumière, d’une part, du rôle actif du juge et, d’autre part, de l’introduction de la procédure électronique. Elle invite à prendre en compte des suggestions formulées dans le rapport des dialogues de justice.

Outre le rappel des propositions de lege ferenda émises dans les rapports annuels de la Cour de cassation et les considérations générales reprises ci-dessus, l’attention du Comité parlementaire chargé du suivi législatif semble devoir être attirée par les difficultés suivantes. 89 Voir notamment Mémorandum en vue d’un accord de gouvernement fédéral, signé par un soixantaine de professeurs de droit néerlandophones et francophones (www.centrumwetgeving.be), Le Soir et De Standaard du 14 juin 2007; Bulletin de l’Union professionnelle de la magistrature, n° 13, juin 2007, p.

8.

1) La loi du 10 juillet 2006 relative à la procédure par voie électronique. Nonobstant le gel du projet Phenix, la date butoir d’entrée en vigueur de cette loi est toujours fi xée au 1er janvier 2009. Plusieurs voix se sont élevées pour souligner les difficultés pratiques que la mise en œuvre des dispositions de cette loi risque de générer, et ce plus particulièrement en matière pénale. 90 2) Code judiciaire, insertion d’un article 104bis.

Le premier président de la cour du travail de Bruxelles a émis, dans le rapport de fonctionnement 2006-2007, la suggestion de prévoir, pour les cours du travail, un cadre de conseillers suppléants comme cela est prévu pour les cours d’appel.91 La lecture du Code judiciaire fait ressortir l’absence de parallélisme entre les cours d’appel et les cours du travail quant à la création d’un corps de conseillers suppléants.

L’article 103 du Code judiciaire prévoit, en revanche, un cadre de conseillers sociaux suppléants. La suggestion formulée me paraît relever du bon sens et participer au maintien du bon fonctionnement des juridictions sociales. Pour assimiler les cours du travail aux cours d’appel, il y aurait lieu d’ajouter une section 2bis à la suite de l’article 104 du Code judiciaire et d’insérer un article 104bis, le tout rédigé comme suit: «Section 2bis: Des conseillers suppléants aux cours du travail

art. 104bis. — Il y a des conseillers suppléants à la cour du travail; ils sont nommés pour remplacer les conseillers lorsqu’ils sont empêchés. Les conseillers suppléants peuvent être appelés à siéger dans les cas où l’effectif est insuffisant pour composer le siège conformément aux dispositions de la loi». 90 Voir à ce sujet, notamment, B

COLSON

et consorts, Phenix – Les tribunaux à l’ère électronique, Bruxelles, Bruylant, 2007, 249 p. 91 Voir Code jud., art. 102.

3) Code judiciaire, art. 410 et suivants. – Discipline des magistrats. – Procédure disciplinaire. a) L’article 410, § 4, du Code judiciaire. L’article 410, § 4, du Code judiciaire prévoit que le ministère public peut saisir d’une procédure disciplinaire toute autorité disciplinaire visée à cet article. Si le ministère public demande communication de la cause en application de l’article 764, al. 2, du Code judiciaire, l’autorité disciplinaire ne peut décider sans avoir préalablement reçu l’avis du ministère public.

Il résulte en outre des termes et du rapprochement de ces dispositions que, saisie d’une procédure disciplinaire par le ministère public, l’autorité disciplinaire ne peut se borner à décider qu’il n’y a pas lieu à initier une procédure disciplinaire puisque cette autorité est saisie de cette procédure et que le ministère public entend qu’on l’informe de la suite réservée92. Autre chose est, après qu’une procédure disciplinaire a été initiée, une décision de l’autorité disciplinaire qu’il n’y a pas lieu d’infl iger une sanction disciplinaire.

Ces règles ne sont cependant pas toujours correctement interprétées. Pour éviter toute difficulté, il est proposé de remplacer le texte actuel de l’article 410, § 4, du Code judiciaire par le texte suivant: «Le ministère public peut saisir d’une procédure disciplinaire toute autorité disciplinaire visée au présent article. Si le ministère public demande communication de la cause en application de l’article 764, alinéa 2, du présent Code, l’autorité disciplinaire ne peut pas décider qu’il n’y a pas lieu à initier une procédure disciplinaire.

L’autorité disciplinaire ne peut non plus décider d’infl iger ou non une sanction disciplinaire sans communication préalable du dossier au ministère public et sans avis préalable de celui-ci.» 92 Voir

X. DE RIEMAECKER, «Aspects du nouveau droit disciplinaire des magistrats», Imperat Lex, Liber Amicorum Pierre Marchal, Bruxelles, De Boek en Larcier, 2003, p. 313 et note 22, p. 321 et note 42, p. 323.

b) L’article 415, § 12, du Code judiciaire. Aux termes de l’article 415, § 2, du Code judiciaire, le ministère public dispose d’un droit d’appel à l’encontre de toute sanction disciplinaire93. Il est étrange que cette disposition ne prévoie un droit d’appel du ministère public qu’à l’encontre d’une sanction disciplinaire. En effet, tel qu’il est libellé, le texte ne prévoit pas un droit d’appel du ministère public à l’encontre d’une décision qu’il n’y a pas lieu d’infl iger une sanction disciplinaire.

De façon logique, il est dès lors proposé de remplacer le texte actuel de l’article 415, § 12, du Code judiciaire «Le ministère public dispose d’un droit d’appel à l’encontre de toute décision rendue en matière disciplinaire.» 4) Code judiciaire, art. 682. — Assistance judiciaire devant la Cour de cassation.

Nonobstant les propositions de loi déjà déposées à ce sujet et rappelées dans la section première, le procureur général estime devoir insister expressément une fois de plus sur l’opportunité de donner une base légale à la pratique actuellement suivie par le Bureau d’assistance judiciaire de la Cour de cassation. Il est dès lors proposé de remplacer le texte de l’article 682 du Code judiciaire par le texte suivant: «Devant le bureau de la Cour de cassation, la procédure est suivie conformément aux articles 675 à 677.

L’examen a lieu en chambre du conseil. Sauf s’il rejette la requête parce que les conditions d’indigence ne sont pas réunies ou s’il s’agit d’un mémoire en réponse au pourvoi, le bureau de la Cour de cassation ne se prononce, dans les matières visées à l’article 478 du Code judiciaire, qu’après avoir recueilli l’avis d’un avocat à la Cour de cassation désigné par le bâtonnier de l’Ordre. 93 Voir

X. DE RIEMAECKER, «Aspects du nouveau droit disciplinaire

Il peut néanmoins rejeter la demande sans cet avis préalable s’il constate que, soit la requête en assistance judiciaire, soit le pourvoi envisagé est manifestement irrecevable ou que le délai d’introduction du pourvoi est trop proche de son expiration pour permettre à un avocat à la Cour de cassation de donner un avis en temps utile. Les décisions du bureau qui rejettent la requête ou n’accordent pas l’assistance judiciaire sont motivées.» Il est aussi proposé d’insérer dans le Code judiciaire un article 682bis ainsi rédigé: «En cas d’urgence, le premier président se prononce sur la requête, sans que l’avis préalable d’un avocat à la Cour de cassation soit requis et sans que les parties doivent être appelées ou entendues.» 5) Code judiciaire, art.

838. — Frais de signifi cation impayés des décisions rendues en matière de récusation. – Remplacement par le système de la notifi cation par pli judiciaire. Afin d’éviter une situation de frais impayés aux huissiers de justice, le procureur général estime devoir soumettre à la réfl exion du Comité parlementaire chargé du suivi législatif l’opportunité de remplacer la signifi cation prévue au dernier alinéa de cet article par une notifi cation.

L’avis des personnes intéressées, notamment les greffiers et les huissiers de justice, mériterait toutefois d’être préalablement recueilli. 6) Code d’instruction criminelle, art. 427. A la suite de l’arrêt de la Cour de cassation P.06.1605.N en cause de ERDAL et consorts, on a pu se demander si une modifi cation de l’article 427 du Code d’instruction criminelle ne s’imposait pas. A la réfl exion, la réponse semble négative.

La raison en était que la Cour de cassation, qui avait non seulement cassé la décision attaquée de la cour d’appel de Gand, mais également tous les actes nuls qui la précédaient, jusqu’à la décision de renvoi, s’était apparemment fondée sur l’article 427 du Code d’instruction criminelle pour renvoyer la cause devant la cour d’appel. L’article 427 du Code d’Instruction criminelle dispose en effet que la Cour de cassation annulera une décision rendue en matière pénale et qu’elle renverra le procès

et les parties devant une cour ou un tribunal de même qualité que celui qui aura rendu la décision annulée. En principe, la cassation d’une décision judiciaire, limitée à celle-ci, laisse subsister les actes de procédure qui l’ont précédée94. En application de l’article 408 du Code d’Instruction criminelle, applicable dans toutes les matières pénales, lorsque la décision attaquée est infl uencée par la nullité d’une décision ou d’un acte antérieurs, non seulement cette seule décision devra être annulée, mais également ce qui l’aura précédé, à partir du plus ancien acte nul.

D’autre part, il faut également tenir compte de ce que la cassation, avec renvoi, remet les parties, dans les limites de la cassation, dans l’état où elles se trouvaient devant le juge dont la décision a été cassée95. Il en résulte que, dans les cas où la cassation s’étend au-delà de l’annulation de la décision attaquée, la Cour de cassation, en dérogation à l’article 427 du Code d’Instruction criminelle, mais conformément à l’article 429 dudit code, devra renvoyer la cause à une autre instance, en tenant compte des circonstances de la cause.

Par conséquent, tout dépend de l’étendue de la cassation et de la réponse à la question de savoir à partir de quel moment la procédure doit être reprise. La jurisprudence de la Cour de cassation a d’ailleurs depuis longtemps été établie dans ce sens96. Force est donc de conclure que, dans son arrêt P.06.1605.N du 19 avril 2007, la Cour de cassation s’est attachée, selon moi à tort et en dérogeant à sa jurisprudence antérieure, à la règle de principe de l’article 427 du Code d’Instruction criminelle.

Eu égard cependant au fait que la question de la désignation de l’instance à laquelle la cause devra être renvoyée a depuis longtemps été tranchée par la jurisprudence qui manifestement fait application de l’article 429 du Code d’Instruction criminelle, et que cette solution 94 Cass., 10 février 1988, R.G. 6302, Bull. et Pas. 1988, I, n° 355; R. DECLERCQ, Beginselen van Strafrechtspleging, 3ième éd., p.

1257, n° 2917. 95 Cass., 13 décembre 1988, R.G. 2075, Bull et Pas. 1989, n° 412. 96 Voy. la note, signée R.D. sous cass., 30 mai 1989, R.G. 3395, Bull et Pas., 1989, n° 556; R. DECLERCQ, Beginselen van de Strafrechtspleging, 3ième éd., p. 1285, n° 2988 et les exemples qui y sont cités; R. VANDERSTRAETEN, Handboek Strafvordering, 4ième éd., p. 1115, n° 2410.

semble jusqu’à présent ne pas avoir engendré d’autres problèmes, une proposition de modifi cation de l’article 427 du Code d’Instruction criminelle paraît actuellement inopportune. La situation devrait toutefois être revue dans l’avenir si un élément nouveau apparaissait. 7) Code d’instruction criminelle, art. 525 et suivants. – Des règlements de juges. La Cour de cassation a été saisie de nombreuses demandes en règlement de juges suite à une correctionnalisation ou contraventionnalisation défectueuse ou faisant défaut décidée par la chambre du conseil lors du renvoi au tribunal correctionnel -, respectivement tribunal de police.

Ces cas pourront aisément être résolus par l’introduction des dispositions suivantes: – Lorsque le tribunal correctionnel constate, même durant le délibéré, qu’il a été saisi d’un crime correctionnalisable n’ayant pas été correctionnalisé, il peut toutefois se déclarer compétent, constater des circonstances atténuantes ou des causes d’excuse et ne prononcer que des peines correctionnelles. – Lorsque le tribunal de police constate, même durant le délibéré, qu’il a été saisi d’un délit n’ayant pas été contraventionnalisé, il peut toutefois se déclarer compétent, constater des circonstances atténuantes ou des causes d’excuse et ne prononcer que des peines de police97.

L’article 532 du Code d’instruction criminelle impose en outre la signifi cation afi n de faire courir le délai d’opposition contre l’arrêt de la Cour de cassation réglant de juges. L’obligation reprise dans les dispositions de l’article 532 du Code d’instruction criminelle de signifi er l’arrêt de la Cour statuant sur la demande en règlement de juges, n’a de sens que dans le cas où la Cour «instruit sommairement» la cause, en d’autres termes, sans que les parties soient informées de la fi xation et soient dûment appelées.

Dans ce cas, l’arrêt de la Cour est sujet à opposition (articles 528 et 533 du Code d’instruction criminelle). Actuellement la Cour ne peut toutefois plus faire usage de la faculté d’instruire «sommairement» de telles requêtes en règlement de juges eu égard à l’article 527bis du 97 Voy. Doc. parl., Sénat, 2005-2006, 3-450/2, 122-123.

Code d’instruction disposant que la fi xation de l’audience est réglée conformément aux articles 420 à 420ter dudit code, faisant référence à l’article 1106 du Code judiciaire lequel prévoit que l’avocat ou la partie non représentée est avertie de cette fi xation par les soins du greffier. Le but de cette signifi cation est manifestement dépassé et il serait donc possible de supprimer la formalité de la signifi cation de l’arrêt de la Cour réglant de juges, laquelle provoque souvent des retards dans le règlement de la procédure.

Ainsi les articles 532 à 535, 537 et 538 du Code d’instruction criminelle pourraient être abrogés. 8) Code d’instruction criminelle. – Appel en matière répressive. Il est permis de se demander aussi si, en matière répressive, la loi ne devrait pas imposer l’obligation de motiver l’appel. 9) Cour Droits humains, décision du 16 novembre 2006, Van Ingen c. Belgique.98 – Possibilité ou non pour le juge de s’opposer à une demande de réouverture des débats en matière répressive.

La question concerne le refus du juge pénal de rouvrir les débats afi n de faire joindre des pièces que le MP souhaitait déposer alors même que ce juge n’a pas pris connaissance du contenu des pièces. Par un arrêt du 24 septembre 2002, la Cour de cassation a dit pour droit qu’aucune disposition légale ou conventionnelle ne s’oppose à ce que le juge refuse la réouverture des débats sans avoir préalablement pris connaissance des documents.

Selon la jurisprudence constante de la Cour de cassation, l’article 774, al. 2, du Code judiciaire ne s’applique pas en matière répressive99. La Cour considère aussi que l’appréciation souveraine du juge pénal de procéder à une réouverture des débats ne porte pas préjudice aux droits de la défense du prévenu100. 98 Décision de la Cour européenne des droits de l’homme déclarant recevable le grief du requérant concernant le refus de la cour d’appel de rouvrir les débats pour permettre au ministère public de déposer de nouvelles pièces. – Requête n° 9987/03.

99 Rapport Cass. 2005, p. 177. 100 Cass., 19 janvier 2000, R.G. P.99.0503.F, Pas. 2000, n° 45.

Il convient d’être attentif à l’évolution de la situation en vue d’une adaptation éventuelle de la législation dans l’avenir. 10) Défense sociale à l’égard des anormaux. L’article 23bis de la loi du 9 avril 1930 de défense sociale à l’égard des anormaux et des délinquants d’habitude et des auteurs de certains délits sexuels dispose que la personne condamnée sur la base des articles 372, 373, alinéa 2, 375, 376, 377, alinéas 1er et 2, ainsi que 4 à 6, du Code pénal peut, par jugement ou arrêt de condamnation, être mise à la disposition du gouvernement pendant une période de maximum dix ans à l’expiration de sa peine si celle-ci est supérieure à un an sans sursis.

Sans préjudice des dispositions de l’article 22, la personne condamnée peut en cas de nouvelle condamnation à une peine de plus d’un an sans sursis pour une des infractions visées à l’alinéa précédent, commise pendant le délai prévu à l’article 56 du Code pénal, être mise à la disposition du gouvernement pendant une période de maximum vingt ans à l’expiration de sa peine. L’article 34quater de la loi du 26 avril 2007 relative à la mise à disposition du tribunal de l’application des peines qui remplacera l’article 23bis de la loi susvisée du 9 avril 1930, est libellé comme suit: «Les cours et tribunaux peuvent prononcer une mise à la disposition du tribunal de l’application des peines pour une période de cinq ans minimum et de quinze ans maximum, prenant cours à l’expiration de la peine principale effective, dans le cadre des condamnations suivantes:

1° les condamnations à l’égard de personnes qui, après avoir été condamnées à une peine d’au moins cinq ans d’emprisonnement pour des faits ayant causé intentionnellement de grandes souffrances ou des atteintes graves à l’intégrité physique ou à la santé physique ou mentale, sont à nouveau condamnées pour des faits similaires dans un délai de dix ans à compter du moment où la condamnation est passée en force de chose jugée;

2° les condamnations sur la base des articles 136bis à 136septies, 347bis, § 4, 1°, in fi ne, 393 à 397, 417quater, alinéa 3, 2°, 433octies, 1°, 475, 518, alinéa 3, et 532;

3° les condamnations sur la base des articles 372, 373, alinéas 2 et 3, 375, 376, alinéas 2 et 3, 377, alinéas 1er, 2, 4 et 6.» En cas de concours entre délits où seule la peine la plus lourde est infl igée, il se pourrait que la mise à disposition ne soit pas prononcée si cette mesure n’est pas prescrite pour le délit pour lequel la peine la plus lourde a été infl igée101. Afi n de pallier cette lacune, il est proposé de compléter la loi en insérant la disposition que, lors de concours entre délits, la mise à disposition (du tribunal de l’application des peines) pourra toujours être prononcée.

De la sorte, l’objectif envisagé par le législateur sera pleinement assuré. 11) Loi du 17 mai 2006 relative au statut juridique externe des personnes condamnées à une peine privative de liberté et aux droits reconnus à la victime dans le cadre des modalités d’exécution de la peine et loi du 17 mai 2006 instaurant des tribunaux de l’application des peines. La loi du 17 mai 2006 relative au statut juridique externe des personnes condamnées est entrée partiellement en vigueur le 1er février 2007 pour les personnes condamnées à des peines privatives de liberté dont le total des peines effectives dépasse trois ans.

Cette entrée en vigueur partielle de la loi révèle, dès à présent, déjà plusieurs difficultés majeures. On ne s’attardera pas ici sur la question de la prononciation du jugement en audience publique, qui a été tranchée par la Cour de cassation. Le volume du contentieux soumis actuellement aux tribunaux de l’application des peines est impressionnant et excède déjà largement celui qui était soumis aux Commissions de libération conditionnelle.

Qu’en sera-t-il lorsque la loi du 17 mai 2006 relative au statut juridique externe du détenu entrera en vigueur en ce qui concerne les condamnés à des peines n’excédant pas trois ans, qui représentent une majorité des détenus? Les tribunaux de l’application des peines seront-ils en mesure de gérer un tel contentieux?102 101 Voy. Cass., 22 mai 2007, AR P.07.0221.N. 102 Voir C

VISART

de BOCARMÉ, La modernisation de la Justice, un défi t d’aujourd’hui, Mercuriale de rentrée de la cour d’appel de Liège, 3 septembre 2007, p. 17.

Or, il est prévu également de leur confi er tout le contentieux relatif à l’exécution des décisions d’internement.103 Ici, toutes les mesures, en ce compris les permissions de sortie régulières et les congés pénitentiaires, relèveront de la compétence du tribunal de l’application des peines. Le même danger d’engorgement des dossiers se pose pour la Cour de cassation. En raison de l’absence d’appel, la Cour est d’ores et déjà confrontée à un afflux de recours contre les décisions rendues par les tribunaux de l’application des peines alors que les demandeurs ne soulèvent généralement aucune question de droit.

Vu l’accroissement futur du contentieux soumis aux tribunaux de l’application des peines, la probabilité d’une infl ation ingérable du nombre de recours en cassation est réelle et risque de générer un nouvel arriéré judiciaire au niveau de la Cour de cassation alors qu’au cours des dernières années, des efforts considérables ont été faits par la Cour de cassation et le Parquet près cette Cour pour résorber l’arriéré judiciaire.

L’attention de l’Informateur désigné par S.M. le Roi a été expressément attirée sur cette situation. En outre, ainsi qu’il résulte aussi des considérations qui précèdent, la procédure en cassation fait naître de faux espoirs aux condamnés qui s’attendent, à tort, à un nouvel examen, en fait et non en droit, de leur cause.

La loi du 17 mai 2006 prévoit la notifi cation de la décision du tribunal de l’application des peines par pli judiciaire au condamné (art. 46, § 1er, et 58, § 1er). La notifi cation par pli judiciaire implique, en principe, la remise du pli judiciaire par les services de la poste en mains propres de la personne du destinataire qui signe un accusé de réception (art. 46, § 1er, du Code judiciaire). Une telle procédure est difficilement praticable pour les détenus en telle sorte que, dans la pratique, les plis judiciaires sont remis au directeur de la prison ou à son délégué, qui signe l’accusé de réception et qui transmet le pli au détenu (comme l’accusé de réception n’est pas signé par le détenu lui-même, il n’existe pas de certitude quant au moment précis où ce dernier a reçu la pli).

La procédure de signifi cation de la décision par le directeur de la prison ou son délégué sans intervention des services de la poste, telle que prévue en matière de détention préventive et par l’article 1er de l’arrêté royal n° 236 simplifi ant certaines formes de la procédure pénale à l’égard des détenus, nous paraît plus appropriée en la matière. 103 Loi du 21 avril 2007 relative à l’internement des personnes atteintes d’un trouble mental.

12) Loi du 8 avril 1965 relative à la protection de la jeunesse, modifi ée par les lois du 15 mai 2006 et du 13 juin 2006 ainsi que par la loi du 27 décembre 2006. Dans un mémorandum adressé à l’Informateur qui avait été désigné par S.M. le Roi, la Cour de cassation et le Parquet près la Cour de cassation ont attiré l’attention sur la problématique des difficultés d’application de la loi relative à la protection de la jeunesse.

Le 15 mai 2007, le premier président et le procureur général avaient reçu ensemble des représentants des unions francophone et néerlandophone des magistrats de la jeunesse qui leur avaient fait part de ces problèmes auxquels ils sont confrontés. Dans son bulletin du mois de juin 2007, une union professionnelle de magistrats a publié un mémorandum à l’intention du gouvernement issu des élections du 10 juin 2007, attirant également l’attention, notamment, sur la complexité de la loi du 8 avril 1965, telle qu’elle a été modifi ée par les lois du 15 mai 2006 et du 13 juin 2006 ainsi que par la loi réparatrice du 27 décembre 2006, sur les difficultés de son application et sur la contrariété pouvant exister entre certaines de ses dispositions et les traités internationaux.

Pour cette union professionnelle, il s’impose de «pallier d’urgence à ces lacunes, auxquelles une simple coordination des textes ne permettra pas de remédier»104. Bruxelles, le 10 octobre 2007 Le procureur général, J.F

LECLERCQ

104 Bulletin de l’Union professionnelle de la magistrature, juin 2007, n° 13, p. 9.

Rapport du Collège des procureurs généraux sur les lois ayant posé des difficultés d’application ou d’interprétation pour les cours et tribunaux au cours de l’année judiciaire 2006-2007 L’article 11 de la loi du 25 avril 2007 instaurant un Comité parlementaire chargé du suivi législatif dispose: «Dans le courant du mois d’octobre, le procureur comprenant un relevé des lois qui ont posé des difficultés d’application ou d’interprétation pour les cours et tribunaux au cours de l’année judiciaire écoulée.» Observation préliminaire Le Collège des procureurs généraux signale qu’une application optimale de l’art.

11 de la loi du 25 avril 2007 nécessitera une concertation préalable entre les membres du Comité parlementaire, le ministre de la Justice, le procureur général près la Cour de cassation ainsi que le Collège lui-même. Certains domaines étendus de la législation qui donnent lieu à des difficultés d’application ou des problèmes d’interprétation ne peuvent en effet être intégrés sans commentaires dans un rapport puisqu’ils exigent par exemple une autre préparation du point de vue de la vision stratégique.

Il semble cependant utile de pouvoir s’exprimer oralement sur ces aspects. Un des problèmes majeurs actuels dans le cadre de l’application des lois se rapporte aux modifi cations légales incessantes. Cette problématique a cependant trait à un très grand nombre de domaines de la législation et porte atteinte au fondement de la sécurité juridique. Elle nécessite dès lors une concertation approfondie entre les pouvoirs d’état ainsi que d’autres formes de collaboration.

Cet aspect devrait également être abordé et il nous semble qu’il n’entre pas dans le cadre de la loi mentionnée ci-dessus. Par ailleurs, l’entrée en vigueur rapide de la loi et le fait que l’article 11 prévoie l’envoi du rapport dans le courant du mois d’octobre ne permettent pas de préparer l’élaboration de cette loi de manière plus approfondie. Par conséquent, la méthode adoptée afi n de rédiger le rapport ainsi que le contenu de celui-ci pourront être adaptés à l’avenir et la consultation organisée des magistrats fera l’objet d’une circulaire du Collège des procureurs généraux.

Le premier rapport fait dès lors état d’un certain nombre de sujets importants, mais il va de soi qu’il était impossible de fournir une énumération exhaustive de toutes les difficultés d’application ou d’interprétation, vu le délai très court accordé pour établir ce rapport. Une consultation approfondie de tous les magistrats du siège et des parquets n’a pas pu avoir lieu. Les sujets abordés par les premiers présidents des cours d’appel ont été joints en annexe au présent rapport.

En outre, il y a lieu de signaler qu’au cas où une loi donnerait lieu à de sérieux problèmes d’application ou d’interprétation, il ne semble pas judicieux d’attendre le délai d’au moins trois ans après son entrée en vigueur, visé à l’art. 13 de la loi. 1) Simplifi cation et modernisation de la législation relative à la saisie et la confi scation en matière pénale: Les dispositions du Code d’Instruction criminelle en matière de saisie et confi scation ont été modifi ées à de nombreuses reprises et cette matière est, du fait aussi de la multiplication des règlements particuliers et de l’impact de la réglementation européenne, devenue tellement compliquée qu’elle nécessite une approche globale.

Un groupe de travail mixte constitué de membres de l’ancien cabinet de la Justice, de magistrats, fonctionnaires et membres du réseau d’expertise, a été chargé d’élaborer l’avant-projet de réparation de la loi du 26 mars 2003 portant création d’un Organe central pour la Saisie et la Confi scation et portant des dispositions sur la gestion à valeur constante des biens saisis et sur l’exécution de certaines sanctions patrimoniales.

Ce projet a fi nalement été repris dans la loi du 27 décembre 2006 portant des dispositions diverses (II). Ce même groupe de travail a également rédigé un avant-projet de modernisation des dispositions en matière de saisie et confi scation en général, dans le cadre duquel la possibilité a été examinée de confi squer le produit de l’infraction sans qu’une condamnation pénale n’intervienne. Cet avant-projet n’a pu être fi nalisé par manque de temps mais pourrait servir de document de travail.

Il est en tout cas recommandé de moderniser, de simplifi er et de clarifi er la législation actuelle, ce qui pourrait également contribuer à un fonctionnement plus efficace de l’Organe central pour la Saisie et la Confi scation. La loi du 10 mai 2007 portant des dispositions diverses en matière de recel et de saisie a, en raison de son illisibilité, encore aggravé la problématique tracée dans ce qui précède.

Dans le même domaine, il y a lieu d’observer que l’article 505, alinéa 3, du Code pénal en matière de blanchiment pose problème au niveau de son application. En réponse à la question parlementaire n° 3-700 de Madame le sénateur Nyssens du 13 février 2004 (session de 2003-2004, Bulletin 3-12), la ministre de la Justice a expressément reconnu que, face à la contradiction créée par la jurisprudence récente de la Cour de cassation en cette matière, une modifi cation de l’article 505 du Code pénal est nécessaire dans le souci d’une plus grande efficacité de la répression du volet fi nancier de la grande criminalité.

2) Article 216quater du Code d’instruction criminelle relatif à la procédure accélérée: La loi du 13 avril 2005 (M.B. 3 mai 2005) – modifi ant diverses dispositions légales en matière pénale et de procédure pénale en vue de lutter contre l’arriéré judiciaire – a inséré des dispositions relatives à l’irrecevabilité du procès-verbal de convocation en cas de dépassement de la durée de la procédure. Ces dispositions n’ont que contribué à la disparition progressive d’une procédure jusqu’alors utile.

L’art. 7, 1°, de la loi-programme du 27 décembre 2006 a en outre abrogé la loi du 1er juin 1849 sur la révision des tarifs en matière criminelle en dépit d’avis contraires émis à temps. Ceci a pour conséquence que certaines convocations et citations qui pouvaient être confi ées à la police, sont maintenant impossibles, avec pour effet que certaines procédures utiles, en particulier celle de la procédure accélérée, ne peuvent plus être utilisées.

Pour être complet, il convient de signaler que le texte de l’art. 16 de la loi du 1er juin 1849 a été repris «quasi littéralement» à l’art. 97, deuxième alinéa, de l’arrêté royal du 27 avril 2007 portant règlement général des frais de justice en matière répressive, mais que l’art. 6 de la loi-programme (II) du 27 décembre 2006

(1) ne prévoit pas de base légale suffisante pour la compétence du Roi. Ce dernier article n’accorde au Roi que la compétence d’établir un règlement général sur les frais de justice en matière répressive établissant la liste des frais de justice, leur tarifi cation et leur procédure de paiement et de recouvrement. La possibilité pour le Roi d’attribuer à la police des compétences dans le cadre de la convocation et de la citation n’était prévue nulle part.

L’art. 97 de l’AR mentionné ci-dessus ne pourra dès lors pas être appliqué et une modifi cation légale demeure ainsi nécessaire. 3) Article 112ter du Code d’instruction criminelle relatif à l’enregistrement audiovisuel de l’audition: L’art. 112ter CIC dispose que le procureur du Roi ou le juge d’instruction peut ordonner l’enregistrement audiovisuel de l’audition. L’audition enregistrée est le plus souvent effectuée par un fonctionnaire de police nominativement désigné, conformément à l’art.

112, § 2 CIC. L’art. 112ter, § 4 CIC dispose qu’il est procédé à la retranscription intégrale et littérale de l’audition à la demande du juge d’instruction, du procureur du Roi, de la personne entendue ou des parties au procès. Cette disposition n’est plus adaptée à l’évolution technologique, puisqu’il est possible de montrer un enregistrement de l’audition. Une retranscription intégrale et littérale de pareille audition nécessite un investissement disproportionné en moyens matériels et en personnel et ceci ne se justifi e plus à l’heure actuelle, d’autant que l’audition proprement dite peut être mise à disposition.

4) Article 138 du Code d’instruction criminelle relatif à la circulation routière: L’art. 422 du Code pénal traite des accidents ferroviaires. A la lumière de l’art. 138 CIC, cette matière devrait relever de la compétence du juge de police. Ceci donne lieu à des contestations et décisions contraires. Une modifi cation de la loi s’impose. 5) Loi du 12 février 2003 relative au défaut et à l’opposition en matière pénale: Comme annoncé, la loi du 12 février 2003 a engendré diverses interprétations contraires.

Il est donc nécessaire de redéfi nir la notion de défaut.

Il faut à tout le moins modifi er la loi pour que naisse à nouveau la sécurité juridique au sujet de cet aspect fondamental de la procédure pénale. En outre, les dispositions du Code d’instruction criminelle engendrent des difficultés dans le cadre de la procédure d’extradition. Dans ce contexte, il peut être renvoyé à l’arrêt que la Cour européenne des droits de l’homme du 24 mai 2007 a rendu dans le cadre de l’affaire DA LUZ DOMINGUES FERREIRA c/la Belgique.

La CEDH a constaté la contradiction avec l’article 6, § 1er, du TEDH. La Cour d’appel de Liège avait refusé d’accepter l’opposition du requérant en se basant sur le fait que le premier défaut invoqué ne correspondait pas aux prescriptions légales et que le deuxième défaut avait été introduit en dehors du délai, nonobstant le fait que le requérant avait signalé qu’il souhaitait se défendre devant le juge du fond.

Suite à cet arrêt, il convient de réexaminer la procédure réglant le défaut et les droits du condamné – séjournant en détention ou non, en Belgique ou à l’étranger – lors de la signifi cation d’une décision judiciaire. En outre, le droit de connaître les formes et délais à respecter afi n d’invoquer un moyen de recours, doit être formalisé. 6) Article 5 du Code pénal relatif à la responsabilité pénale des personnes morales: La complexité de l’article 5 du Code pénal aboutit à une (quasi) absence de poursuites et à une quasiimmunité des auteurs des infractions commises par le biais d’une personne morale.

L’application de la loi exige par exemple qu’il doive être possible, au cas où la personne morale serait rendue responsable - mais ce uniquement en raison de l’intervention d’une personne physique identifi ée - de désigner la personne ayant commis la faute la plus grave. En effet, dans un tel cas, seule cette dernière personne peut être condamnée. Dans la pratique, il est évident qu’une telle considération s’avère extrêmement difficile.

7) Adaptation de la procédure pénale en cause de militaires: Les autorités militaires ont déjà fait connaître leur préoccupation quant à la durée des procédures judiciaires concernant des militaires et au fait qu’elles n’étaient pas suffisamment informées du résultat de ces procédures, alors qu’elles ont une incidence directe sur le statut du militaire concerné et sur le maintien de la discipline.

L’adoption toute récente de la loi du 27 février 2007 fi xant le statut des militaires du cadre actif des Forces armées (MB 10 avril 2007, pp. 19.806 et sq.) réaffirme solennellement l’incompatibilité, inscrite dans le code pénal, du statut de militaire avec des condamnations sur base des articles 31, 1° et 6°, dudit code (art. 58 de la loi du 27/02/07) . Dans un de ses rapports au Collège des procureurs généraux105, le procureur fédéral a plaidé pour la réintroduction du «renvoi à la discipline du corps» (c-à-d de la possibilité, pour les autorités judiciaires, de renvoyer un militaire à son chef de corps pour être puni disciplinairement du chef des faits dont les autorités judiciaires étaient saisies).

La réintroduction de cette faculté (supprimée au 1er janvier 2004) rencontrerait les besoins de réaction rapide aux infractions de droit pénal militaire, tout en garantissant un contrôle de l’autorité judiciaire (au niveau de la décision de renvoi) et en allégeant la charge que ceci représente pour les juridictions de jugement. 8) Loi du 4 octobre 1867 sur les circonstances atténuantes: La loi du 4 octobre 1867 sur les circonstances atténuantes est dépassée à maints égards.

On a oublié certains articles dans l’énumération des crimes qui peuvent ou devraient pouvoir être correctionnalisés. On peut par exemple renvoyer aux articles 406 et 408 CP en matière d’entrave à la circulation. Il convient de réexaminer l’ensemble de la problématique des circonstances atténuantes et de redéfi nir la compétence de la cour d’assises et du tribunal correctionnel. La procédure de règlement de juge est en outre désespérément archaïque et a vraiment besoin d’être modernisée.

9) Article 143, § 3, du Code judiciaire: Le procureur fédéral exerce toutes les missions du ministère public, mais seulement en matière pénale. Il n’a pas les compétences civiles du ministère public. Il apparaît important que le parquet fédéral, qui poursuit 105 Rapport du procureur fédéral au Collège des procureurs généraux pour la période allant du 1er september 2003 au 31 décembre 2004, p. 90.

certaines personnes, notamment pour des faits de terrorisme, puisse aussi exercer l’action en déchéance de nationalité lorsqu’il l’estime nécessaire. Il pourra ainsi se baser sur la connaissance approfondie du dossier répressif qu’il a géré, et ainsi défendre, avec la plus grande chance de succès, l’action en déchéance à l’encontre des personnes qui ont fait l’objet d’un dossier fédéral. L’article 143, § 3, du Code judiciaire doit donc être modifi é afi n de permettre au procureur fédéral d’engager l’action en déchéance de nationalité à l’égard des personnes visées à l’article 23 du Code de la Nationalité du 28 juin 1984, lorsqu’il exerce l’action publique à leur égard.

10) Loi du 8 décembre 1992 relative à la protection de la vie privée à l’égard des traitements de données à caractère personnel: Renvoyant à l’avis du Collège des Procureurs généraux du 27 février 2007 en matière du projet de directivecadre du 4 octobre 2005 de la Commission européenne concernant la protection à l’égard des traitements de données à caractère personnel dans le cadre de l’aide judiciaire ou policière en matière pénale106 et à la loi du 8 décembre 1992 relative à la protection de la vie privée à l’égard des traitements de données à caractère personnel, il s’impose de modifi er considérablement cette dernière loi et son arrêté d’exécution du 13 février 2001, afi n de rétablir la cohérence avec le droit de la procédure pénale.

Les deux législations ne sont en effet pas compatibles. L’application de la législation relative à la protection de la vie privée telle qu’actuellement conçue, entraîne en effet la violation d’autres droits fondamentaux. Dans ce contexte, il peut également être renvoyé à la mercuriale du procureur général d’Anvers du 3 septembre 2007. 106 Proposition de décision-cadre relative à la protection des données à caractère personnel dans le cadre de la coopération judiciaire et policière en matière pénale; doc.

11547/3/06 REV 3 CRIMORG 124 DROIPEN 44 ENFOPOL 146 DATAPROTECT 26 COMIX 642.

11) Loi du 20 juillet 1990 relative à la détention préventive: La loi sur la détention préventive contient un certain nombre de lacunes importantes. Ainsi par exemple, une décision par laquelle la chambre du conseil, en matière criminelle, oublie ou refuse de délivrer une ordonnance de prise de corps lors de la transmission des pièces au procureur général, n’est susceptible d’aucun recours. D’autres matières, telle la problématique de la détention préventive dans le cadre par exemple de la procédure d’internement, le règlement de la procédure en degré d’appel ou la procédure de règlement de juge, ont été sommairement ou mal réglées.

Certaines parties de la procédure donnent dès lors souvent lieu à des incidents auxquels on ne peut remédier. La loi du 31 mai 2005 a considérablement modifi é la loi relative à la détention préventive. Ainsi, au cours de l’instruction judiciaire, le juge d’instruction107 peut aussi, par une ordonnance motivée qu’il communique immédiatement au procureur du Roi, ordonner mainlevée du mandat d’arrêt, sans que cette ordonnance soit susceptible d’aucun recours.

Ceci conduit parfois à des situations particulièrement pénibles et cocasses. Lorsque le juge d’instruction donne mainlevée du mandat d’arrêt après que la chambre du conseil a maintenu ou non la détention préventive et que l’inculpé ou le procureur du Roi a interjeté appel de cette ordonnance, la chambre des mises en accusation n’a même pas l’occasion de se prononcer sur cet appel. Tant la chambre des mises en accusation que le procureur général ne peuvent que constater d’un regard attristé que l’appel est devenu sans objet.

Il faudrait à tout le moins envisager de ne pas accorder cette compétence au juge d’instruction durant le délai d’appel et pendant qu’il faut encore statuer sur l’appel. Cependant, cette loi a également inséré une procédure de contrôle à l’art. 136ter CIC. L’intervention de la partie civile dans cette procédure est sujette à de sérieuses critiques et est contraire aux règles habituelles de procédure en matière de détention préventive.

Une évaluation générale de la loi du 31 mai 2005, en particulier en ce qui concerne la différence de traitement entre crimes correctionnalisables et non correctionnalisables, s’impose. La loi relative à la détention préventive contient en outre encore des fragments de la procédure de comparution immédiate en matière pénale (art. 20bis LDP et 216quinquies CIC), qui, suivant un arrêt d’annulation de la Cour d’arbitrage, ne peut plus être appliquée.

107 Suivant l’article 25, § 2, modifi é de la loi du 20 juillet 1990.

Nonobstant le fait que l’art. 12 de la Constitution n’a pas été repris dans la Déclaration de révision de la Constitution ni dans la description des modifi cations pour lesquelles il existe des raisons pour revoir le Titre II de la Constitution4, l’actuel délai de 24 heures se révèle souvent insuffisant pour pouvoir exécuter les devoirs nécessaires dans des affaires plutôt complexes. Cet état de fait a pour conséquence la saisine du juge d’instruction en vue de la délivrance d’un mandat d’arrêt afi n de pouvoir fi naliser les investigations lorsque leur bon déroulement exige la privation de liberté du suspect.

Un allongement du délai de garde à vue permettrait de fi - naliser davantage d’enquêtes au stade de l’information et ainsi de réduire le nombre des détentions préventives. Le dépassement du délai de 24 heures serait subordonné à un principe de nécessité par rapport à l’exécution de l’enquête et serait assorti de mécanismes de contrôle mis en œuvre par le procureur du Roi. Afi n de réduire le nombre de détentions préventives, le ministère public propose donc un allongement du délai de garde à vue de 24 à 48 heures au travers d’une modifi cation de l’article 12 de la Constitution et des articles 1 et 2 de la loi sur la détention préventive.

12) Loi de principes du 12 janvier 2005 concernant l’administration pénitentiaire ainsi que le statut juridique des détenus, modifi ant l’article 20 de la loi du 20 juillet 1990 relative à la détention préventive: La loi de principes du 12 janvier 2005 concernant des détenus contenait des dispositions modifi ant le Code d’instruction criminelle, et la loi du 20 juillet 1990 relative à la détention préventive.

La procédure insérée à l’art. 20 de la LDP – où le juge d’instruction peut ordonner de maintenir un inculpé à l’écart d’autres inculpés et peut interdire la visite de personnes extérieures à la prison citées individuellement dans l’ordonnance; où il peut interdire la correspondance provenant ou à destination des personnes citées individuellement dans l’ordonnance ou peut interdire des contacts téléphoniques avec les personnes citées individuellement dans l’ordonnance – doit être réexaminée, étant donné que le texte de loi n’offre aucune sécurité juridique sur le plan du déroulement de cette procédure et qu’il n’a en outre pas été précisé ni où ni comment une requête doit être déposée.

13) Loi du 26 juin 1990 relative à la protection de la personne des malades mentaux: Une correction doit être apportée concernant les compétences territoriales respectives du parquet et des juges de la jeunesse dans le cadre de l’application de cette loi. 14) Modifi cation de la législation relative aux témoins menacés Ce point concerne tout particulièrement le changement d’identité complet avec une protection absolue, l’application de certaines méthodes particulières de recherche en vue du contrôle du témoin protégé, et la possibilité de prévoir des mesures de protection des témoins pour les témoins menacés qui sont eux-mêmes inculpés: Un projet de texte de loi a été élaboré par le service de protection des témoins109.

15) Défi nition du statut et de la prise en charge des victimes, plus particulièrement des victimes belges et des mineurs non accompagnés et quelques observations dans le cadre des répercussions des modifi cations légales incessantes en matière de traite et de trafi c d’êtres humains: Depuis l’entrée en vigueur de la loi du 10 août 2005 insérant dans le code pénal l’incrimination de traite des êtres humains, des auteurs peuvent être poursuivis pour avoir commis cette infraction à l’égard de victimes belges.

Alors que le statut des victimes étrangères est réglé par la loi du 15 décembre 1980, telle que modifi ée par la loi du 15 septembre 2006, le sort et la prise en charge des victimes belges n’ont pas été envisagé; cette situation présente certaines répercussions sur l’efficacité des recherches et poursuites contre les auteurs dans la mesure où il n’existe pas de mécanisme comparable à celui qui prévaut lorsque la victime est étrangère et consistant à inciter la victime à coopérer avec les autorités et à quitter le milieu criminogène en échange d’un droit au séjour légal.

108 Rapport d’évaluation du Collège des procureurs généraux relatif au fonctionnement du parquet fédéral pour l’année 2005, point 7.1.

L’application de la loi du 10 août 2005 modifi ant diverses dispositions en vue de renforcer la lutte contre la traite des êtres humains et contre les pratiques des marchands de sommeil a posé difficulté aux juridictions dans la mesure où cette loi est entrée en vigueur le 12 septembre 2005 sans mesure transitoire. Dans l’ensemble des affaires jugées au cours de l’année judiciaire écoulée la question s’est dès lors posée de la loi applicable pour des faits commis avant l’entrée en vigueur de la nouvelle loi.

Les principes applicables sont ceux de la non-rétroactivité de la loi pénale (art. 2, al. 1er, CP) et de la rétroactivité de la loi pénale la plus douce (art., al. 2, CP). Ces principes ont été diversement appliqués par les juridictions, même si celles-ci, unanimes pour souligner que la loi nouvelle prévoit des peines plus sévères que la loi ancienne (pour la traite et le trafi c des êtres humains mais non pour l’infraction visant les pratiques des marchands de sommeil), ont conclu à l’application de la loi ancienne.

Des divergences d’interprétation ont toutefois vu le jour dans l’examen comparatif des incriminations nouvelles et anciennes auquel les cours et tribunaux se sont livrés dans l’application des principes précités. Pour rappel, la loi du 10 août 2005 a scindé l’incrimination de traite de celle de trafi c, a placé l’incrimination de traite dans le code pénal et a modifi é le contenu de cette incrimination en supprimant la référence au modus operandi (reprise au titre circonstance aggravante) mais en y insérant plusieurs fi nalités poursuivies par l’auteur du fait punissable.

L’action punissable est elle-même décrite de façon plus détaillée. Il résulte de ces modifi cations fondamentales une certaine confusion au moment de l’examen comparatif des incriminations anciennes et nouvelles, notamment quant à l’appréciation du caractère plus doux ou plus sévère de la nouvelle incrimination, quant à un examen comparatif des circonstances aggravantes, et même quant aux dispositions à comparer; on note sur ce dernier point que certaines juridictions ont comparé la disposition ancienne applicable (art.

77bis loi du 15 décembre 1980) et cette même disposition modifi ée par la loi du 10 août 2005 (art. 77bis nouveau, qui ne concerne toutefois plus la traite des êtres humains) sans se référer à la nouvelle disposition du code pénal (art. 433quinquies). Il apparaît que la question de la détermination de la loi applicable peut être résolue en raisonnant à partir des faits de la cause pour lesquels le(s) prévenu(s)

comparai(ssen)t, la question étant alors de vérifi er si ces faits sont punissables tant sous l’empire de l’ancienne législation que de la nouvelle législation, et dans l’affirmative, quelle législation prévoit la peine la plus douce. Il est clair que l’entrée en vigueur immédiate de la nouvelle loi modifi ant substantiellement le cadre légal des incriminations destinées à lutter contre la traite et le trafi c des êtres humains n’a pas facilité la tâche des juridictions saisies de dossiers dans ce domaine.

16) Modifi cation de la législation relative à l’anonymat des témoins: L’abrogation de la loi du 1er juin 1849 sur la révision des tarifs en matière criminelle par l’article 7, 1°, de la loi-programme du 27 décembre 2006 a également pour effet qu’il devient pratiquement impossible de citer un témoin partiellement anonyme. Une modifi cation de loi s’impose. Pour les autres aspects, il convient de renvoyer aux commentaires formulés dans le cadre de la procédure accélérée de l’art.

216quater CIC. 17) Examen de la loi relative à la police de la circulation routière: Il y a lieu d’examiner la concordance et la cohérence de la loi relative à la police de la circulation routière tant du point de vue interne qu’en relation avec d’autres lois. La loi du 20 juillet 2005 a modifi é un nombre important de dispositions de la loi relative à la police de la circulation routière et a remplacé, dans le texte néerlandais, les mots ‘opleggen’ en ‘oplegging’ par ‘immobiliseren’ et ‘immobilisering’, alors que ces mêmes mots n’ont pas été modifi és dans la loi du 21 juin 1985 relative aux conditions techniques auxquelles doivent répondre tout véhicule de transport par terre, ses éléments ainsi que les accessoires de sécurité, bien que le sens de ces mots soit identique dans cette loi.

La procédure de la perception immédiate doit être appliquée en cas d’imprégnation alcoolique, conformément à l’article 34, § 1er, de la loi relative à la police de la circulation routière. Le Collège des procureurs généraux avait déjà signalé, notamment dans la circulaire COL.10/1999 du 20 mai 1999 (page 3), que la pratique avait démontré que l’absence de concordance dans la loi relative à la police de la circulation routière ainsi que dans l’arrêté

royal d’exécution du 10 juin 1985, avait entraîné des difficultés importantes pour lesquelles aucune solution adéquate n’avait été trouvée. Au cas où le taux d’alcool devrait en effet être déterminé sur base d’une analyse sanguine, la police ne peut pas, d’une part, encore être au courant du résultat de cette analyse au moment du contact avec le contrevenant soupçonné et le procureur du Roi ne peut pas, d’autre part, proposer une perception immédiate.

La méthode de travail, préconisée par la circulaire COL. 10/1999 reste toujours d’application. Si la contravention visée à l’article 34, § 1er, de la loi relative à la police de la circulation routière a été constatée suite à une analyse sanguine, le procureur du Roi invitera, conformément à l’article 216bis du Code d’Instruction criminelle, mais contrairement à l’article 65 de la loi relative à la police de la circulation routière, l’auteur de l’infraction à verser une somme à l’Administration de l’enregistrement et des domaines.

Cette somme est égale à l’amende minimale prévue pour cette contravention, majorée des décimes additionnels (à partir du 1er mars 2004: 137,5 euros). Il convient que le législateur adapte lui-même la loi de sorte que la perception immédiate ne soit plus obligatoire (ce qui serait l’option préférable), ou bien qu’elle ne soit obligatoire qu’au cas où la concentration d’alcool serait constatée par une analyse de l’haleine (au moins 0,22 milligramme et inférieure à 0,35 milligramme par litre d’air alvéolaire expiré), et non si elle est révélée par une analyse sanguine (au moins 0,5 gramme et inférieure à 0,8 gramme par litre de sang).

En outre, il y a lieu d’examiner si la disposition de l’article 52 de la loi relative à la police de la sécurité routière, en vertu duquel, par dérogation à l’article 43, alinéa premier, du Code pénal, la confi scation du véhicule n’est prononcée pour infraction aux lois coordonnées que dans les cas déterminés par le chapitre VII de cette loi, a encore beaucoup de sens et doit être maintenue (compte tenu, d’une part, des nombreuses exceptions contenues cette loi et, d’autre part, des limitations dans certains cas utiles).

En vertu des dispositions légales actuelles, les confi scations (parallèlement à l’article 43, 1°, du Code pénal) dans le cadre d’infractions de roulage, sont devenues des exceptions à l’exception générale (prévue par la loi relative à la sécurité routière). Généralement, il convient de veiller à ce que le législateur n’obtienne pas d’effets contraires aux effets souhaités en imposant trop de régularisations.

Ainsi, la loi du 27 avril 2007 «modifi ant les lois coordonnées du 16 mars 1968 relatives à la police de la

circulation routière» (M.B. du 26 juillet 2007) a inséré un § 5 à l’article 38 de cette loi. Suite à ce nouvel article, le juge doit prononcer la déchéance du droit de conduire et rendre la réintégration du droit de conduire dépendante au moins de la réussite des examens théorique ou pratique s’il condamne du chef d’une infraction commise avec un véhicule à moteur pouvant donner lieu à une déchéance du droit de conduire, et que le coupable est titulaire depuis moins de deux ans du permis de conduire B.

Compte tenu du fait que le juge ne dispose plus d’aucune marge de manœuvre, le ministère public pourrait opter, dans les cas où une sanction de ce type serait considérée comme trop sévère, pour ne pas poursuivre un contrevenant présumé devant le tribunal de sorte que la volonté de sanctionner de façon plus sévère n’est pas concrétisée. Il semble plus judicieux de permettre une dérogation à ce principe s’inspirant de celle prévue à l’article 29, § 1er, premier alinéa, de la loi relative à la police de la circulation routière: «Lorsque le juge ne prononce pas la déchéance de conduire, il motive cette décision».

18) Loi du 15 juin 1935 sur l’emploi des langues en matière judiciaire: En application de la loi du 15 juin 1935 sur l’emploi des langues, un magistrat fédéral ne peut siéger comme ministère public dans un arrondissement d’un régime linguistique différent de celui de son diplôme, même s’il est titulaire du certifi cat de connaissance de l’autre langue. Cela porte évidemment préjudice à l’efficacité du parquet fédéral.

La loi du 15 juin 1935 sur l’emploi des langues en matière judiciaire doit donc être modifi ée afi n de permettre aux magistrats fédéraux, qui ont justifi é de la connaissance de l’autre langue, de siéger dans des arrondissements judiciaires d’un régime linguistique différent de celui de leur diplôme. De plus, la place vacante de magistrat fédéral devant justifi er de la connaissance de la langue allemande n’a jamais été attribuée, faute de candidat (article 43bis, § 4, alinéa 6, de la loi du 15 juin 1935 sur l’emploi des langues en matière judiciaire).

Cela porte préjudice à l’efficacité du parquet fédéral puisqu’en l’état, le cadre opérationnel ne pourra jamais être complet.

A ce jour, le procureur fédéral n’a exercé l’action publique que dans un seul dossier en langue allemande, où il a été fait appel sans aucun problème à la procédure de délégation du procureur du Roi d’Eupen (article 144bis, § 3, du Code Judiciaire). La loi du 15 juin 1935 sur l’emploi des langues en matière judiciaire doit donc être modifi ée afi n de supprimer l’obligation de connaissance de la langue allemande par un magistrat fédéral au moins.

Un autre problème engendré par la loi du 15 juin 1935 sur l’emploi des langues en matière judiciaire se rapporte au choix de la langue. Dans sa conception actuelle, la loi ne tient pas compte de la voix de la partie civile, de la personne préjudiciée ni du ministère public lors du renvoi devant un autre tribunal d’un rôle linguistique différent. Ainsi, il peut être obligatoire, dans la phase pendant laquelle la chambre des mises en accusation doit renvoyer une affaire devant la Cour d’assises, de renvoyer celle-ci devant une Cour francophone, parce que ceci est demandé par les inculpés, bien que le même nombre de parties civiles ainsi que le ministère public s’y opposent.

Inexplicablement, la loi contient également une lacune suite à laquelle il est impossible dans un tel cas de fi gure – à savoir des inculpés francophones qui demandent le renvoi – de renvoyer devant la Cour d’assises de Liège une affaire se rapportant à des faits commis à Tongres, de sorte que les personnes lésées et les parties civiles habitant à Tongres seront par exemple obligées de se rendre quotidiennement à Bruxelles afi n de participer à leur procès! 19) Loi du 3 avril 1953 d’organisation judiciaire: Le cadre légal du parquet fédéral est fi xé à l’article 2 de la loi du 3 avril 1953 d’organisation judiciaire.

Ce cadre ne prévoit aucune structure hiérarchique au sein du parquet fédéral. Il y est seulement prévu un procureur fédéral et 22 magistrats fédéraux. Cela est en contradiction avec la structure hiérarchique des parquets de première instance et des auditorats du travail (procureur du Roi/auditeur du travail, premiers substituts et substituts) et des parquets généraux (procureur général, premier avocat général, avocats généraux et substituts du procureur général).

Cette situation porte préjudice à une direction efficace du parquet fédéral.

La structure organisationnelle du parquet fédéral ne doit pas uniquement être mise en place sur le terrain mais elle doit aussi recevoir une base légale. La loi du 3 avril 1953 d’organisation judiciaire doit donc être modifi ée afi n de remédier à l’absence de structure hiérarchique au sein du parquet fédéral. 20) Article 5, § 2, la loi du 6 décembre 2005 relative à l’établissement et au fi nancement de plans d’action en matière de sécurité routière afi n d’améliorer le fonctionnement du ministère public: La version néerlandaise est formulée comme suit: «Het aan de Federale Overheidsdienst Justitie toegekende bedrag wordt in het veiligheidsfonds gestort ter aanvulling van het budget gereserveerd voor gerechtelijke alternatieve maatregelen met als doel de uitvoering van de alternatieve maatregelen of alternatieve straffen de verkeersveiligheid te fi nancieren.

De minister van Justitie stelt jaarlijks een verslag op aan de minister van Mobiliteit betreffende de uitvoering van de projecten inzake verkeersveiligheid die gefi nancierd worden via dit bedrag». Dans la version française «met name» a été traduit par «notamment», ce qui pourrait également permettre d’utiliser ces fonds pour d’autres objectifs que celui visant à améliorer la sécurité routière.

Puisqu’un rapport relatif aux projets dans le cadre de la sécurité routière doit être transmis dans les deux langues nationales, il ne fait pas de doute que seuls des projets se rapportant à la sécurité routière peuvent être fi nancés avec ces fonds. 21) Loi du 7 juillet 2002 modifi ant la deuxième partie, livre II, titre V du Code judiciaire relatif à la discipline et rapportant la loi du 7 mai 1999 modifi ant le Code judiciaire en ce qui concerne le régime disciplinaire applicable aux membres de l’Ordre judiciaire: 1.

L’article 410, § 4, du Code judiciaire prévoit que le ministère public peut saisir toute autorité disciplinaire visée à cet article d’une procédure disciplinaire. Cependant, le législateur n’a pas précisé si cette saisine incombe au procureur général, au procureur du roi ou à l’auditeur du travail.

2. Des difficultés dans le cadre de l’application de l’article 411, § 1er, du Code judiciaire. Cet article détermine l’autorité disciplinaire compétente pour mener une instruction disciplinaire: l’autorité disciplinaire visée à l’article 410, § 1er, ou une personne de rang au moins égal qu’elle désigne au sein du même corps ou le chef de corps du degré supérieur. Quelle est l’interprétation à donner à la «personne de rang au moins égal»? A l’égard du chef de corps ou à l’égard de la personne concernée contre laquelle l’instruction disciplinaire doit être menée? Si l’affaire est renvoyée par l’autorité disciplinaire devant le chef de corps du degré supérieur, le premier président doit-il lui-même mener l’instruction ou peut-il désigner une autre instance ou une autre personne (ce qui se passe actuellement dans la pratique)? Qui est le chef de corps du degré supérieur pour les membres du personnel des greffes et parquets lorsque le greffier en chef de la cour d’appel ou le secrétaire en chef du parquet général applique, en tant qu’autorité disciplinaire, l’article 411, § 1er, du Code judiciaire? S’agit-il du greffier en chef de la cour d’appel ou du secrétaire en chef du parquet général? 3.

Les §§ 12 et 13 de l’article 415 du Code judiciaire attribuent au ministère public un droit d’appel à l’encontre de chaque sanction disciplinaire ou de toute mesure d’ordre visées à l’article 406 du code judiciaire. Pour cet article également, le législateur n’a pas précisé si cette saisine incombait au procureur général, au procureur du roi ou à l’auditeur du travail. Par ailleurs, la question se pose de savoir quelle instance est compétente pour statuer d’une sanction disciplinaire mineure (rendue par la première chambre de la cour d’appel) après que le Conseil national de discipline a avisé d’infl iger une peine disciplinaire majeure du premier degré et qu’il a transmis le dossier à cette autorité disciplinaire en vertu de l’article 412, § 2, 1°, du Code judiciaire.

Conformément à l’article 415 du Code judiciaire, l’instance d’appel contre une peine mineure constitue également la première chambre de la cour d’appel. 4. Le législateur n’a pas fi xé non plus le délai et la forme à respecter par le ministère public lorsque celui-ci souhaite interjeter appel (l’article 425 Code judiciaire ne mentionne que l’appel interjeté par l’intéressé).

Nulle part, le législateur n’a prévu que le ministère public reçoit une signifi cation/notifi cation de chaque sanction disciplinaire/mesure d’ordre prononcée. 5. L’article 409, al. 2, du Code judiciaire dispose que l’article 828 du même Code (récusation) s’applique également aux membres du Conseil national de discipline. La procédure à suivre dans ce contexte n’est cependant pas défi nie non plus. 6. Les articles 409 et 419 actuels ne règlent que partiellement la procédure à suivre afi n de demander l’avis du Conseil national de discipline.

Un système devrait être prévu afi n de permettre au président (sans les autres membres de la chambre) de statuer en cas d’irrecevabilité manifeste de la demande d’avis. Le président devrait également disposer de la possibilité de désigner un magistrat/membre du Conseil national de discipline afi n de réaliser un examen préparatoire au lieu de charger l’ensemble de la chambre compétente de cet examen.

7. Il conviendrait d’envisager une modifi cation de l’article 419, 2°, du Code judiciaire en ce sens que l’autorité chargée d’une instruction (disciplinaire) puisse requérir l’appui des autorités judiciaires et des services de police. 8. La loi ne prévoit pas de délai spécifi que pour interjeter appel contre une mesure d’ordre, qui doit être renouvelée tous les mois. 9. L’article 420 dispose que la première chambre de la Cour de cassation et les premières chambres des cours d’appel et du travail ne peuvent sanctionner la personne concernée de la démission d’office, de la destitution ou de la révocation qu’à la majorité des deux tiers des voix.

La démission d’office ne se rapporte pas aux magistrats du siège; la première chambre visée par cet article ne dispose d’aucune compétence sur le plan de la démission d’office. 10. L’article 424 prévoit une notifi cation des décisions disciplinaires à la personne concernée et à l’autorité disciplinaire. La loi ne prévoit pas de procédure de notifi cation des décisions disciplinaires au ministère public.

Cette lacune doit être réparée. 11. En vertu de l’article 425, lequel renvoie à l’article 415, le recours est exercé dans le mois de la notifi cation de la décision par la personne concernée auprès de l’autorité de recours compétente par une lettre recommandée qui contient à peine de nullité l’exposé des

griefs. On doit présumer que cette disposition n’est pas applicable à l’appel du ministère public. S’il est envisageable qu’un procureur général près la cour d’appel adresse une requête motivée aux organes disciplinaires compétents pour statuer à l’égard des membres du siège, on conçoit difficilement qu’un procureur général s’adresse à lui-même une requête d’appel dans laquelle il exposerait ses griefs à l’égard d’une décision d’un procureur du Roi ou d’un auditeur du travail, ou qu’un procureur du Roi adresse une requête au procureur général dans laquelle il exposerait ses griefs contre sa propre décision.

Il pourrait être envisagé que le ministère public notifi e son recours à la personne concernée par une lettre recommandée qui contiendrait l’exposé des motifs du recours. Ce recours serait également notifi é aux organes disciplinaires compétents, sauf dans le cas où le ministère public connaît de l’appel. 12. Application de l’art. 427bis (réhabilitation automatique): cet automatisme est-il également applicable à des peines infl igées sous l’empire de l’ancienne loi, peines qui peuvent être comparées avec une peine mineure (actuelle)? 13.

Problématique du traitement inégal des magistrats du siège et du ministère public: à l’égard de ces derniers, les peines disciplinaires mineures sont infl igées par un supérieur hiérarchique (à savoir le procureur général) sans qu’un quelconque contrôle judiciaire ait été prévu, tandis que les peines disciplinaires majeures à l’égard des membres du siège (à l’exception des magistrats de la Cour de cassation) sont infl igées par la première chambre de la cour d’appel.

22) Loi du 18 mai 2006 complétant la loi du 3 janvier 1933 relative à la fabrication, au commerce et au port des armes et au commerce des munitions, en ce qui concerne l’interdiction des sous-munitions La loi du 8 juin 2006 sur les armes poursuit 3 objectifs: la fi n de la vente libre d’une quelconque arme à feu, un contrôle du parcours de chaque arme et une réglementation plus stricte de l’accès à la profession d’armurier.

Outre le fait que la population ait été très réticente à appliquer le texte et à déclarer ses armes, il a fallu constater qu’il n’existait aujourd’hui plus aucune base légale pour une sanction pénale permettant de fonder des poursuites

sur le port d’une arme à feu soumise à autorisation et de défaut d’agrément d’un stand de tir. 23) Modifi cation de l’article 259sexies, § 2, troisième alinéa, du Code judiciaire: offrir aux magistrats fédéraux une stabilité de mandat et éviter des pertes d’expertise: Chaque magistrat fédéral est désigné pour une période de cinq ans, renouvelable deux fois, après une évaluation qui intervient au plus tard quatre mois avant la fi n d’un mandat.

A l’issue de trois mandats, le magistrat fédéral rejoint donc le cadre de son parquet d’origine au grade qu’il avait quitté quinze années auparavant avec rétrogradation du traitement, à moins qu’il n’ait été nommé ailleurs. Le départ simultané (à l’issue du troisième mandat) ou prématuré (par souci pour leur avenir) d’un grand nombre de magistrats fédéraux expérimentés serait évidemment hautement préjudiciable au bon fonctionnement du parquet fédéral.

La mise en place d’une structure hiérarchique au sein du parquet fédéral doit être combinée avec une modifi cation de l’article 259sexies, § 2, alinéa 3, du Code judiciaire. La modifi cation de la loi doit permettre de renouveler, sans limitation de temps, le mandat des magistrats fédéraux pour des délais renouvelables de cinq ans, après une évaluation positive, et avec la possibilité, après un certain laps de temps, d’être désigné défi nitivement comme magistrat fédéral.

24) Loi du 15 mars 1874 sur les extraditions: application de l’article 11: Les difficultés entraînées par l’application de l’article 11 de la loi du 15 mars 1874 sur les extraditions doivent être soulignées. Le procureur général de Gand avait déjà mis l’accent sur celles-ci dans les circulaires de ressort R. nr. 46 02 et R. nr. 45/04. Des commissions rogatoires tendant à faire opérer une visite domicile ou une saisie, qui doivent être exécutées dans différents arrondissements judiciaires, doivent être rendues exécutoires par toutes les chambres du conseil territorialement compétentes.

En outre, l’article 11 n’est pas d’application à des commissions rogatoires étrangères visant à opérer des écoutes téléphoniques. Dans la circulaire COL. 05/2005, le Collège des procureurs généraux a consacré un

chapitre spécifi que II.3 à la condition d’exécution prévue à l’article 11 de la loi sur les extraditions. 25) Adaptations de la législation ADN (loi du 22 mars 1999 relative à la procédure d’identifi cation par analyse ADN en matière pénale): 1°) Afi n d’augmenter le taux d’élucidation des affaires criminelles et de mieux lutter contre la récidive, il convient de souligner le point de vue des auteurs selon lequel le profi l ADN des personnes à l’égard desquelles il existe des indices sérieux de leur implication dans les faits dont le procureur du Roi est saisi ou dans d’autres faits similaires, doit pouvoir être enregistré dans la banque de données «criminalistique» et pouvoir être comparé avec les données contenues dans celle-ci même en l’absence de traces de cellules humaines découvertes.

Cette possibilité de prélèvement ne peut cependant être limitée aux seules personnes suspectes. En effet, en cas de découverte de traces probables de cellules humaines, il peut être extrêmement utile de comparer les profi ls ADN de ces traces avec les profi ls ADN des personnes majeures étant intervenues sur le lieu de découverte des traces ou l’ayant fréquenté, tels les policiers, magistrats, ambulanciers, pompiers… La même comparaison peut s’avérer également utile avec les profi ls ADN présentant un lien de parenté notamment avec des personnes décédées.

En ce qui concerne les personnes à l’égard desquelles il n’existe pas d’indices sérieux d’implication, il va sans dire que leurs profi ls ADN prélevés ne peuvent être utilisés qu’en vue de comparaison avec les profi ls ADN de traces de cellules découvertes et ne peuvent être enregistrés dans la banque de données «criminalistique» et faire l’objet d’autre type de comparaison. Ils ont en effet été prélevés uniquement pour autant que la mesure s’inscrive utilement dans le cadre de l’information d’un dossier spécifi que.

2°) Il convient de mettre en concordance les pouvoirs du juge d’instruction avec les prérogatives offertes au ministère public. 3°) Un certain nombre de modifi cations à l’article 4 de la loi du 22 mars 1999 relative à la procédure d’identifi cation par analyse ADN en matière pénale doivent

être apportées; d’une part, en raison des modifi cations apportées antérieurement au Code d’instruction criminelle et, d’autre part, compte tenu du rôle central que le gouvernement souhaite attribuer à l’Institut national de criminalistique et de criminologie. La première modifi cation portera sur le contenu de la banque de données «criminalistique»: celle-ci contient non seulement les profi ls ADN des traces découvertes sur les lieux d’une infraction mais également les profi ls ADN des personnes contre lesquelles il existe des indices sérieux d’implication dans la commission de faits criminels ou délictueux.

Cet élément doit être ajouté à l’article 4, § 1er, alinéa 2, qui énumère le contenu de la banque de données. La deuxième modification concernera l’enregistrement des profi ls ADN dans la banque de données «criminalistique». La troisième modifi cation traitera de l’effacement des profi ls de la banque de données «criminalistique». Pour ce qui concerne les profi ls ADN de traces découvertes, il faut prévoir, afi n de faciliter la procédure, leur effacement automatique trente ans après leur enregistrement.

En ce qui concerne les profi ls ADN prélevés et les données y relatives, ceux-ci seront effacés sur ordre du ministère public dès qu’une décision judiciaire défi nitive est intervenue dans le dossier pour lequel le profi l ADN a été obtenu. En effet si cette décision entraîne une condamnation ou une mesure d’internement, le profi l ADN sera inséré obligatoirement dans la banque de données «condamnés» et son enregistrement dans la banque de données «criminalistique» n’offrira donc plus aucun intérêt.

Par ailleurs, si la décision consiste en un acquittement, il serait contraire aux droits fondamentaux de maintenir dans la banque de données «criminalistique» le profi l ADN de la personne en ayant bénéfi cié. 4°) Il faut tenir compte tant de l’introduction de la peine de travail dans notre arsenal législatif par la loi du 17 avril 2002 que des diverses modifi cations apportées au Code pénal.

5°) L’article 8 de la loi de 1999 prévoit l’enregistrement dans la banque de données «criminalistique» de profi ls ADN de personnes qui ont été condamnées avant la date d’entrée en vigueur de la loi et dont la peine privative de

liberté ou la mesure d’internement n’a pas encore été exécutée défi nitivement. Dans ce cas, les règles prévues à l’article 5 peuvent être appliquées. Il serait utile d’ajouter que cette réglementation n’est applicable que si ces peines privatives de liberté ou ces mesures d’internement ne sont pas prescrites. Une fois la peine prescrite, cette réglementation ne sera donc plus d’application. L’alinéa 2 de l’article 8 prévoit l’établissement d’un profi l ADN des personnes privées de leur liberté au moment de l’entrée en vigueur de la présente loi dès qu’elles seront mises en liberté.

Ce système a engendré de nombreux problèmes dans la pratique. Plus particulièrement, les mots «dès qu’elles seront mises en liberté» ont posé des problèmes d’interprétation. Il est nécessaire de supprimer cette disposition de manière telle que le prélèvement sur ces personnes puisse être effectué tant pendant leur privation de liberté qu’après leur libération.

Avis du Collège des procureurs généraux Concerne: – Projet de décision-cadre du 4 octobre 2005 de la Commission européenne relative à la protection des données à caractère personnel traitées dans le cadre de la coopération policière et judiciaire en matière pénale.109 – Loi du 8 décembre 1992 relative à la protection de la vie privée à l’égard des traitements de données à caractère personnel. – Cohérence avec la procédure pénale

CADRE ET INTRODUCTION

Ce projet de directive s’inscrit dans le cadre du troisième pilier, et en particulier dans l’évolution vers la «disponibilité» automatique des données à caractère personnel dans le cadre de l’entraide judiciaire et policière en matière pénale110. 109 Proposal for a Council Framework Decision on the protection of personal data processed in the framework of police and judicial co-operation in criminal matters; doc.

11547/3/06 REV 3 CRIMORG 124 DROIPEN 44 ENFOPOL 146 DATAPROTECT 26 COMIX 642. 110 Voir réf. note de bas de page 109: Il est établi dans l’introduction du projet, au n° (5): «The exchange of personal data in the framework of police and judicial cooperation in criminal matters, notably under the principle of availability of information as laid down in the Hague Programme, should be supported by clear binding rules enhancing mutual trust between the competent authorities and ensuring that relevant information is protected in a way excluding any obstruction of this cooperation between the Member States while fully respecting fundamental rights of individuals.»

Il a été souligné dans l’introduction du projet susmentionné de directive-cadre que les instruments européens existants ne sont pas suffisants et que la directive 95/46/ CE n’est pas applicable en matière pénale111. Il est établi que le nouvel outil international à créer devrait être fondé sur les mêmes principes et défi nitions que la directive précitée, et on renvoie également à l’échange des données dans le cadre, entre autres, d’Europol, Eurojust112 et du système SIS (système d’information Schengen).

En fait, on vise à transposer les principes de la directivecadre 95/46/CE du 24 octobre 1995 dans le domaine de l’entraide judiciaire en matière pénale. Cette transposition peut cependant avoir un impact considérable sur le droit interne. Plusieurs aspects de la qualité et de la protection de l’information proposée, transmise ou mise à la disposition des autres états membres, sont soumis à des règles.

Il convient d’examiner dans ce cadre la question de l’interaction avec la procédure pénale. En effet, l’objet du projet ne se limite pas au traitement des données à caractère personnel au niveau des autorités policières, mais vise également la collaboration judiciaire, ce qui également amène sur le tapis la discussion de l’application des dispositions relatives à la protection de la vie privée dans le cadre du traitement des données à caractère personnel dans la procédure pénale.

Il est à noter que la loi du 8 décembre 1992 relative à la protection de la vie privée à l’égard des traitements de données à caractère personnel, appelée brièvement ci-après LPVP, a été modifi ée à plusieurs reprises, entre autres afi n de la faire concorder avec la directive susmentionnée 95/46/CE. La cohérence réciproque de cette législation avec le Code d’instruction criminelle, lequel a également été considérablement modifi é à plusieurs reprises, n’a pas fait l’objet à ce jour d’une étude approfondie.

Toutefois, l’application de la LPVP au niveau pénal ne coule pas de source et l’application commune de ces lois entraîne de grandes difficultés. 111 Voir réf. note de bas de page 1: Il est établi dans l’introduction du projet, au n° (5): «Existing instruments at the European level do not suffice. Directive 95/46/EC of the European Parliament and of the Council of 24 October 1995 on the protection of individuals with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data does not apply to the processing of personal data in the course of an activity which falls outside the scope of Community law, such as those provided for by VI of the Treaty on European Union and in any case to processing operations concerning public security, defence, State security and the activities of the State in areas of criminal law.» 112 Voir réf. note de bas de page 1; l’introduction du projet au n° (6).

Cet avis part dès lors de la confrontation d’un certain nombre de dispositions cruciales de la LPVP à l’application des dispositions du Code d’instruction criminelle ainsi qu’aux principes fondamentaux de la procédure pénale. Les conclusions de cette confrontation sont appliquées dans une deuxième phase à la dernière version du projet de directive-cadre européenne113. 113 Il a été décidé récemment, sous l’impulsion de la présidence allemande, de présenter un projet modifi é dont le texte n’est pas encore disponible.

L’application de la loi du 8 décembre 1992 relative à la protection de la vie privée à l’égard des traitements de données à caractère personnel dans le cadre de la procédure pénale CHAMP D’APPLICATION TRES LARGE DE LA LPVP Pour la réalisation de la LPVP, le législateur est parti d’un champ d’application très large. La question de l’application de cette loi au domaine de la procédure pénale est dès lors cruciale.

Les défi nitions établies par la LPVP des notions «fi - chier»114, «données à caractère personnel»115 et «traitement»116 sont tellement vastes que leur application aurait des effets jusque dans le dossier répressif proprement dit, et par conséquent jusqu’au terrain d’action des autorités judiciaires. En fait, l’article 8 LPVP établit une interdiction de principe de traiter des données à caractère personnel relatives à des litiges soumis aux cours et tribunaux ou aux juridictions administratives, ainsi qu’à des suspicions ou à des poursuites ou des condamnations ayant trait à des infractions.

Toutefois, cette interdiction ne s’applique pas aux traitements effectués sous le contrôle d’une autorité publique ou d’un officier ministériel au sens du Code judiciaire, lorsque le traitement est nécessaire à l’exercice de leurs tâches. Cette interdiction n’est également pas applicable aux traitements effectués par d’autres personnes lorsque le traitement est nécessaire à la réalisation de fi nalités fi xées par ou en vertu d’une loi, d’un décret ou d’une ordonnance.

114 Le terme «fi chier» en français semble plus limité, mais la défi - nition à l’art. 1er LPVP: «tout ensemble structuré de données à caractère personnel accessibles selon des critères déterminés, que cet ensemble soit centralisé, décentralisé ou réparti de manière fonctionnelle ou géographique» ne semble pas laisser une grande marge. 115 Art. 1, § 1er, de la LPVP défi nit les «données à caractère personnel» comme «toute information concernant une personne physique identifi ée ou identifi able, désignée ci-après “personne concernée”; est réputée identifi able une personne qui peut être identifi ée, directement ou indirectement, notamment par référence à un numéro d’identifi cation ou à un ou plusieurs éléments spécifi ques, propres à son identité physique, physiologique, psychique, économique, culturelle ou sociale».

116 Art. 1, § 2, de la LPVP défi nit «traitement» comme «toute opération ou ensemble d’opérations effectuées ou non à l’aide de procédés automatisés et appliquées à des données à caractère personnel, telles que la collecte, l’enregistrement, l’organisation, la conservation, l’adaptation ou la modifi cation, l’extraction, la consultation, l’utilisation, la communication par transmission, diffusion ou toute autre forme de mise à disposition, le rapprochement ou l’interconnexion, ainsi que le verrouillage, l’effacement ou la destruction de données à caractère personnel».

Cette disposition distingue trois sortes de «données judiciaires», à savoir les données à caractère personnel relatives à des litiges soumis aux cours et tribunaux ainsi qu’aux juridictions administratives, celles relatives à des suspicions, des poursuites ou des condamnations ayant trait à des infractions, ou celles relatives à des sanctions administratives ou des mesures de sûreté

APPLICATION AU DOSSIER REPRESSIF

La Commission de la protection de la vie privée, appelée brièvement ci-après CPVP, a souligné dans l’avis relatif aux deux avant-projets de loi instituant la banque de données Phenix 117 que le fait que les dossiers soient traités de façon électronique, et ceci selon une structure déterminée permettant de retrouver facilement toutes les données contenues dans le dossier, entraîne que la LPVP s’applique à toutes les données reprises dans les dossiers.

En outre, la CPVP a tout particulièrement attiré l’attention sur le fait que l’exception, permettant aux dossiers non structurés d’échapper à la loi, ne s’applique pas dans le cas présent118 Afi n de bien comprendre ce point de l’avis de la CPVP, il peut être renvoyé aux travaux parlementaires de la LPVP. L’exposé des motifs soulignait qu’un fi chier, au sens de la loi, constitue un ensemble de données à caractère personnel, constitué et conservé suivant une structure logique devant permettre la consultation systématique.

Le concept renvoie au sens classique du mot. Il a également été souligné qu’une succession de dossiers rangés selon un ordre alphabétique ou numérique, que ces derniers soient automatisés ou non, ne constitue donc pas un fi chier au sens de la loi119. Dans ce cadre, le législateur s’est bien rendu compte que des dossiers pouvaient également contenir des données sensibles et que la problématique s’avère donc beaucoup plus complexe en raison de la diversité des pièces que certains 117 Doc.

Parl., Chambre, DOC 51 1645/001, Projet de loi instituant le système d’information Phenix, projet de loi modifi ant l’article 610 du Code judiciaire, point 7.3, Avis n° 11/2004 du 4 octobre 2004 de la Commission de la protection de la vie privée, p. 79-80. 118 Voir: Doc. Parl, Chambre, 1610/1 – 90/91, Exposé des motifs de l’avant-projet de loi relative à la protection de la vie privée à l’égard des traitements de données à caractère personnel, Commentaire des articles, chapitre premier, Défi nitions, principes et champ d’application, p.

4: «Les défi nitions proposées doivent permettre de faire une distinction nette entre les données rassemblées dans des fi chiers et les dossiers, lesquels ne sont pas couverts par la présente loi». 119 Doc. Parl., Chambre, 1610/1 – 90/91, exposé des motifs, p. 4-5,

art. 1.

dossiers peuvent contenir. Cette diversité donne lieu à différentes réglementations120. Complémentairement à cela, il est également utile de rappeler que le champ d’application de la LPVP a été étendu, de manière consciente, aux fi chiers de données à caractère personnel qui ne sont pas traités automatiquement, à savoir lesdits fi chiers manuels121. Lors des travaux parlementaires de la loi instituant le système d’information Phenix122, il a été souligné que, d’un point de vue juridique, les règles en matière de gestion des dossiers judiciaires diffèrent peu des règles applicables aux dossiers «papier».

Le rapport au Roi qui précède l’arrêté royal du 13 février 2001 mentionne en outre explicitement le contrôle sur les traitements que gèrent la police judiciaire, le parquet ou le juge d’instruction123. Cela souligne le fait que l’on présuppose l’application de la LPVP au dossier répressif proprement dit alors que cela n’a pas été explicitement réglé ou analysé. En tout état de cause, les dispositions et défi nitions de la LPVP ne permettent quasiment pas de soutenir une interprétation autre et donc plus restrictive, et les travaux parlementaires en la matière ne constituent pas un point d’appui suffisant

ATTRIBUTION DES DROITS

La LPVP accorde des droits à la personne dont les données personnelles sont traitées. En bref: le responsable du traitement doit fournir d’office les informations124, la personne concernée qui apporte la preuve de son identité a un droit d’accès dans la mesure où elle peut exiger, 120 Doc. Parl., Chambre, 1610/1 – 90/91, exposé des motifs, p. 5, art. 1. 121 Doc. Parl., Chambre, 1610/1 – 90/91, exposé des motifs, p.

4: «Le projet va néanmoins plus loin, en étendant le champ d’application de la loi, comme la Convention – pour la protection des personnes à l’égard du traitement automatisé des données à caractère personnel du 28 janvier 1981 – en a d’ailleurs prévu la possibilité dans son article 3, 2, c, aux fi chiers de données à caractère personnel ne faisant pas l’objet de traitements automatisés, qualifi és ici de ‘fi chiers manuels’».

122 Loi du 10 août 2005 instituant le système d’information Phenix, M.B. 1er septembre 2005. 123 Rapport au Roi, arrêté royal du 13 février 2001 portant exécution de la loi du 8 décembre 1992 relative à la protection de la vie privée à l’égard des traitements de données à caractère personnel, M.B. 13 mars 2001, commentaire de l’art. 42. (cit) «Au terme de l’article 13 de la loi, en effet, qui renvoie sur ce point à l’article 3, § 5, 1°, de la loi, le contrôle de la Commission peut, en effet, s’exercer sur les traitements de données à caractère personnel, gérés par des autorités publiques, en vue de l’exercice de leur mission de police judiciaire, à savoir, les traitements de données personnelles, gérés par la police judiciaire, par le parquet ou le juge d’instruction.» 124 Art.

9 LPVP.

du responsable du traitement, des informations relatives au traitement des données qui la concernent125 et la personne en question dispose enfi n du droit d’obtenir sans frais la rectifi cation, voir même la suppression de toute donnée à caractère personnel inexacte126. Le Conseil d’État a établi à juste titre que l’objectif de la LPVP est de protéger la vie privée des personnes concernées en leur accordant un droit de contrôle sur les données qu’une autorité ou n’importe quel tiers rassemble dans un «fi chier»127 les concernant.

L’objectif de la LPVP est dès lors précisément la protection contre le traitement des données à caractère personnel

RÉGIMES

D’EXCEPTION Lors de la réalisation de la LPVP, le législateur a toutefois estimé que certains domaines, où des données extrêmement sensibles ou secrètes sont traitées, doivent bénéfi cier d’un régime d’exception, en ce sens que toutes les dispositions de la loi ne s’y appliquent pas. Ces exceptions ont été regroupées ultérieurement lors de la modifi cation de loi en 1998128, à l’article 3, qui esquisse également le champ d’application de la loi.

Il ressort de l’article 3, § 5, que les dispositions relatives au droit de communication, d’accès, de contrôle et de rectifi cation des données129, ne s’appliquent pas aux traitements des données à caractère personnel que gèrent les autorités publiques en vue de l’exercice de leurs missions de police judiciaire. En d’autres termes, aucune information ne doit être communiquée d’office à l’intéressé concernant le traitement et, en ce qui concerne ces données à caractère personnel, l’intéressé ne peut exercer lui-même son droit d’accès, de contrôle et de rectifi cation, mais peut s’adresser à la CPVP afi n que celle-ci exerce ces droits à sa place.

Un accès et un contrôle indirects sont par conséquent exercés via un organe indépendant. Concernant cet accès indirect et ce contrôle, l’article 13 de la LPVP accorde au Roi la compétence de déterminer, après avis de la CPVP et par arrêté délibéré en Conseil des ministres, les modalités d’exercice de ces droits. L’article 13 établit explicitement que la CPVP 125 Art. 10 LPVP. 126 Art. 12 LPVP. 127 Cons. d’Ét., arrêt n° 91.531, 11 décembre 2000, Dewinter versus Belgische Staat, C.D.P.K., 2001, 473.

128 Loi du 1er décembre 1998, M.B. 3 février 1999. 129 Il est renvoyé aux articles 9, 10, §§ 1er et 12, de la loi du 8 décembre 1992.

communique uniquement à l’intéressé qu’il a été procédé aux vérifi cations nécessaires. D’autres informations ne peuvent pas être données130. L’exception, relative aux traitements de données à caractère personnel que gèrent les autorités publiques en vue de l’exercice de leurs missions de police judiciaire, entraîne plusieurs considérations fondamentales. Il s’agit ici de données qui sont, pour l’essentiel, fournies par des services de police et des autorités publiques aux autorités judiciaires.

Certaines données à caractère personnel sont produites par des autorités judiciaires elles-mêmes et traitées dans des procédures. Au cours de la phase de l’information et de l’instruction, il est certainement question de l’«exercice des missions de police judiciaire». Cette défi nition n’est toutefois pas très utile pour résoudre la question des données à caractère personnel qui sont traitées par les autorités judiciaires elles-mêmes et dans le cadre de la procédure pénale.

En effet, la procédure pénale est constituée d’une phase d’enquête préliminaire et d’une phase de traitement sur le fond si des poursuites sont engagées. La limitation du régime d’exception aux traitements de données à caractère personnel en vue de l’exercice des missions de police judiciaire se fonde sur une division inadmissible dans la procédure pénale. Le Code d’instruction criminelle comprend un système binaire constitué, d’une part, d’une phase d’enquête préliminaire – information sous la direction du procureur du Roi et instruction sous la direction d’un juge d’instruction – et d’autre part d’une phase au cours de laquelle l’affaire est soumise ultérieurement, sur le fond, au juge du fond.

La doctrine a toutefois souligné qu’outre sa fonction de ministère public, le procureur du Roi revêt également la qualité d’officier de police judiciaire, et que le Code d’instruction criminelle confond quelque peu les deux fonctions. L’article 22 CIC règle en effet la recherche et la poursuite en même temps131. Cela n’est pas tellement étonnant puisque dans toutes les phases de poursuite, l’aspect «recherche» demeure présent, de façon latente, ou non.

130 Art. 13 de la loi du 8 décembre 1992 donne cependant compétence au Roi de déterminer, après avis de la commission de la protection de la vie privée, par arrêté délibéré en Conseil des ministres, quelle information peut être communiquée à l’intéressé lorsque la demande de celui-ci porte sur un traitement de données à caractère personnel géré par des services de police en vue de contrôles d’identité.

131 R. DECLERCQ, Beginselen van strafrechtspleging, 3de editie 2003, KLUWER, Mechelen, 2003, nr. 284.

Lorsqu’on applique l’article 3, § 5, 1°, de la LPVP, en particulier l’interprétation du terme «exercice des missions de police judiciaire», il faut en tenir compte. Dès qu’un dossier pénal est soumis à un juge du fond, les données existantes et enregistrées demeurent utiles pour accomplir des enquêtes complémentaires à charge ou à décharge, pour rechercher et/ou poursuivre séparément un co-auteur ou complice qui n’a pas encore été inquiété ou même dans le cadre d’une procédure de révision où l’affaire doit être réexaminée.

Toutefois, la phase du traitement sur le fond ne bénéfi cie explicitement pas d’un régime d’exception à l’égard du traitement de données à caractère personnel, de sorte que certaines personnes estiment que cette phase relèverait de l’application complète de la LPVP

SITUATION AU COURS DE

L’ENQUÊTE PRÉLIMI- NAIRE EN MATIÈRE PÉNALE Quoi qu’il en soit, il est possible pour l’intéressé, au cours de la phase de l’enquête préliminaire, qui relève des exceptions de l’article 3, § 5, de n’exercer qu’indirectement, via la CPVP, les droits mentionnés aux articles 10 et 12, conformément à l’article 13 LPVP. L’article 13 LPVP octroie au Roi la compétence de déterminer les modalités d’exercice de ces droits.

Dans ce cadre, il peut être renvoyé à l’Arrêté royal du 13 février 2001132. Le chapitre VI de cet arrêté comprend une procédure secrète et totalement unilatérale qui est uniquement mise en oeuvre à l’égard du requérant. L’article 42 de cet arrêté dispose que le contrôle exercé auprès du service concerné est effectué par le président de la Commission ou par un ou plusieurs membres désignés par lui. Le contrôle des traitements de données à caractère personnel visé à l’article 3, § 5, 1°, de la loi est effectué par des magistrats que la Commission désigne en son sein.

L’article 43 dispose que, dans le cadre du contrôle auprès du service concerné, la Commission ordonne ou procède à toutes les vérifi cations qu’elle juge utiles. Elle peut faire rectifi er ou effacer des données, ou faire insérer des données qui diffèrent de celles traitées par le service concerné. La Commission peut interdire la communication des données. Il s’agit d’une compétence décisionnelle à l’égard du service concerné.

132 Arrêté royal du 13 février 2001 portant exécution de la loi du 8 décembre 1992 relative à la protection de la vie privée à l’égard des traitements de données à caractère personnel, M.B. 13 mars 2001.

La suppression, la modifi cation ou l’interdiction de la communication de données signifi erait que ces données doivent, le cas échéant, être ôtées ou effacées d’un dossier répressif, si elles en font déjà partie. Une autre approche consisterait en effet à dépouiller l’application de la LPVP de son essence qui est d’assurer la protection contre le traitement des données à caractère personnel. La mission de la CPVP au sein d’une procédure unilatérale et secrète peut dès lors être comparée à une procédure de purge, et la décision d’écartement et d’interdiction d’en faire usage ultérieurement est en fait comparable à une déclaration de nullité.

La procédure suivie porte atteinte aux droits des parties non concernées. Dans ce cadre, il peut être renvoyé aux articles 131 et 235bis CIC ainsi qu’à la problématique de l’utilisation de pièces déclarées nulles par des parties non impliquées dans la procédure. En effet, il ne peut être refusé à aucune partie d’utiliser, en vue de sa défense, d’éventuels éléments à décharge qui seraient mentionnés dans des pièces déclarées nulles et déposées au greffe.

Si on se basait sur l’interprétation selon laquelle un dossier répressif relèverait de la notion «fi chier» et serait par conséquent directement soumis aux mécanismes de contrôle de la LPVP, les articles de la LPVP porteraient atteinte, selon nous, au principe d’égalité. Dans ce cadre, il peut être renvoyé à l’arrêt du 8 mai 2002 de la Cour d’arbitrage133 par lequel les phrases ajoutées par la loi du 4 juillet 2001 dans les articles 131 et 235bis CIC, portant interdiction d’utiliser des pièces déclarées nulles, ont été annulées.

L’application littérale de l’article 13 en même temps que les articles 10 et 12 LPVP pourrait aboutir au même résultat. L’objectif poursuivi par les règles du Code d’instruction criminelle, à savoir rechercher la vérité en vue de sanctionner les infractions, n’est pas moins nécessaire lorsque le dossier est purgé d’irrégularités. En stipulant de façon absolue et générale que la CPVP peut écarter, modifi er des données à caractère personnel ou en interdire l’utilisation ultérieure – avec la conséquence que celles-ci ne peuvent également pas être utilisées dans la procédure pénale, alors qu’elles pourraient contenir des éléments essentiels pour la défense d’une partie – ces dispositions portent atteinte, de façon disproportionnée, aux droits de la défense.

Dans le cadre de l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 8 mai 2002, la Cour d’arbitrage a estimé que les objectifs visés peuvent être conciliés avec les exigences du procès équitable en prévoyant qu’un juge apprécie 133 Arrêt n° 86/2002 du 8 mai 2002, M.B. 24 mai 2002.

dans quelle mesure le respect des droits de la défense exige qu’une partie puisse utiliser des pièces déclarées nulles, tout en veillant à ne pas léser les droits des autres parties. Il peut également être renvoyé à la jurisprudence de la Cour de cassation. 134 On peut dès lors s’interroger sur le fait de savoir si un contrôle, exercé par un magistrat désigné en son sein par la CPVP conformément à l’article 42 de l’arrêté royal du 13 février 2001 ou par un juge qui ne fait pas partie de la chaîne pénale, pourrait résoudre le problème.

La réponse à cette question est double. Dans un premier temps, on s’interroge sur les critères qui doivent être utilisés pour soutenir une décision de suppression, de modifi cation ou l’interdiction de la communication des données, et dans un second temps, une réponse doit être trouvée à la question de savoir quel juge ou quelle instance peut statuer en la matière, partant du fait que cette décision peut avoir des répercussions sur L’application générale de la loi LPVP à l’égard du traitement de données à caractère personnel dans le domaine judiciaire ressort des articles 3, 5 et 8, de cette loi.

Comme cela a été énoncé, l’article 3, § 5, prévoit uniquement un régime d’exception en ce qui concerne l’application des articles 9, 10 et 12, à l’égard du traitement de données à caractère personnel que gèrent des autorités publiques en vue de l’exercice des missions de police judiciaire. Les conditions générales de licéité des traitements de données à caractère personnel prévues dans les articles 4 et 5 de la LPVP restent donc d’application.

Ces dispositions avancent les principes de loyauté et de licéité lors de la collecte des données; les fi nalités légitimes (les fi nalités doivent être déterminées, explicites, légitimes, et le traitement ultérieur ne peut pas être incompatible avec ces fi nalités); celles relatives à la proportionnalité des données (les données doivent être <adéquates, pertinentes et non excessives au regard des fi nalités pour lesquelles elles sont obtenues et pour lesquelles elles sont traitées ultérieurement >); leur caractère exact (les données doivent être exactes et, si nécessaire, mises à jour), et fi nalement la nécessité du traitement en vue de remplir une obligation établie par ou en vertu d’une 134 Cour de cassation, arrêt du 18 ffévrier 2003, n° P.02.0913.N; P.02.0943.N, P.02.1050.N, P.02.1051.N/14.

Par conséquent, ces critères constituent la pierre angulaire d’un contrôle. L’article 12, § 1er, LPVP établit en effet que, d’une part, toute personne a le droit d’obtenir sans frais la rectifi cation de toute donnée à caractère personnel inexacte qui la concerne, et d’autre part, que toute personne a également le droit d’obtenir sans frais la suppression ou l’interdiction d’utilisation de toute donnée à caractère personnel la concernant qui, compte tenu du but du traitement, est incomplète ou non pertinente ou dont l’enregistrement, la communication ou la conservation sont interdits ou encore qui a été conservée au-delà de la période autorisée.

Il est à noter à ce propos que les critères sont comparables à ceux qui sont utilisés concernant l’obtention de la preuve et l’appréciation dans la procédure pénale. Dans ce cadre, il peut être renvoyé à la loyauté, la légalité, la fi nalité, la proportionnalité, l’adéquation, l’exactitude. Dans le cadre de la procédure pénale, l’appréciation n’intervient toutefois, généralement, qu’à l’issue de l’étape, à la lumière de l’ensemble de la procédure et des éléments de preuve disponibles.

Les critères de la LPVP ne se limitent également pas à des irrégularités, omissions ou application des dispositions en matière de proportionnalité. Un parallélisme est également visible entre les notions d’adéquation, de justesse ou d’exactitude et les critères de l’appréciation de la preuve. En matière pénale, la liberté de l’administration de la preuve est d’application, sauf la possibilité, bien entendu, de formes particulières que la loi peut déterminer.

En principe, la preuve peut être apportée par tous les moyens de droit, à l’exception de la problématique de la preuve obtenue illégitimement. La procédure pénale connaît ses propres règles spécifi ques. Dans ce cadre, il convient de renvoyer aux dispositions en matière de prescription de l’action publique et de dépassement du délai raisonnable. Si lors de l’application des dispositions susmentionnées de la LPVP, des données à caractère personnel devaient être supprimées ou ne pouvaient plus être utilisées, subsiste la question de l’effet que ceci peut avoir sur le dossier répressif et sur le déroulement de la procédure pénale.

A ce propos, il peut être renvoyé à la jurisprudence de la Cour de cassation concernant l’utilisation de preuves illégitimes, jurisprudence reprise telle

qu’elle était dans la loi du 9 décembre 2004 sur l’entraide judiciaire internationale en matière pénale135. Toutefois, il ressort de la jurisprudence constante de la Cour de cassation concernant la preuve illégitime136 qu’aucune disposition légale ne prévoit l’interdiction absolue d’utiliser la preuve, qui résulte directement ou indirectement d’une irrégularité ou illégitimité, sauf lorsqu’une forme prescrite à peine de nullité est méconnue, ou lorsque la façon dont la preuve a été obtenue entache la crédibilité de celle-ci ou compromet le droit à un procès équitable.

Le juge statue en se basant sur l’ensemble des données d’une affaire et il {peut137} notamment tenir compte du caractère purement formel de l’irrégularité, du fait que le vice incriminé n’a aucune infl uence sur le droit ou la liberté protégés par la règle qui a été transgressée, que la façon d’agir illégitime imputée à la police ou au déclarant n’est pas intentionnelle, que la preuve obtenue illégitimement n’a trait qu’à un élément matériel de l’infraction ou encore que la gravité de cette 135 Doc.

Parl., Chambre, DOC 51 1278/1, exposé des motifs, p. 19-20. Voir: loi du 9 décembre 2004 sur l’entraide judiciaire internationale en matière pénale et modifi ant l’article 90ter du Code d’instruction criminelle, M.B. 24 décembre 2004, chapitre

V, De l’utilisation

d’éléments de preuve recueillis à l’étranger, art. 13: «Ne peuvent être utilisés dans le cadre d’une procédure menée en Belgique, les éléments de preuve:

1° recueillis irrégulièrement à l’étranger, lorsque l’irrégularité:

• découle, selon le droit de l’État dans lequel l’élément de preuve
• entache la fi abilité de la preuve;

2° ou dont l’utilisation viole le droit à un procès équitable. 136 Doc. Parl., Chambre, DOC 51 2138/002, amendements du gouvernement, et DOC 51 2138/003, amendements de monsieur CASAER et de monsieur LAEREMANS; Voir Cass., 14 octobre 2003, n° P.030162.N; R.W., 2003-2004, 814, avec concl. M. DE SWAEF;

T. Strafr., 2004, 129, avec concl. M. DE SWAEF, et avec note Ph. TRAEST; Cass., 23 mars 2004, n° P.04.0012.N, R.A.B.G., 1061, note F. SCHUERMANS, Cass. 16 novembre 2004, n° P.04.1127.N et n° P.04.0644.N;

T. Strafr., 2005, avec concl. P

DUINSLAEGER

et avec note R

VERSTRAETEN

et S. DE DECKER; Cass. 2 mars 2005, n° P.04.1644.F., avec concl. D. VANDERMEERSCH, et Cass., 12 octobre 2005, n° P.05.0119.F. 137 Le verbe «peut» demande des explications. La «jurisprudence d’Antigone» de la Cour de cassation adhère au principe selon lequel la preuve recueillie illégitimement contribue à la preuve de l’infraction sauf dans trois cas limitatifs ou, en d’autres termes, la règle de base est l’admissibilité de la preuve, l’exception est l’exclusion dans le cadre de laquelle il est renvoyé aux trois causes d’exclusion, à savoir l’infraction d’une règle de forme prescrite à peine de nullité; l’illégitimité qui entache la fi abilité de l’élément de preuve; ou l’utilisation de la preuve portant violation du droit à un procès équitable.

infraction n’est pas proportionnelle à l’irrégularité précédant la constatation de celle-ci ou qui y est liée. L’article 2 de la LPVP souligne le fait que, lors du traitement de données à caractère personnel la concernant, toute personne physique a droit à la protection de ses libertés et droits fondamentaux, notamment le respect de sa vie privée. Le rapporteur a fait remarquer au Sénat que l’article 2 conjointement à l’article 5 (qui visait à l’époque le principe de loyauté) doivent être considérés comme norme de base, qui appuie et inspire l’application de la loi, et qui veille à ce que les difficultés concrètes dans le cadre du principe du respect de la vie privée soient résolues138.

La protection de la vie privée est explicitement reconnue sur le plan international comme droit de l’homme. A ce propos, il peut, entre autres, être renvoyé à l’article 8 CEDH. Une infraction à l’article 8 CEDH n’est justifi ée que si l’ingérence dans les droits garantis par cet article est prévue par la loi. La notion de «loi» doit être entendue au sens matériel ou substantiel du terme, et non au sens formel.

Outre les lois votées par le parlement, cette notion comprend également des arrêtés et ordonnances infra-légales et même du droit coutumier. La règle de droit en vigueur, telle qu’interprétée par des juridictions internes, a valeur de «loi». La CEDH accepte qu’il soit fait appel à la jurisprudence nationale afi n de remédier à des lacunes, à condition que cette jurisprudence soit claire, abondante, détaillée, publiée et inaltérable139.

A cet égard, il peut de nouveau être renvoyé à la jurisprudence constante de la Cour de cassation. Celle-ci a décidé que, sauf lorsqu’une disposition établit elle-même les conséquences juridiques de la méconnaissance d’une formalité légale prescrite concernant l’obtention de la preuve, le juge décide quelles sont les conséquences de cette irrégularité et et elle a décidé que la circonstance, selon laquelle la formalité se rapporte à un des droits fondamentaux garantis par les articles 138 Déclaration de monsieur Vandenberghe, Trav.

Parl., Sénat, 1992-1993, 10 novembre 1992, p. 261

LEMMENS

P., «Het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer in het algemeen en ten opzichte van de verwerking persoonsgegevens in het bijzonder», in Liber Amicorum Armand Vandeplas, «Om deze redenen», p. 324, n° 15. 139 SCHRAM, F, «Tussen openbaarheid en privacy, een verhaal van grijstinten», Politea, Brussel, 2006, p. 59-60; CEDH, arrêt Huwig/ France du 24 avril 1990, Série A, n°176-B; arrêt Kruslin/France du 24 avril 1990, Série A, n°176-A, § 29; arrêt Sunday Times/Royaume- Uni du 26 avril 1979, Série A, n° 30, § 49; arrêt Maestri/Italie du 17 février 2004, § 30.

6 et 8.2 CEDH et les articles 12, alinéa 2, et 15, de la Constitution, n’y enlève rien140. La procédure visée à l’article 13 LPVP et développée dans l’arrêté royal du 13 février 2001 accorde par conséquent à la CPVP, dans le cadre d’une procédure totalement unilatérale et secrète, des compétences dont la conséquence lors de la suppression ou de l’interdiction d’un traitement ultérieur de données à caractère personnel peut être comparée à une procédure de purge.

Cette procédure ne tient pas compte des droits de la défense d’autres parties impliquées dans la procédure, notamment le droit d’utiliser ces données effacées ou supprimées. Leur application peut donc aboutir à une violation du principe d’égalité. En outre, cette procédure porte atteinte au principe de la séparation des pouvoirs et à l’indépendance constitutionnelle des juges dans l’exercice de leur compétence juridictionnelle, et à celle du ministère public dans les recherches et les poursuites individuelles telles que défi nies dans l’article 151 de la Constitution, problématique dont il a été question lors des travaux parlementaires du projet de loi instituant le système d’information Phenix141.

Le fait de supprimer ou d’effacer d’un dossier répressif des données dont le juge doit, toutefois, nécessairement tenir compte conformément à la jurisprudence récente susmentionnée de la Cour de cassation et qui relèvent de son pouvoir d’appréciation, ne signifi e rien de moins qu’une ingérence dans l’appréciation indépendante du juge qui doit statuer en fi n de compte sur le fond de l’affaire. Aucune réglementation légale ne peut en effet soustraire de tels éléments de la vue et dès lors à l’appréciation du juge et à la contradiction des parties concernées.

Une réglementation légale qui avait pour objet un tel retrait a été, comme mentionné, annulé par la Cour d’arbitrage. Une ingérence indirecte d’une autre autorité entraîne également une action directe dans les éléments d’appréciation qui doivent être soumis au juge pénal et qui font, du reste, l’objet des droits de la défense. 140 Cass., 16 november 2004, nr. P.04.0644.N;

T. Strafr., 2005, 285, met concl. P

DUINSLAEGER

en noot R

VERSTRAETEN

en S. DE DECKER; F. DERUYCK, Wat krom is, wordt recht, Over de bruikbaarheid van onrechtmatig verkregen bewijs, XXXIIste Postuniversitaire Cyclus Willy DELVA, sessie 3, 6 februari 2006, nr. 15. p. 41 en volgende.

Complémentairement à cela, il peut également être renvoyé aux travaux préparatoires de la loi instituant le système d’information Phenix dans le cadre duquel l’aspect de l’indépendance judiciaire a été abordé. Il ressort de l’exposé que la structure de Phenix se distingue des structures des autres banques de données, dans la mesure où Phenix porte sur le traitement informatisé des dossiers judiciaires et qu’il importe dès lors que la structure des comités de gestion et de surveillance142 respecte le principe de la séparation des pouvoirs.

La ministre de la Justice a posé que le comité de surveillance sera chargé de veiller aux aspects du système relatifs à la vie privée, et a souligné le fait que la banque de donnée est au service du pouvoir judiciaire, ce qui constitue la raison pour laquelle il faut tenir compte du principe de la séparation des pouvoirs143. L’article 24 de la loi instituant le système d’information Phenix précise que le comité de surveillance veille à ce que la LPVP soit respectée dans le cadre de Phenix.

L’avis du Conseil d’État fait une allusion marginale au cas où un contrôle s’immiscerait dans le dossier d’une instruction judiciaire. Il a été souligné que, dans de tels cas, le comité de surveillance informe le parquet des infractions, afi n que la procédure appropriée devant la chambre des mises en accusation soit suivie sur base de l’article 136 CIC144. L’application de tous ces principes aboutit à la conclusion que la tâche que le législateur confi e à la CPVP ne peut être exécutée par rapport à des données à caractère personnel qui font partie d’un dossier répressif et qui sont utilisées dans le cadre de la procédure pénale.

Seul le juge pénal peut statuer dans ce cadre sur la conséquence d’une méconnaissance des règles contenues dans la LPVP, et cela s’inscrit dans le droit fi l du principe de la séparation des pouvoirs. Dans un avis, la CPVP a affirmé que, malgré le respect dont il faut faire preuve pour l’indépendance judiciaire, cela ne signifi e pas, dans notre système de droit, que tout acte qui y est plus ou moins lié doit nécessairement être examiné par des organes qui sont exclusivement constitués de magistrats judiciaires.

Dans 142 Doc. parl., Chambre, DOC 51 1645/001, Projet de loi instituant le du Code judiciaire, exposé des motifs, p. 14-15. 143 Doc. parl., Sénat, 2004-2005, 3-1163/3, Rapport fait au nom de la commission de la Justice au nom de M. WILLEMS, p. 3. 144 Doc. parl., Chambre, DOC 51 1645/001, Projet de loi instituant le du Code judiciaire, Avis du Conseil d’État, p. 41 et suivantes.

le cadre de la procédure pénale, cette vision ne peut toutefois pas être maintenue puisqu’il ne s’agit pas de l’organisation, du fonctionnement ou de la compétence du pouvoir judiciaire, mais bien de la protection des droits fondamentaux dont il est question dans le cadre de la procédure pénale et de la fonction judiciaire145

APPLICATION AU COURS DE LA PHASE JUGE DU FOND

En ce qui concerne l’application in extenso de la LPVP à la phase dans laquelle l’affaire est soumise au juge du fond, il a été rappelé que, étant donné que l’exception de l’article 3, § 5, LPVP concerne uniquement l’«exercice des missions de police judiciaire», la LPVP serait totalement d’application, y compris donc les articles 9, 10, 12 et 14. Cela signifi e que les droits en matière d’information, d’accès, de contrôle et de rectifi cation resteraient intégralement valables et qu’il existerait en fait, au cours de cette phase de la procédure, un double jeu de règles de procédure inconciliables.

L’article 10 LPVP accorde à la personne concernée le droit de demander au responsable du traitement certaines informations et l’article 12 LPVP élabore une procédure dans le cadre de laquelle la personne concernée peut exercer, entre autres, son droit de rectifi cation, et de suppression. L’application de la LPVP poserait problème en soi dans la phase du juge du fond en ce qu’il n’est pas clair de savoir qui serait alors la personne responsable pour le traitement des données à caractère personnel.

Si le tribunal est saisi d’une ordonnance de renvoi de la juridiction d’instruction et que l’affaire n’est pas encore fi xée, seul le ministère public semble pouvoir jouer ce rôle. Dès que l’affaire est citée, les dossiers sont mis à la disposition des parties au greffe. Toutefois, le greffier ne semble pas entrer en ligne de compte pour se charger du rôle de responsable du traitement. De même, 145 Doc.

Parl., Chambre, DOC 51 1645/001, Projet de loi instituant le système d’information Phenix, projet de loi modifi ant l’article 610 du Code judiciaire, point 7.3, Avis n° 11/2004 du 4 octobre 2004 de la Commission de la protection de la vie privée, p. 93: Dans ce cadre, la Commission a renvoyé au fait que des organes aussi différents que le Conseil supérieur de la Justice, le Conseil d’État, la Cour d’arbitrage ou la Cour des comptes sont amenés, chacun dans le cadre de leur compétence, à poser des actes qui ne sont, manifestement, pas sans incidence sur le fonctionnement du pouvoir judiciaire, qu’il s’agisse de ses membres, de ses compétences ou de son organisation.

ce rôle ne relève pas de la compétence du juge. Ni la défi nition de «traitement»146, ni celle de «responsable du traitement»147 ne renseignent à ce propos. Les tâches devant être accomplies au cours de la phase initiale sont effectivement réalisées par différentes autorités conformément à plusieurs dispositions légales et dans le cadre des compétences déterminées par le Code d’instruction criminelle et par le Code judiciaire.

Puisque la consultation et la copie de dossiers répressifs ainsi que les droits des parties dans la procédure pénale font l’objet de dispositions pénales spécifi ques, on ne comprend pas de quelle façon l’obligation d’information qui est imposée au responsable du traitement à l’article 9 LPVP, pourrait être remplie. On s’appuierait, en ce qui concerne les parties au procès, sur le fait que celles-ci sont de toute façon informées de toutes les données nécessaires en vertu de l’application des dispositions du Code d’instruction criminelle148.

En dehors des parties au procès, il semble y avoir très peu d’espace pour l’application de l’article 9 LPVP. L’application de la LPVP se heurte également à des difficultés particulières en ce qui concerne l’exercice des droits prévus aux articles 10 et 12 LPVP. Supposons qu’une demande de rectifi cation, de suppression ou d’interdiction d’utilisation des données à caractère personnel soit adressée au procureur du Roi, comme soi-disant responsable du traitement.

Si la demande est rejetée ou qu’aucune suite n’y est donnée par le responsable du traitement dans le délai imparti, la personne concernée peut introduire une demande conformément à l’article 14, § 1er, LPVP. 146 Les seules opérations effectuées semblent être la conservation, l’extraction, la consultation, l’utilisation, la communication par transmission, diffusion ou tout autre forme de mise à disposition de données à caractère personnel.

147 L’article 1er, § 4, LPVP dispose qu’on entend par «responsable du traitement» la personne physique ou morale, l’association de fait ou l’administration publique qui, seule ou conjointement avec d’autres, détermine les fi nalités et les moyens du traitement de données à caractère personnel. Lorsque les fi nalités et les moyens du traitement sont déterminés par ou en vertu d’une loi, d’un décret ou d’une ordonnance, le responsable du traitement est la personne physique, la personne morale, l’association de fait ou l’administration publique désignée comme responsable du traitement par ou en vertu de cette loi, de ce décret ou de cette ordonnance.

148 Voir l’exception formulée à l’article 9, §§ 1 en 2, LPVP.

Cette disposition accorde au président du tribunal de première instance, siégeant comme en référé, la compétence de prendre connaissance de toute demande149 relative au droit accordé par ou en vertu de la loi, d’obtenir communication de données à caractère personnel, et de toute demande tendant à faire rectifi er, supprimer ou interdire d’utiliser toute donnée à caractère personnel inexacte ou, compte tenu du but du traitement, incomplète ou non pertinente, dont l’enregistrement, la communication ou la conservation sont interdits, au traitement de laquelle la personne concernée s’est opposée ou qui a été conservée au-delà de la période autorisée.

C’est en principe le président du tribunal du domicile du requérant qui est compétent150. Même si l’article 14, § 3, LPVP dispose que la demande est introduite par requête contradictoire, et qu’elle doit contenir, à peine de nullité, les nom, prénom, profession et domicile du requérant et de la personne à convoquer, et que le § 4 dispose que les parties sont appelées à comparaître par le greffier, sous pli judiciaire, il ne peut en aucun cas en être déduit que les autres parties impliquées dans la procédure pénale, doivent être convoquées ou y être associées.

Le texte de l’article 14 LPVP semble limiter l’instance au requérant et au responsable du traitement. L’ordonnance du président est exécutoire par provision, nonobstant appel ou opposition. L’article 14, § 8, souligne que la compétence générale dont dispose le président du tribunal de première instance, siégeant en référé, n’est pas limitée. Si on suppose que cette procédure est appliquée en matière pénale, le président du tribunal, siégeant comme en référé, disposerait de la compétence de prendre des décisions effectivement drastiques sur base d’une procédure où les parties de la procédure pénale, ou du 149 L’article 14, § 3, LPVP établit que la demande est introduite par requête contradictoire et que la requête contient à peine de nullité:

1° l’indication des jour, mois et an;

2° les nom, prénom, profession et domicile du requérant;

3° les nom, prénom et domicile de la personne à convoquer;

4° l’objet de la demande et l’exposé sommaire des moyens;

5° la signature du requérant ou de son avocat.

La requête est envoyée par lettre recommandée à la poste au greffi er de la juridiction ou déposée au greffe. 150 En vertu de l’article 14, § 2, LPVP, le président du tribunal du domicile du requérant est compétent. Si le requérant n’a pas de domicile en Belgique, le président du tribunal du domicile du responsable du traitement, personne physique, est compétent. Si le responsable du traitement est une personne morale, le président du tribunal du siège social ou du siège administratif est compétent.

moins pas toutes, ne sont pas impliquées ou ne doivent pas l’être, et ce hors de la connaissance du juge du fond. Le fait que l’ordonnance soit prononcée en audience publique n’y enlève rien. Cette procédure est contraire aux principes fondamentaux de la procédure pénale, elle n’est pas en concordance avec la jurisprudence constante de la Cour de cassation concernant l’utilisation de preuves illégitimes, elle méconnaît les droits des parties non impliquées, et conduit à une violation du principe d’égalité constitutionnel.

N’y enlève rien le fait que l’article 14, § 6, établit que si des données inexactes, incomplètes ou non pertinentes, ou dont la conservation est interdite, ont été communiquées à des tiers, ou si une communication de données a eu lieu après l’expiration de la période durant laquelle la conservation de ces données est autorisée, le président du tribunal peut ordonner au responsable du traitement d’informer ces tiers de la rectifi cation ou de la suppression de ces données CONCLUSION CONCERNANT LA COHERENCE ENTRE LA LPVP ET LA PROCEDURE PENALE L’application de la LPVP, par rapport au dossier pénal ainsi qu’aux données qui ont été intégrées dans ce dossier, se heurte, à des problèmes juridiques insolubles où, selon l’application des dispositions relevant du domaine que nous souhaitons voir dominer, d’autres droits fondamentaux sont ou peuvent être violés.

Les droits de la défense et le principe d’égalité ne sont effectivement pas soumis au droit à la protection de la vie privée contre le traitement des données. En effet, la source de la procédure pénale ne se trouve pas seulement dans le Code d’instruction criminelle et les lois procédurielles, mais aussi dans les droits fondamentaux souscrits dans la Constitution, les traités internationaux et le droit de l’Union européenne et dans les principes juridiques généraux, qui doivent également être pris en compte.

Dans ce cadre, on peut également renvoyer à la légalité de la procédure pénale, au droit à l’égalité de traitement et à la non-discrimination, aux droits de la défense, au droit à un procès équitable, dans un délai raisonnable, à la protection de la vie privée, à l’inviolabilité du domicile et au secret postal.

La procédure pénale a été modifi ée à plusieurs reprises au cours de la dernière décennie. Depuis la loi du 12 mars 1998, la purge des nullités et des irrégularités ainsi que les omissions151 ont bénéfi cié de plus en plus d’attention. A ce propos, davantage de procédures de contrôle et de purge ont progressivement été insérées dans les lois de procédure. Dans ce contexte, il peut être renvoyé entre autres aux articles 131, 136, 136bis, 136ter152, 235bis, 235ter153, 235quater CIC.

Une jurisprudence constante de la Cour de cassation a été élaborée concernant l’utilisation de preuves obtenues de façon illégitime. Concernant les preuves obtenues à l’étranger, cette jurisprudence a été intégrée dans la loi du 9 décembre 2004 sur l’entraide judiciaire internationale en matière pénale154. On ne peut également pas passer outre la jurisprudence de la Cour d’arbitrage et de la Cour de cassation concernant l’utilisation de pièces déclarées nulles154.

L’évolution à double voie de la loi a pour conséquence que la mise en oeuvre de LPVP, en particulier la réglementation relative aux droits de la personne concernée et l’organisation de la protection juridique au moyen de procédures adaptées – en supposant qu’elles aient des effets sur le dossier répressif – ne peut pas s’accorder avec la procédure pénale. Les effets de décisions par 151 Doc. Parl., Chambre, 857/1 – 96/97; projet de loi relatif à l’amélioration de la procédure pénale au stade de l’information et de l’instruction; exposé des motifs, chapitre premier, Les idées directrices, p.

12-15: «…Le but poursuivi par le projet est uniquement de purger autant que possible la phase préparatoire du procès des vices de la procédure avant d’arriver devant les juridictions de fond, c’est à dire au plus tard lors du règlement de la procédure...» 152 Inséré par la loi du 31 mai 2005 modifi ant la loi du 13 mars 1973 relative à l’indemnité en cas de détention préventive inopérante, la loi du 20 juillet 1990 relative à la détention préventive et certaines dispositions du Code d’instruction criminelle (M.B.

16 juin 2005 – entrée en vigueur 26 juin 2005). 153 Inséré par la loi du 27 décembre 2005 portant des modifi cations diverses au Code d’instruction criminelle et au Code judiciaire en vue d’améliorer les modes d’investigation dans la lutte contre le terrorisme et la criminalité grave et organisée. 154 Doc. Parl., Chambre, DOC 51 1278/1, exposé des motifs, p. 19-20.

155 Cour d’arbitrage, arrêt n° 86/2002 du 8 mai 2002, M.B., 24 mai 2002; Cour de cassation, arrêt du 18 février 2003, n° P.02.0913.N; P.02.0943.N., P.02.1050.N, P.02.1051.N/14.

des organes, légalement chargés de l’aspect protection de la vie privée, entraînent ou pourraient entraîner une violation des droits fondamentaux des autres parties ainsi qu’une ingérence dans la mission du juge pénal. Cette mission du juge pénal a été défi nie dans le Code d’instruction criminelle et a été complétée et précisée par la suite par la jurisprudence constante et la doctrine auxquelles il a déjà été renvoyé.

Le droit fondamental de protection de la vie privée et de la famille qui est inscrit à l’article 22 de la Constitution et qui, du point de vue du contenu, se rapproche fortement de l’article 8 CEDH156, n’a pas été abordé lors de cette discussion et il n’est pas non plus l’objet d’un débat. Il s’agit tout aussi peu du champ d’application de la LPVP en tant que telle, pas plus qu’il n’est contesté qu’une autorité de contrôle indépendante puisse exercer des compétences de contrôle du traitement des données à caractère personnel dans les banques de données, parmi lesquelles celles des autorités publiques, judiciaires ou policières, et que ce contrôle pourrait fi nalement donner lieu à la rectifi cation ou à la suppression des données.

Une solution au concours de ces législations doit toutefois émaner de l’uniformisation et du respect de l’ensemble des droits fondamentaux dans les domaines respectifs. Le fait que la procédure pénale en tant que telle n’ait pas été considérée comme une exception générale à la protection de la vie privée à l’égard du traitement des données à caractère personnel, n’est pas en soi étonnant. Tandis que la LPVP vise la protection de l’individu contre le traitement de ses données à caractère personnel, ce qui est concrétisé par l’attribution de certains droits et systèmes de contrôle, un des principaux piliers de la procédure pénale, est, dans le cadre des recherches et des poursuites, précisément de régler légalement de quelle le façon les infractions à la vie privée peuvent être autorisées et d’établir de quelle façon les données à caractère personnel, ainsi rassemblées, sont traitées dans le cadre d’une information ou d’une instruction, et vont faire partie de dossiers répressifs.

L’enquête préliminaire en matière pénale rassemble en effet une série d’éléments de preuve et de données relatifs à des infractions qui sont imputées à certaines personnes, de sorte que ces données judiciaires sont 156 Doc. parl., Chambre, 1993-1994, n° 997/5, 2. Les auteurs ont cherché à mettre le plus possible en concordance l’art. 22 de la Constitution et l’art. 8 de la CEDH, afi n d’éviter toute contestation sur le contenu de l’article de la Constitution.

reliées aux données à caractère personnel des personnes concernées et vont constituer un ensemble indissociable dans le déroulement ultérieur de la procédure. Toute contestation en matière de données à caractère personnel a un lien direct avec les données judiciaires relatives aux faits punissables, recueillies à charge de la personne concernée. Le lien entre ces données fait partie intégrante de la recherche et plus tard, des poursuites.

La comparaison des objectifs des deux législations et la recherche de la cohérence aboutit à la question de savoir si la protection de la personne contre le traitement de ses données à caractère personnel, dans le cadre de la procédure pénale, ne doit pas relever, pris dans son ensemble, de la compétence exclusive des autorités judiciaires. Il n’existe pas seulement une différence fondamentale entre les objectifs de la procédure pénale, et ceux de la législation relative à la protection de la vie privée à l’égard des traitements de données à caractère personnel, mais ces deux domaines examinent en outre de manière différente quelle est la conséquence d’une violation des principes fondamentaux dont ils émanent.

Les mécanismes de contrôle de ces deux législations ne peuvent pas s’harmoniser entre eux. L’évolution indépendante mutuelle des législations a encore accentué cette situation. L’arrêté royal du 13 février 2001 n’a pas tenu compte des modifi cations qui ont été apportées au Code d’instruction criminelle par la loi du 12 mars 1998 et de l’évolution de la jurisprudence en la matière. Compte tenu de ce qui précède, on peut s’interroger sur la légalité de cet arrêté à la lumière des dispositions légales et constitutionnelles mentionnées.

Selon nous, la procédure prévue dans cet arrêté royal ne peut pas être maintenue à l’égard du domaine pris en considération ici lorsqu’il s’agit de données reprises dans une procédure pénale. Le domaine quasi illimité de la LPVP a d’ailleurs eu pour conséquence que la CPVP est fi nalement arrivée elle-même à la constatation qu’elle ne semblait plus en mesure d’exécuter comme il se doit l’ensemble de tâches dont le législateur l’a chargée157.

Cela a donné lieu à une modifi cation de loi et à la création de comités sectoriels au sein de la CPVP. 157 Doc. Parl., Chambre, DOC 50 1940/001, résumé et développement concernant la proposition de loi portant modifi cation de la loi du des traitements de données à caractère personnel et de la loi du 15 janvier 1990 relative à l’institution et à l’organisation d’une Banque-carrefour de la sécurité sociale visant à adapter le statut de la Commission de la protection de la vie privée et à étendre ses compétences; p.

3-7

RECHERCHE

D’UNE SOLUTION La notion «données à caractère personnel» telle que défi nie par la LPVP est une notion intégrale. Des faits concrets relatifs à des infractions ou à des événements ne constituant pas en soi une infraction, mais pouvant être liés à une infraction, sont repris dans des procèsverbaux. Ces faits, événements ou données sont mis en relation avec des personnes et fournissent des informations relatives à des personnes physiques ou morales déjà identifi ées ou à identifi er.

Ces informations sont rassemblées et mises en relation les unes aux autres. Les procès-verbaux font l’objet d’un traitement spécifi que et sont rédigés à l’aide de moyens standard autorisant d’emblée l’alimentation des banques de données policières. Dès que le procès-verbal est dressé, il est transmis à l’autorité judiciaire compétente. Ces mêmes données à caractère personnel sont dès lors copiées et utilisées à différents endroits.

En cherchant une solution qui permettrait aux deux législations de s’articuler entre elles, un certain nombre de balises peuvent être placées. Au cours de la phase où les services de police rassemblent et traitent des données dans le cadre de leurs missions de police judiciaire, données servant également à alimenter leurs banques de données, il peut être renvoyé à l’article 3, § 5, LPVP et à l’exception qui y est formulée.

Au moins dès le moment où un procès-verbal ou un rapport est rédigé ou que des informations sont communiquées à l’autorité judiciaire, en vertu de l’article 29 CIC ou en vertu d’une demande ou d’une injonction de cette autorité, une autre situation juridique voit le jour qui exigerait une autre intervention de la CPVP. En effet, à partir de ce moment, un dossier pénal est constitué qui sera soumis, à tous niveaux, aux règles du Code d’instruction criminelle ainsi qu’aux procédures spécifi ques de contrôle, et la décision fi nale au sujet des données à caractère personnel qui y sont utilisées, appartient à l’autorité judiciaire compétente.

Si la LPVP constate, relativement aux données à caractère personnel reprises dans les banques de données, une irrégularité qui a des effets sur un dossier pénal, et si elle estime que ces données doivent être supprimées, effacées des banques de données, ou qu’elles doivent être rectifi ées, elle devrait en informer

l’autorité judiciaire compétente158. La compétence de la CPVP consisterait par conséquent en une compétence consultative. Le régime d’exception relatif aux «données judiciaires» ne peut toutefois pas uniquement être défi ni en fonction du moment où l’autorité judiciaire est tenue informée, de manière appropriée, en application de l’article 29 CIC, d’un crime ou d’un délit. Il faut tenir compte des actes posés par ou sur ordre d’une autorité judiciaire.

Par ailleurs, l’information s’étend, en vertu de l’article 28bis, § 2, CIC, à la recherche proactive, de sorte que cette phase fasse également partie de cette zone d’exception. Puisque l’article 28bis, § 2, CIC soumet l’engagement de la recherche proactive à l’autorisation écrite préalable du ministère public, ce moment peut constituer un point de repère. De plus, l’intervention autonome des services de police avant qu’un procès-verbal soit établi ou que des renseignements soient transmis à une autorité judiciaire, peut déjà présenter une fi nalité judiciaire.

Cette problématique est encore plus vive dans le cadre de la procédure pénale sociale où des fonctionnaires ou des services d’inspection qui sont autorisés, en vertu des lois spéciales, à poser des actes de police judiciaire, disposent d’un pouvoir d’appréciation de sorte qu’ils ne doivent pas uniquement intervenir de manière répressive, mais peuvent par exemple se limiter, au sein de leurs pouvoirs de contrôle, à formuler une mise en garde.

Enfi n, le moment de l’apparition proprement dite de la fi nalité judiciaire semble déterminant pour la recherche d’un moment-charnière également utilisable dans le domaine du droit pénal social. Par ailleurs, il ne semble pas possible ni souhaitable de soumettre à un régime différent des données à 158 Doc. Parl., Chambre, DOC 51 1645/001, Projet de loi instituant le Code judiciaire, exposé des motifs, p.

21 et suiv.: On peut renvoyer par exemple à l’organisation des compétences du comité de surveillance de Phenix et, notamment au traitement des plaintes: «À côté de cette compétence d’avis, il (le comité de surveillance) connaît également des plaintes relatives aux infractions à la présente loi et à la future loi relative à la procédure par voie électronique. Cette compétence est limitée dans son champ d’application par celle de la Commission de la protection de la vie privée elle-même, qui connaît des plaintes touchant les autres domaines de la protection de la vie privée.

Cette compétence est également limitée dans sa portée: le traitement des plaintes ne peut déboucher que sur un avis ou un procès-verbal de conciliation. Conformément à l’article 32, § 2, de la loi du 8 décembre 1992, le comité de surveillance qui constate une infraction à la loi, dénonce cette infraction au parquet qui la traite conformément aux dispositions du Code d’instruction criminelle...»

caractère personnel qui sont utilisées dans différents domaines – et en fait recopiées – de sorte qu’elles diffèrent entre elles. Il en résulte que la décision de l’autorité judiciaire doit primer et produire des effets à l’égard des données correspondantes enregistrées ailleurs afi n de conserver l’uniformité. Une adaptation de la LPVP est donc requise de sorte que l’élaboration et la défi nition non cohérentes du régime d’exception, tel que prévu à l’article 3, § 5, en référence aux articles 9, 10 et 12, et les procédures, prévues aux articles 13 et 14, qui sont opposées à la procédure pénale et qui ne peuvent être mises en concordance avec le principe d’égalité, ne pourraient plus s’appliquer au domaine de la procédure pénale.

Les problèmes esquissés ci-dessus constituent fi - nalement des indices d’une violation du principe de la séparation des pouvoirs, mais ils ne peuvent pas en être réduits à cela puisque les procédures de contrôle de la LPVP ont été élaborées de manière diffuse et transfrontalière afi n de tenter de respecter ce principe.

Projet de décision-cadre du 4 octobre 2005 de la Commission européenne relative à la protection des données à caractère personnel traitées dans le cadre de la coopération policière et judiciaire en matière pénale INTRODUCTION Actuellement, la question de l’application de la protection de la vie privée à l’égard du traitement de données à caractère personnel dans le cadre de la coopération judiciaire internationale en matière pénale doit également être posée.

Dans ce contexte, il est renvoyé aux discussions en cours relatives au projet de décision-cadre du 4 octobre 2005 de la Commission européenne relative à la protection des données à caractère personnel traitées dans le cadre de la coopération policière et judiciaire en matière pénale159. En dépit du fait que sous l’impulsion de la présidence allemande, il a été décidé récemment d’introduire un projet modifi é, dont le texte n’est pas encore disponible, il est nécessaire de commenter la dernière version disponible afi n de préparer le point de vue belge.

A l’occasion du traitement approfondi de ce projet, il importe effectivement d’être prudent, compte tenu de ce qui a été exposé dans le cadre de l’application de la LPVP au dossier pénal ainsi qu’au procès pénal

STRUCTURES DE BASE DU PROJET DE DECISION-CADRE VERSION DU 4 OCTOBRE 2005

Le projet de décision-cadre part de lignes directrices et de structures qui ressemblent en grande partie à celles de la LPVP. L’installation d’une autorité indépendante de contrôle dotée de compétences particulièrement étendues, constitue une des conditions essentielles du projet, élaboré au chapitre VII et également traité aux chapitres élaborant les droits de l’intéressé. L’élaboration de ces droits présente également un grand nombre de similarités avec les dispositions de la LPVP. Les compétences de cette autorité indépendante de contrôle ne se limitent pas à l’émission d’avis. Le projet propose d’octroyer des compétences étendues d’accès et d’enquête et prévoit également la possibilité de 159 Proposal for a Council Framework Decision on the protection of

bloquer, d’écarter, de supprimer et d’interdire le traitement ou l’usage ultérieurs de données à caractère personnel. Le fait qu’une procédure d’appel devant un tribunal ou une autre institution indépendante soit instaurée contre la décision de cette autorité n’est pas de nature à résoudre les problèmes fondamentaux évoqués dans cet avis. Dans le cadre de données transmises à des autorités judiciaires qui font dès lors partie de dossiers pénaux, les mêmes critiques que celles déjà formulées au sujet de la LPVP s’appliquent intégralement.

Il n’échappe pas à l’attention du Collège que le projet vise, en quelque sorte, à instaurer un régime d’exception afi n de respecter l’indépendance de l’autorité judiciaire160. La description de ce régime d’exception semble cependant varier lors du traitement de textes et devient ainsi plus étroite161. La dernière version disponible semble réduire la limitation à l’intervention de l’autorité judiciaire dans sa fonction juridictionnelle.

Dans ce cadre, il y a lieu de signaler que la majeure partie de l’action judiciaire au cours de l’enquête préliminaire en matière pénale ne tombe pas sous ce dénominateur. Une décision qui vise par exemple à supprimer des données au cours de cette phase aura en tout cas un impact sur le traitement ultérieur sur le fond et, par conséquent, sur le contenu de la fonction juridictionnelle. En réalité, l’élaboration des compétences de l’autorité indépendante de contrôle et des droits de l’intéressé vide dès lors le régime d’exception de sa substance.

Par ailleurs, le projet de décision-cadre part des mêmes défi nitions extrêmement étendues ainsi que des mêmes critères de contrôle que la LPVP162. Cette méthode de procéder contribue à l’estompage des contours du domaine à régler. Le projet de décision-cadre élabore également les droits de l’intéressé163, dans le cadre desquels sont prévus, d’une part, une obligation de communication des informations par le responsable du traitement164 et, d’autre part, un droit, dans le chef de l’intéressé165, d’accéder, de corriger, d’effacer ou d’interdire le traitement ultérieur de données à caractère personnel.

160 Annex council framework decision on the protection of personal data processed in the framework of police and judicial cooperation in criminal matters

CHAPTER

VII; Supervisory authority; nr. 9 «The power of the supervisory authority shall not extend to the judiciary acting in its judicial capacity». 161 Comparaison avec le texte antérieur: «The powers of the supervisory authority shall not affect the independence of the judiciary and the decision taken by this authority shall be without prejudice to the execution of the legitimate tasks of the judiciary in criminal proceedings». 162 Voir

CHAPTER

I, Object, defi nitions and scope.

163 CHAPTER IV, rights of the data subject. 164 Art. 19 – Obligation to provide information. 165 Art. 21 – Right of access, rectifi cation, erasure or blocking.

L’élaboration de l’ensemble diffère quelque peu de la législation belge. Dans ce contexte, la description des exceptions à l’exercice de ces droits est extrêmement importante. Pour tous ces droits, ces exceptions sont pratiquement décrites de la même façon et il est renvoyé:166 · A la nécessité de permettre au responsable du traitement d’assurer correctement ses missions légales; · A l’inconvénient d’une enquête ou d’un procès en cours; · A la protection de la sécurité et de l’ordre public; · A la protection des droits et libertés d’autres parties; · A la protection de la sécurité personnelle des autres; L’énumération de ces exceptions ne correspond pas aux principes du secret de l’information ou de l’instruction ainsi que visé au Code d’Instruction criminelle et est dès lors en contradiction avec le caractère inquisitorial de l’enquête préliminaire.

En outre, le projet ne part pas de l’un ou de l’autre régime d’exception généralement valable tel que «les traitements de données à caractère personnel en vue de l’exercice de missions de police judiciaire» stipulé à l’art. 3, § 5 LPVP. Ceci implique que l’implémentation de ces règles dans le droit belge n’est pas évidente et nécessiterait une révision d’un certain nombre de principes fondamentaux de la procédure pénale et de la LPVP.

En ce qui concerne les droits d’accéder, de corriger, de supprimer ou d’interdire le traitement ultérieur de données à caractère personnel, le projet de décision-cadre prévoit la possibilité pour l’intéressé d’interjeter appel de 166 Art. 19/2: The provision of the information laid down in § 1b shall be refused or restricted only if necessary: (a) to enable the controller to fulfi l its lawful duties properly, or (b) to avoid prejudicing of investigations, inquiries or proceedings, or (c) protect public security and public order in a Member State, or (d) to protect the rights and freedoms of third parties, or (e) to protect the personal safety of individuals.

Art. 21/2: Any act the data subject is entitled to according to § 1 may be refused if necessary (a) to en-able the controller to fulfi l its lawful duties properly, or (b) to avoid prejudicing of investigations, in-quiries or proceedings, or (c) protect public security and public order in a Member State, or (d) to pro-tect the rights and freedoms of third parties, or (e) to protect the personal safety of individuals.

la décision de refus du responsable du traitement167. L’élaboration de cette procédure ressemble à celle élaborée à l’art. 13 LPVP. L’application de cette procédure au sein de la procédure pénale et au dossier pénal donne lieu aux mêmes critiques que celles formulées ci-avant. La tentative de fi xer des règles de droit qui envisagent, dans le cadre de la coopération internationale en matière pénale, une meilleure protection du traitement de données à caractère personnel, en particulier concernant la sécurisation des données à caractère personnel, la protection de leur nature confi dentielle, le contrôle de la qualité, les critères pour le traitement et le traitement ultérieur, ne peut pas faire l’objet de critiques.

Dans ce contexte, il y a lieu d’observer qu’il est difficile de se baser sur de tels critères de qualité à l’égard de l’exécution de demandes d’entraide adressées par les autorités judiciaires d’un état membre aux autorités judiciaires d’un autre état membre et qui se rapportent à des actes de recherche et d’enquête tels que la saisie, la perquisition, l’audition etc. En ce qui concerne l’application des dispositions relatives à la protection de la vie privée sur le plan de la collaboration internationale, il convient certainement de faire la distinction entre ce domaine, qui fait partie d’une procédure pénale dans un état membre, et le domaine de la mise à disposition ou de la transmission de données à caractère personnel provenant de banques de données d’autorités policières ou judiciaires.

En ce qui concerne les règles de transmissions ultérieures, le traitement ou la mise à disposition ultérieure de données à caractère personnel à d’autres – tiers – pays168, il convient d’observer que le contrôle imposé sur le niveau de sécurité exigé dans ce pays n’est pas évident et donnera probablement lieu à des solutions pragmatiques ou liées à des dossiers particuliers. 167 Art. 21/3; A refusal or restriction of the rights referred to in paragraph 1 shall be set out in writing.

If the information referred to in paragraph 1 is refused or restricted, the controller shall inform the data subject that he may appeal to the competent supervisory authority. This right of appeal shall not apply if the national law of the member State provides for another judicial remedy against this refusal or if the information has been refused or restricted by the competent supervisory authority itself.

168 Annex council framework decision on the protection of personal in criminal matters

CHAPTER III

• Specifi c forms of processing –

I – Transmission of and making available personal data to the competent authorities of other Member States, Art. 15: Transfer to competent authorities in third countries or to international bodies…

AVIS ET ELABORATION D’UNE VISION

UNIFORME A l’occasion de la rédaction et de la modifi cation ultérieure de la législation relative à la protection de la vie privée contre le traitement de données à caractère personnel, le législateur ne s’est inspiré que de la protection de ce droit fondamental qui est décrit dans l’art. 8 CEDH ainsi que dans l’art. 22 de la Constitution. Le volet qui se rapporte spécifi quement au traitement de données a été joint au droit fondamental qui visait initialement la vie privée. La protection a été élaborée en octroyant certains droits qui sont en outre encadrés par des procédures de contrôle par une autorité indépendante. Ce point de départ peut également être retrouvé dans la version du projet de décision-cadre actuellement déposé. Les droits et systèmes de contrôle élaborés par le projet de décision-cadre visent très précisément la protection lors du traitement de données à caractère personnel, droit qui est d’ailleurs reconnu selon l’évolution récente comme étant un droit sui generis169. Cependant, le législateur ne s’est pas suffisamment concentré sur la question de la confrontation de droits fondamentaux qui ne sont pas mutuellement subordonnés. A l’occasion de la rédaction de la décision-cadre, il y a néanmoins lieu de tenir compte de cet aspect et le point de vue belge ne peut pas nier l’évolution la plus récente au sein de la procédure pénale qui est reprise dans la législation récente. Le point névralgique peut être limité à la problématique des effets de la compétence de l’autorité indépendante de contrôle à l’égard des données à caractère personnel qui sont utilisées dans un dossier répressif ou une procédure pénale. Le fait de veiller à la cohérence entre, d’une part, la loi relative à la protection de la vie privée et, d’autre part, la procédure pénale, requiert qu’il soit uniquement question d’une compétence consultative à l’égard de l’autorité judiciaire compétente. Dès que des données à caractère personnel sont communiquées à l’autorité judiciaire et qu’elles font donc partie d’un dossier pénal, une autre approche s’impose qui garantit le respect de toutes les parties intéressées ainsi que de tous les droits fondamentaux pouvant être invoqués. 169 SCHRAM F., «Tussen openbaarheid en privacy, een verhaal van grijstinten», Politea, Brussel, 2006, p. 71, nr. 5.3; art. 8 van het Europees Handvest van 2000.

Dès lors, il convient de distinguer les données qui font partie de banques de données d’autorités publiques, en ce compris des autorités policières et judiciaires, ou celles qui sont purement gérées, mises à disposition ou communiquées au niveau d’autorités policières et celles qui sont utilisées dans un dossier répressif ou une procédure pénale. En ce qui concerne la défi nition du régime d’exception ayant trait aux «données judiciaires», un certain nombre de balises ont déjà été citées ci-dessus, en ce qu’on ne peut pas simplement partir du moment où l’autorité judiciaire est informée, en application de l’art.

29 CIC, de manière appropriée d’un crime ou d’un délit, ou où les autorités judiciaires prescrivent des devoirs dans le cadre de l’information ou de l’instruction. Enfi n, le moment de l’existence proprement dite de la fi nalité judiciaire semble déterminant dans la recherche d’une défi nition ou un moment-charnière. En effet, la réglementation doit également pouvoir être appliquée à la procédure pénale sociale.

La mission de l’autorité indépendante de contrôle doit être défi nie en fonction de ces observations. Dans ce dernier cas – à savoir des données qui font partie du dossier pénal –, la décision ou l’intervention de l’autorité indépendante de contrôle à l’égard des données réfutées qui sont reprises dans des banques de données n’aura que la valeur d’un simple avis. Dans le cadre du procès pénal, il y sera donné suite moyennant les procédures habituelles.

Dans ce contexte, il convient de renvoyer aux procédures prévues par les articles 131, 136, 136bis, 136ter, 235bis, 235ter, 235quater CIC ainsi qu’aux dispositions relatives au traitement à l’audience. Il faut également veiller au fait que la décision de l’autorité judiciaire concernant ces données à caractère personnel produise le même effet à l’égard des données correspondantes enregistrées ailleurs, afi n de maintenir l’uniformité de ces données et, par conséquent, leur qualité.

La question a été posée de l’effet qui serait produit par un avis qui émanerait de la CPVP au procureur du Roi au cours de l’information, puisque le Code d’instruction criminelle ne prévoit pas de procédure de purge au cours de cette phase170. Dans le cadre d’une information, un tel avis pourrait donner lieu soit à un classement sans suite de l’affaire par le ministère public, soit à l’exécution 170 Nous ne prenons pas en considération l’application de l’art.

235ter CIC concernant le contrôle sur les méthodes particulières de recherche au cours de l’information, dans la phase précédent la citation par le ministère public.

d’actions de recherche complémentaires. En tout cas, les pièces et avis émanant d’une instance indépendante de contrôle devront être joints au dossier afi n de pouvoir en juger dans le cadre de l’ensemble de l’affaire. Lors de la mise en concordance de la LPVP avec la procédure pénale, une procédure de purge pourrait toutefois être prévue afi n de remédier à ce problème spécifi que. D’autre part, cela permettrait de disposer à temps d’une décision concernant les données à caractère personnel, afi n d’en garantir l’uniformité171.

Cette interprétation signifi e également qu’il incombe au juge du fond – et le juge pénal en général – de procéder à une pondération de tous les droits fondamentaux invoqués afi n de trouver un équilibre entre tous les intérêts concernés. Ceci implique que les critères prévus par la LPVP doivent dès lors également être pondérés et que le principe de proportionnalité devrait par exemple éventuellement être appliqué à l’égard d’actes d’instruction ou de recherche auxquels il a été procédé.

Les conditions générales pour la légitimité du traitement de données à caractère personnel prévues dans la LPVP restent en effet d’application. Par ailleurs, ce dernier élément s’inscrit dans la jurisprudence de la CEDH, par exemple en matière de perquisitions, dans le cadre desquelles l’art. 8 CEDH est appliqué172. 171 Si une affaire est classée sans suite, il pourrait y avoir danger à ce que des données dont ja justesse ou la légitimité serait remise en question, resteraient inchangées dans les banques de données.

172 CEDH, 25 février 2003; Roemen & Schmit c./Luxembourg;

CEDH, 16 décembre 1992; Niemitz c./Allemagne;

CEDH, 15 juillet 2003, Ernst c./Belgique: n° 109 (Appréciation de la Cour – punt d; Nécessaire dans une société démocratique): cit: «En revanche, la Cour, rappelant qu’aucune infraction n’était reprochée aux requérants, se doit de constater que les différents mandats de perquisition étaient rédigés en termes larges. En effet le conseiller instructeur ordonna, le 23 juin 1995, la série des perquisitions «à l’effet d’y rechercher et d’y saisir tous les documents et objets utiles à l’instruction», sans aucune limitation.

Ces mandats de perquisition, qui ne donnaient aucune information sur l’instruction en cause, sur les lieux précis à visiter et sur les objets à saisir, octroyaient ainsi de larges pouvoirs aux enquêteurs. Un grand nombre d’objets, dont des disquettes informatiques et de disques durs des ordinateurs des requérants, furent effectivement saisis; le contenu de certains documents et supports magnétiques fut copié.

En outre, le Gouvernement admet que les requérants ne reçurent pas d’information sur les poursuites qui ont rendu l’opération nécessaire. Ils ont ainsi été laissés dans l’ignorance quant aux motifs concrets des perquisitions effectuées chez eux.»

CEDH, 9 décembre 2004, Van Rossem c./Belgique: Appréciation de la Cour; 41, c: «Nécessaire dans une société démocratique» en punt 45: cit.: «D’après la Cour, un mandat de perquisition doit être assorti de certaines limites pour que l’ingérence qu’il autorise dans les droit garantis par l’article 8, et en particulier le droit au respect du domicile, ne soit pas potentiellement illimitée et, partant, disproportionnée.

Par conséquent, un mandat de perquisition doit comporter des mentions minimales permettant qu’un contrôle s’exerce sur le respect, par les agent qui l’ont executé, du champ d’investigation qu’il détermine».

Dans le cadre de l’entraide en matière pénale, l’attention a déjà été attirée sur l’appréciation de la preuve étrangère à l’art. 13 de la loi du 9 décembre 2004. Cette appréciation incombe aux autorités judiciaires belges. Le projet de décision-cadre dont question comporte des dispositions relatives à la coopération internationale «supervisory authorities» pouvant être invoquées dans le cadre des points de vue développés dans la présente afi n de communiquer les avis nécessaires aux autorités judiciaires nationales pour qu’elles puissent assurer leur mission de contrôle dans le cadre de la procédure pénale173.

Lorsqu’il s’agit de l’exécution de commissions rogatoires, un tel système de notifi cation d’irrégularités semble bel et bien pouvoir fonctionner, puisque l’autorité judiciaire nationale est informée soit par les autorités judiciaires de l’état membre auquel la demande a été adressée, soit par le biais d’une collaboration entre les autorités indépendantes de contrôle des états membres concernés. Le fait d’engager des procédures, en ce compris des voies de recours, qui se déroulent en dehors du procès pénal proprement dit, mais qui ont cependant une infl uence sérieuse sur celui-ci, ne constitue en tout cas pas une solution réaliste sur le plan international ni sur le plan national, et ce à la lumière du respect des droits fondamentaux de l’homme.

Tant que le problème ne s’est posé qu’au niveau de la cohérence mutuelle de la législation belge, il s’est avéré possible d’appliquer avec souplesse les différentes dispositions légales et d’éviter des problèmes, probablement parce que leur application sur le terrain était fi nalement assurée par des magistrats, soit de l’ordre judiciaire, soit au sein de la CPVP. Au cas où une décision-cadre à valeur contraignante interviendrait au niveau européen, cette situation de fait serait renversée et il faudrait donc tenir compte de la présence effective de la confrontation évoquée ci-avant.

173 Art. 26/6: «Each supervisory authority is competent, whatever the national law applicable to processing in question, to exercise, on the territory of its own Member State, the powers conferred on it in accordance with paragraph 3. Each authority may be requested to exercise its powers by an authority of another Member State. 7/ The supervisory authorities shall cooperate with one another as well as with the supervisory bodies set up under TitleVI of the Treaty on European Union and the European Data Protection Supervisor to the extent necessary for the performance of their duties, in particular by exchanging useful information.»

Par conséquent, une directive-cadre doit tenir compte de la spécifi cité de la procédure pénale, et respecter l’équilibre entre tous les droits et intérêts fondamentaux concernés de sorte que, dans une phase ultérieure,elle puisse sans problème avoir des effets sur le droit interne174. Le Collège des procureurs généraux se rallie dès lors aux réserves qu’un certain nombre d’états 174 Annex council framework decision on the protection of personal in criminal matters: Considérations relatives à l’art.

25 du projet: «CH, CZ, DK, IE, UK thought the scope of the draft Framework Decision should be confi ned to transfer of data between Member States and should not cover data which are processed in a purely domestic context. SE thought the scope of the draft Framework decision should be transfer of data between Member States, but that it would also have an impact on the domestic handling of data on a general level.

AT, COM, BE, FR, HU, and PT thought it should also apply to domestic data processing.»

membres ont émises en la matière lors du traitement du projet de décision-cadre ainsi qu’aux considérations visant à éviter une violation de l’indépendance judiciaire175. Puisque l’application stricte de la LPVPV telle que formulée peut entraîner une violation des droits de la défense et du principe d’égalité, il semble indiqué de modifi er cette législation de la façon proposée dans cet avis, de sorte qu’une articulation correcte de ce domaine ainsi que de la procédure pénale devienne possible et que, dans une phase ultérieure, les deux domaines puissent être confrontés au troisième volet qui aura trait à la publicité de l’administration.

Il n’est en tout cas pas indiqué de ne pas modifi er une législation ne pouvant pas être appliquée. Le Collège des procureurs généraux, 175 Annex council framework decision on the protection of personal in criminal matters: «AT whilst acknowledging that the independence of the judiciary made it impossible for the supervisory authority to control judicial data processing, thought some kind of internal judicial control over judicial data processing should be provided for.

The presidency, like FR and SI submits that this is a matter that should be left to member States».

Er kan eveneens verwezen worden naar de volgende overweging : (7) The approximation of Member States’ laws should not result in any lessening of the data protection they afford but should, on the contrary, seek to ensure a high level of protection within the Union. It is necessary to specify the objectives of data protection in the framework of police and judicial activities and to lay down rules concerning the lawfulness of processing of personal data in order to ensure that any information that might be exchanged has been processed legitimately and in accordance with fundamental principles relating to data quality.

At the same time the legitimate activities of the police, customs, judicial and other competent authorities should not be jeopardized in any way. (8a) The principle of accuracy of data has to be applied in the light of the nature and the purpose of the specifi c processing. Especially in the course of judicial proceedings data are based on the perception of a person and in some cases those data cannot be verifi ed at all.

Thus, the principle of accuracy cannot refer to the accuracy of a statement but merely to the fact that a person has given a specifi c statement»”

Zie eveneens de voorafgaande overwegingen: «(16) The establishment in Member States of supervisory authorities, exercising their functions with complete independence, is an essential component of the protection of personal data processed in the framework of police and judicial cooperation between the Member States. (17) Such authorities should have the necessary means to perform their duties, including powers of investigation and intervention, particularly in cases of complaints from individuals, and powers of engage in legal proceedings.

These authorities should help to ensure transparency of processing in the Member States within whose jurisdiction they fall. However, the powers of these authorities should not interfere with specifi c rules set out for criminal proceedings and the independence of the judiciary»

MERCURIALE

2007 De la protection de la vie privée à l’égard du traitement des données à caractère personnel et du droit de la procédure pénale: d’un mariage blanc à un divorce blanc? Mercuriale de M. Yves Liégeois, Procureur général près la Cour d’appel d’Anvers, 3 septembre 2007 Nous adressons nos remerciements à M. Johan DE- KEERSMAEKER, Substitut général, pour sa contribution au volet consacré au droit pénal social.

La loi du 8 décembre 1992 relative à la protection caractère personnel (ci-après en abrégé: «LPVP») a été élaborée sans qu’une réfl exion de fond ait été menée sur sa compatibilité avec le droit de la procédure pénale. La cohérence entre ces dispositions et le Code d’instruction criminelle n’a jamais été examinée en profondeur en dépit de plusieurs modifi cations importantes de la LPVP, notamment en vue d’assurer sa conformité avec la directive européenne 95/46/CE.

Or, l’application de la LPVP au domaine pénal n’a rien d’évident et l’application conjointe de ces dispositions soulève d’importantes difficultés. Cette problématique est pressante dès lors que le Conseil de l’Union européenne a entamé l’examen d’une proposition de décision-cadre du 4 octobre 2005 relative à la protection des données à caractère personnel traitées dans le cadre de la coopération policière et judiciaire en matière pénale.

176 176 Proposition de décision-cadre du Conseil relative à la protection des données à caractère personnel traitées dans le cadre de la coopération policière et judiciaire en matière pénale; doc. 11547/3/06 REV 3 CRIMORG 124 DROIPEN 44 ENFOPOL 146 DATAPROTECT 26 COMIX 642.

Cette proposition de décision-cadre s’inscrit dans le contexte du troisième pilier et, en particulier, dans le mouvement de mise à disposition automatique des données à caractère personnel dans le cadre de la coopération policière et judiciaire en matière pénale177. Les considérations préliminaires de la proposition de décision-cadre précitée soulignent que les instruments européens existants ne suffisent pas, et que la directive 95/46/CE n’est pas applicable en matière pénale178.

Elles indiquent que le nouvel instrument international à créer devrait s’appuyer sur des principes et des défi nitions identiques à ceux de la directive précitée, et renvoient en outre à l’échange d’informations, notamment par Europol, Eurojust179 et dans le SIS180. L’objectif poursuivi est de transposer les principes de la directive-cadre 95/46/CE du 24 octobre 1995 au domaine de l’entraide judiciaire en matière pénale181.

Cela implique que plusieurs aspects de la qualité et de la protection des informations offertes, transmises ou mises à disposition d’autres États membres seraient soumis à des règles. La transposition visée peut avoir une incidence signifi cative sur le droit interne dès lors que les mêmes données sont utilisées à différents niveaux par différentes autorités. Il s’impose par conséquent de prêter attention à la migration de données dans divers domaines et aux modifi cations qu’elles pourraient subir ici et là.

En l’occurrence, il convient d’examiner l’interaction avec le droit de la procédure pénale. 177 Idem. On lit notamment dans les considérations préliminaires de la proposition, point (5): «L’échange de données à caractère personnel dans le cadre de la coopération policière et judiciaire en matière pénale, notamment de la mise en œuvre du principe de disponibilité des informations au sens du programme de La Haye, doit être étayé par des règles claires et obligatoires qui renforcent la confi ance mutuelle entre les autorités compétentes et garantissent que les informations pertinentes sont protégées de manière à exclure toute entrave à cette coopération entre les États membres, tout en respectant pleinement les droits fondamentaux des individus.» 178 Idem: On lit dans les considérations préliminaires de la première proposition, point (5): «Les instruments qui existent au niveau européen ne sont pas suffisants.

La directive 95/46/CE du Parlement européen et du Conseil, du 24 octobre 1995, relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données ne s’applique pas au traitement des données à caractère personnel dans le cadre d’une activité qui n’entre pas dans le champ d’application du droit communautaire, comme les activités prévues par le titre VI du traité sur l’Union européenne, et en tout cas pas aux opérations de traitement concernant la sécurité publique, la défense, la sécurité de l’État et les activités de l’État en matière pénale.».

179 Voir les références de la note de bas de page 1, considérations préliminaires de la proposition, point (6). 180 Système d’information Schengen. 181 On soulignera qu’une proposition modifi ée a été déposée sous l’impulsion de la présidence allemande et que ce texte est modifi é en permanence.

La proposition de décision-cadre européenne vise non seulement le traitement des données à caractère personnel au niveau des autorités policières, mais également la coopération judiciaire. Il s’ensuit que l’application des dispositions relatives à la protection de la vie privée à l’égard du traitement des données à caractère personnel dans le cadre du droit de la procédure pénale s’introduit également dans le débat.

L’évolution observée au niveau européen, en particulier à la suite de «la mise à disposition» automatique de données à caractère personnel, fait apparaître clairement qu’il est urgent, quinze ans après l’entrée en vigueur de la LPVP, de confronter les dispositions de cette loi à l’application des dispositions du Code d’instruction criminelle et aux principes fondamentaux du droit de la Le Collège des procureurs généraux a rendu un avis à ce propos au ministre de la Justice.

Préparé au sein du réseau d’expertise procédure pénale et politique criminelle du Collège des procureurs généraux, cet avis a servi de base au présent exposé. Dans la partie générale, nous partons d’une approche théorique basée sur les principes fondamentaux des deux législations pour formuler une proposition d’harmonisation. Dans la deuxième partie, nous examinons plus avant la même problématique, mais appliquée au domaine du droit pénal social.

Eu égard à la portée générale du sujet, il a semblé opportun de le traiter dans une seule et même allocution destinée à la fois à la cour d’appel et à la cour du travail. Lorsque l’on tend vers une législation cohérente, il s’indique en effet de dépasser les barrières virtuelles

PARTIE GÉNÉRALE

L’application de la LPVP du 8 décembre 1992 à l’égard des traitements de données à caractère personnel dans le cadre du droit de la procédure pénale Étendue du champ d’application large de la LPVP Lors de l’élaboration de la LPVP, le législateur a opté pour un champ d’application très large. L’article 8 de la LPVP prévoit une interdiction de qu’aux juridictions administratives, à des suspicions, des poursuites ou des condamnations ayant trait à des infractions, ou à des sanctions administratives ou des mesures de sûreté.

Cette interdiction n’est cependant pas applicable aux traitements effectués sous le contrôle d’une autorité publique ou d’un officier ministériel au sens du Code judiciaire, lorsque le traitement est nécessaire à l’exercice de leurs tâches, ni aux traitements effectués par loi, d’un décret ou d’une ordonnance.182 Cette disposition établit en fait une distinction entre trois sortes de «données judiciaires», à savoir les données à caractère personnel relatives à des litiges soumis aux cours et tribunaux ainsi qu’aux juridictions administratives, celles qui sont relatives à des suspicions, infractions, et celles qui sont relatives à des sanctions 182 Art.

8, § 2, b, LPVP.

Les défi nitions des notions de «fi chier»183, «données à caractère personnel»184 et «traitement»185 prévues par la LPVP sont tellement larges que leur application pourrait s’étendre jusqu’au dossier pénal proprement dit, et, par conséquent, au champ d’action «exclusif» des autorités judiciaires. En effet, une donnée à caractère personnel peut désigner pratiquement toute information concernant une personne186, aucun opération n’échappe à la défi nition du traitement, et le concept de fi chier renvoie à pratiquement toutes les structures où sont rassemblées des données à caractère personnel dans le but d’être consultées.

Il n’est dès lors pas question d’une délimitation claire en la matière. La Commission de la protection de la vie privée, désignée ci-après par l’abréviation CPVP, a souligné, dans son avis relatif aux deux avant-projets de loi instituant le système d’information Phenix187, que le fait que les dossiers soient traités électroniquement selon une certaine structure permettant de retrouver facilement les données reprises dans les dossiers conduit à voir 183 Le terme français de «fi chier» semble plus restreint, mais la défi nition du fi chier à l’article 1er, § 3, LPVP semble globale.

On entend par «fi chier» «tout ensemble structuré de données à caractère personnel accessibles selon des critères déterminés, que fonctionnelle ou géographique». 184 L’article 1er, § 1er, de la LPVP défi nit les données à caractère personnel comme «toute information concernant une personne physique identifi ée ou identifi able. Est réputée identifi able une personne qui peut être identifi ée, directement ou indirectement, notamment par référence à un numéro d’identifi cation ou à un ou plusieurs éléments spécifi ques, propres à son identité physique, physiologique, psychique, économique, culturelle ou sociale».

185 L’article 1er, § 2, de la LPVP défi nit «traitement» comme «toute opération ou ensemble d’opérations effectuées ou non à l’aide de la conservation, l’adaptation ou la modifi cation, l’extraction, la consultation, l’utilisation, la communication par transmission, diffusion ou toute autre forme de mise à disposition, le rapprochement ou l’interconnexion, ainsi que le verrouillage, l’effacement ou la destruction de données à caractère personnel.» 186 D.

DE BOT; «Verwerking van persoonsgegevens», KLUWER, n° 29. L’article 1er , § 1er, de la LPVP renvoie uniquement à une personne physique identifi ée ou identifi able. «Certains auteurs déclarent que la loi peut s’appliquer aux données relatives à une personne morale, pour autant qu’elles dépendent directement de données concernant à leur tour une personne physique «(traduction). Voir aussi: A. PIPERS, «Het respect voor de privacy, Handboek, (Uw rechten en plichten), Bruxelles, Editions Politeia, feuillets mobiles, 28; Avis n° 26/99 du 25 août 1999 concernant un projet de loi organisant un répertoire national des personnes morales et des groupements dénués de la personnalité juridique, soumis à des obligations ou titulaires de droits en vertu de la législation fi scale, sociale et économique belge, consultable sur le site internet de la Commission.

187 Doc. Parl., Chambre, DOC 51 1645/001, Projet de loi instituant le du Code judiciaire, point 7.3, Avis n° 11/2004 du 4 octobre 2004 de la Commission de la protection de la vie privée, p. 79-80.

la LPVP s’appliquer à toutes les données contenues dans les dossiers. De plus, la CPVP a attiré l’attention, en particulier, sur le fait que l’exception qui permet aux dossiers non structurés d’échapper à la loi ne s’applique pas ici.188 Les travaux préparatoires de la LPVP ont souligné qu’un fi chier, au sens de cette loi, est un ensemble de données à caractère personnel constitué et conservé suivant une structure logique devant permettre la consultation systématique.

Cette notion doit dès lors s’entendre au sens classique du terme. Il a par ailleurs été précisé à cette occasion qu’une succession de dossiers rangés selon un ordre alphabétique ou numérique, que ces derniers soient automatisés ou non, ne constitue donc pas un fi chier au sens de la loi.189 Le législateur a toutefois compris que les dossiers sont, eux aussi, susceptible de contenir des données sensibles, et que la problématique est donc bien plus complexe, de par la variété des pièces qui peuvent se trouver dans certains dossiers.

Cette variété appelle des réglementations distinctes.190 Quoi qu’il en soit, on peut difficilement nier qu’un dossier répressif contient un ensemble de données à caractère personnel, qu’il est constitué et conservé d’une manière logique et structurée en vue de sa consultation systématique ou, ainsi que le dispose expressément la loi, qu’il est «accessible selon des critères déterminés»! Bien que les dispositions légales en matière de consultation et de copie des dossiers répressifs restreignent les possibilités de consultation, ces dossiers font ou peuvent faire l’objet d’une «consultation systématique» dans le cadre défi ni par ces règles, qui constituent en effet des critères d’accessibilité.

La conjonction de défi nitions imprécises ne semble donc pas permettre d’exclure purement et simplement l’application de la LPVP aux dossiers répressifs. 188 Voir: Doc. Parl., Chambre, 1610/1 – 90/91, Exposé des motifs du projet de loi relatif à la protection de la vie privée à l’égard des traitements de données à caractère personnel, Commentaire des articles, chapitre premier, Défi nitions, principes et champs 189 Doc. parl., Chambre, 1610/1 – 90/91, Exposé des motifs, p.

4-5,

art. 1er. 190 Doc. parl., Chambre, 1610/1 – 90/91, Exposé des motifs, p. 5,

Le champ d’application de la loi précitée a par ailleurs été élargi délibérément aux «fi chiers manuels» (fi chiers de données à caractère personnel ne faisant pas l’objet de traitements automatisés).191 Lors des travaux parlementaires dont est issue la loi instituant le système d’information Phenix192, il a été souligné que, d’un point de vue juridique, les règles en matière de gestion des dossiers judiciaires diffèrent peu des règles applicables aux dossiers «papier».

Le rapport au Roi qui précède l’arrêté royal du 13 février 2001 mentionne en outre explicitement le contrôle sur les traitements que gèrent la police judiciaire, le parquet ou le juge d’instruction.193 Cela semble confirmer encore une fois que l’on présuppose, du moins théoriquement, l’application de la LPVP au dossier répressif proprement dit ou aux données à caractère personnel qui y sont utilisées, alors que cela n’a pas été explicitement réglé ou analysé.

En tout état de cause, les dispositions et défi nitions de la LPVP ne permettent quasiment pas de soutenir une interprétation autre et donc plus restrictive, et les travaux parlementaires ne constituent pas en la matière un point Il apparaîtra toutefois très vite que l’interaction des deux domaines tient du mariage fi ctif. 191 Doc. parl., Chambre, 1610/1 – 90/91, Exposé des motifs, p. 4: «Le de la loi, comme la Convention en a d’ailleurs prévu la possibilité dans son article 3, 2, c, aux fi chiers de données à caractère personnel ne faisant pas l’objet de traitements automatisés, qualifi és ici de «fi chiers manuels».».

192 Loi du 10 août 2005 instituant le système d’information Phenix, 193 Rapport au Roi, arrêté royal du 13 février 2001 portant exécution de la loi du 8 décembre 1992 relative à la protection de la vie privée à l’égard des traitements de données à caractère personnel, M.B. 13 mars 2001, commentaire de l’art. 42. (cit) «Au terme de l’article 13 de la loi, en effet, qui renvoie sur ce point à l’article 3, § 5, 1°, de la loi, le contrôle de la Commission peut, en effet, s’exercer sur les traitements de données à caractère personnel, gérés par des autorités publiques, en vue de l’exercice de leur mission de police judiciaire, à savoir, les traitements de données personnelles, gérés par la police judiciaire, par le parquet ou le juge d’instruction.»

Les modalités d’élaboration du droit fondamental à la protection de la vie privée à l’égard du traitement de données à caractère personnel Généralités La protection légale prévue par le droit constitutionnel au respect de la vie privée est mise en oeuvre grâce à plusieurs composantes. Des droits bien déterminés sont accordés au sujet dont les données à caractère personnel sont traitées; afi n de garantir ces droits, certaines procédures doivent être élaborées, en ce compris des voies de recours, et en fi n de compte, les droits sont tempérés par le fait qu’ils sont soumis à des régimes d’exception dans certains domaines sensibles.

Nous explorerons brièvement la mise en oeuvre légale de la protection, pour ensuite l’examiner à la lumière du droit de la procédure pénale. Comme nous l’avons dit, la LPVP accorde des droits à la personne dont les données personnelles sont traitées. En bref: – le responsable du traitement doit lui fournir d’office des informations194, comme: • le nom et l’adresse du responsable du traitement et, le cas échéant, de son représentant; • les fi nalités du traitement; • les catégories de données concernées; • les destinataires ou les catégories de destinataires; • l’existence d’un droit d’accès et de rectifi cation des données la concernant; – la personne concernée qui apporte la preuve de son identité a un droit d’accès et elle peut exiger, du responsable du traitement, des informations relatives au traitement des données qui la concernent.195 Ces informations concernent par exemple: • la confi rmation que des données la concernant sont ou ne sont pas traitées; • des informations portant sur les fi nalités du traitement et les catégories de données sur lesquelles il porte; 194 Art.

9 LPVP. 195 Art. 10 LPVP.

• les catégories de destinataires auxquels les données sont communiquées; • la communication, sous une forme intelligible, des données faisant l’objet des traitements, ainsi que de toute information disponible sur l’origine de ces données; • des informations sur ses droits; – la personne en question dispose enfi n du droit d’obtenir sans frais la rectifi cation, voir même la suppression de toute donnée à caractère personnel inexacte.196 Le Conseil d’Etat a établi à juste titre que l’objectif de la LPVP est de protéger la vie privée des personnes concernées en leur accordant un droit de contrôle sur les données qu’une autorité ou n’importe quel tiers rassemble dans un «fi chier» 197 les concernant.

L’objectif de la LPVP est dès lors précisément la protection contre le traitement des données à caractère personnel. Le législateur a estimé que certains domaines traitant de données très sensibles ou secrètes devaient bénéfi cier d’un régime d’exception, en ce sens que toutes les dispositions de la loi ne s’y appliquent pas. Ces exceptions ont été regroupées, lors de la modifi cation de la loi de 1998198, dans l’article qui défi nit en outre le champ d’application de la loi. et de rectifi cation des données199 ne s’appliquent pas aux traitements des données à caractère personnel gérés par les autorités publiques en vue d’exercer à l’intéressé concernant le traitement des données à caractère personnel le concernant et l’intéressé ne peut exercer lui-même son droit d’accès, de contrôle et de rectifi cation en ce qui concerne ces données à caractère personnel mais peut s’adresser à la CPVP afi n de la subroger dans ses droits.

Par conséquent, il est instauré un accès et un contrôle indirects par l’organe indépendant précité. L’article 13 de la loi relative à la protection de la vie privée habilite le Roi à déterminer, après avis de la Commission de la protection de la vie privée et par arrêté délibéré en 196 Art. 12, LPVP. 197 Conseil d’Etat, arrêt n° 91.531, 11 décembre 2000, Dewinter versus 198 Loi du 1er décembre 1998, M.B.

3 février 1999. 199 Il est renvoyé aux articles 9, 10, § 1er et 12 de la loi du 8 décembre

Conseil des ministres, les modalités d’exercice de ces droits. L’article 13 stipule en outre explicitement que la CPVP communique uniquement à l’intéressé qu’il a été procédé aux vérifi cations nécessaires. Il est interdit de communiquer d’autres informations.200 Aujourd’hui, l’exception relative aux traitements de données à caractère personnel «gérés par des autorités publiques en vue de l’exercice de leurs missions de police judiciaire «donne lieu à plusieurs considérations fondamentales.

Il s’agit en l’occurrence de données qui sont principalement fournies par des services de police et des autorités publiques aux autorités judiciaires. Certaines données à caractère personnel sont produites par les autorités judiciaires elles-mêmes et traitées dans des procédures. la procédure pénale. Le Code d’instruction criminelle comprend en effet un système binaire constitué, d’une part, d’une phase d’enquête préliminaire – information sous la direction du procureur du Roi et instruction sous la direction d’un juge d’instruction – et d’autre part d’une phase au cours de laquelle l’affaire est soumise ultérieurement, sur le fond, au juge du fond.201 La limitation du régime d’exception aux traitements de données à caractère personnel en vue de «l’exercice des missions de police judiciaire» se fonde sur une division inadmissible dans la procédure pénale.

La doctrine a souligné qu’outre sa fonction de ministère public, le procureur du Roi revêt également la qualité d’officier de police judiciaire, et que le Code d’instruction criminelle confond quelque peu les deux fonctions. L’article 22 du Code d’instruction criminelle règle en effet la recherche et la poursuite en même temps.202 Cela n’est pas tellement étonnant puisque dans toutes les phases de poursuite, l’aspect «recherche» demeure présent, de façon latente ou non.

200 L’art. 13 de la loi du 8 décembre 1992 habilite toutefois le Roi à déterminer, après avis de la Commission de la protection de la vie privée et par arrêté délibéré en Conseil des ministres, quelle information peut être communiquée à l’intéressé lorsque la demande de celui-ci porte sur un traitement de données à caractère personnel géré par des services de police en vue de contrôles d’identité. 201 La phase de l’exécution de la peine n’est pas abordée dans cet exposé. 202 R. DECLERCQ, Beginselen van strafrechtspleging, 3e édition, 2003, Kluwer, Malines, 2003, n° 284.

Lorsqu’on applique l’article 3, § 5, 1°, de la LPVP, en particulier l’interprétation de la notion d’«exercice des La notion de «traitement» recouvrant également la consultation, l’utilisation, la communication par transmission, diffusion ou toute autre forme de mise à disposition, le rapprochement ou l’interconnexion de données à caractère personnel, on ne peut pas davantage nier qu’au cours de la phase de l’examen au fond, les données à caractère personnel font l’objet d’un traitement au sens de la LPVP.

Cette phase, à laquelle le législateur n’a manifestement pas accordé beaucoup d’attention, risque donc d’être totalement exclue du régime d’exception. Elle ne bénéfi cie en tout cas pas expressément d’un régime d’exception à l’égard du traitement des données à caractère personnel. Par ailleurs, l’exception de «l’exercice de (…) missions de police judiciaire» ne permet pas de parvenir à une solution satisfaisante.

Il est apparu des débats menés au sein du réseau d’expertise de procédure pénale que certains considéraient même que cette phase relevait entièrement du champ d’application Il est dès lors indispensable d’examiner l’incidence concrète de l’application des dispositions de la LPVP aux différentes phases de la procédure pénale, en partant chaque fois de l’hypothèse selon laquelle cette loi s’appliquerait aux données rassemblées dans le dossier répressif ou aurait du moins des répercussions sur ces données, hypothèse qui peut être puisée directement dans les dispositions mêmes de cette loi.

Ce raisonnement par l’absurde fera apparaître que ce qui ressemblait de prime abord à un mariage fi ctif engendrera fi nalement un divorce fi ctif. Application de la LPVP lors de l’enquête prélimi- Ainsi qu’il a été précisé par ailleurs, la phase de l’enquête préliminaire en matière pénale relève du champ d’application de l’exception prévue à l’article 3, § 5, de la LPVP. Nous avons vu que l’article 9, qui traite de la transmission d’informations par le responsable du traitement ou par son représentant, n’est pas applicable.

Par

ailleurs, au cours de cette phase, la personne concernée ne peut exercer qu’indirectement, via la CPVP, les droits mentionnés aux articles 10 et 12 – le droit à «l’accès» et le droit à la rectifi cation gratuite et même à la suppression de toutes les données à caractère personnel inexactes – conformément à l’article 13 de la LPVP. Cette disposition habilite le Roi à déterminer les modalités d’exercice de ces droits.

On renverra à cet égard à l’arrêté royal du 13 février 2001. 203 Le chapitre VI de cet arrêté royal prévoit une procédure totalement unilatérale et secrète qui n’est menée qu’à l’égard du requérant. L’article 42 de cet arrêté dispose que le contrôle exercé auprès du service concerné est effectué par le président de la Commission ou par un ou plusieurs membres désignés par lui. Le contrôle des traitements de données à caractère personnel, visés à l’article 3, § 5, 1°, de la loi, est effectué par des magistrats désignés par la Commission en son sein.

On pourrait se demander si l’intention des auteurs de cet arrêté royal n’était pas de limiter le contrôle exercé par la CPVP au traitement des données personnelles par les services de police, et de limiter le champ d’action de cette commission à la formulation d’avis ou de communications aux autorités judiciaires. Cet argument manque toutefois de pertinence dès lors que le renvoi à l’article 3, § 5, 1°, est lui-même en contradiction avec cette limitation.

Il ressort en effet du rapport au Roi que les auteurs ont estimé que, la Commission étant nommée par le pouvoir législatif, sur proposition du pouvoir exécutif, son contrôle pourrait nuire au principe de la séparation du pouvoir. En ce qui concerne les données à caractère personnel visées à l’article 3, § 5, 1°, de la LPVP, il indique que le contrôle de la Commission peut s’exercer sur les traitements de données à caractère personnel gérés par des autorités publiques, en vue de l’exercice de leur mission de police judiciaire, à savoir les traitements de données personnelles, gérés par la police judiciaire, par le parquet ou le juge d’instruction.

En ce qui concerne les traitements de ces données à caractère personnel, il a dès lors paru souhaitable que le contrôle de la Commission soit effectué, exclusivement, par des magistrats Le rapport au Roi rappelait que, selon l’exposé des motifs de la loi, deux des trois services de police 203 Arrêté royal du 13 février 2001 portant exécution de la loi du des traitements de données à caractère personnel, Moniteur belge du 13 mars 2001.

belge – de l’époque – étaient chargés aussi bien de missions de police administrative que de missions de police judiciaire, mais que toutes les données étaient reprises dans le même fi chier. C’est pourquoi on avait estimé qu’il était pratiquement impossible de faire une distinction entre les données de police judiciaire et les données de police administrative, de telle sorte qu’en cas de doute, il valait mieux que ce soit un magistrat qui effectue le contrôle.204 L’article 43 de l’arrêté royal du 13 février 2001 prévoit qu’à l’occasion du contrôle exercé auprès du service concerné, la Commission effectue ou ordonne toute vérifi cation qu’elle estime utile.

Elle peut faire rectifi er ou effacer des données, ainsi qu’insérer des données divergentes par rapport aux données traitées par le service concerné. La Commission peut interdire la communication des données. Il s’agit dès lors d’un pouvoir décisionnel à l’égard du service concerné. Par ailleurs, le rapport au Roi mentionne explicitement que, dans le cadre de cet article, la Commission peut donner des ordres au service de police concerné, par exemple pour faire rectifi er ou effacer des données, tandis que dans le cadre de l’article 43, alinéa 3, elle ne peut que recommander au service de renseignement des mesures.

Ce commentaire – qui renvoie uniquement aux services de police – passe également sous silence le fait que l’article 3, § 5, 1°, LPVP ne renvoie pas au terme de «service de police», mais renvoie à la défi nition étendue «traitements de données à caractère personnel gérés par des autorités publiques en vue de l’exercice de leurs missions de police judiciaire», défi nition qui peut s’appliquer au parquet, et même au juge d’instruction.205 La formulation générale de l’article 13 LPVP et de l’article 43 de l’arrêté royal du 13 février 2001 ne peut que confi rmer ce dernier point de vue. la communication de données signifierait que ces données doivent, le cas échéant, être ôtées ou effacées d’un dossier répressif, si elles en font déjà partie.

Une autre approche consisterait en effet à dépouiller 204 Doc. Parl., Chambre, 413/12-9-92, S.E., 2 juillet 1992, p. 50. 205 A l’époque de l’élaboration de la LPVP du 8 décembre 1992, le juge d’instruction avait encore le statut d’officier de police judiciaire. La loi du 12 mars 1998 a apporté un changement à cet égard. À la suite de la modifi cation de l’article 9 du Code d’instruction criminelle, le juge d’instruction a perdu la qualité d’officier de police judiciaire, mais a reçu explicitement, en vertu de l’article 56 du Code d’instruction criminelle, la compétence d’accomplir tous les actes d’instruction, y compris tous les actes qui relèvent de la police judiciaire.

De plus, il a le droit de requérir directement la force publique. Voir les articles 2, 9, 34, 35 et 39 de la loi du 12 mars 1998 relative à l’amélioration de la procédure pénale au stade de l’information et de l’instruction. Le renvoi à l’exercice de missions de police judiciaire est dès lors applicable au juge d’instruction.

l’application de la LPVP de son essence qui est d’assurer la protection contre le traitement des données à Dès lors que la LPVP ne limite pas la compétence de la CPVP à l’égard du dossier répressif – relevant de la vaste défi nition de «fi chier» ou de l’autorité judiciaire en tant que pouvoir public – la mission de la CPVP au sein d’une procédure unilatérale et secrète pourrait dès lors être comparée à une procédure de purge, et la décision d’écartement et d’interdiction de communiquer ou d’utiliser des données est en fait comparable à une déclaration de nullité.206 Cette procédure porterait toutefois atteinte aux droits des parties non concernées.

Dans ce cadre, il peut être renvoyé aux articles 131 et 235bis du Code d’instruction criminelle ainsi qu’à la problématique de l’utilisation de pièces déclarées nulles par des parties non impliquées dans la procédure. En effet, il ne peut être refusé à aucune partie d’utiliser, en vue de sa défense, d’éventuels éléments à décharge qui seraient mentionnés dans des pièces déclarées nulles et déposées au greffe.

Si on se basait sur l’interprétation selon laquelle un dossier répressif relèverait de la notion de ‘fi chier’ et serait par conséquent directement soumis aux mécanismes de contrôle de la LPVP, on pourrait affirmer que les articles de la LPVP porteraient atteinte au principe d’égalité. Dans ce cadre, il peut être renvoyé à l’arrêt du 8 mai 2002 de la Cour d’arbitrage207 par lequel les phrases ajoutées par la loi du 4 juillet 2001 dans les articles 131 et 235bis du Code d’instruction criminelle, portant interdiction d’utiliser des pièces déclarées nulles, ont été annulées.

206 L’article 43 de l’arrêté royal du 13 février 2001 portant exécution de la loi du 8 décembre 1992 relative à la protection de la vie privée à l’égard des traitements de données à caractère personnel dispose qu’à l’occasion du contrôle exercé auprès du service concerné, visé à l’article 3, § 5, de la loi, la commission peut faire rectifi er ou effacer des données, ainsi qu’insérer des données divergentes par rapport aux données traitées par le service concerné et qu’elle «peut interdire la communication des données».

Ce dernier élément est contraire au libellé de l’article 12 de la LPVP qui, en défi nissant les droits de la personne concernée, fait état de «la suppression ou l’interdiction d’utilisation» de toute donnée à caractère personnel qui, compte tenu du but du traitement, est incomplète ou non pertinente ou dont l’enregistrement, la communication ou la conservation sont interdits ou encore qui a été conservée au-delà de la période autorisée.

On peut également renvoyer à la terminologie utilisée à l’article 14 de la LPVP, à savoir «interdire d’utiliser toute donnée…». 207 Arrêt n° 86/2002 du 8 mai 2002, Moniteur belge, 24 mai 2002.

modifi er des données à caractère personnel ou en interdire l’utilisation ultérieure208 – avec la conséquence que du 8 mai 2002, la cour d’Arbitrage a estimé que les objectifs visés peuvent être conciliés avec les exigences de la cour de cassation.209 L’application générale de la LPVP à l’égard du domaine judiciaire ressort des articles 3, 5 et 8 de cette l’application des articles 9, 10 et 12 à l’égard du traite- 4 et 5 de la LPVP restent donc d’application.

Ces dispositions avancent les principes de loyauté et de licéité lors de la collecte des données; les fi nalités légitimes (les 208 Voir note 206 en ce qui concerne la terminologie utilisée. 209 Cour de cassation, arrêt du 18 février 2003, n° P.02.0913.N;

des données (les données doivent être adéquates, persont traitées ultérieurement); leur caractère exact (les Par conséquent, ces critères constituent la pierre angulaire d’un contrôle. L’article 12, §1er, LPVP établit en Il est à noter que ces critères sont comparables à ceux qui sont utilisés concernant l’obtention de la preuve et l’appréciation dans le droit de la procédure pénale. Dans ce cadre, il peut être renvoyé à la loyauté, la légalité, la fi nalité, la proportionnalité, l’adéquation, l’exactitude.

Dans le droit de la procédure pénale, l’appréciation n’intervient toutefois, généralement, qu’à l’issue du parcours, à la lumière de l’ensemble de la procédure et des éléments de preuve disponibles. Les critères de la LPVP ne se limitent également pas à des irrégularités, omissions ou application des dispositions en matière de proportionnalité. Un parallélisme est également visible entre les notions d’adéquation, de justesse ou d’exactitude et les critères de l’appréciation de la preuve.

En matière pénale, la liberté de l’administration de la preuve est d’application, sauf la possibilité, bien entendu, de formes particulières que la loi peut déterminer. En principe, la preuve peut être apportée par tous les moyens de droit, à l’exception de la problématique de la preuve obtenue illégitimement. La procédure pénale connaît ses propres règles spécifi ques. Dans ce cadre, il convient de renvoyer aux dispositions en matière de prescription de l’action publique et de dépassement du délai raisonnable.

procédure pénale. À ce propos, il peut être renvoyé à la judiciaire internationale en matière pénale210. la cour de cassation concernant la preuve illégitime211 à un procès équitable. Le juge statue en se basant sur l’ensemble des données d’une affaire et il «peut»212 notamment tenir compte du caractère purement formel de l’irrégularité, du fait que le vice incriminé n’a aucune infl uence sur le droit ou la liberté protégés par la règle qui a été transgressée, que la façon d’agir illégitime imputée à la police 210 Doc. Parl., Chambre, DOC 51 1278/1, exposé des motifs, p. 19-20.

• découle, selon le droit de l’Etat dans lequel l’élément de preuve

211 Doc. Parl., Chambre, DOC 51 2138/002, amendements du gou- CASAER et de monsieur LAEREMANS; Voir Cass., 14 octobre 2003, n° P.030162.N; R.W., 2003-2004, 814, avec concl. M. DE SWAEF;

T. Strafr., 2004, 129, avec concl. M. DE SWAEF, et avec note Ph. TRAEST; Cass., 23 mars 2004, n° P.04.0012.N, R.A.B.G., 1061, 12 octobre 2005, n° P.05.0119.F; Cass., 8 novembre 2005; Cass., 15 novembre 2005; Cass., 31 octobre 2006; Cass., 21 novembre 2006; Cass., 13 mars 2007. 212 Le verbe «peut» demande des explications. La «jurisprudence

ou au déclarant n’est pas intentionnelle, que la preuve obtenue illégitimement n’a trait qu’à un élément matériel de l’infraction ou encore que la gravité de cette infraction n’est pas proportionnelle à l’irrégularité précédant la constatation de celle-ci ou qui y est liée.213 que l’article 2, combiné avec l’article 5 (qui visait à l’époque le principe de loyauté), doit être considéré comme une norme de base, qui appuie et inspire l’application soient résolues. nue sur le plan international comme droit de l’homme.

A ce propos, il peut, entre autres, être renvoyé à l’article 8 CEDH. Une infraction à l’article 8 CEDH n’est justifi ée infra-légaux et même du droit coutumier. La règle de claire, abondante, détaillée, publiée et inaltérable214. A cet égard, il peut de nouveau être renvoyé à la jurisprudence constante de la cour de cassation. Celle-ci a décidé que, sauf lorsqu’une disposition établit elle-même les conséquences juridiques de la méconnaissance d’une formalité légale prescrite concernant l’obtention de la preuve, le juge décide quelles sont les conséquences de cette irrégularité et elle a décidé que la circonstance, 213 Déclaration de monsieur Vandenberghe, Trav. parl., Sénat, 214 SCHRAM, F, «Tussen openbaarheid en privacy, een verhaal van grijstinten», Politea, Bruxelles, 2006, p.

59-60; CEDH, arrêt Huwig/

selon laquelle la formalité se rapporte à un des droits fondamentaux garantis par les articles 6 et 8.2 C.E.D.H. et les articles 12, alinéa 2, et 15 de la Constitution, n’y enlève rien215. Le texte clair des articles 12 et 13 LPVP et de l’arrêté royal du 13 février 2001 accorde par conséquent à la CPVP, dans le cadre d’une procédure totalement unilatérale et secrète, des compétences dont la conséquence lors de la suppression ou de l’interdiction d’un traitement ultérieur de données à caractère personnel peut être comparée à une procédure de purge.

Cette procédure ne tient pas compte des droits de la défense d’autres parties impliquées dans la procédure, notamment le droit d’utiliser ces données effacées ou supprimées. Phenix216. également une action directe dans les éléments d’appréciation qui doivent être soumis au juge pénal et qui font, 215 Cass., 16 novembre 2004, n° P.04.0644.N;

T. Strafr., 2005, 285, avec concl. P

DUINSLAEGER

et note R

VERSTRAETEN

et S. bruikbaarheid van onrechtmatig verkregen bewijs», XXXIIème Postuniversitaire Cyclus Willy DELVA, session 3, 6 février 2006, n° 15. 216 Doc. Parl., Chambre, DOC 51 1645/001, Projet de loi instituant le

du reste, l’objet des droits de la défense. On examinera à cet égard plus avant à partir de quel moment des données doivent être considérées comme judiciaires, une approche qui apporte un autre regard sur la notion de «dossier pénal». La question de l’indépendance judiciaire a également été abordée au cours des travaux préparatoires de la loi instituant le système d’information Phenix. Il ressort de l’exposé que la structure de Phenix se distingue des structures des autres banques de données, dans la ture des comités de gestion et de surveillance217 respecte chargé de veiller aux aspects du système relatifs à la vie privée, et a souligné le fait que la banque de données la séparation des pouvoirs218. de l’article 136 CIC219. sion que la tâche que le législateur confi e à la CPVP ne peut être exécutée par rapport à des données à caractère personnel qui font partie d’un dossier répressif et qui sont utilisées dans le cadre de la procédure pénale.

Il faudrait, pour que la réglementation soit cohérente, que les données judiciaires soient contrôlées d’une manière uniforme et transparente. Seul le juge pénal peut statuer dans le cadre de poursuites sur la conséquence d’une méconnaissance des règles contenues dans la LPVP, et 217 Doc. Parl., Chambre, DOC 51 1645/001, Projet de loi instituant le 218 Doc. Parl., Sénat, 2004-2005, 3-1163/3, Rapport fait au nom de la commission de la Justice au nom de Monsieur WILLEMS, p.

3. 219 Doc. Parl., Chambre, DOC 51 1645/001, Projet de loi instituant le

cela s’inscrit dans le droit fi l du principe de la séparation des pouvoirs. procédure pénale et de la fonction judiciaire.220 Application de la LPVP au cours de la phase juge de l’article 3, § 5, de la LPVP concerne uniquement «l’exercice de missions de police judiciaire», ladite loi serait totalement d’application, y compris donc les articles 9, 10, 12 et 14. Cela signifi e que les dispositions de la loi et les droits qui y sont prévus en matière d’information, d’accès, de contrôle et de rectifi cation resteraient intégralement valables et qu’il existerait en fait, au cours de cette phase de la procédure pénale, un double jeu de règles de procédure inconciliables.

L’article 10 de la LPVP accorde à la personne concernée le droit de demander au responsable du traitement certaines informations et l’article 12 de la LPVP élabore une procédure dans le cadre de laquelle la personne concernée peut exercer, entre autres, son droit de rectifi cation, et de suppression. L’application de la LPVP poserait problème en soi dans la phase du juge du fond 220 Doc. Parl., Chambre, DOC 51 1645/001, Projet de loi instituant le cadre de leurs compétences, à poser des actes qui ne sont manifestement pas sans incidence sur le fonctionnement du pouvoir

en ce qu’il n’est pas clair de savoir qui serait alors la personne responsable pour le traitement des données défi nition de «traitement»221, ni celle de «responsable du traitement»222 ne renseignent à ce propos. Les tâches En ce qui concerne la transmission «obligatoire» d’informations, il ressort de l’article 9, § 2, de la LPVP que, dans le cas où les données à caractère personnel n’ont pas été obtenues auprès de l’intéressé lui-même, le responsable du traitement est dispensé de cette transmission lorsque l’enregistrement ou la communication des données à caractère personnel est effectué en vue de l’application d’une disposition prévue par ou en vertu d’une loi, d’un décret ou d’une ordonnance.

Le Roi a été chargé de déterminer, par arrêté délibéré en Conseil des ministres, après avis de la CPVP, les conditions pour l’application de cette disposition. Cette dispense manque toutefois son objectif, et ce, pour plusieurs raisons. En effet, le chapitre IV de 221 Les seules opérations effectuées semblent être la conservation, transmission, diffusion ou toute autre forme de mise à disposition 222 L’article 1er, § 4, de la LPVP prévoit que par «responsable du traitement», il y a lieu d’entendre la personne physique ou morale, l’association de fait ou l’administration publique qui, seule ou conjointement avec d’autres, détermine les fi nalités et les moyens du traitement de données à caractère personnel.

Lorsque les fi nalités et les moyens du traitement sont déterminés par ou en vertu d’une loi, d’un décret ou d’une ordonnance, le responsable du traitement est la personne physique, la personne morale, l’association de fait ou l’administration publique désignée comme responsable du traitement par ou en vertu de cette loi, de ce décret ou de cette ordonnance.

l’arrêté d’exécution énumère les conditions à réunir dans le cadre de l’obtention de la dispense de l’obligation de communication visée à l’article 9, § 2, de la LPVP. Or, aucun article de ce chapitre ne semble raisonnablement pouvoir s’appliquer au cas considéré223 L’arrêté d’exécution impose par ailleurs au responsable du traitement de communiquer à l’intéressé la base légale autorisant le traitement de données à caractère personnel.224 sifs, ainsi que les droits des parties dans la procédure pénale, font l’objet de dispositions légales spécifi ques, mation, qui est imposée au responsable du traitement à l’article 9 LPVP, pourrait être remplie.

On s’appuierait, positions du Code d’instruction criminelle.225 En dehors pour l’application de l’article 9 de la LPVP. L’application de la LPVP se heurterait également à des difficultés particulières en ce qui concerne l’exercice des droits prévus aux articles 10 et 12 de la LPVP. Supposons qu’une demande de rectifi cation, de suppression ou d’interdiction d’utilisation des données à caractère personnel soit adressée, en application de l’article 12, § 1er, de la LPVP, au procureur du Roi, comme soi-disant responsable du traitement.

Si, en tant que 223 L’article 28 de l’arrêté royal du 13 février 2001 porte en effet sur le traitement de données à caractère personnel à des fi ns historiques, statistiques ou scientifi ques; l’article 29 concerne l’autorité administrative chargée explicitement, par ou en vertu de la loi, de rassembler et de coder les données à caractère personnel et soumise, à cet égard, à des mesures spécifi ques visant à protéger la vie privée, instituées par ou en vertu de la loi et l’article 30 porte sur le responsable du traitement, qui, en dehors des cas visés aux articles 28 et 29 du présent arrêté, se prévaut d’une exemption à l’obligation d’information, à l’article 9, § 2, de la loi, au motif que cette information se révèle impossible ou implique des efforts disproportionnés! 224 L’article 25 de l’arrêté royal du 13 février 2001 dispose que le responsable du traitement doit mentionner, dans la communication qui doit être faite à l’intéressé en vertu de l’article 9 de la loi, la base légale ou réglementaire autorisant le traitement de données à caractère personnel visées aux articles 6 à 8 de la loi.

225 Voir l’exception formulée à l’article 9, §§ 1er et 2, de la LPVP.

«responsable du traitement», il rejette la demande ou qu’il n’y donne aucune suite dans le délai imparti, la personne concernée peut introduire une demande conformément à l’article 14, § 1er, de la LPVP. pétence de prendre connaissance de toute demande226 du requérant qui est compétent227. Même si l’article 14, § 3 de la LPVP dispose que la demande est introduite par requête contradictoire et qu’elle doit contenir, à peine par le greffier, sous pli judiciaire, il ne peut en aucun cas en être déduit que les autres parties impliquées dans la procédure pénale doivent être convoquées ou y être associées.

Le texte de l’article 14 de la LPVP semble limiter la procédure au requérant et au responsable du traitement. 226 L’article 14, § 3, LPVP établit que la demande est introduite par

La requête est envoyée par lettre recommandée à la poste au greffier de la juridiction ou déposée au greffe. 227 En vertu de l’article 14, § 2, LPVP, le président du tribunal du domidu traitement est une personne morale, le président du tribunal du siège social ou du siège administratif est compétent.

Dans l’hypothèse où cette procédure serait appliquée en matière pénale, le président du tribunal siégeant comme en référé aurait la compétence de prendre réellement des décisions très importantes sur la base d’une procédure où les parties, ou, du moins, certaines d’entre elles sont ou doivent être associées au procès pénal, et ce, hors du contrôle du juge du fond. Le fait que l’ordonnance soit prononcée en audience publique n’y change rien.

Cette procédure est en contradiction avec les principes fondamentaux du droit de la procédure pénale, elle n’est pas conciliable avec la jurisprudence constante de la Cour de cassation en matière d’utilisation de preuves irrégulières, elle méconnaît les droits des parties non concernées, et mène à une violation du principe constitutionnel d’égalité. Le fait que l’article 14, § 6, prévoit que, si des données inexactes, incomplètes ou non laquelle la conservation de ces données était autorisée, le président du tribunal peut ordonner au responsable du traitement d’informer ces tiers de la rectifi cation ou de la suppression de ces données, n’y change rien.

Fondement de l’incohérence entre la LPVP et le droit de la procédure pénale Il ressort de l’exercice précédent, qui ne vise fi nalement qu’à essayer de comprendre l’articulation de deux législations importantes en utilisant des textes de lois clairs, des travaux préparatoires, la doctrine et la jurisprudence constante, que l’application de la LPVP à l’égard du dossier pénal et des données versées dans ce dossier se heurte à des problèmes juridiques importants, d’autres droits fondamentaux étant ou pouvant être violés en fonction de l’application des dispositions relevant du domaine que l’on veut faire primer.

Les droits de la défense et le principe d’égalité ne sont effectivement pas soumis au droit à la protection de la vie privée contre le traitement des données. Le législateur ne s’est pas suffisamment concentré sur la question de la confrontation de droits fondamentaux qui ne sont pas mutuellement subordonnés. À l’occasion de la rédaction et de la modifi cation ultérieure de la législation relative à la protection de la vie privée contre le traitement de données à caractère personnel, le législateur ne s’est inspiré que de la

protection de ce droit fondamental qui est décrit dans l’article 8 de la CEDH ainsi que dans l’article 22 de la Constitution. Le volet qui se rapporte spécifi quement au traitement de données a été joint au droit fondamental qui visait initialement la vie privée. La protection a été élaborée en octroyant certains droits qui sont en outre encadrés par des procédures de contrôle par une autorité indépendante.

Ce point de départ peut également être retrouvé dans le projet de décision-cadre de la Commission européenne du 4 octobre 2005 relative à la protection des données à caractère personnel traitées dans le cadre de la coopération policière et judiciaire en matière pénale, qui est en préparation228. Les droits et systèmes de contrôle élaborés par le projet de décision-cadre visent très précisément la protection lors du traitement de données à caractère personnel, droit qui est d’ailleurs reconnu selon l’évolution récente comme étant un droit sui generis.229 La source de la procédure pénale ne se trouve cependant pas seulement dans le Code d’instruction criminelle et les lois procédurielles, mais aussi dans les droits fondamentaux souscrits dans la Constitution, les traités être pris en compte.

Dans ce cadre, on peut notamment Le droit de la procédure pénale a été modifi é à plusieurs reprises au cours de la dernière décennie. Depuis la loi du 12 mars 1998, l’on a progressivement accordé plus d’attention à la purge des nullités, des irrégularités et des omissions,230 et dans cette optique, davantage de 228 Proposition de décision-cadre du Conseil relative à la protection des données à caractère personnel traitées dans le cadre de la coopération policière et judiciaire en matière pénale; doc.

11547/3/06 REV 3 CRIMORG 124 DROIPEN 44 ENFOPOL 146 DATAPROTECT 26 COMIX 642. 229 SCHRAM, F, «Tussen openbaarheid en privacy, een verhaal van grijstinten», Politea, Bruxelles, 2006, p. 71, n° 5.3; art. 8 de la Charte européenne de 2000. 230 Doc. Parl. Chambre, 857/1 – 96/97; Projet de loi relatif à c’est-à-dire au plus tard lors du règlement de la procédure…».

procédures de contrôle et de purge ont progressivement été instaurées par les lois relatives à la procédure. En témoignent notamment les articles 131, 136, 136bis, 136ter,231 235bis, 235ter,232 235quater du Code de procédure pénale. La Cour de cassation a développé une jurisprudence constante en ce qui concerne l’utilisation de preuves recueillies de manière illicite et s’agissant des preuves recueillies à l’étranger, cette jurisprudence a été reprise dans la loi du 9 décembre 2004 relative à l’entraide judiciaire internationale en matière pénale.233 On ne peut pas non plus faire fi de la jurisprudence de la Cour constitutionnelle et de la Cour de cassation en matière de pièces entachées de nullité.234 Compte tenu de cette double évolution de la législation, les effets de la LPVP, et en particulier du régime qu’elle prévoit pour les droits de l’intéressé et de l’organisation de la protection juridique à l’aide de procédures appropriées – à supposer qu’ils aient des répercussions sur les données fi gurant dans le dossier répressif – sont inconciliables avec le droit de la procédure pénale.

Les répercussions de décisions prises par des organes qui ont été chargés par la loi de veiller aux aspects liés à la protection de la vie privée entraînent ou sont susceptibles d’entraîner une violation des droits fondamentaux d’autres parties et une immixtion dans la mission du juge pénal. Cette mission du juge pénal a été décrite dans le Code d’instruction criminelle et a été complétée et explicitée par la jurisprudence et la doctrine constantes auxquelles il a déjà été fait référence.

231 Inséré par la loi du 31 mai 2005 modifi ant la loi du 13 mars 1973 relative à l’indemnité en cas de détention préventive inopérante, la loi du 20 juillet 1990 relative à la détention préventive et certaines dispositions du Code d’instruction criminelle (M.B. du 16 juin 2005 – entrée en vigueur le 26 juin 2005). 232 Inséré par la loi du 27 décembre 2005 portant des modifi cations 233 Doc. Parl.

Chambre; DOC 51 1278/1, Exposé des motifs, p. 19-20. Cf. loi du 9 décembre 2004 relative à l’entraide judiciaire internationale en matière pénale et modifi ant l’article 90ter du Code d’instruction criminelle, M.B. 24 décembre 2004, chapitre

V, De

l’utilisation d’éléments de preuve recueillis à l’étranger, art. 13: «Ne peuvent être utilisés dans le cadre d’une procédure menée en Belgique les éléments de preuve:

1° recueillis irrégulièrement à l’étranger lorsque l’irrégularité:

a été recueilli, de la violation d’une

règle de forme prescrite à peine de nullité;

2° dont l’utilisation constitue une violation du droit au procès équitable. 234 Cour constitutionnelle, arrêt n° 86/2002 du 8 mai 2002, M.B., 24 mai 2002; Cour de cassation, arrêt du 18 février 2003, N°P.02.0913.N; P.02.0943.N., P.02.1050.N, P.02.1051.N/14.

Qu’il soit clair que le respect du droit fondamental de protection de la vie privée et de la famille, qui est inscrit à l’article 22 de la Constitution et qui, du point de vue du contenu, se rapproche fortement de l’article 8 de la CEDH,235 n’est pas remis en cause. Il ne s’agit pas non plus de remettre en question le champ d’application de la protection de la vie privée à l’égard du traitement des données à caractère personnel, n’est pas en soi étonnant.

Tandis que l’objet de la LPVP vise la protection de l’individu contre le traitement de ses données à caractère personnel, ce qui est concrétisé par l’attribution de certains droits et systèmes de contrôle, un des principaux piliers de la procédure pénale est, dans le cadre des recherches et des poursuites, précisément de régler légalement de quelle façon les infractions à la vie privée peuvent être autorisées et d’établir de quelle façon les données à caractère personnel, ainsi rassemblées, sont traitées dans le cadre d’une information ou d’une instruction, et vont faire partie de dossiers répressifs.

235 Doc. Parl., Chambre, 1993-1994, n° 997/5,2. Le Constituant a cherché à mettre le plus possible en concordance l’article 22 de la Constitution et l’article 8 de la CEDH, afi n d’éviter toute contestation

Il n’existe pas seulement une différence fondamentale entre les objectifs de la procédure pénale et ceux de la législation relative à la protection de la vie privée à l’égard des traitements de données à caractère pertruction criminelle par la loi du 12 mars 1998. Compte tenu de ce qui précède, on peut s’interroger sur la légalité de cet arrêté à la lumière des dispositions légales et constitutionnelles mentionnées.

L’évolution de la jurisprudence de la Cour de cassation, à laquelle il a été renvoyé a renforcé les divergences réciproques. La procédure prévue dans cet arrêté royal ne peut pas être maintenue à l’égard du domaine pris en considération ici lorsqu’il s’agit de données reprises dans une dont le législateur l’a chargée236. Cela a donné lieu à une Si, lors de la rédaction de l’arrêté royal du 13 février 2001, le fait de confi er exclusivement le contrôle de la Commission à des magistrats que la Commission désigne en son sein, était considéré comme une solution au problème de l’ingérence en ce qui concerne le contrôle des données à caractère personnel visées à l’article 3, § 5, 1°, de la LPVP, il apparaît en fi n de compte que tous les problèmes esquissés ci-dessus constituent fi nalement des indices d’une violation du principe de la 236 Doc.

Parl., Chambre, DOC 50 1940/001, résumé et développements concernant la proposition de loi portant modifi cation de la loi du 8 décembre 1992 relative à la protection de la vie privée à l’égard des traitements de données à caractère personnel et de la loi du 15 janvier 1990 relative à l’institution et à l’organisation d’une de la Commission de la protection de la vie privée et à étendre ses compétences, p.

3-7.

En défi nitive, les défi nitions non limitatives de la LPVP sont source d’incohérence. Ainsi, il est absolument incontestable que le dossier répressif ne relève pas de la notion de fi chier, que la notion de «donnée à caractère personnel» peut s’appliquer à pratiquement tout en matière de droit pénal et que la notion de «traitement» ne peut s’appliquer purement et simplement dans le cadre de la procédure pénale.

Cela signifi e que le régime d’exception doit être redéfi ni pour être utilisable, et qu’il faudrait déterminer un moment-charnière à partir duquel des données tombent dans un autre domaine et sont soumises à d’autres règles. À la recherche du moment-charnière déterminant pour la protection des données judiciaires et des droits qui y sont liés. déjà identifi ées ou à identifi er237. Ces informations sont d’emblée l’alimentation des banques de données policières.

Dès que le procès-verbal est dressé, il est transmis En cherchant un moment-charnière qui permettrait aux deux législations de s’articuler entre elles, un certain nombre de balises peuvent être placées. Au cours de la phase où les services de police rassemblent et traitent des données dans le cadre de leurs missions de police judiciaire, données servant également à alimenter leurs § 5, de la LPVP et à l’exception qui y est formulée.

Au moins dès le moment où un procès-verbal ou un rapport est rédigé ou que des informations sont communiquées à l’autorité judiciaire, en vertu de l’article 29 du CIC ou en vertu d’une demande ou d’une injonction de cette autorité, une autre situation juridique voit le jour qui exigerait une autre intervention de la CPVP; 237 Voir note de bas de page n° 186 en ce qui concerne la notion de «personne».

En effet, à partir de ce moment, est constitué un dossier pénal qui sera soumis, à tous niveaux, aux règles spécifi ques de contrôle, et la décision fi nale au sujet de toutes les «données à caractère personnel» qui y sont utilisées, relève de la compétence exclusive de l’autorité judiciaire. Le régime d’exception relatif aux ‘données judiciaires’ ne peut toutefois pas uniquement être défi ni en fonction du moment où l’autorité judiciaire est tenue informée, de manière appropriée, en application de l’article 29 du CIC, d’un crime ou d’un délit.

Il faut tenir compte des actes posés par ou sur ordre d’une autorité judiciaire. Par ailleurs, l’information s’étend, en vertu de l’article 28bis, § 2, du CIC, à la recherche proactive, de sorte que cette phase fasse également partie de cette zone d’exception. Puisque l’article 28bis, § 2, du CIC soumet l’engagement de la recherche proactive à l’autorisation écrite préalable du ministère public, ce moment peut constituer un point de repère.

De plus, l’intervention autonome des services de peut déjà présenter une fi nalité judiciaire. Il apparaîtra dans le volet consacré au droit pénal social que cette problématique est encore plus vive dans le cadre de la procédure pénale sociale où des fonctionnaires ou des services d’inspection qui sont autorisés, en vertu des lois spéciales, à poser des actes de police judiciaire, disposent d’un pouvoir d’appréciation de sorte qu’ils ne doivent pas uniquement intervenir de manière répressive, mais peuvent par exemple se limiter, au sein de leurs pouvoirs de contrôle, à formuler une mise en garde.

Enfi n, le moment de l’apparition proprement dite de la fi nalité judiciaire semble déterminant pour la recherche d’un moment-charnière également utilisable dans le domaine du droit pénal social mais il convient d’autre part d’opter pour une solution pragmatique et mesurable telle que l’établissement du procès-verbal, la transmission d’un renseignement à l’autorité judiciaire en vertu de l’article 29 CIC, ou la mission, ou l’autorisation ou le consentement préalables d’une autorité judiciaire.

Par ailleurs, il ne semble ni possible ni souhaitable de soumettre à un régime différent des données à caractère personnel qui sont utilisées dans différents domaines – et en fait recopiées – de sorte qu’elles diffèrent entre elles. Il en résulte que la décision de l’autorité judiciaire doit primer et produire des effets à l’égard des données correspondantes enregistrées ailleurs afi n de conserver l’uniformité

VOLET DROIT PÉNAL SOCIAL

Voilà pour le droit pénal commun. Ainsi que nous l’avons indiqué, cette question est encore plus compliquée dans le cadre du droit pénal social. On sait en effet que le droit pénal est également alimenté par d’innombrables lois pénales particulières qui ont créé à leur tour d’innombrables services d’inspection spéciaux. C’est ainsi que l’on dénombrait, fi n 2006, pas moins de 61 services d’inspection spéciaux en Communauté fl amande et au niveau fédéral, et ce nombre serait certainement supérieur à 100 si l’on y ajoutait les inspections des autres communautés et des régions, des provinces, des villes et des communes.238 Ces services d’inspection ont souvent un statut particulier et des compétences particulières.

Leurs particularités peuvent avoir des conséquences signifi catives lorsqu’elles entrent en interaction avec la LPVP. On en trouvera un exemple dans le domaine du droit pénal social. Spécifi cités du droit pénal social Les spécifi cités du droit pénal social résident dans le fait qu’il s’agit d’un droit pénal particulier principalement consigné dans des lois particulières, d’une part, et que les différents services d’inspection participant au contrôle et à la répression des infractions pénales sociales revêtent une double qualité.

Le contrôle du respect des différentes lois sociales est en effet confi é à une multitude de services d’inspection, dont le champ d’action est généralement limité au domaine de compétence de l’autorité ou du parastatal dont ils relèvent.239 Les services d’inspection les plus connus sont: – Le Contrôle des lois sociales du SPF Emploi, Travail et Concertation sociale (ETCS), ci-après CLS, – Le Contrôle du bien-être au travail du SPF ETCS, – L’Inspection sociale du SPF Sécurité sociale, ciaprès IS, 238 Ponsaers P., Meer wikken en wegen, in De bijzondere inspectiediensten, Politeia, 2006, p.

11. 239 Vanderlinden H., Werken met bijzondere inspectiediensten, in De bijzondere inspectiediensten, Politeia, 2006, 122.

– Le Service d’inspection de l’Office national de l’Emploi (ONEm), – Le Service d’inspection de l’Office national de la Sécurité sociale (ONSS), – Le Service d’inspection du Fonds des accidents de travail (FAT), – … L’on a tenté, par le passé, de réunir ces différents services d’inspection, mais cette initiative ne s’est pas concrétisée.240 La création de ces services d’inspection sociale résulte directement des engagements souscrits par la Belgique par la ratifi cation de la Convention de l’OIT du 11 juillet 1947.241 L’article 1er de cette convention a imposé aux pays participants de mettre sur pied une «inspection du travail».242 En outre, l’article 17, 2° de cette convention prévoit qu’il est laissé à la libre décision des inspecteurs du travail de donner des avertissements ou des conseils au lieu d’intenter ou de recommander des poursuites.243 Les services d’inspection sociale ont donc, d’une part, une fonction de prévention/ de régularisation, et, d’autre part, une fonction de répression/ de verbalisation.244 Les obligations fi gurant dans la convention ont été exécutées, en ce qui concerne la Belgique, par la loi du 16 novembre 1972 concernant l’inspection du travail.245 La double qualité des inspecteurs sociaux se retrouve à l’article 3 (d’une certaine manière) et surtout à l’article 9 de la loi.

L’article 9, alinéa 1er, est en effet libellé comme suit: «Les inspecteurs sociaux ont le droit de donner des avertissements, de fi xer au contrevenant un délai pour se mettre en règle et de dresser des procès-verbaux.» Les inspecteurs ont donc la possibilité, même lorsqu’ils constatent une infraction, de ne pas dresser de procès-verbal, mais de proposer un délai de régularisation ou même de se contenter de donner un avertissement.

Cependant, cela n’empêche pas que l’inspecteur peut encore décider plus tard de dresser 240 Vanderlinde H, o.c., 122. 241 Loi du 29 mars 1957, Moniteur belge du 10 mai 1957, 3326. 242 Convention de l’OIT n° 81, art. 1er, M.B., 10/05/1957, 3326. 243 Convention de l’OIT n° 81, art. 17 2°, M.B., 10/05/1957, 3334. 244 Salomez K., Grenzen aan de bevoegdheden van de sociale inspectiediensten, T.S.R., 2006, n° 3, 432.

245 Loi 16/11/1972 concernant l’inspection du travail, M.B., 08/12/1972.

un procès-verbal qui sera alors transmis à l’auditeur du travail. Cette liberté de choix des inspecteurs sociaux est un droit discrétionnaire, au sujet duquel ils ne doivent pas fournir de justifi cation vis-à-vis du procureur du Roi ou de l’auditeur du travail.246 Lorsqu’ils agissent de la sorte, les inspecteurs accomplissent des actes de police administrative et non de police judiciaire.247 Par contre, les services de police réguliers ne disposent pas de cette liberté de choix et sont tenus d’informer le ministère public dès la constatation d’une infraction248, bien que la façon dont cette information est assurée puisse faire l’objet de directives du ministère public, qui peuvent, par exemple, prévoir la possibilité de dresser des procès verbaux simplifi és, ou PVS.

La possibilité de choix dont dispose l’inspecteur social a pour conséquence qu’il entame initialement presque toujours l’exercice de ses fonctions en sa qualité d’inspecteur de police administrative: l’inspecteur ne sait généralement pas à l’avance quelle décision il prendra dans un cas concret: donner un avertissement, un conseil, fi xer un délai de régularisation ou verbaliser. Ce n’est que lorsqu’il agit à la demande soit du ministère public, soit du juge d’instruction, que la possibilité de choix disparaît et que les devoirs d’enquête doivent être considérés ab initio comme des missions de police judiciaire.249 Il s’avère d’ailleurs que dans l’immense majorité des cas, les contrôles se terminent sans qu’il y ait verbalisation.

Certains auteurs font état de pourcentages de 75-80%. 250 * * * Outre les services fédéraux d’inspection sociale déjà évoqués, il existe également des services d’inspection sociale au niveau régional/communautaire. En effet, par suite de la réforme de l’état, un certain nombre de compétences ont été défédéralisées, et le contrôle du respect 246 Braekmans F., Het toezicht op de sociale wetgeving, overzicht van rechtspraak sociaal handhavingsrecht: 1998-2005,Orientatie, 2006, n° 8, 205.

247 Salomez K., o.c., 440. 248 Article 29 du Code d’instruction criminelle. 249 Si tout le monde ne souscrit pas à cette thèse, c’est toutefois la thèse qui est la plus soutenue. Pour un débat plus large, voir Salomez K., o. c., 442 et suivantes. 250 Salomez K., o. c., 475; Torfs D., o. c., 427; ces chiffres semblent confi rmés par les chiffres fournis par deux des services d’inspection les plus importants dans leurs rapports annuels: rapport SI 2004, 32,7% des infractions constatées débouchent sur un procès-verbal; et TSW (rapport 2005), en 2003, 22% des contrôles ont abouti à un procès-verbal, 20% en 2004 et 19% en 2005.

de ces compétences et de la constatation d’infractions a dû être attribué aux Régions et aux Communautés. 251 Si la sphère de compétence de ces services est défi nie, tout comme celle des services d’inspection fédéraux, par des règles particulières, leurs compétences/ pouvoirs proprement dits sont fi xés dans un décret: le «Décret contrôle social»252 est aux services fl amands d’inspection sociale ce que la loi du 16 novembre 1972 est aux services fédéraux d’inspection sociale.

Un examen approfondi de ce décret dépasserait le cadre de cet exposé. Il convient toutefois de préciser que le décret s’inspire de la loi du 16 novembre 1972, sans en être une simple reproduction. S’il reprend de nombreuses règles issues de la réglementation fédérale, le décret apporte en effet ci et là certaines nuances et précisions253, qui ne présentent cependant aucun intérêt pour notre propos. Ce sont surtout les parallélismes qui doivent retenir notre attention: les services d’inspection fl amands ont, eux aussi, la possibilité de donner des conseils ou des avertissements, d’imposer des délais de régularisation et de dresser des procès-verbaux.

Ainsi qu’il sied à des services modernes, les services d’inspection sont passés à l’ère de l’informatique. C’est ce qu’a mis en évidence une brève enquête réalisée auprès des services d’inspection, qui a révélé qu’en ce qui concerne la conservation et le traitement des données à caractère (éventuellement) répressif, tous les services ont recours de façon plus ou moins intensive au numérique pour gérer et traiter ces données.

Seul l’ONEm semble avoir échappé jusqu’ici aux joies du numérique dans ce domaine et attendre une fata morgana telle que PHENIX pour la Justice. Il serait vain d’examiner dans le cadre de cet exposé la totalité des banques de données existantes, mais il peut être utile d’en sélectionner quelques-unes et de les décrire brièvement, étant donné la variété des banques de données présentant un intérêt dans le domaine du droit pénal social: 251 Pour un débat approfondi, voir Braekmans F., Het decreet sociaalrechtelijk toezicht: een quasi uniformisering van het Vlaams sociaal handhavingsrecht, Oriëntatie, 2005, n° 4, 77.

252 Décret portant uniformisation des dispositions de contrôle, de sanction et pénales reprises dans la réglementation des matières de législation sociale qui relèvent de la compétence de la Communauté fl amande et de la Région fl amande, 30/04/2004, M.B., 05/08/2004 253 Braekmans F., o.c., 79.

. Genesis Genesis est une banque de données centralisée mise en place par quatre services d’inspection (Inspection de l’ONSS, IS, CLS, inspection de l’ONEm). Le noyau de cette banque de données est le «cadastre» des dossiers contenant (éventuellement) des données à caractère répressif. Ce noyau est ensuite complété par les données issues des déclarations électroniques: Dimona, Dmfa, Limosa… Cette banque de données est gérée par une fi rme privée qui travaille presque exclusivement pour les pouvoirs publics.254 · GINAA Cette banque de données du SPF Emploi, Travail et Concertation sociale est opérationnelle depuis le 3 avril 2006.

L’abréviation «GINAA» signifi e «Gestion informatique des amendes administratives». À l’heure actuelle, cette banque de données est encore uniquement utilisée par les services de la direction des amendes administratives. Elle contient toutes les informations nécessaires à l’application de la législation sur les amendes administratives: le procès-verbal, l’infraction ou les infractions constatées, la décision du ministère public (classement sans suite ou non), les moyens de défense, les condamnations antérieures, les décisions prises en matière d’amendes,….

La banque de données est gérée par la section ict du SPF. L’objectif est de l’ouvrir à l’avenir à tous les acteurs du droit pénal social et de développer un «procès-verbal électronique des infractions». 254 Sur son site internet, la fi rme en question décrit la banque de données dans les termes suivants:

Lutte contre la fraude sociale

Smals concrétise les projets de synergie entre différents services d’inspection sociale en Belgique pour lutter contre la fraude sociale et harmoniser les moyens de travail des organismes concernés. L’application est disponible sur le portail de la sécurité sociale.

Quatre organismes concernés par l’inspection sociale en Belgique

Il s’agit de l’ONSS, du SPF Sécurité sociale, du SPF Emploi, Travail & Concertation sociale et de l’ONEM. Jadis, ils menaient leurs tâches d’inspection parallèlement les uns aux autres, ce qui les privait de précieuses possibilités de synergies. Genesis met fi n à

Un projet en plusieurs phases

La première phase du projet consiste à créer un cadastre synthétique des enquêtes consultable par les inspecteurs: les informations issues des différents services d’inspection sont mises à la disposition de chacun d’entre eux de façon uniforme au sein d’une base de données. Cela leur procure des renseignements très utiles, favorise la concertation et évite tout double travail.

La seconde phase donnera accès aux bases de données sociales: les inspecteurs pourront consulter de façon intégrée, conviviale et sécurisée les informations issues de différentes bases de données et en lien direct avec le dossier traité. Cela enrichira et soutiendra le processus de contrôle en facilitant la tâche des inspecteurs dans la préparation des dossiers et la recherche de renseignements.

D’autres fonctionnalités sont prévues pour l’avenir, telles que l’assistance à la gestion d’un dossier d’inspection». Voir www.smals.be.

On soulignera que les services d’inspection sociaux ont suivi le mouvement d’informatisation (fût-ce à des degrés divers) et qu’une politique dynamique est menée dans ce domaine. Quoi qu’il en soit, le caractère informatisé ou non des données est sans importance à l’égard de l’objet de la présente contribution. En effet, le champ d’application très étendu et les défi nitions retenues des notions de «fi chier», de «données à caractère personnel» et de «traitement» impliquent de facto que toute utilisation de ces données – à l’aide d’un stylo et d’une feuille de papier ou d’une souris et d’un clavier – relève du champ d’application de la loi.255 Interaction entre la loi sur la protection de la vie privée et le droit pénal social Ainsi que nous l’avons déjà indiqué, des régimes d’exception ont été prévus pour le traitement des données dans le cadre du droit pénal.

Cette disposition d’exception, déjà citée, fi gure à l’article 3, § 5, de la LPVP. Pour la clarté de ce qui suivra, nous rappellerons cependant que: ses articles 9, 10, § 1er, et 12 ne s’appliquent pas:

1° aux traitements de données à caractère personnel de leurs missions de police judiciaire;

2° aux traitements de données à caractère personnel gérés par les services de police visés à l’article 3 de la loi du 18 juillet 1991 organique du contrôle des services de police et de renseignements, en vue de l’exercice de leurs missions de police administrative;

3° aux traitements de données à caractère personnel gérés en vue de l’exercice de leurs missions de police administrative, par d’autres autorités publiques qui ont été désignées par arrêté royal délibéré en Conseil des ministres, après avis de la Commission de la protection de la vie privée;

4° … Lorsqu’il remplit des missions de police judiciaire, l’inspecteur social relève manifestement de l’application de l’article 3, § 5, 1°, de sorte que tout ce qui a été dit concernant le droit pénal «commun» dans la première partie trouve également à s’appliquer en l’espèce.256 Si, en revanche, il agit dans le cadre de missions de police administrative, c’est soit l’article 3, § 5, 2°, soit l’article 3, § 5, 3°, qui s’applique. Ainsi qu’il s’avérera plus tard, la différence est cruciale. 255 Supra. 256 Supra.

L’article 3, § 5, 2°, renvoie à la notion de service de police tel qu’il est défi ni dans la loi organique du contrôle des services de police et de renseignement. Même si d’aucuns arguent que les services spéciaux d’inspection – et dès lors également les services d’inspection sociale – sont visés par cette défi nition257, la doctrine part, majoritairement, du principe que les services d’inspection sociale ne peuvent être englobés dans cette notion.258 La notion de service de police telle qu’elle fi gure dans la loi organique du contrôle des services de police et de renseignement renvoie aux services dont les membres ont la qualité d’agent ou d’officier de police judiciaire.259 À une seule exception près, les inspecteurs sociaux n’ont pas la qualité d’officier de police judiciaire.260 Il est cependant à noter qu’à la suite d’une récente modifi cation apportée à la loi relative à l’inspection sociale, le Roi est habilité à revêtir certains inspecteurs sociaux de la qualité d’officier de police judiciaire ou d’auxiliaire du procureur du Roi/auditeur du travail.

Cela ne s’est toutefois pas encore fait jusqu’à présent.261 Les inspecteurs sociaux n’ont pas non plus le statut d’agents de police judiciaire. En effet, c’est précisément parce qu’en vertu de l’article 9 de la loi concernant l’inspection du travail, ils ne sont pas tenus de dresser des procès-verbaux qu’ils ne peuvent agir en cette qualité.262 Par boutade, l’on pourrait dire que tant les services réguliers de police que les services d’inspection sociale 257 Bourdoux G.L., et Goossens F., Het comité P en de BID’s, in De bijzondere inspectiediensten, Politeia, 2006, 169 e.s.

258 Salomez K., o.c., 433 et les auteurs cités en note (6) et 439; Lenaerts H., Inleiding tot het sociaal recht, Kluwer, 1995, n° 318; Van Eeckhoutte W., Opsporing van sociaalrechtelijke misdrijven, in Sociaal Strafrecht, Van Limberghen G., ed., Maklu, 1998, 146; De Bot D., Verwerking van persoonsgegevens, Kluwer, 2001, 82 259 Bourdoux G.L., De Raedt E., De Mesmaeker M., F., o.c., 172. La notion de «service de police» fi gure également dans loi du 5 août 1992 sur la fonction de police, modifi é par l’article 150 de la loi du 7 décembre 1998 organisant un service de police intégré, structuré à deux niveaux.

Elle vise à la fois la police fédérale et la police locale. 260 Huybrechts L., Note sous K.I. Gent, 13/03/2003, T.Strafr., 2005,223; Salomez K., o.c., 433 et les auteurs cités en note (6). 261 Salomez K., o.c., 433. 262 Salomez K., o.c., 433 ainsi que les auteurs qui sont cités dans la note (6) et 439; Lenaerts H., Inleiding tot het sociaal recht, Kluwer, 1995, n° 318; Van Eeckhoutte W., Opsporing van sociaalrechtelijke misdrijven, in Sociaal Strafrecht, Van Limberghen G., ed., Maklu, 1998, 146; De Bot D., Verwerking van persoonsgegevens, Kluwer, 2001, 82.

sont dotés d’un pouvoir en matière de verbalisation mais que si la verbalisation est un devoir263 pour les services réguliers de police, il s’agit d’un droit pour les services d’inspection sociale. La décision d’inclure les services d’inspection sociale dans le champ d’application de l’article 3, § 5, 3°, repose également sur un autre argument, à savoir le fait que l’autorité réglementaire a exécuté la première version de la LPVP qui comprenait une disposition analogue à l’article 3, § 5, 3° actuel.264 L’article 1er de l’arrêté dispose que «…Les articles 4, § 1er, 9, 10, §§ 1er et 2, et 12 de la (version de l’époque de la) loi ne sont pas applicables aux traitements de données à caractère personnel gérées en vue de l’exercice de leurs missions de police administrative par les autorités publiques suivantes: - Ministère de l’Emploi et du Travail; - Office national de l’Emploi; - Ministère de la Prévoyance sociale; - Office national de Sécurité sociale; - Office national des Vacances annuelles; - Institut national d’assurance maladie-invalidité; - Office national des pensions; - Office national d’allocations familiales pour travailleurs salariés; - Office national de sécurité sociale des Administrations provinciales et locales; - Fonds des accidents du travail; - Fonds des maladies professionnelles; - Office de contrôle des Mutualités et des Unions nationales de mutualités.

Cette liste ne se prête à aucune interprétation: il ressort clairement que les services d’inspection sociale étaient visés. L’on peut donc raisonnablement en conclure que l’intention du législateur comme de l’autorité réglementaire a toujours été d’inclure les services d’inspection sociale dans le champ d’application de l’article 3, § 5, 3° et non dans celui de l’article 3, § 5, 2°. Le régime d’exception s’appliquerait donc également aux interventions des inspecteurs sociaux agissant dans le cadre de leurs «missions de police administrative» si eux-mêmes (ou les pouvoirs publics dont ils relèvent) 263 Ce, bien sûr, sous réserve de directives du ministère public autorisant d’autres types d’enregistrements des infractions, comme par exemple les directives relatives aux procès-verbaux simplifi és ou PVS, voir circulaire du collège des procureurs généraux COL 8/2005 du 15 mars 2007.

264 Arrêté royal du 12/08/1993 portant exécution de l’article 11, 4°, de la loi du 8 décembre 1992.

fi guraient dans un arrêté royal conformément à l’article 3, § 5, 3°. Ainsi qu’il a été indiqué ci-dessus, un tel arrêté royal existait en exécution de l’ancienne version de la loi. Cela ne posait dès lors pas problème: les services d’inspection sociale pouvaient bénéfi cier du même régime d’exception tant dans l’exécution de leurs missions de police judiciaire que dans celle de leurs missions de police administrative.

Le problème vient toutefois du fait qu’à la suite de l’adaptation de la loi à la directive 95/46/CE du 24 octobre 1995 par la loi du 11 décembre 1998, la disposition de l’article 11, 4°, a été transférée à sa place actuelle, l’article 3, § 5 et l’article 11 ayant été abrogés.265 L’arrêté d’exécution du 12 août 1993 était de facto privé de son fondement juridique. En soi, il ne s’agit pas d’un fait insurmontable; on pourrait fermer les yeux sur cette erreur et considérer la non-adaptation de l’arrêté royal à la nouvelle version de la loi comme un oubli et estimer que le maintien de l’arrêté royal et les correspondances entre l’ancienne et la nouvelle version de la loi permettent de déduire que l’objectif est/était en tout cas de maintenir l’emprise de cet arrêté royal.

Malheureusement, on n’en resta pas là. L’arrêté royal du 13 février 2001266, qui devait (notamment) fi xer l’entrée en vigueur de la loi modifi cative du 11 décembre 1998267, dispose, en son article 72, 3°, que l’arrêté royal du 12 août 1993 est abrogé268. Cette abrogation prend effet à partir de la date d’entrée en vigueur de l’AR du 13 février 2001, à savoir le 1er septembre 2001.269 La conséquence de cette abrogation est bien sûr que l’AR pris en exécution de la loi, et plus particulièrement du prescrit de l’article 3, § 5, 3°, n’existe plus, et que, 265 Loi du 11 décembre 1998, Moniteur belge du 3 février 1999, articles 3 et 15.

266 Arrêté royal du 13 février 2001, Moniteur belge du 13 mars 2001, 7839 e.s. 267 Supra. 268 Cette abrogation se comprend d’autant plus difficilement que le Rapport au Roi explique l’utilité de cet arrêté royal: «L’arrêté royal du 12 août 1993 portant exécution de l’article 11, 4°, de la loi du 8 décembre 1992 vise les inspecteurs sociaux (cette disposition a été transférée par la loi du 11 décembre 1998 à l’article 3, § 5, 3°, de la loi).

L’exposé des motifs de la loi du 8 décembre 1992 explique qu’en raison des missions particulières de ces services, il ne saurait être question de donner, à toute personne, un droit d’accès direct aux données enregistrées à leur égard.». 269 L’article 73 prévoit que l’entrée en vigueur a lieu le premier jour du sixième mois qui suit celui au cours duquel l’arrêté aura été publié au Moniteur belge.

La publication a eu lieu le 13/03/2001.

tant qu’un nouvel arrêté d’exécution n’aura pas été pris, le régime d’exception ne s’appliquera plus aux inspecteurs sociaux dans l’exercice de leurs missions de police administrative à partir du 1er septembre 2001. Jusqu’à présent, aucun arrêté royal n’a été pris en la matière. Conséquences Le moment charnière entre les missions de police administrative et de police judiciaire Comme nous l’avons déjà fait observer par ailleurs, les inspecteurs sociaux commenceront presque toujours, dans l’exercice de leurs missions, en qualité d’ «inspecteur de police administrative».270 Étant donné que, comme nous venons de le montrer, ils ne peuvent, en cette qualité, profi ter d’un régime d’exception, il sera de la plus haute importance de déterminer, de manière aussi exacte que possible, le moment où ils changent de qualité: à quel moment l’inspecteur contrôleur devient-il un inspecteur verbalisateur? Autrement dit, à quel moment le régime d’exception commence-t-il à s’appliquer? Ce moment est, de facto, le moment où l’inspecteur décide qu’il va opter pour l’établissement d’un procèsverbal.

A partir de ce moment, il accomplit en effet une mission de police judiciaire (mission résultant de la loi pénale particulière et/ou de la loi sur l’inspection du travail). Ce moment n’est pas mesurable, bien entendu. Il faudrait pouvoir lire dans les pensées de l’inspecteur. Le premier moment mesurable est dès lors celui où l’inspecteur procède à la rédaction du procès-verbal. Il faut en effet que ce moment ressorte du procès-verbal, ne fût-ce que par la signature et la date apposées par l’inspecteur.

Cette problématique a déjà été abordée dans le cadre d’un autre débat: celui de décisions administratives prises et basées sur des données communiquées à l’autorité administrative avec ou sans violation du secret de l’instruction. 270 Supra.

La Cour du travail d’Anvers a rendu une série d’arrêts relatifs à cette problématique et a estimé que l’instruction prenait cours: «à partir du moment où l’inspecteur social pose des actes en vue de verbaliser» 271 «dès l’instant où l’inspecteur social procède d’office à la rédaction d’un procès-verbal, il pose un acte qui tombe sous l’application de la défi nition d’information».272 «à partir du moment où le contrôleur social procède d’office à la rédaction d’un procès-verbal ou d’un pro justitia, lequel constitue incontestablement un acte d’instruction, il pose un acte qui tombe sous l’application de la défi nition d’information».273 Par analogie avec cette jurisprudence, on peut dès lors partir du principe qu’en ce qui concerne la détermination du moment-charnière en «qualité» d’inspecteurs sociaux également, il y a lieu de choisir la même solution comme étant la plus pragmatique: le premier moment mesurable est celui de la rédaction du procès-verbal.

Pour être complet, signalons à cet égard qu’un pourvoi en cassation a été introduit à l’encontre d’un arrêt quasiment analogue de la Cour du travail d’Anvers, une procédure qui est toujours en cours (au stade de la rédaction). 274 Applicabilité totale de la LPVP aux tâches de police administrative Nous pouvons rappeler ici que, dans la majorité des cas, les inspecteurs sociaux entament leurs contrôles en leur qualité d’inspecteurs sociaux de police administrative.275 Comme nous l’avons déjà dit, il résulte de l’absence d’arrêté d’exécution de l’article 3, § 5, 3°, LPVP, que les inspecteurs sociaux ne bénéfi cient plus d’un régime d’exception dans l’exercice de leurs missions de police administrative, et que la LPVP devient totalement 271 C.trav.

Anvers, 23/09/2005, arrêt n°: 2030366, non publié (se référant à l’avis écrit du M.P.). 272 C. trav. Anvers, 13/12/2005, arrêt n°: 2010104, non publié. 273 C. trav. Anvers, 08/09/2005, R.W., 2006-07, 105; et www.juridat.be sous la date de l’arrêt. 274 C. trav. Anvers, 17/03/2005, arrêt n° 2030290, non publié. 275 Supra.

applicable aux actes posés par les inspecteurs sociaux en cette qualité. Nous devons nous poser la question de savoir si un contrôle ciblé et organisé est alors encore possible! En effet, si les inspecteurs – en collaboration ou non avec d’autres services d’inspection ou de police – veulent effectuer un contrôle ciblé, ils commenceront inévitablement par noter/rechercher les noms et les adresses des contrevenants et/ou des victimes potentiels.

Le fait de noter/de rechercher ces données peut en effet déjà, en soi, être considéré comme un traitement de données à caractère personnel au sens de la loi.276 Un exemple peut rendre les choses plus claires: un service d’inspection a l’intention de contrôler les exploitations horticoles d’une certaine région. Pour pouvoir le faire, il faut vérifi er où se trouvent ces exploitations, si elles possèdent la personnalité juridique, qui sont les chefs d’entreprise/dirigeants, etc… Des données sont traitées dès ce moment.

Conformément à l’article 9 de la LPVP, le responsable du traitement ou son représentant doit, dès l’enregistrement des données, fournir, entre autres, les informations suivantes à la personne concernée: le nom et l’adresse du responsable du traitement ou de son représentant et les fi nalités du traitement. L’article 9, § 2, de la LPVP dispense cependant le responsable du traitement de fournir ces informations, lorsque les données n’ont pas été obtenues auprès de la personne concernée, lorsque l’enregistrement ou la communication des données à caractère personnel est effectué en vue de l’application d’une disposition prévue par ou en vertu d’une loi, d’un décret ou d’une ordonnance.277 276 Doc.

Parl., Chambre, 1999-1998, 1566/10, 9: «Une extraction, par exemple, ou une consultation unique d’un fi chier contenant des données à caractère personnel constitue également un traitement auquel s’appliquent les dispositions de la loi». 277 L’article 9, § 2, de la LPVP dispose que si les données à caractère personnel n’ont pas été obtenues auprès de la personne concernée, le responsable du traitement est dispensé de fournir les informations visées:

a) lorsque, en particulier pour un traitement aux fi ns de statistiques ou de recherche historique ou scientifi que ou pour le dépistage motivé par la protection et la promotion de la santé publique, l’information de la personne concernée se révèle impossible ou implique des efforts disproportionnés;

b) lorsque l’enregistrement ou la communication des données à caractère personnel est effectué en vue de l’application d’une disposition prévue par ou en vertu d’une loi, d’un décret ou d’une

Ce même article habilite le Roi à déterminer par arrêté délibéré en Conseil des ministres après avis de la Commission de la protection de la vie privée les conditions pour l’application de cette disposition.

Ainsi qu’il a déjà été précisé par ailleurs, le Roi a été chargé de déterminer les conditions pour l’application de cette disposition. Le chapitre IV de l’arrêté royal du 13 février 2001 énumère les conditions de dispense de l’obligation d’information. Il s’avère cependant qu’aucune disposition de ce chapitre ne peut être appliquée, raisonnablement et sans contestation grave, au cas considéré. En effet, il ne s’agit pas, en l’occurrence, de traitement de données à des fi ns historiques, statistiques ou scientifi ques278.

Les services d’inspection ne peuvent pas davantage être considérés comme une autorité administrative chargée explicitement, par ou en vertu de la loi, de rassembler et de coder les données à caractère personnel, soumise, à cet égard, à des mesures spécifi ques visant à protéger la vie privée, instituées par ou en vertu de la loi, et agissant en tant qu’organisation intermédiaire.279 On ne peut pas davantage soutenir que l’information est «impossible» ou «implique des efforts disproportionnés»280.

Ni la loi sur les inspections, ni les lois pénales sociales particulières ne prescrivent par ailleurs l’enregistrement des données à caractère personnel. L’enregistrement n’est pas non plus effectué en vue de l’application – ou en vertu – d’une disposition légale particulière. Il s’agit seulement à ce moment-là d’un moyen utilisé lors de l’intervention des services d’inspection. L’objectif de la loi est en somme peu clair, et on peut douter de la cohérence entre les dispositions de l’article 9, § 2, de 278 Article 28 de l’arrêté royal du 13 février 2001.

279 Article 29 de l’arrêté royal du 13 février 2001. Conformément à l’article 1er, 6°, de cet arrêté royal, on entend par organisation intermédiaire la personne physique ou morale, l’association de fait ou l’administration publique, autre que le responsable du traitement des données non codées, qui code les données. Il est clair que les services d’inspection ne répondent pas à cette défi nition. Voir également l’avis n° 8 du mars 1999 de la CPVP, joint au rapport au Roi.

280 Article 30 de l’arrêté royal du 13 février 2001. Il ressort du rapport au Roi qu’il résulte souvent une telle impossibilité ou de tels efforts disproportionnés lorsque le traitement des données à caractère personnel concerne un très grand nombre d’intéressés avec lesquels le responsable du traitement n’entre, en principe, jamais en contact. En ce qui concerne la défi nition des notions d’ «impossibilité ou d’efforts disproportionnés», le Conseil d’État a renvoyé, dans son avis 30/495/2, à la doctrine: Cit.: «.:»le prescrit légal (…) permettra sans doute de récupérer une partie des exceptions prévues par les arrêtés royaux n°s 9 et 15 (2).

L’avantage est ici de ne pas prévoir une longue liste de cas répondant a priori à ce(s) critère(s) (d’impossibilité ou de disproportion). Le risque cependant est de voir les responsables s’en prévaloir automatiquement. Les contours de l’impossibilité et du caractère disproportionné des efforts demandés par l’obligation d’information au responsable du traitement ne sont en effet pas clairs».

la LPVP et celles de l’arrêté d’exécution. L’application aux services d’inspection sociale est très lors très contestable281. Cette situation n’est guère améliorée par l’article 9, § 2, de la LPVP, qui accorde une certaine marge de manœuvre et qui prévoit la communication des données dès l’enregistrement ou si une communication de données à un tiers282 est envisagée, et au plus tard au moment de la première communication des données.

L’arrêté d’exécution impose en outre au responsable du traitement de communiquer à l’intéressé le fondement légal du traitement des données à caractère personnel283. Les conséquences de ces dispositions paraissent difficilement évitables et pourraient entraîner l’obligation d’informer la personne devant être contrôlée qu’un service d’inspection sociale a pris note de ses données en vue de la contrôler avant même que ce contrôle puisse effectivement avoir lieu.

Dire que cette procédure est impraticable est un euphémisme. On imagine aisément en effet qu’un contrôle dont on pensait initialement qu’il serait «simple» puisse déboucher sur la découverte, dans une cave, de plusieurs étrangers victimes de la traite des êtres humains et forcés à travailler dans des conditions inhumaines pour un salaire de misère, par exemple dans un atelier de confection.

C’est déjà arrivé et cela arrivera sans doute encore. Il est évident que, si les inspecteurs sociaux doivent annoncer préalablement le traitement de données à caractère personnel ainsi que leur objet, ou qu’ils fournissent l’information minimale conformément à l’article 9 de la LPVP, il ne sera plus possible de prendre les intéressés sur le fait. Autre exemple: une plainte, qu’elle soit anonyme ou non, fait naître une présomption selon laquelle du per- 281 Si telle était l’intention, on aurait par exemple pu disposer que l’obligation d’information disparaît lorsqu’elle est inconciliable avec les objectifs autorisés du traitement des données à caractère 282 L’article 1er, § 6, de la LPVP précise que l’on entend par «tiers» la personne physique, la personne morale, l’association de fait ou l’administration publique, autre que la personne concernée, le responsable du traitement, le sous-traitant et les personnes qui, placées sous l’autorité directe du responsable du traitement ou du sous-traitant, sont habilitées à traiter les données.

283 L’article 25 de l’arrêté royal du 13 février 2001 dispose que lorsque l’information, due en vertu de l’article 9 de la loi, est communiquée à la personne concernée, le responsable du traitement doit mentionner la base légale ou réglementaire autorisant le traitement de données à caractère personnel visées aux articles 6 à 8 de la loi.

sonnel de maison travaille dans une maison d’habitation déterminée sans que l’on ait établi, ni tenu à jour les documents sociaux requis. Pour pouvoir procéder à l’un ou l’autre constat, les inspecteurs devraient pouvoir pénétrer dans l’habitation. Conformément à l’article 4, § 1er, 1°, alinéa 2, de la loi concernant l’inspection du travail, les inspecteurs ne peuvent pénétrer dans les locaux habités qu’avec l’autorisation préalable du juge au tribunal de police.

Dans ce cas-ci également, l’obligation d’information de l’article 9 est d’application: on devrait (dès la consignation/réception de la plainte) informer préalablement les personnes concernées du fait que leurs données sont traitées en vue d’obtenir une autorisation du juge au tribunal de police pour pouvoir pénétrer dans leur habitation. C’est absurde, bien sûr. Ce n’est pas pour rien que le proverbe dit: «un homme averti en vaut deux».

Impossible dans ce cas de faire encore la moindre constatation utile. En outre, cette obligation d’information est inconciliable avec l’article 4, § 1er, 1°, de la loi concernant l’inspection du travail, qui dispose que les inspecteurs sociaux peuvent pénétrer librement, à toute heure du jour et de la nuit, sans avertissement préalable, dans tous les lieux de travail ou autres lieux qui sont soumis à leur contrôle.

Ce n’est que dans le cas d’un contrôle effectué pour le ministère public ou le juge d’instruction (le régime d’exception étant alors d’application), ou dans le cas de contrôles effectués au hasard, que l’obligation d’avertissement ne serait pas d’application, de sorte que toutes les données devraient être recueillies auprès de la personne concernée elle-même. Tout le monde aura compris l’inefficacité d’une telle méthode.

Un autre problème tient au fait que, lorsque la personne concernée conteste l’exactitude d’une donnée traitée, la donnée elle-même peut constituer un élément substantiel constitutif ou non d’une infraction; ainsi la «situation familiale» d’un chômeur peut être décisive: est-il isolé, cohabitant, chef de famille? La déclaration faite à l’ONEm est-elle correcte? Lorsqu’une situation particulière est constatée lors d’un contrôle, la personne concernée pourrait en contester l’exactitude et suivre la procédure décrite à l’article 12 et, en seconde instance, celle décrite à l’article 14 de la LPVP.

Il pourrait s’ensuivre que le président du tribunal de première instance du domicile de l’intéressé soit amené à statuer sur une notion de la réglementation du chômage, qui relève de facto de la compétence exclusive du juge du travail.284 284 Article 580 du Code judiciaire.

Cela pourrait ensuite donner lieu à des confl its avec le juge du travail saisi du recours contre une décision administrative basée sur le même contrôle. Dès lors qu’il s’agit d’une matière d’ordre public, le juge du travail devra apprécier les faits qui lui sont soumis à la lumière de la réglementation pour arriver éventuellement à une conclusion différente de celle du président du tribunal de première instance.

Il est difficile de considérer ces contradictions potentielles comme un effet souhaité. Pour couronner le tout, force est toutefois de renvoyer aux articles 39 et suivants de la LPVP. Pour autant que l’on sache, jusqu’à présent, les services d’inspection ont en effet agi comme s’ils relevaient du champ d’application du régime d’exception de l’article 3, § 5, 1 à 3, même dans l’exercice de leurs missions de Pour autant que l’on sache, ils n’ont pas respecté les articles 9, 10, § 1er, et 12 de la LPVP et, strictement parlant, il convient de renvoyer à l’application de l’article 39, 4°, en vertu duquel le responsable du traitement, son représentant en Belgique, son préposé ou mandataire qui n’a pas respecté les obligations prévues à l’article 9 est puni d’une amende de cent euros à cent mille euros.

En outre, en cas de condamnation, le juge peut prononcer la confi scation des supports matériels des données à caractère personnel formant l’objet de l’infraction ou ordonner l’effacement de ces données.285 Enfi n, le juge peut assortir la condamnation d’une interdiction faite au contrevenant de gérer, personnellement ou par personne interposée, et pour deux ans au maximum, tout traitement de données à caractère personnel.286 Il est évident que tel ne peut être ni jamais avoir été l’intention du pouvoir législatif et réglementaire.

285 Article 41 de la LPVP. 286 Article 41 de la LPVP

CONCLUSION GÉNÉRALE ET ÉLABORATION

D’UNE VISION Quelles sont les leçons de la préparation d’une nouvelle décision-cadre européenne? Tant que le problème de la cohérence entre la législation sur la protection de la vie privée à l’égard du traitement de données à caractère personnel et le droit de la procédure pénale ne s’est posé qu’au niveau de la cohérence mutuelle de la législation belge, il s’est avéré possible, dans la pratique, d’appliquer les différentes dispositions légales avec souplesse.

L’application de la LPVP s’est en fait bornée à ce qu’était probablement son objectif initial, qui est très éloigné du champ d’application sans limite qui ressort du texte même de la loi. En ce qui concerne l’accès indirect (article 13 de la LPVP), il ressort du rapport d’activité 2006 de la CPVP qu’il ne peut être question que de contrôle à l’égard des services de police et de vérifi cations de données reprises dans des banques de données des services de police.287 Il ressort de plus amples informations que les demandes de contrôle ou de rectifi cation ont trait à des faits concrets et des données à caractère personnel gérées par les services de police, et ce, au niveau local, national ou international.

Il s’agit, par exemple, de personnes qui se sont vu refuser un certifi cat de bonne vie et mœurs, alors qu’elles disposent pourtant, à leurs yeux, d’un casier judiciaire vierge; de personnes qui deviennent méfi antes parce qu’elles sont régulièrement fouillées à l’aéroport; de personnes ayant eu des problèmes avec les services de police par le passé et qui souhaitent savoir si elles fi gurent dans l’une ou l’autre banque de données; ou de personnes qui postulent un emploi et cherchent le motif d’un refus.

D’autres problèmes concernent des personnes qui ont été signalées pour l’une ou l’autre raison. L’élaboration de la proposition de décision-cadre du 4 octobre 2005 du Conseil relative à la protection des données à caractère personnel traitées dans le cadre de la coopération policière et judiciaire en matière pénale288, pourrait indubitablement opérer un bouleversement en ce qui concerne l’application limitée ou léthargique de 287 Commission de la protection de la vie privée; Rapport d’activité 2006, p.

61, n°4 Dossiers concernant l’accès indirect (Dossiers 13). 288 Proposition de décision-cadre du Conseil relative à la protection

la loi, de telle sorte qu’il faudrait tenir compte de la survenance effective de la confrontation esquissée. Cette proposition a eu pour point de départ la directive européenne 95/46/CE, une directive avec laquelle la LPVP du 8 décembre 1992 a été mise en concordance. Les principes fondamentaux présentent par conséquent une certaine ressemblance. Le but n’est pas d’examiner la proposition en détail dans le cadre du présent exposé, mais seulement de souligner quelques lignes de force qui ont un rapport direct avec l’articulation entre le domaine de la protection contre le traitement de données à caractère personnel et la procédure pénale.

Au cours de l’examen de la proposition, des questions ont été posées au sujet de son impact sur le traitement des données à caractère personnel au sein du droit national.289 Un certain nombre d’États membres ont 289 Annexe à la décision-cadre du Conseil relative à la protection des données à caractère personnel traitées dans le cadre de la coopération policière et judiciaire en matière pénale: Considérants portant sur l’article 25 de la proposition: «CH, CZ, DK, IE, UK estiment que le champ d’application du projet de décision-cadre devrait être limité au transfert de données entre États membres et ne devrait pas couvrir les données traitées dans un cadre strictement national.

SE estime pour sa part que le champ d’application du projet de décision-cadre devrait couvrir le transfert de données entre États membres, mais qu’il aurait également des répercussions sur le traitement national des données à un niveau général. AT, COM, BE, FR, HU, et PT estiment qu’il devrait aussi s’appliquer au traitement national des données.»

formulé, à juste titre, des considérations visant à prévenir une violation de l’indépendance judiciaire.290 Sous l’impulsion de la présidence allemande, une nouvelle proposition a été déposée le 23 mars 2007291. La proposition de décision-cadre se base sur les mêmes défi nitions extrêmement larges292 et sur des critères de contrôle293 semblables à ceux de la LPVP. La proposition de décision-cadre comprend également des dispositions relatives aux droits de la personne concernée.294 290 Annexe à la décision-cadre du Conseil relative à la protection des données à caractère personnel traitées dans le cadre de la coopération policière et judiciaire en matière pénale: «AT, tout en reconnaissant que l’indépendance du pouvoir judiciaire empêchait l’autorité de contrôle de contrôler le traitement des données judiciaires, a estimé qu’une sorte de contrôle «judiciaire interne» du traitement des données judiciaires devait être prévue.

La présidence, comme FR et SI, considère que cette question devrait être du ressort des États membres».

On renverra également au considérant suivant, au début du document: (7) Le rapprochement des législations des États membres ne devrait pas entraîner un affaiblissement de la protection des données qu’elles assurent mais devrait, au contraire, avoir pour objectif de garantir un niveau élevé de protection dans l’Union. (8) Il convient de préciser les objectifs de la protection des données dans le cadre des activités policières et judiciaires et de défi nir les règles concernant la licéité du traitement des données à caractère personnel, afi n de garantir que toute information susceptible d’être échangée soit traitée en toute licéité et dans le respect des principes fondamentaux relatifs à la qualité des données.

En même temps, les activités légitimes de la police, des douanes, des autorités judiciaires et autres autorités compétentes ne sauraient être compromises. (8a) Le principe d’exactitude des données doit être appliqué en tenant compte de la nature et de l’objet du traitement spécifi que. Notamment au cours d’une procédure judiciaire, les données sont fondées sur des perceptions personnelles et ne sont pas du tout vérifi ables dans certains cas.

Le principe d’exactitude ne peut donc pas s’appliquer à l’exactitude d’une déclaration, mais simplement au fait qu’un individu a fait une déclaration spécifi que.»

Voir également les considérants suivants: «(16) La création, dans les États membres, d’autorités de contrôle exerçant leurs fonctions en toute indépendance est une composante essentielle de la protection des données à caractère personnel traitées dans le cadre de la coopération policière et judiciaire entre les États membres. (17) Ces autorités devraient être dotées des moyens nécessaires à l’exécution de leurs tâches, qu’il s’agisse des pouvoirs d’investigation et d’intervention, en particulier lorsqu’elles sont saisies de réclamations émanant de particuliers, ou du pouvoir d’ester en justice.

Elles devraient contribuer à garantir la transparence du traitement de données effectué dans les États membres dont elles relèvent. Toutefois, leurs pouvoirs ne devraient interférer ni avec les règles spécifi ques fi xées pour la procédure pénale, ni avec l’indépendance du pouvoir judiciaire.». 291 Conseil de l’Union européenne, Dossier interinstitutionnel: 2005/0202 (CNS), Bruxelles, 13 juillet 2007, 11365/07, LIMITE, CRIMORG 118, DROIPEN 66, ENFOPOL 130, DATAPROTECT 30, COMIX, 621, ENFOCUSTOM 77.

292 Ibidem 116: Article 2; Défi nitions. 293 Ibidem 116: Article 3; Principes de licéité, de proportionnalité et de fi nalité. 294 Ibidem 116: Article 16 – Information de la personne concernée;

Art.17 – Droit d’accès;

Art. 18 – Droit de rectifi cation, d’effacement ou de verrouillage.

La dernière version de la proposition présente l’obligation d’information d’une manière similaire à la LPVP. Elle prévoit cependant un régime d’exception plus souple et plus large que la LPVP à l’obligation d’information incombant au responsable du traitement. L’obligation d’information ne s’applique pas si elle est incompatible avec les fi nalités autorisées pour le traitement en raison de circonstances particulières.

Les fi nalités de détection, d’enquête et de poursuite d’infractions en font partie.295 Lors de l’élaboration d’un droit d’accès comparable à celui prévu à l’article 10 de la LPVP296, il est également permis aux États membres de soumettre légalement ce droit à des limitations lorsque celles-ci, tout en tenant dûment compte des intérêts légitimes de la personne concernée, constituent une mesure nécessaire et proportionnée.

La proposition précise les motifs qui justifi ent une limitation légale de ce droit et renvoie notamment aux besoins de la recherche, de la détection ou de la poursuite d’infractions297. La proposition prévoit l’obligation de motiver le refus par écrit et ouvre un droit de recours. La Belgique a toutefois émis des réserves à l’égard de ces dernières dispositions. 295 Ibidem 116:

Art. 16: «Les États membres veillent à ce que l’autorité compétente informe la personne concernée du fait que des données à caractère personnel sont collectées, des catégories de données concernées, de l’identité du responsable du traitement et des fi nalités pour lesquelles les données sont collectées ou ultérieurement traitées. Cette disposition ne s’applique pas si:... (1) cette information se révèle, en raison de circonstances particulières, incompatible avec les fi nalités autorisées pour le traitement… Note n° 64: Les fi nalités autorisées comprennent toutes les fi nalités visées à l’article 12, § 1er.

Il n’est par conséquent pas jugé nécessaire de faire une référence distincte et explicite aux fi nalités de prévention et de détection des infractions pénales, d’enquêtes et de poursuites en la matière, en particulier. 296 Toute personne concernée a le droit d’obtenir sur demande, directement ou par l’intermédiaire de l’autorité de contrôle nationale, sans contrainte et sans délais ni frais excessifs, à des intervalles raisonnables, au moins les informations suivantes de l’autorité compétente:

a) la confi rmation que des données la concernant sont ou non traitées et des informations sur les destinataires ou catégories de destinataires auxquels les données ont été communiquées;

b) la communication des données faisant l’objet du traitement; ou

c) la confi rmation que toutes les vérifi cations nécessaires ont eu lieu122. 297 Ibidem 116:

Art. 17, 2: Les États membres peuvent adopter des mesures législatives limitant l’accès aux informations visées au § 1er, lorsque cette limitation, tout en tenant dûment compte des intérêts légitimes de la personne concernée, constitue une mesure nécessaire et proportionnée:

a) pour éviter de gêner des enquêtes, des recherches ou des procédures officielles ou judiciaires;

b) pour assurer la prévention, la recherche, la détection ou la poursuite d’infractions pénales;

c) / (e) …

Cette proposition de décision-cadre prévoit plusieurs conditions générales de licéité du traitement des données à caractère personnel298 comparables à celles prévues aux articles 4 et 5 de la LPVP, déjà citées lors de l’examen de l’application de cette loi au cours de l’instruction préparatoire en matière pénale. Concrètement, elles signifi ent que le responsable du traitement doit veiller à la qualité, à l’exactitude et à l’exhaustivité des données à caractère personnel, et que des règles doivent être observées pour la durée de la conservation des données à caractère personnel, leur archivage et leur anonymisation.299 Ces garanties concernant la qualité des données à caractère personnel sont assorties d’un droit de rectifi er, de supprimer ou d’interdire de poursuivre le traitement – verrouillage – des données à caractère personnel dans le chef de la personne concernée.

La dernière version de la proposition prévoit, en ce qui concerne l’organisation 298 Ibidem 116:

Art.3 - Principes de licéité, de proportionnalité et de fi nalité. 1. Les données à caractère personnel peuvent être collectées par les autorités compétentes uniquement pour des fi nalités déterminées, explicites et légitimes dans le cadre de leurs tâches et traitées uniquement pour les fi nalités pour lesquelles elles ont été collectées. Le traitement des données doit être légitime et adéquat, pertinent et non excessif. 2. Le traitement ultérieur des données pour d’autres fi nalités est permis, dans la mesure où:

a) ce traitement n’est pas incompatible avec les fi nalités pour lesquelles les données ont été collectées;

b) les autorités compétentes sont autorisées à traiter ces données conformément aux dispositions applicables et;. 299 Ibidem 116:

Art. 4 – Obligation de rectifi cation

Les données à caractère personnel sont rectifi ées lorsqu’elles sont inexactes et, si possible et si nécessaire, complétées ou actualisées.

Art. 5: Effacement et verrouillage

1. Les données à caractère personnel sont effacées ou rendues anonymes lorsqu’elles ne sont plus nécessaires pour les fi nalités pour lesquelles elles ont licitement été collectées ou sont licitement traitées ultérieurement. L’archivage dans une base de données distincte pour une période appropriée conformément à la législation nationale n’est pas affectée par cette disposition.

2. Les données à caractère personnel ne sont pas effacées, mais seulement verrouillées lorsqu’il y a de bonnes raisons de croire que leur effacement pourrait porter atteinte aux intérêts légitimes de la personne concernée. Les données verrouillées ne sont traitées que pour les fi nalités qui ont empêché leur effacement.

de ce droit, pour l’essentiel une série de pistes possibles que les États membres peuvent transposer dans leur droit interne. 300 Ces pistes peuvent être résumées succinctement de la manière suivante: les États membres doivent établir eux-mêmes si la personne concernée doit faire valoir ce droit directement à l’encontre du responsable du traitement ou si l’intervention d’une autorité de contrôle indépendante est nécessaire, comme la CPVP par exemple.

Il faut prévoir la possibilité de se défendre contre la décision du responsable du traitement, mais il appartient aux États membres de déterminer eux-mêmes l’autorité compétente habilitée à statuer sur une réclamation ou une défense et la procédure à suivre. La Belgique et la France ont proposé de donner également aux États membres la possibilité de prévoir que seule une autorité de contrôle indépendante doit informer la personne concernée qu’un contrôle a eu lieu.

La proposition de décision-cadre s’intéresse également à la mission et aux compétences que les États membres doivent confi er à des autorités ou organes de contrôle nationaux indépendants. Lors de la rédaction du texte, on a prêté attention au problème de la séparation des pouvoirs. Les autorités de contrôle indépendantes doivent bien sûr disposer de pouvoirs d’investigation étendus et être en mesure de prendre connaissance de réclamations de particuliers quant au traitement de données à caractère personnel les concernant, mais il a été souligné que les autorités de contrôle indépendantes ne peuvent s’immiscer dans le domaine des autorités judiciaires.

301 300 Ibidem 116:

Art. 18, 1. – Droit de rectifi cation, d’effacement ou de verrouillage:

La personne concernée est en droit d’attendre du responsable du traitement qu’il assume les obligations qui lui incombent en vertu des articles 4 et 5 en matière de rectifi cation, d’effacement ou de verrouillage de données à caractère personnel qui découlent de la présente décision-cadre. Les États membres établissent si la personne concernée peut faire valoir ce droit directement à l’encontre du responsable du traitement ou par l’intermédiaire de l’autorité de contrôle nationale compétente.

Si le responsable du traitement refuse la rectifi cation, l’effacement ou le verrouillage, le refus doit être communiqué par écrit et la personne concernée doit être informée des possibilités prévues par la législation nationale pour présenter une réclamation ou un recours juridictionnel. Lorsque la réclamation ou le recours juridictionnel est examiné, il est communiqué à la personne concernée si le responsable du traitement a agi de manière appropriée ou non.

Les États membres peuvent aussi prévoir que la personne concernée est seulement informée par l’autorité de contrôle nationale compétente qu’une vérifi cation a eu lieu. 301 Ibidem 116:

Art. 25 – Autorités de contrôle nationales – (5) Les juridictions sont soumises au contrôle des autorités de contrôle nationales uniquement lorsqu’elles statuent sur des questions administratives. [autre solution: Les compétences de l’autorité de contrôle ne s’étendent pas aux autorités judiciaires lorsque celles-ci statuent en leur qualité d’instance juridictionnelle.]

Les possibilités d’intervention effectives n’ont donc été citées qu’à titre d’exemple, les États membres se chargeant eux-mêmes de préciser leur contenu au niveau national.302 La proposition de décision-cadre comporte également des dispositions en matière de coopération internationale d’autorités de contrôle indépendantes, ou «Joint supervisory authorities», qui seraient essentiellement chargées de conseiller la Commission européenne et les États membres.303 Quels enseignements prudents peut-on tirer de ces travaux européens? L’on a parfaitement pris conscience du fait que la mise de données et d’informations à la disposition d’autres États membres ou pays ou leur transmission à ces derniers, dans le cadre de la coopération internationale policière et judiciaire, ne peuvent pas être dissociés de l’aspect procédure pénale ni de la compétence des autorités judiciaires en ce qui concerne, notamment, l’appréciation des données produites.

Dans le cadre de l’entraide judiciaire en matière pénale, l’attention a déjà été attirée sur l’évaluation de la preuve recueillie à l’étranger à l’article 13 de la loi du 9 décembre 2004, appréciation qui revient aux autorités judiciaires belges. Point de départ permettant d’atteindre la cohérence et de réduire le problème Ainsi qu’il a été précisé par ailleurs, le respect du droit fondamental à la protection de la vie privée et familiale, prévu à l’article 22 de la Constitution, et dont la teneur est très proche de celle de l’article 8 de la CEDH304, n’est 302 Ibidem 116:

Art. 25 – Autorités de contrôle nationales – 2 (b): de pouvoirs effectifs d’intervention, tels que, par exemple, celui de rendre des avis préalablement à la mise en oeuvre des traitements et d’assurer une publication appropriée de ces avis, d’ordonner le verrouillage, l’effacement ou la destruction de données, d’interdire temporairement ou défi nitivement un traitement, d’adresser un avertissement ou une admonestation au responsable du traitement ou de saisir les parlements nationaux ou d’autres institutions politiques. 303 Ibidem 116:

Art.26: (2)…/… En particulier, l’autorité de contrôle commune est chargée de contrôler que les programmes informatiques à l’aide desquels les données à caractère personnel sont traitées sont utilisés de manière appropriée et de conseiller la Commission et les États membres sur tout projet de modifi cation de la présente décision-cadre, sur toute mesure additionnelle ou spécifi que visant à sauvegarder les droits et libertés des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel à des fi ns de prévention et de détection des infractions pénales, d’enquêtes et de poursuites en la matière, ainsi que sur tout autre projet de mesures ayant une incidence sur ces droits et libertés.

304 Chambre DOC 997/5, 2, 1993-1994. Le Constituant a tendu à un maximum de concordance entre l’article 22 de la Constitution et l’article 8 de la CEDH afi n d’éviter les contestations sur la teneur de l’article de la Constitution.

pas en cause. La protection de la vie privée à l’égard du traitement de données à caractère personnel doit être garantie dans le cadre de la procédure pénale. D’autres droits fondamentaux, tels que le droit de la défense et le principe de l’égalité, ne sont pas subordonnés au droit à la protection de la vie privée à l’égard du traitement de données à caractère personnel. Lorsqu’au-delà d’un moment charnière, des données à caractère personnel ont été transférées vers le domaine pénal, elles subissent une métamorphose et leur valeur doit être évaluée en tant que donnée judiciaire, dans le respect des autres droits en vigueur dans ce domaine.

La chenille s’est faite chrysalide et celle-ci est mise à disposition en vue de devenir un papillon multicolore dans le domaine du droit de la procédure pénale. Le manque de cohérence entre la législation sur la protection de la vie privée à l’égard du traitement de données à caractère personnel et le droit de la procédure pénale peut en fait se réduire à un seul et unique problème, qui concerne très précisément les systèmes de contrôle prévus par la LPVP, et en particulier, le pouvoir d’un organe de contrôle tel que la CPVP ou, à un niveau supérieur, le président du tribunal, en ce qui concerne la correction, l’effacement ou l’interdiction d’utiliser des données à caractère personnel, et notamment le problème non résolu de son incidence sur les données à caractère personnel utilisées dans un dossier répressif ou un procès pénal.

Il va sans dire que le dossier répressif ne peut être purement et simplement comparé à un «fi chier» et la loi doit faire apparaître clairement que le contrôle, la correction, l’effacement ou l’interdiction d’utilisation éventuels des données qui y sont consignées relèvent de la compétence exclusive des autorités judiciaires. Si l’on veut veiller à assurer la cohérence entre la législation relative à la protection de la vie privée et celle relative au droit de la procédure pénale, il faut par conséquent que les autorités de contrôle indépendantes, comme la CPVP, ne disposent que d’une compétence d’avis à l’égard de l’autorité judiciaire compétente en ce qui concerne les données à caractère personnel qui migrent vers le domaine de la procédure pénale et vont faire partie d’un dossier pénal.

Dans le cadre du procès pénal, il sera, si nécessaire, donné suite à cet avis au moyen des procédures appropriées. On peut notamment renvoyer, en la matière, aux procédures prévues aux articles 131, 136, 136bis, 136ter, 235bis, 235ter, 235quater du Code d’instruction criminelle ainsi qu’aux dispositions relatives à l’instruction d’audience.

On peut se demander quel est l’effet d’un avis remis par la CPVP au procureur du Roi au cours d’une information, étant donné que le Code d’instruction criminelle ne prévoit pas de procédure de purge durant cette phase.305 Dans le cadre d’une information, un tel avis pourra avoir pour conséquence que le ministère public classe l’affaire ou qu’il fasse effectuer des actes d’information supplémentaires, et, de toute façon, les documents et l’avis émanant d’une autorité de contrôle indépendante devront être annexés au dossier pour pouvoir être évalués dans le cadre de l’ensemble de l’affaire.

Lors de la mise en conformité de la LPVP avec le droit de la procédure pénale, l’insertion d’une sorte de procédure de purge pourrait être envisagée afi n de parer à ce problème spécifi que. D’autre part, cela permettrait de disposer d’une décision rendue en temps utile sur les données à caractère personnel, afi n de garantir leur uniformité.306 La détermination d’un moment-charnière Il y a lieu, par conséquent, d’établir une distinction entre les données qui font partie de banques de données d’autorités publiques, y compris des autorités policières et judiciaires, ou qui sont gérées, mises à disposition ou communiquées simplement au niveau des autorités policières ou d’autres autorités fournissant des informations, et les données qui sont utilisées dans le cadre d’un dossier pénal ou d’une procédure pénale.

En ce qui concerne la défi nition du régime d’exception relatif aux «données judiciaires», un certain nombre de balises ont déjà été évoquées ci-dessus. Finalement, le moment de l’apparition même de la fi nalité judiciaire semble crucial dans la recherche d’un moment-charnière, et le régime doit également pouvoir être appliqué au droit de la procédure pénale sociale Il faut préférer une solution pragmatique et mesurable.

On peut songer à cet égard au moment où l’autorité judiciaire est informée de la manière appropriée d’un crime ou d’un délit en application de l’article 29 du Code d’instruction criminelle, à l’ordre de mission ou à l’accord ou autorisation préalables émanant d’une autorité judiciaire, à la rédaction même du procès verbal. 305 Nous faisons ici abstraction de l’article 235ter du Code d’instruction criminelle relatif au contrôle de l’utilisation de méthodes particulières de recherche pendant l’information, dans la phase précédant celle où le ministère public peut procéder à une citation.

306 Sinon, si une affaire est classée, le risque existerait que des données dont l’exactitude ou la légitimité est, à juste titre, remise en question, restent dans des banques de données sans être modifi ées.

Dès que l’on a atteint le moment-charnière décrit cidessus, la nécessité s’impose d’une autre approche qui garantisse le respect de tous les droits fondamentaux qui peuvent être invoqués par toutes les parties concernées possibles. Le contrôle de la concordance des données à caractère personnel Dès lors que les données subissent une métamorphose au cours de leur migration vers le domaine pénal, il est également nécessaire de penser au feed back, et de veiller à ce que les données identiques qui sont traitées et utilisées dans des domaines différents restent uniformes.

Il convient donc de veiller en outre à ce que la décision prise par l’autorité judiciaire au sujet de ces données à caractère personnel produise un effet identique sur les données correspondantes enregistrées dans d’autres banques de données, afi n de préserver l’uniformité de ces données et par conséquent leur qualité. Appréciation des critères prévus dans la LPVP La vision développée dans la présente mercuriale ne fait en réalité que confi rmer qu’il revient au juge du fond – et, de manière générale, au juge répressif – de mettre en balance les différents droits fondamentaux concernés et de chercher un équilibre entre tous les intérêts présents.

Cela signifi e que les critères prévus dans la LPVP doivent, eux aussi, faire l’objet d’une appréciation, et que le principe de proportionnalité pourrait par exemple éventuellement être appliqué aux données produites. Eu égard aux contours incertains de la notion de «données à caractère personnel», qui est défi nie comme «toute information concernant une personne physique identifi ée ou identifi able», ce principe recouvre également le domaine des actes de recherche ou d’enquête, dans le cadre desquels certaines dispositions ponctuelles du

Code d’instruction criminelle peuvent éventuellement être appliquées.307 Les conditions générales de licéité des traitements de données à caractère personnel, telles que prévues dans la LPVP, restent également applicables, ce qui est d’ailleurs conforme à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme en matière de perquisitions, notamment, qui fait application de l’article 8 de la CEDH.308 307 Quelques exemples: les méthodes particulières de recherche que sont l’observation et l’infi ltration ne peuvent être utilisées que moyennant le respect de règles précises en matière de proportionnalité et de subsidiarité.

Plus l’observation est poussée, plus les infractions soupçonnées doivent être graves. Le recours à l’observation systématique – observation de plus de cinq jours consécutifs ou de plus de cinq jours non consécutifs répartis sur une période d’un mois – s’articule sur trois niveaux:

1° observation effectuée sans moyens techniques possible pour toutes les infractions (article 47sexies, § 2, alinéa 1er, du Code d’instruction criminelle).

2° observation effectuée à l’aide de moyens techniques uniquement possible pour les infractions de nature à entraîner un emprisonnement d’un an au moins (art. 47sexies, § 2, alinéa 2, du Code d’instruction criminelle).

3° observation effectuée à l’aide de moyens techniques afi n d’avoir une vue dans un domicile peut uniquement être autorisée par le juge d’instruction lorsqu’il existe des indices sérieux que les faits punissables constituent ou constitueraient une infraction visée à l’article 90ter, §§ 2 à 4, ou sont ou seraient commis dans le cadre d’une organisation criminelle visée à l’article 324bis du Code pénal (article 56bis, alinéa 2, du Code d’instruction criminelle).

La pénétration dans la maison afi n d’y installer des moyens techniques et le contrôle visuel discret font l’objet d’une réglementation distincte. La proportionnalité appliquée à l’infi ltration. L’infi ltration est défi nie comme étant le fait, pour un fonctionnaire de police, appelé infi ltrant, d’entretenir, sous une identité fi ctive, des relations durables avec une ou plusieurs personnes concernant lesquelles il existe des indices sérieux qu’elles commettent ou commettraient des infractions dans le cadre d’une organisation criminelle visée à l’article 324bis du Code pénal ou des crimes ou des délits visés à l’article 90ter, §§ 2 à 4.

Le recours à l’infi ltration doit donc toujours être lié à des infractions graves. 308 Cour eur. D.H., 25 février 2003; Roemen & Schmit c./ Luxembourg; Cour eur. D.H., 16 décembre 1992; Niemitz c./ Allemagne.

Lacunes de la réglementation belge en matière de droit pénal social Il ressort du volet consacré au droit pénal social que l’article 3, § 5, 3°, de la LPVP devra être exécuté le plus rapidement possible, outre les propositions de solution déjà formulées lors de l’examen du régime d’exception. La complexité de la législation et ses modifi cations successives ont manifestement contribué à ce que l’absence d’arrêté d’exécution passe inaperçue, de sorte que les services d’inspection se comportent toujours, jusqu’à ce jour, comme si le régime d’exception de l’article 3, § 5, 1° à 3°, leur était également applicable lors de l’exécution de leurs missions de police administrative, bien que cela ne soit en fait plus vrai et que cette interprétation soit, au minimum, très contestable.

Cela souligne à nouveau que des dispositions légales compliquées et modifi ées à plusieurs reprises peuvent être source de confusion et même mettre en question le caractère punissable «involontaire» des actes de nombreux fonctionnaires consciencieux.

E.H.R.M., 15 juillet 2003, Ernst t./ Belgique: n° 109 (Appréciation de la Cour – punt d; Nécessaire dans une société démocratique): cit: «En revanche, la Cour, rappelant qu’aucune infraction n’était reprochée aux requérants, se doit de constater que les différents mandats de perquisition étaient rédigés en termes larges….En effet le conseiller instructeur ordonna, le 23 juin 1995, la série des perquisitions «à l’effet d’y rechercher et d’y saisir tous les documents et objets utiles à l’instruction», sans aucune limitation.

Ces mandats de perquisition, qui ne donnaient aucune information sur l’instruction en cause, sur les lieux précis à visiter et sur les objets à saisir, octroyaient ainsi de larges pouvoirs aux enquêteurs. Un grand nombre d’objets, dont des disquettes informatiques et de disques durs des ordinateurs des requérants, furent effectivement saisis; le contenu de certains documents et supports magnétiques fut copié.

En outre, le Gouvernement admet que les requérants ne reçurent pas d’information sur les poursuites qui ont rendu l’opération nécessaire. Ils ont ainsi été laissés dans l’ignorance quant aux motifs concrets des perquisitions effectuées chez eux.»

EHRM, 9 décembre 2004, Van Rossem t./ Belgique : Appréciation en punt 45: cit.: «D’après la Cour, un mandat de perquisition doit être assorti de certaines limites pour que l’ingérence qu’il autorise dans les droit garantis par l’article 8, et en particulier le droit au respect du domicile, ne soit pas potentiellement illimitée et, partant, disproportionnée. Par conséquent, un mandat de perquisition doit comporter des mentions minimales permettant qu’un contrôle s’exerce sur le respect, par les agent qui l’ont executé, du champ d’investigation qu’il détermine»

ÉPILOGUE

Étant donné que l’application stricte de la LPVP, telle qu’elle est formulée actuellement et mise en oeuvre par l’arrêté royal du 13 février 2001, peut conduire à une violation des droits de la défense et du principe d’égalité, il semble indiqué de modifi er cette législation et cette réglementation de manière à permettre une articulation correcte entre ce domaine et le droit de la procédure pénale et, dans une phase ultérieure, à pouvoir évaluer ces deux domaines en fonction du troisième volet qui concernera la publicité de l’administration.

Il ne se recommande pas, en effet, de laisser se développer une législation et une réglementation inapplicables sans réagir. Par ailleurs, le fait que la LPVP soit actuellement appliquée de manière moins «extensive» que ne l’exigerait sa formulation n’importe guère. En effet, l’évolution au niveau européen montre que la législation belge sera mise sous pression et que la vision européenne est plus attentive à l’indépendance de fonctionnement des autorités judiciaires, une indépendance qui est précisément garante du respect des droits de toutes les parties concernées.

Il faut qu’il y ait une vision claire et un texte de loi univoque qui soient acceptables tant au niveau national qu’au niveau international. Cette vision a nécessairement pour conséquence que si la CPVP constate une irrégularité en ce qui concerne les données à caractère personnel stockées dans des bases de données, qui se répercute dans un dossier répressif, et estime qu’il y a lieu de supprimer ou d’effacer ces données des bases de données, ou de les rectifi er, elle doit en informer l’autorité judiciaire compétente.309 La compétence de la CPVP serait dès lors consultative.

Dans le cadre de la procédure pénale, il 309 Doc. Parl., Chambre, DOC 51 1645/001, instituant le système d’information Phenix, modifi ant l’article 610 du Code judiciaire, p. 21 e.s.: On peut, par exemple, évoquer l’organisation des compétences du comité de surveillance de Phenix, et en particulier le traitement des plaintes: «À côté de cette compétence d’avis, il(le comité de surveillance) connaît également des plaintes relatives aux infractions à la présente loi et à la future loi relative à la procédure par voie électronique.

Cette compétence est limitée dans son champ d’application par celle de la Commission de la protection de la vie privée elle-même, qui connaît des plaintes touchant les autres domaines de la protection de la vie privée. Cette compétence est également limitée dans sa portée: le traitement des plaintes ne peut déboucher que sur un avis ou un procès-verbal de conciliation.

Conformément à l’article 32, § 2, de la loi du 8 décembre 1992, le comité de surveillance qui constate une infraction à la loi, dénonce cette infraction au parquet qui la traite conformément aux dispositions du Code d’instruction criminelle...».

serait alors donné suite à cet avis de manière appropriée et statué en toute indépendance. Il s’impose dès lors, de toute façon, d’adapter la LPVP de sorte qu’on ne puisse plus appliquer au domaine de la procédure pénale et du dossier répressif l’élaboration et la défi nition, incohérentes par rapport au droit de la procédure pénale, du régime d’exception prévu à l’article 3, § 5, avec renvoi aux articles 9, 10 et 12, ni les procédures prévues aux articles 13 et 14, qui sont contraires au droit de la procédure pénale et qui sont inconciliables avec le principe d’égalité.

Cela revient ni plus ni moins à mettre fi n à un mariage blanc en élaborant une réglementation permettant un bon divorce blanc. Il convient en outre d’élaborer une réglementation pour la conservation de la concordance de données qui sont stockées à divers endroits. Afi n de préserver une uniformité de vision, il était nécessaire de réunir dans un seul et même document à la fois le volet général et le volet traitant du droit pénal social.

À l’avenir, le traitement de données à caractère personnel sera utilisé encore davantage qu’aujourd’hui pour étayer les preuves au pénal, voire même pour devenir une preuve en tant que telle. Demain, le citoyen sera encore davantage laminé par des données, à toutes sortes de niveaux et provenant de toutes sortes de banques de données, et confronté au fait que son conseil ne disposera pas de moyens de défense équivalents.

La protection de l’individu à l’égard du traitement de ses données à caractère personnel, les modalités de contrôle et la valeur de ces données revêtent donc une importance extrême, voir cruciale pour le droit de la procédure pénale de demain. Le principe de la proportionnalité semble encore promis à une meilleur avenir ! Par ailleurs, la confrontation avec le droit à la protection à l’égard du traitement de données à caractère personnel et les travaux relatifs à la proposition de décisioncadre peuvent fournir un certain nombre d’éléments, qui pourraient, à l’avenir, être pris en considération dans un nouveau Code du droit de la procédure pénale.

Lors de la mise en œuvre de l’obligation de transmettre des informations faite au responsable du traitement, ou du droit d’accès pour la personne concernée, l’exception relative à la recherche et à l’enquête et la poursuite d’infractions continuent certes à s’appliquer, mais on constate une évolution en ce sens que

l’exception invoquée est confrontée aux intérêts légitimes de la personne concernée, la limitation devant obligatoirement être justifi ée et proportionnelle. Ainsi, le principe, qui nous est si familier, du secret de l’information et de l’instruction judiciaire est compromis. A l’avenir, on pourrait envisager de limiter ce secret au temps nécessaire pour poser certains actes importants d’instruction ou d’information et pour éviter d’obstruer l’enquête.

Cela pourrait se faire en obligeant le magistrat à motiver concrètement la nécessité de maintenir le secret de l’instruction ou de l’information, et en conférant une durée de validité déterminée à cette décision, cette durée pouvant être prolongée. En même temps, de nombreuses procédures intermédiaires pourraient s’avérer ne plus être nécessaires, étant donné la suppression du secret, et on pourrait envisager une intervention ou un rôle plus actif des parties.

Une augmentation des droits et une diminution des procédures profi teraient vraiment à notre vie privée! Y

LIÉGEOIS

Anvers, le 4 septembre 2007 M.

C. De Vel

Premier président de la Cour d’appel d’Anvers Monsieur le Premier Président, Objet: Évaluation de la loi Votre lettre du 17 juillet 2007 – réf.: 156/2007 En ce qui concerne la législation dont l’application a plusieurs fois donné lieu à des difficultés dans le domaine de compétences de la deuxième chambre de notre Cour, je me permets de renvoyer à l’article 8 de la loi sur le contrat d’assurance terrestre: «Nonobstant toute convention contraire, l’assureur ne peut être tenu de fournir sa garantie à l’égard de quiconque a causé intentionnellement le sinistre. L’assureur répond des sinistres causés par la faute, même lourde, du preneur d’assurance, de l’assuré ou du bénéfi ciaire.Toutefois, l’assureur peut s’exonérer de ses obligations pour les cas de faute lourde déterminés expressément et limitativement dans le contrat. Le Roi peut établir une liste limitative des faits qui ne peuvent être qualifi és de faute lourde.» La difficulté réside dans l’évaluation de la faute lourde. La faute lourde/grave était autrefois, comme la faute intentionnelle, exclue de toute couverture (article 16 de la loi du 11 juin 1874). Le législateur a bien compris que la distinction1, en matière d’assurance, entre la faute intentionnelle et la faute grave (qualifi ée d’imprudence indiquant que l’auteur était ou devait être conscient que son comportement entraînait une aggravation du risque à l’égard des attentes du contrat2) justifi ait néanmoins une différence en matière de sanction. Les assureurs ont estimé que l’article 8 de la loi sur le contrat d’assurance terrestre les obligeait à couvrir la faute lourde en règle générale mais que le législateur Cass., 25 septembre 1959, Arr. Cass., 1960,88.

M. Fontaine, Verzekeringsrecht, Brussel, 1999, nr. 316.

leur permettait par ailleurs d’y renoncer dans une clause libératoire conventionnelle. La marge de manœuvre des assurances a été limitée en prévoyant que ceux-ci ne peuvent se libérer de leurs obligations qu’en mentionnant «expressément et limitativement», dans la police, les cas dans lesquels ils souhaitent se libérer. De telles clauses fi gurent dans de nombreuses polices. À l’intérieur de cet espace limité, l’assureur dispose cependant encore de très nombreuses possibilités en termes de formulation d’une clause libératoire de ce type, de sorte que l’on observe une tendance à défi nir la faute lourde de manière à donner l’impression qu’il s’agit d’une défi nition expresse et limitative, alors qu’en fait, toute faute lourde est exclue.

L’intention du législateur était toutefois de n’exclure que certains cas de faute lourde (à déterminer expressément et limitativement). Les assurés contestent toujours la validité de ces clauses. L’argument de la défense est évident: la clause invoquée ne défi nit pas (suffisamment) expressément et limitativement les cas d’exclusion de la couverture en cas de faute lourde; la défi nition se limite à paraphraser la notion de faute lourde3.

Par suite du plan de la terminologie utilisée dans la loi, le juge dispose d’un large pouvoir de contrôle, qui ne favorise pas toujours l’unanimité de la jurisprudence. Les formulations du type «manquement grave», «violation des prescriptions élémentaires de sécurité», «incapacité professionnelle manifeste», «violation des règles de l’art», «acte téméraire indéniable» sont généralement qualifi ées de défi nitions trop générales de la notion de faute lourde et ne sont rien d’autre que la défi nition proprement dite de cette notion.

Accepter de telles défi nitions reviendrait à exclure une nouvelle fois, comme c’était le cas précédemment, la faute lourde de l’assurance, et irait ainsi à l’encontre de la volonté du législateur. Néanmoins, ce serait tout autant aller à l’encontre de la volonté du législateur que de considérer que l’exigence légale d’une défi nition «expresse et limitative» de la faute lourde n’est remplie que si le sinistre est mentionné concrètement dans la police.

Cette approche vide également la loi de sa substance, dans la mesure où, dans ce cas, l’assureur est en fait privé de la possibilité de prévoir conventionnellement l’exclusion des cas de faute lourde. Une défi nition insérée dans une police peut-elle toutefois être à ce point précise qu’elle L. Schuermans, Grondslagen van het Belgisch verzekeringsrecht, 2001, n° 729.

représente non pas une catégorie de sinistre, mais bien un sinistre déterminé? Cette difficulté n’a pas échappé au législateur. Lors des travaux parlementaires, d’aucuns craignaient que les assureurs procèdent à une énumération interminable de cas concrets de faute lourde qu’ils souhaitaient exclure. C’est la raison pour laquelle le législateur a donné au Roi la possibilité de dresser une liste de faits pouvant être qualifi és de faute lourde dans les contrats d’assurance.

Cette liste n’a cependant jamais vu le jour. C’est en raison de ce vide que les parties concernées s’opposent sur la question de savoir si la défi nition fi - gurant dans la clause libératoire en cas de faute lourde est formulée ou non expressément et limitativement et que la jurisprudence éprouve les pires difficultés à être unanime, a fortiori en raison de l’inventivité avec laquelle les clauses de la police sont parfois libellées.

Avec l’expression de ma considération distinguée, Fr. Peeters Président de la 2e Chambre COUR D’APPEL D’ANVERS, PREMIÈRE CHAMBRE Objet: règles de droit/dispositions législatives donnant lieu à des difficultés particulières dans la pratique 1. Constatations Dans pratiquement chaque dossier, la Cour est confrontée à la question complexe de la portée et de l’étendue précise de sa mission en tant que juge.

Dans quasi chaque dossier, la partie demanderesse n’utilise pas tous les fondements juridiques applicables au litige ou la partie défenderesse ne fait pas valoir tous les moyens de défense légalement disponibles. Constamment, la question se pose de savoir si la Cour doit/peut, d’office, venir en aide à la partie demanderesse ou à la partie défenderesse, et, dans l’affirmative, dans quelle mesure et à quelles conditions elle doit/peut le faire.

Le résultat fi nal est souvent que, selon la façon dont les parties sont assistées juridiquement, des règles de droit divergentes sont appliquées à des litiges identiques. C’est ainsi que se crée une situation hybride caractérisée par une distinction entre le droit en vigueur applicable

à un litige bien déterminé et le droit que la Cour peut appliquer à un litige concret. Un nombre considérable d’arrêts de cassation, qui annulent des arrêts de la Cour, résultent du fait que la Cour s’approprie sa mission de manière incorrecte. Dans un nombre de cas à ne pas sous-estimer, dans lesquels la Cour a agi d’office dans le sens visé ci-dessus, les arrêts de notre Cour sont annulés par la Cour de cassation, soit parce que la Cour a statué ultra petita, soit parce que la cause de la demande a été modifi ée, soit parce qu’une constatation a été soulevée indépendamment de la volonté des parties, soit parce que les droits de la défense des parties ont été violés.

Le fl ou qui entoure la portée et l’étendue précise de la mission de la Cour en tant que juge entraîne très souvent, au minimum, un retard considérable dans le traitement de l’affaire. Chaque fois qu’un fondement juridique ou un moyen de défense est soulevé d’office, la Cour s’estime tenue d’ordonner une réouverture des débats afi n de permettre aux parties de prendre position. Presque toujours, la réouverture des débats pour ce motif ne fait que ralentir inutilement le traitement du litige et accroître la charge de travail de la Cour (qui doit consacrer une deuxième fois du temps et de l’énergie à la même affaire, sans aucune plus-value).

2. Cause Le point de départ de la problématique est le «principe dispositif» qui est considéré comme un principe général de droit (p.ex. Cass. 5 octobre 1984, Arr. Cass., 1984-85, 212) et qui est la conséquence du caractère accusatoire de la procédure civile. Le principe dispositif implique que les parties défi - nissent les limites du litige dans lesquelles le juge doit statuer et qu’elles déterminent librement les parties au procès.

Ce principe interdit au juge de se prononcer sur des choses non demandées, d’élever, en dehors de la volonté des parties, une contestation qui n’est pas d’ordre public et d’appeler des tiers d’office au procès. Le principe dispositif n’empêche toutefois pas que le juge soit tenu de trancher le litige qui lui est soumis, conformément aux règles de droit qui lui sont applicables. Récemment encore, la Cour de cassation statuait à cet égard que «le juge est tenu d’examiner la nature

juridique des faits invoqués par les parties et, quelle que soit la qualifi cation que celles-ci leur ont donnée, peut suppléer d’office aux motifs invoqués devant lui, dès lors qu’il n’élève aucune contestation dont les parties ont exclu l’existence (par voie de conclusions), qu’il se fonde uniquement sur des faits régulièrement soumis à son appréciation et qu’il ne modifi e ni l’objet ni la cause de la demande, … tout en respectant le droit de la défense» (p.ex.

Cass. 12 janvier 2006, Cass. 14 avril 2005). Le problème est qu’il n’y a pas d’unanimité en ce qui concerne les différentes composantes de la mission du juge. Qu’y a-t-il lieu d’entendre par «cause» de la demande? S’agit-il des faits en tant que tels, ou des faits juridiquement qualifi és? Et de quels faits? Uniquement de ceux qui sont invoqués dans l’acte introductif d’instance, ou de tous les faits tels qu’ils apparaissent dans le dossier soumis au juge? S’agit-il des faits invoqués particulièrement à l’appui de la demande introduite, ou également des faits qui ne sont évoqués qu’indirectement? Qu’y a-t-il lieu d’entendre par «objet» de la demande? S’agit-il de ce qui est réclamé par la partie demanderesse, tel qu’elle l’a elle-même juridiquement qualifi é? Ou s’agit-il de ce que la partie demanderesse cherche, en fait, à atteindre sur le plan économique ou social? Quand les parties ont-elles «exclu une contestation (par voie de conclusions)»? Suffit-il qu’elles aient, dans leurs conclusions, gardé le silence sur une règle de droit (pas d’ordre public) applicable à la contestation pour en déduire qu’elles ont exclu l’application de cette règle de droit? Ou les parties doivent-elles, au contraire, avoir exclu «expressément» l’application d’une telle règle de droit? Quand le «droit de défense» d’une partie est-il méconnu? Les droits de la défense d’une partie peuvent-ils être violés lorsque le juge ne fait rien d’autre ou rien de plus qu’utiliser d’office la règle de droit applicable au litige, que nul n’est censé ignorer et qui ne peut donc surprendre personne? En guise d’illustration de la complexité de la matière, voir: FETTWEIS, A., Le rôle actif du juge balisé par le principe dispositif et le respect des droits de la défense, in

X, Au-delà de la loi? Actualités et évolutions des principes généraux du droit, 2006, 127-159.

3. Proposition de solution L’instauration d’une défi nition légale claire et précise de la mission du juge, fondée sur une défi nition précise des composantes, telles qu’elles découlent de la jurisprudence de cassation précitée. Les composantes dont question peuvent être défi nies comme suit: – La cause de la demande = l’ensemble des faits tels qu’ils ressortent du dossier soumis au juge, quelle que soit la qualifi cation juridique que leur donnent les parties. – L’objet de la demande = le résultat factuel, économique ou social qu’entend obtenir la partie demanderesse, quelle que soit la qualifi cation juridique que lui donnent les parties. – Le juge doit utiliser la règle de droit (pas invoquée par les parties, mais) applicable au litige, aussi celle qui n’est pas d’ordre public, sauf • lorsque la loi même interdit l’utilisation d’office par le juge (p. ex. l’article 2223 du Code civil en matière de prescription); • si les parties ont exclu expressément l’application de cette règle de droit (ce qui n’est possible que vis-à-vis de règles de droit qui ne sont pas d’ordre public). – L’utilisation d’office d’une règle de droit applicable au litige dans les cas où celle-ci est autorisée ne peut constituer une violation des droits de la défense, de sorte qu’une réouverture des débats pour cette raison n’est pas obligatoire, mais est seulement possible (lorsque le juge le juge utile).

4. Justifi cation La solution proposée simplifi e la tâche du juge. Désormais, le juge doit, en principe, connaître encore d’un seul droit et l’appliquer, à savoir celui qui est applicable au litige en vertu de la loi. La sécurité juridique est assurée. L’application des mêmes règles juridiques permet de résoudre des litiges analogues. Pour la même raison, les magistrats diront un droit plus équitable (parce que plus uniforme).

En évitant de nombreuses, et souvent inutiles, réouvertures de débats, on accélère le règlement du litige.

L’utilisation des voies de recours (surtout les pourvois en cassation) diminuera. La solution s’inscrit dans le cadre du concept de «juge actif», qui a récemment reçu un fondement légal, du moins en ce qui concerne la mise en état de l’affaire (loi du 26 avril 2007 modifi ant le Code judiciaire en vue de lutter contre l’arriéré judiciaire) et l’expertise (loi du 15 mai 2007 modifi ant le Code judiciaire en ce qui concerne l’expertise et rétablissant l’article 509quater du Code pénal). Anvers, le 5 septembre 2007 Cour du travail d’Anvers Cabinet de la première présidente M.

Y. Liégeois, Procureur général près la cour d’appel et la Cour du travail d’Anvers Monsieur le Procureur général, Objet: loi du 25 avril 2007 instaurant un Comité parlementaire chargé du suivi législatif: dispositions légales ayant suscité des problèmes particuliers Suite à vos lettres des 16 juillet et 7 septembre 2007, je me suis informée auprès de mes collègues afi n de savoir quelles lois leur ont posé des problèmes particuliers lors du traitement de dossiers.

Ce point fi gurait également à l’ordre du jour d’une récente réunion de travail de notre cour. Voici notre réponse conjointe: Une quantité innombrable de lois et d’articles de lois, qu’il serait fastidieux d’énumérer, ont posé des problèmes en termes d’imprécisions, de contradictions, etc. J’en citerai deux à titre d’exemple: – la récente loi relative aux relations de travail: voir les critiques formulées à cet égard lors des diverses journées d’études.

L’avis du Conseil d’État n’a d’ailleurs pas été suivi; – la législation relative à l’intégration sociale des handicapés: elle est très mal conçue et pose donc régulièrement problème. Sur le plan linguistique également, de nombreuses lois laissent à désirer. À titre d’exemple, je renvoie à la loi du 26 avril 2007 modifi ant le Code judiciaire en vue de lutter contre

l’arriéré judiciaire (Moniteur belge du 12 juin 2007), dont le texte néerlandais n’est manifestement qu’une (piètre) traduction de la version originale française. Cette loi, qui a été examinée au pas de charge au Parlement, témoigne, elle aussi, de cette médiocrité comme, une fois encore, cela a été dénoncé lors de diverses journées d’étude (voir notamment à cet égard jden van de gerechtelijke achterstand doorgelicht», P.

Taelman et P. Van Orshoven, issu des journées d’étude des 12 et 13 septembre 2007 organisées respectivement à Louvain et à Anvers). Si le législateur suivait les avis souvent très approfondis du Conseil d’État, de nombreux problèmes pourraient déjà être évités. Veuillez agréer, Monsieur le procureur général, l’assurance de ma considération distinguée. Béatrice Homans, première présidente

Amendements sur la proposition de loi Laloy-Leduc relative aux adaptations de la législation ADN (loi du 22 mars 1999 relative à la procédure d’identifi cation par analyse ADN en matière pénale) Article 2 Remplacer cet article par la disposition suivante: L’article 44ter du Code d’instruction criminelle est remplacé par la disposition suivante: «Art. 44ter. — § 1er. L’analyse ADN de comparaison au sens du présent code vise uniquement à comparer des profi ls ADN d’échantillons de cellules humaines découverts ou prélevés afi n de pouvoir identifi er directement ou indirectement des personnes concernées par une infraction.

Cette analyse de comparaison ne peut porter que sur des segments d’ADN non codants. § 2. Le procureur du Roi peut, par décision motivée, désigner un expert attaché à un laboratoire agréé par le Roi pour dresser un profi l ADN de traces découvertes de cellules humaines. L’expert veille à préserver un échantillon de traces de cellules humaines suffisant pour permettre une contre-expertise. Si cela s’avère impossible, il en fait état dans son rapport.

L’expert présente un rapport motivé sur l’exécution de sa mission. § 3. Le procureur du Roi peut, pour autant que la mesure s’inscrive utilement dans le cadre de l’information judiciaire, demander l’autorisation de prélever une quantité de sang, de muqueuse de la joue ou de bulbe pileux sur une personne majeure contre laquelle il existe des indices sérieux d’implication dans la commission des faits dont le procureur du Roi est saisi ou dans la commission de faits similaires.

L’accord de la personne impliquée sur laquelle un prélèvement est demandé ne pourra être valablement donné que si le procureur du Roi l’a préalablement informée:

1° des circonstances de l’affaire dans le cadre de laquelle le prélèvement est demandé;

2° de l’existence d’indices sérieux de son implication dans la commission des faits dans le cadre desquels le prélèvement est demandé ou dans la commission de faits similaires;

3° de la communication à l’INCC du profi l ADN dégagé à partir du prélèvement;

4° de l’enregistrement de son profi l ADN dans la banque de données «criminalistique» tenue par l’INCC;

5° moyennant la rédaction d’un réquisitoire motivé, de la comparaison de son profi l ADN avec les profi ls ADN contenus dans la banque de données «criminalistique», tenue par l’INCC ainsi que le cas échéant avec les profi ls ADN des traces de cellules humaines découvertes dans le cadre de l’affaire où le prélèvement est demandé. Il est fait mention de ces informations dans l’accord écrit de l’intéressé. § 4.

En outre, si au moins une trace probable de cellules humaines a été découverte et recueillie dans le cadre de l’affaire dont il est saisi, le procureur du Roi peut, pour autant que la mesure s’inscrive utilement dans le cadre de l’information judiciaire, demander à toute autre personne majeure l’autorisation de procéder à un tel prélèvement à la seule fi n de pouvoir procéder à une comparaison de son profi l ADN avec les profi ls le cadre de l’affaire.

Dans cette hypothèse, l’accord de la personne concernée sur laquelle un prélèvement est demandé ne pourra être valablement donné que si le procureur du Roi l’a préalablement informée des circonstances de l’affaire et de la possibilité, moyennant la rédaction d’un réquisitoire motivé, de comparaison de son profi l ADN avec les profi ls ADN des traces de cellules humaines découvertes dans le cadre de l’affaire dans laquelle le prélèvement est demandé. § 5.

Le procureur du Roi requiert un officier de police judiciaire, officier auxiliaire du procureur du Roi, ou un médecin pour un frottis buccal ou un prélèvement de bulbes pileux. Pour effectuer un prélèvement de sang, il ne peut requérir qu’un médecin. L’officier de police judiciaire, officier auxiliaire du procureur du Roi, dresse procès-verbal de l’opération de prélèvement. Le procureur du Roi désigne par réquisitoire séparé et motivé un expert attaché à un laboratoire agréé par le Roi pour établir le profi l ADN de l’échantillon prélevé et, le cas échéant, effectuer une analyse ADN de comparaison avec les profi ls ADN des traces de cellules humaines découvertes dans le cadre de l’affaire où le prélèvement a été demandé.

L’expert transmet son rapport dans les nonante jours de la réception de la requête du procureur du Roi. Le procureur du Roi peut toutefois accorder un délai d’analyse supplémentaire sur demande motivée de l’expert. § 6. Le résultat de l’analyse ADN de comparaison entre un profi l ADN d’un échantillon prélevé et les profi ls ADN des traces de cellules humaines découvertes est, conformément aux modalités fi xées par le Roi, porté à la connaissance de la personne concernée.

Cette dernière peut, dans un délai de quinze jours à compter de la notifi cation, requérir du procureur du Roi qu’il fasse procéder à une contre-expertise par un expert désigné par l’intéressé et attaché à un laboratoire agréé par le Roi. L’expert remet un rapport motivé au procureur du Roi qui en informe l’intéressé conformément aux modalités fi xées par le Roi. La contre-expertise s’effectue sur la base d’un nouvel échantillon de cellules humaines prélevé sur l’intéressé et sur la base de la partie de la trace de cellules humaines qui n’a pas été utilisée lors de la première expertise.

Si le rapport relatif à la première expertise révèle que la quantité de traces de cellules humaines découvertes est insuffisante pour dresser un nouveau profi l ADN, la contre-expertise s’effectue sur la base d’un nouvel échantillon de cellules humaines prélevé sur l’intéressé et sur la base du profi l ADN de la trace découverte établi par le premier expert. Les frais de la contre-expertise, qui sont limités au montant fi xé par arrêté royal délibéré en Conseil des ministres, sont à charge de la personne qui a demandé la contre-expertise.

Si la contre-expertise ne confi rme pas le résultat de la première analyse, le montant avancé par l’intéressé lui est remboursé par l’État. L’expert détruit l’échantillon de cellules prélevé dès qu’il est informé par le ministère public soit de l’absence d’une contre-expertise, soit du fait que le résultat de la contre-expertise a été porté à la connaissance de l’intéressé. Dans le mois suivant cette communication par le ministère public, l’expert informe ce dernier que l’échantillon de cellules prélevé a été détruit. § 7.

Le résultat de la comparaison au profi l ADN d’un échantillon prélevé avec les profi ls ADN contenus dans la banque de données «criminalistique» tenue par l’INCC est conformément aux modalités fi xées par le Roi porté

à la connaissance de la personne concernée. Cette dernière peut, dans un délai de quinze jours à compter de la notifi cation, requérir le procureur du Roi qu’il fasse établir son profi l ADN par un expert désigné par elle et attaché à un laboratoire agréé par le Roi et ce, sur base d’un nouvel échantillon de cellules humaines prélevées. Dans l’hypothèse où serait dégagé un profi l ADN différent de celui établi par la première analyse ADN, le procureur du Roi fait procéder à une nouvelle comparaison sur base de ce nouveau profi l. § 8.

Les profi ls ADN obtenus conformément aux paragraphes 2 et 3 du présent article, ainsi que les données concernant ces profi ls ADN, énumérés ci-après sont communiqués sur l’ordre du ministère public à l’Institut national de Criminalistique et de Criminologie afi n d’y être conservés et traités. Ces données sont:

1° le numéro de notice du dossier répressif;

2° le nom du magistrat chargé du dossier répressif;

3° les coordonnées du laboratoire qui a établi le profi l ADN, ainsi que le numéro de dossier;

4° la nature biologique de la trace;

5° le sexe de la personne dont provient la trace;

6° le cas échéant, le numéro de code attribué par le magistrat et permettant de relier le profi l ADN au nom de la personne concernée.

Art. 3

L’article 90undecies du Code d’instruction criminelle est remplacé par la disposition suivante: «Article 90undecies — § 1er. Sans préjudice de l’application de l’article 56, § 1er, alinéa 3, du présent Code, si le fait pour lequel il est saisi constitue une infraction punie d’une peine maximale de cinq ans d’emprisonnement ou d’une peine plus lourde, le juge d’instruction peut pour autant que la mesure s’inscrive utilement dans le cadre de l’instruction judiciaire ordonner le prélèvement d’une quantité de sang, de muqueuse de la joue ou de bulbe pileux sur une personne contre laquelle il existe des faits dont il est saisi ou dans la commission de faits similaires.

L’accord de l’intéressé n’est pas requis pour l’exécution de la mesure. Cette mesure fait préalablement l’objet d’une ordonnance motivée du juge d’instruction qu’il communique au procureur du Roi. Dans son ordonnance le juge d’instruction indique l’existence des indices sérieux visés au premier alinéa du présent paragraphe et la nécessité de comparer le profi l ADN de la personne concernée avec les profi ls ADN contenus dans la banque de donnée «criminalistique» tenue par l’INCC ou, le cas échéant, avec les profi ls ADN des traces de cellules humaines découvertes dans le cadre de l’affaire dont le juge d’instruction est saisi.

Avant d’ordonner un prélèvement, le juge d’instruction entend la personne qui doit en faire l’objet et l’informe: laquelle le prélèvement est ordonné; dans la commission des faits dans le cadre desquels le prélèvement est ordonné ou dans la commission de que de données «criminalistiques» tenue par l’INCC; contenus dans la banque de données «criminalistique» tenue par l’INCC ainsi que le cas échéant, avec les profi ls Les motifs de l’éventuel refus de prélèvement ou l’accord de l’intéressé à cette mesure sont actés dans le procès-verbal du juge d’instruction. § 2.

Le juge d’instruction peut par décision motivée échantillon de traces de cellules humaines suffisant pour permettre une contre-expertise. Si cela s’avère impossible, il en fait état dans son rapport. L’expert présente un rapport motivé sur l’exécution de sa mission. § 3. Sans préjudice de l’application de l’article 56, § 1er, alinéa 3, du présent Code, si au moins une trace

probable de cellules humaines a été découverte et recueillie dans le cadre de l’affaire dont il est saisi, le juge d’instruction peut, pour autant que la mesure s’inscrive utilement dans le cadre de l’instruction judiciaire, ordonner un tel prélèvement sur toute autre personne à la seule fi n de pouvoir procéder à une comparaison de son profi l ADN avec les profi ls ADN des traces de cellules humaines découvertes dans le cadre de l’affaire.

Un tel prélèvement ne peut être ordonné que si les faits pour lesquels le juge d’instruction est saisi constituent une infraction punissable d’un peine maximale de cinq ans d’emprisonnement ou d’une peine plus lourde. Dans son ordonnance le juge d’instruction indique les raisons de la nécessité de comparer le profi l ADN de la personne concernée avec les profi ls ADN des traces de cellules humaines découvertes dans le cadre de l’affaire dont il est saisi.

Avant d’ordonner le prélèvement, le juge d’instruction entend la personne qui doit en faire l’objet et l’informe des circonstances de l’affaire et de la possibilité moyennant la rédaction d’une ordonnance motivée, de comparaison de son profi l ADN avec les profi ls ADN des traces de dans laquelle le prélèvement est ordonné. l’accord à cette mesure de la personne concernée sont actés dans le procès-verbal du juge d’instruction. § 4.

Le juge d’instruction requiert un officier de police judiciaire, officier auxiliaire du procureur du Roi ou un médecin pour le frottis buccal ou le prélèvement de La personne chargée du prélèvement d’échantillon en prélève une quantité suffisante pour permettre une contre-expertise.

L’officier de police judiciaire, officier auxiliaire du procureur du Roi dresse un procès-verbal de l’opération Si la mesure doit être exécutée sous la contrainte physique, celle-ci est exercée par des fonctionnaires de police sous l’ordre de l’officier de police judiciaire. Dans ce cas, le prélèvement de sang est interdit. Le juge d’instruction désigne un expert attaché à un laboratoire agréé par le Roi pour établir le profi l ADN de l’échantillon prélevé et le cas échéant, effectuer une analyse ADN de comparaison avec les profi ls ADN des traces de cellules humaines découvertes dans le cadre de l’affaire dans laquelle le prélèvement a été ordonné. de la réception de la requête du juge d’instruction.

Celui-ci peut toutefois accorder un délai d’analyse supplémentaire sur demande motivée de l’expert. § 5. Les résultats de l’analyse ADN de comparaison ADN des traces de cellules humaines découvertes sont, conformément aux modalités fi xées par le Roi, portés à la notifi cation, requérir du juge d’instruction qu’il fasse par l’intéressé attaché à un laboratoire agréé par le Roi. L’expert présente un rapport motivé au juge d’instruction échantillon de cellules humaines prélevé sur l’intéressé et sur la base de la partie de la trace de cellules humaines qui n’a pas été utilisée lors de la première expertise. la quantité de traces de cellules humaines découverte montant fi xé par un arrêté royal délibéré en Conseil des

§ 6. Le résultat de la comparaison du profi l ADN d’un est, conformément aux modalités fi xées par le Roi, porté à la connaissance de la personne concernée. Cette dernière peut, dans un délai de quinze jours à compter de la notifi cation, requérir le procureur du Roi qu’il fasse établir son profi l ADN par un expert désigné par elle et attaché à un laboratoire agréé par le Roi et ce, sur base d’un nouvel échantillon de cellules humaines prélevées. § 7.

Les profi ls ADN obtenus conformément aux §§ 1 eret 2 du présent article, ainsi que les données concernant ces profi ls ADN, énumérés ci-après, sont communiqués sur l’ordre du juge d’instruction à l’INCC afi n d’y magistrat après concertation avec le procureur du Roi et permettant de relier le profi l ADN au nom de la personne concernée.».

Art. 4

À l’article 4 de la loi du 22 mars 1999 relative à la procédure d’identifi cation par analyse ADN en matière pénale sont apportées les modifi cations suivantes:

1° Le § 1er, alinéa 2, est remplacé par la disposition suivante: «Cette banque de données contient les profi ls ADN de traces découvertes de cellules humaines, les profi ls ADN d’échantillons prélevés obtenus conformément aux articles 44ter, § 3, et 90undecies, § 1er, ainsi que les données énumérées aux articles 44ter, § 8, et 90undecies, § 7, du code d’instruction criminelle, au § 3, alinéa 4, du présent article et à l’article 5, § 4, alinéa 4, de la présente loi».

2° Le § 3, alinéa 1er, est remplacé par la disposition «Le ministère public ou le juge d’instruction selon le cas ordonnera par décision motivée à un expert attaché à l’INCC d’enregistrer dans la banque de données «criminalistique» les profi ls ADN et les données visées au § 1er, alinéa 2, du présent article et de les comparer avec les données contenues dans cette banque de données».

3° Le § 4 est remplacé par la disposition suivante: «Les profi ls ADN de traces découvertes de cellules humaines et les données y relatives visées au présent article sont effacées automatiquement de la banque de données «criminalistique» 30 ans après leur enregistrement. Les profi ls ADN d’échantillons prélevés et les données y relatives visées au présent article sont effacées sur ordre du ministère public dès qu’une décision judiciaire coulée en force de chose jugée est intervenue dans le dossier pour lequel le profi l ADN a été obtenu».

Art. 5

Remplacer cet article par les dispositions suivantes: À l’article 5 de la même loi sont apportées les modifi cations suivantes:

1° Au § 1er, alinéa 2, insérer les mots «à une peine de travail» entre les mots «condamnés défi nitivement» et les mots «ou à une peine d’emprisonnement»;

2° Au § 1er, alinéa 3, le 2°, est supprimé;

3° Dans le même alinéa, les 3° à 5°, sont renumérotés en 2° à 4°;

4° Dans le même alinéa, un 5° est inséré, rédigé «5° aux articles 417ter et 417quater du même Code»; 5°. Dans le même alinéa, un 5°bis est inséré, rédigé comme suit: «5bis° aux articles 428 et 429 du même 6° dans le même alinéa, 6°, les mots «438 du même Code» sont remplacés par les mots «434 du même Code, pour autant que cette infraction soit couplée à l’infraction prévue à l’article 417bis du même Code au préjudice de la même personne»;

7° Au § 1er, un nouvel alinéa, rédigé comme suit, est inséré entre les alinéas 3 et 4: «La tentative à commettre une des infractions visées à l’alinéa précédent donne également lieu à un enregistrement dans la banque de données.» 8° Au § 2, entre les alinéas 2 et 3, est inséré un nouvel alinéa libellé comme suit: «L’intéressé est également informé de ce que son profi l ADN pourra être communiqué à des organismes étrangers ayant des compétences similaires à celles de l’INCC».

9° Le § 5 est remplacé par la disposition suivante: «Les données de la banque de données «condamnés» sont effacées sur ordre du ministère public dix ans après le décès de la personne à laquelle elles se rapportent. Il en est de même lorsque, ayant formé opposition dans le délai extraordinaire d’opposition, le condamné est acquitté du chef des infractions qui justifi aient son enregistrement dans la banque de données «condamnés» ou lorsque suite à une procédure de révision, la décision de condamnation est annulée».

Art. 6

«À l’article 8 de la même loi, sont apportées les modifi cations suivantes:

1° l’article 8, alinéa 1er, est complété par les mots «et n’est pas prescrite».

2° l’article 8, alinéa 2, est supprimé.».

Art. 9

Dans la même loi, il est inséré un article 8ter libellé «Art. 8ter. — Les dispositions de l’article 5 de la présente loi en ce qu’elles concernent la peine de travail sont également applicables aux personnes qui, pour avoir commis une des infractions visées à l’article 5, § 1er, ont, avant l’entrée en vigueur de la présente loi, été condamnées défi nitivement à une peine de travail pour autant que celle-ci n’ait pas été exécutée défi nitivement ou ne soit pas prescrite.». centrale – Cette publication est imprimée exclusivement sur du papier entièrement recyclé