ECLI:BE:CASS:2021:ARR.20210603.1F.3

Nr. C.20.0463.F M. M., Mr. Simone Nudelholc, advocaat bij het Hof van Cassatie, tegen A. G. K., verweerster, Mr. Bruno Maes, advocaat bij het Hof van Cassatie. I. RECHTSPLEGING VOOR HET HOF Het cassatieberoep is gericht tegen het arrest van het hof van beroep te Luik van 6 december 2019. Advocaat-generaal Philippe de Koster heeft op 19 mei 2021 een schriftelijke conclusie neergelegd op de griffie. Sectievoorzitter Christian Storck heeft verslag uitgebracht. Advocaat-generaal Philippe de Koster heeft geconcludeerd. II. CASSATIEMIDDEL De eiser voert volgend middel aan: Geschonden wettelijke bepalingen - artikel 2, dat het door de wet van 18 juni 2018 vernummerde artikel 6 is, zoals het van toepassing was op de datum van de uitspraak van het arrest, en artikel 6 Burgerlijk Wetboek, zoals het van toepassing was en werd uitgelegd vóór de inwerkingtreding van het Wetboek IPR; - artikel 3, derde lid, Burgerlijk Wetboek, zoals het van toepassing was op de datum van het huwelijk tussen de partijen, op 19 augustus 2000; - de artikelen 1466 tot 1469 Burgerlijk Wetboek, zoals die van toepassing waren vóór de inwerkingtreding van de wet van 22 juli 2018 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en diverse andere bepalingen wat het huwelijksvermogensrecht betreft en tot wijziging van de wet van 31 juli 2017 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek wat de erfenissen en de giften betreft en tot wijziging van diverse bepalingen ter zake en bovendien zoals ze van toepassing waren op de datum van de uitspraak van het arrest; - de artikelen 20 en 21 Wetboek IPR; - de artikelen 43, 63, 66 en 67 van de organieke wet nr. 2004-50 van 22 juli 2004 ‘fixant l’organisation et la compétence des juridictions en République du Niger’; - de artikelen 5, 51, 52 en 53 van de wet nr. 62-11 van 16 maart 1962 ‘fixant l’organisation judiciaire et la compétence des juridictions de la République du Niger’; - algemeen beginsel van het recht van verdediging; - algemeen rechtsbeginsel dat met name is afgeleid uit de artikelen 774 en 1138, 3°, Gerechtelijk Wetboek, volgens hetwelk de rechter gehouden is om, met eerbiediging van het recht van verdediging, de rechtsnorm te bepalen die van toepassing is op de voor hem ingestelde rechtsvordering en die norm hierop toe te passen; - algemeen rechtsbeginsel dat met name is afgeleid uit artikel 3 Burgerlijk Wetboek, zoals het van toepassing was vóór de opheffing ervan door de wet van 16 juli 2004, en artikel 5 Gerechtelijk Wetboek, volgens hetwelk de rechter gehouden is de draagwijdte van het op het geschil toepasselijke buitenlandse recht ambtshalve te onderzoeken en vast te stellen, waarbij hij moet rekening houden met de uitlegging die eraan wordt gegeven in het land van oorsprong en hierover, in voorkomend geval, de nodige inlichtingen moet inwinnen, met eerbiediging van het recht van verdediging, en het toepasselijke recht niet definitief kan verwerpen op grond dat hij de inhoud ervan niet kan bepalen; - voor zover als nodig, de geïslamiseerde Djerma-gewoonte, die in de Republiek Niger van toepassing is, in zoverre deze bepaalt dat in geval van ontbinding van de huwelijksband door echtscheiding of door verstoting, de financiële belangen van het koppel worden geregeld door het stelsel van de scheiding van goederen (volgens het bij het verzoekschrift gevoegde “certificat de coutume n° 1”). Aangevochten beslissingen Het arrest, dat vaststelt dat de partijen, die destijds beiden de nationaliteit van de Republiek Niger hadden, op 19 augustus 2000 in het huwelijk zijn getreden te Niamey, Niger, “zegt voor recht”, met bevestiging van het beroepen vonnis, “dat de vereffening [van hun] huwelijksvermogensstelsel [...] moet worden verricht volgens de Belgische rechtsregels die van toepassing zijn op echtgenoten die zonder huwelijkscontract zijn gehuwd”, om de volgende redenen: “Het op 1 oktober 2004 in werking getreden Wetboek IPR bepaalt in artikel 127, § 1, dat het vaststelt welk recht van toepassing is op de rechtshandelingen en de rechtsfeiten die zich voordoen na de inwerkingtreding ervan; Bijgevolg voert [de eiser] terecht aan dat er geen toepassing kan worden gemaakt van artikel 15 Wetboek IPR, aangezien de partijen op 19 augustus 2000 zijn gehuwd; Derhalve moeten de bij wet bepaalde verwijzingsregels worden toegepast die vóór de inwerkingtreding van het Wetboek IPR van kracht waren; De op het secundaire huwelijksstelsel toepasselijke wet regelt alle rechtsvragen betreffende de samenstelling, het beheer en de vereffeningsmodaliteiten van het vermogen van de echtgenoten [...]; Het stelsel van de echtgenoten die zonder contract zijn gehuwd, is onderworpen aan hun gemeenschappelijke nationale wet [...]; De toepasselijke wet is die van de nationaliteit van de echtgenoten op de datum van het huwelijk [...]; Een gemeenschappelijke nationaliteit die na het huwelijk is verkregen, heeft geen invloed op de op het stelsel [...] toepasselijke wet; In dit geval is, in theorie, de Nigerese wet van toepassing op het huwelijksvermogensstelsel van de partijen en op de vereffening ervan; Uit het uittreksel van de huwelijksakte van de partijen vloeit voort dat zij gehuwd zijn volgens de ‘loi ou coutume musulmane’ en met een bruidsschat van 50.000 frank; Artikel 63 van de organieke wet nr. 2004-50 van 22 juli 2004 ‘fixant l'organisation et la compétence des juridictions en République du Niger’ (bepaling die werd overgenomen uit artikel 51 van de wet nr. 62-11 van 16 maart 1962 ‘fixant l'organisation et la compétence des juridictions de la République du Niger’) bepaalt: ‘Sous réserve du respect des conventions internationales régulièrement ratifiées, des dispositions législatives ou des règles fondamentales concernant l'ordre public ou la liberté des personnes, les juridictions appliquent la coutume des parties : 1. dans les affaires concernant leur capacité à contracter et agir en justice, l'état des personnes, la famille, le mariage, le divorce, la filiation, les successions, donations et testaments; 2. dans celles qui concernent la propriété ou la possession immobilière et les droits qui en découlent, sauf lorsque le litige portera sur un terrain immatriculé ou dont l'acquisition ou le transfert aura été constaté par un mode de preuve établi par la loi’; Net als de eerste rechter beschikt het hof [van beroep] evenmin over informatie betreffende de inhoud van de islamitische gewoonte die op de vermogensrechtelijke gevolgen van het huwelijk van de partijen van toepassing is; Het door [de eiser] overlegde ‘certificat de coutume n° 1’ dat door de ‘tribunal de grande instance hors classe’ te Niamey werd opgemaakt en dat bevestigt dat de partijen gehuwd zijn overeenkomstig de geïslamiseerde Djerma-gewoonte, met als gevolg dat ‘en cas de dissolution du lien conjugal (par divorce ou répudiation), c'est le régime de la séparation de biens qui gouverne les intérêts pécuniaires du couple’, is niet relevant omdat het niet toelaat de precieze inhoud te bepalen van de regels die de notaris moet toepassen bij de vereffening van het huwelijksvermogensstelsel van de partijen, behoudens het feit dat het verwijst naar de geïslamiseerde Djerma-gewoonte, terwijl het uittreksel uit de huwelijksakte van de partijen enkel vermeldt: ‘loi ou coutume musulmane’; [De eiser] overlegt ook een uittreksel uit het Nigerees Burgerlijk Wetboek dat de bepalingen inzake het huwelijkscontract en de respectieve rechten van de echtgenoten omvat, die evenmin relevant zijn aangezien de partijen geen huwelijkscontract hebben gesloten en, met toepassing van de voormelde organieke wet, de gewoonte van de partijen moet worden toegepast; Inzake het stelsel van de scheiding van goederen en het dotaal stelsel heeft de eerste rechter terecht vermeld dat ‘de rechtbank niet kan bevatten hoe alleen het begrip “scheiding van goederen” en de loutere vermelding van een bruidsschat voor haar voldoende zouden moeten zijn om, volgens een uitlegging die in overeenstemming zou zijn met die welke een Nigerese rechter eraan zou geven, alle rechtsvragen op te lossen die kunnen rijzen bij de vereffening van het huwelijksvermogensstelsel van de partijen die bijna achttien jaar waren gehuwd’; De mogelijkheid die [de eiser] aanvoert om op Nigerese advocaten een beroep te doen teneinde de precieze inhoud van het toepasselijke recht vast te stellen, zal de kwestie niet kunnen oplossen, aangezien het hof [van beroep] vaststelt dat de juridische adviezen van de door de partijen gecontacteerde Nigerese advocaten elkaar tegenspreken; Een Belgische notaris - en na hem de eerste rechter - zou niet in staat zijn om het huwelijksvermogensstelsel van de partijen te vereffenen met toepassing van het Nigerese gewoonterecht, aangezien dit niet kan worden bepaald, vermits het een gewoonte betreft die niet formeel bekend en evolutief van aard is, aangezien ze door de Nigerese rechter moet worden vastgesteld op basis van wat hem wordt gezegd door de assessoren die hem in zijn opdracht bijstaan; Dit volgt uit artikel 43 van voormelde organieke wet dat bepaalt: ‘pour le jugement des affaires prévues aux articles 66 et suivants de la présente loi, le président ou le juge d'instance doit s'adjoindre deux assesseurs représentant la coutume des parties’, waarbij artikel 66 van diezelfde wet preciseert: ‘en cas de conflit de coutumes, il est statué 1. selon la coutume de la femme si celle-ci est nigérienne; dans le cas contraire, selon la coutume de l'époux dans les questions intéressant le mariage et le divorce ou l'attribution de la garde de l'enfant et le sort de l'épouse en cas de rupture de mariage par divorce, répudiation ou décès de l'un des conjoints’; [...] Volgens het arrest van het Hof van Cassatie van 12 december 1985 is de voorlopige toepassing van de Belgische wet door de rechter die in de onmogelijkheid verkeert om de betekenis en de draagwijdte van het vreemde recht vast te stellen, wettig (Cass., 12 december 1985, AC 1985, nr. 256): ‘hoewel de rechter die kennisneemt van een vordering gegrond op een bepaling van vreemd recht, de betekenis en de draagwijdte van die bepaling dient vast te stellen, in voorkomend geval na daarover de nodige inlichtingen te hebben ingewonnen, met inachtneming van het recht van verdediging, wordt op die regel een uitzondering gemaakt wanneer de Belgische rechter, omdat de zaak dringend is, uitspraak moet doen alvorens hij die inlichtingen heeft kunnen inwinnen; in een dergelijk geval is de voorlopige toepassing van de Belgische wet door de rechter wettig’; Hoewel de maatregelen betreffende de persoon en de goederen van de echtgenoten en de kinderen van vreemde nationaliteit, in de regel, overeenkomstig de wet van het personeel statuut moeten worden genomen, wordt op die regel een uitzondering gemaakt, niet enkel wanneer de Belgische internationale openbare orde zich verzet tegen de toepassing in België van het vreemde recht, maar ook wanneer de Belgische rechter, omdat de zaak dringend is, uitspraak moet doen alvorens hij de inlichtingen die vereist zijn om dat recht te kunnen toepassen, heeft kunnen inwinnen; in een dergelijk geval is de voorlopige toepassing van de Belgische wet door de rechter wettig; Aangezien het hof [van beroep] in dit geval de inhoud niet kan vaststellen van de islamitische Nigerese gewoonte die de gevolgen van het huwelijksvermogensstelsel van de partijen beheerst, wat in strijd is met de Belgische openbare orde, en aangezien de vereffeningsverrichtingen van het huwelijksvermogensstelsel van de partijen onverwijld moeten kunnen worden aangevat, dient toepassing te worden gemaakt van het Belgische recht, in het bijzonder van de regels die van toepassing zijn op echtgenoten die zonder huwelijkscontract zijn gehuwd, aangezien de partijen er geen hebben gesloten”. Grieven Eerste onderdeel 1. Het arrest dat vaststelt dat de partijen zonder huwelijkscontract zijn gehuwd te Niamey, Niger, op 19 augustus 2000, dus vóór de inwerkingtreding van de wet van 16 juli 2004 houdende het Wetboek IPR, toen zij allebei de nationaliteit van de Republiek Niger hadden, beslist vervolgens terecht, overeenkomstig artikel 3, derde lid, Burgerlijk Wetboek, zoals dat op 19 augustus 2000 van toepassing was, dat op hun huwelijksvermogensstelsel de wet van hun gemeenschappelijke nationaliteit op datum van het huwelijk moet worden toegepast, namelijk de wet van de Republiek Niger, en dat er geen toepassing kan worden gemaakt van artikel 15 Wetboek IPR. Het arrest wordt op geen van die twee punten bekritiseerd, behalve dat het voorbehoud maakt over het feit dat de wet van de Republiek Niger slechts “in beginsel” van toepassing is. 2. De rechter is verplicht het op het geschil toepasselijke vreemde recht ambtshalve te onderzoeken en vast te stellen, waarbij hij rekening moet houden met de uitlegging die eraan wordt gegeven in het land van oorsprong en hierover, in voorkomend geval, de nodige inlichtingen moet inwinnen, met eerbiediging van het recht van verdediging. Wanneer de rechter de inhoud van het vreemde recht vaststelt, moet hij alle in de buitenlandse rechtsorde erkende formele rechtsbronnen in aanmerking nemen, waaronder de rechtspraak en de rechtsleer, alsook de gewoonte en de gebruiken. De rechter kan een beroep doen op de hulp van de partijen en van derden om de inhoud te onderzoeken van het krachtens de Belgische verwijzingsregels toepasselijke buitenlandse recht; hij kan het daarentegen niet definitief verwerpen op grond dat hij de inhoud ervan niet kan bepalen. De Belgische lex fori kan de normaal toepasselijke vreemde wet slechts vervangen onder de dubbele voorwaarde dat de buitenlandse wet niet onmiddellijk kan worden toegepast en dat de vervanging door de lex fori slechts voorlopig is. Als de rechter de Belgische wet op definitieve wijze toepast, miskent hij zowel de Belgische verwijzingsregel als de normaal toepasselijke buitenlandse wet, net als het algemeen rechtsbeginsel volgens hetwelk de rechter gehouden is om, met eerbiediging van het recht van verdediging, de rechtsnorm te bepalen die van toepassing is op de voor hem ingestelde rechtsvordering en die norm hierop toe te passen en het algemeen rechtsbeginsel volgens hetwelk de rechter gehouden is de draagwijdte van het op het geschil toepasselijke buitenlandse recht ambtshalve te onderzoeken en vast te stellen, waarbij hij moet rekening houden met de uitlegging die eraan wordt gegeven in het land van oorsprong. 3. Er wordt geen uitzondering gemaakt op de in punt 2 vermelde regels wanneer het buitenlandse recht dat krachtens de Belgische verwijzingsregel normalerwijze van toepassing is, een gewoonterecht is waarvan de plaatselijke rechter de inhoud moet vaststellen met de bijstand van assessoren die “de gewoonte vertegenwoordigen”: in een dergelijk geval kan de Belgische rechter de partijen immers bevelen om een gewoontebewijs te overleggen dat werd opgesteld door de gewoonterechtelijke autoriteiten die volgens het plaatselijke recht gemachtigd zijn om de evolutieve inhoud van het gewoonterecht te bepalen en te bevestigen. 4. De exceptie van internationale openbare orde laat de rechter toe de toepassing te verwerpen van het krachtens de Belgische verwijzingsregel normaal toepasselijke buitenlandse recht. Er dient een onderscheid te worden gemaakt tussen de interne openbare orde en de internationale (privaatrechtelijke) openbare orde. Een bepaling is van interne openbare orde wanneer ze de wezenlijke belangen van de Staat of van de gemeenschap raakt en de juridische grondslagen vastlegt waarop de economische of morele orde van de samenleving berust. Een wet van interne openbare orde raakt alleen dan de internationale openbare orde wanneer de wetgever, door de bepalingen van die wet, een beginsel heeft willen vastleggen dat hij als wezenlijk voor de in België gevestigde morele, politieke of economische orde beschouwt en dat, daarom, naar zijn oordeel, noodzakelijkerwijs de toepassing in België moet uitsluiten van elke vreemde rechtsregel die hiermee strijdig is of hiervan afwijkt. De rechter moet alleen nagaan of de mogelijke juridische gevolgen op Belgisch grondgebied van de toepasselijk verklaarde vreemde rechtsregel verenigbaar zijn met de internationale openbare orde. Het begrip openbare orde, zowel de interne als de internationale openbare orde, kan worden afgeleid uit artikel 6 Burgerlijk Wetboek, dat in de nieuwe nummering ten gevolge van de wet van 18 juni 2018 artikel 2 is geworden. De exceptie van internationale openbare orde is vastgelegd in artikel 21 Wetboek IPR. Artikel 20 van dat wetboek verwijst eveneens naar het begrip openbare orde, met betrekking tot de voorrangregels (ook onmiddellijk toepasselijke wetten genoemd): “De bepalingen van deze wet doen geen afbreuk aan de toepassing van de dwingende bepalingen of bepalingen van openbare orde van Belgisch recht die erop gericht zijn een internationale situatie te regelen ongeacht het door de verwijzingsregels aangewezen recht, krachtens de wet of wegens hun kennelijke strekking. Bij de toepassing, krachtens deze wet, van het recht van een Staat kan aan de dwingende bepalingen of bepalingen van openbare orde van het recht van een andere Staat waarmee het geval nauw is verbonden, gevolg worden toegekend indien en voor zover die bepalingen, volgens het recht van die andere Staat, toepasselijk zijn ongeacht het door de verwijzingsregels aangewezen recht. Bij de beslissing of die bepalingen moeten worden toegepast, wordt rekening gehouden met de aard en strekking ervan, alsmede met de gevolgen die uit de toepassing of niet-toepassing ervan zouden voortvloeien”. De omstandigheid dat de inhoud van het normalerwijze krachtens de Belgische verwijzingsregel toepasselijke buitenlands gewoonterecht evolutief van aard is en door de buitenlandse rechter moet worden bepaald “op basis van wat hem wordt gezegd door de assessoren die hem in zijn opdracht bijstaan”, maakt dit gewoonterecht daarom nog niet strijdig met de interne Belgische openbare orde of met de internationale (privaatrechtelijke) openbare orde. Er wordt aangenomen dat de rechter die in dringende gevallen en bij voorraad uitspraak moet doen alvorens hij de inlichtingen betreffende de door de conflictregel aangewezen toepasselijke buitenlandse wet heeft kunnen inwinnen, de vreemde wet kan vervangen door de lex fori. Die vervanging mag echter slechts voorlopig zijn. Hoewel het nemen door de rechter of door de notaris van dringende en voorlopige maatregelen die noodzakelijk zijn voor het behoud van het vermogen van de ex-echtgenoten of de bewijsgaring of, in voorkomend geval, de toekenning van provisies of voorschotten op het toekomstig aandeel van de echtgenoten in de te verdelen goederen de voorlopige toepassing van de Belgische wet kunnen vereisen, heeft de vereffening-verdeling van het huwelijksvermogensstelsel daarentegen als dusdanig geen spoedeisend karakter dat de definitieve verwerping van de door de verwijzingsregel aangewezen buitenlandse wet verantwoordt. Noch de interne openbare orde noch de exceptie van internationale openbare orde, noch de voorrangsregels verantwoorden de definitieve verwerping van de buitenlandse wet die van toepassing is op de vereffening-verdeling van de goederen van de ex-echtgenoten. 5. Krachtens de artikelen 63 en 66 van de organieke wet nr. 2004-50 van 22 juli 2004, zoals ze van toepassing waren op de datum van de uitspraak van het arrest, moet het gewoonterecht worden toegepast in alle aangelegenheden die het gezin, het huwelijk en de echtscheiding (met inbegrip van de eventuele vereffening-verdeling van de goederen van de ex-echtgenoten) betreffen, waarbij wordt gepreciseerd dat in geval van gewoonteconflict, de gewoonte van de vrouw wordt toegepast, indien zij Nigerese is. Hoewel de gewoonte soms kan worden “geïslamiseerd” door de in artikel 43 van diezelfde organieke wet aangewezen assessoren, is de gehele uitsluiting van het gewoonterecht in het voordeel van de islamitische wet of de “sharia” niet toegelaten. Op de datum van het huwelijk tussen de partijen, met name 19 augustus 2000, bevatte de wet nr. 62-11 van 16 maart 1962 identieke bepalingen: - artikel 5, laatste lid: “en matière coutumière, des assesseurs avec voix consultative complètent la Cour suprême, le tribunal de première instance et la justice de paix”; - artikel 51: “sous réserve du respect des dispositions législatives ou des règles fondamentales concernant l'ordre public ou la liberté des personnes, les juridictions appliquent la coutume des parties: 1. dans les affaires concernant leur capacité à contracter et agir en justice, l'état des personnes, la famille, le mariage, le divorce, la filiation, les successions, donations et testaments”; - artikel 52 regelt het gewoonteconfict door te bepalen dat in huwelijks- en echtscheidingszaken uitspraak wordt gedaan overeenkomstig de gewoonte van de vrouw indien zij Nigerese is. De geïslamiseerde Djerma-gewoonte schrijft voor dat bij ontbinding van de huwelijksband (door echtscheiding of door verstoting), de financiële belangen van het koppel worden geregeld overeenkomstig het stelsel van de scheiding van goederen. Eerste subonderdeel Uit de samenhang tussen de hierboven onder de punten 2 tot 5 herhaalde regels volgt dat het arrest niet wettig kon “voor recht zeggen dat de vereffening van het huwelijksvermogensstelsel van de partijen moet worden verricht volgens de Belgische rechtsregels die van toepassing zijn op echtgenoten die zonder huwelijkscontract zijn gehuwd”, en dat dit “voor recht zeggen” niet naar recht wordt verantwoord door de redenen dat “het ‘certificat de coutume n° 1’ dat door de ‘tribunal de grande instance hors classe’ te Niamey werd opgemaakt en dat bevestigt dat de partijen gehuwd zijn overeenkomstig de geïslamiseerde Djerma-gewoonte [...], met als gevolg dat ‘en cas de dissolution du lien conjugal (par divorce ou répudiation), c'est le régime de la séparation de biens qui gouverne les intérêts pécuniaires du couple’, niet relevant is omdat het niet toelaat de precieze inhoud te bepalen van de regels die de notaris moet toepassen bij de vereffening van het huwelijksvermogensstelsel van de partijen”; “dat, inzake het stelsel van de scheiding van goederen en het dotaal stelsel, de eerste rechter terecht heeft vermeld dat ‘de rechtbank niet kan bevatten hoe alleen het begrip “scheiding van goederen” en de loutere vermelding van een bruidsschat voor haar voldoende zouden moeten zijn om, volgens een uitlegging die in overeenstemming zou zijn met die welke een Nigerese rechter eraan zou geven, alle rechtsvragen op te lossen die kunnen rijzen bij de vereffening van het huwelijksvermogensstelsel van de partijen die bijna achttien jaar waren gehuwd’”; dat het hof van beroep “vaststelt dat de juridische adviezen van de door de partijen gecontacteerde Nigerese advocaten elkaar tegenspreken”; dat “het Nigerese gewoonterecht niet [kan] worden bepaald, vermits het een gewoonte betreft die niet formeel bekend en evolutief van aard is, aangezien ze door de Nigerese rechter moet worden vastgesteld op basis van wat hem wordt gezegd door de assessoren die hem in zijn opdracht bijstaan”, zoals volgt uit artikel 43 van voormelde organieke wet; dat het hof van beroep niet “de inhoud kan vaststellen van de islamitische Nigerese gewoonte die de gevolgen van het huwelijksvermogensstelsel van de partijen beheerst, wat in strijd is met de Belgische openbare orde” en, “dat de vereffeningsverrichtingen van het huwelijksvermogensstelsel van de partijen onverwijld moeten kunnen worden aangevat”. Het arrest dat met die redenen definitief en dus niet voorlopig de toepassing van de buitenlandse wet verwerpt, die door het hof van beroep nochtans “in principe” toepasselijk was verklaard krachtens de op de datum van het huwelijk tussen de partijen geldende verwijzingsregel, miskent de Belgische verwijzingsregel (schending van artikel 3, derde lid, Burgerlijk Wetboek, zoals het van toepassing was op de datum van het huwelijk tussen de partijen, namelijk op 19 augustus 2000, vóór de opheffing ervan door de wet van 16 juli 2004 houdende het Wetboek IPR), schendt de krachtens die verwijzingsregel toepasselijke buitenlandse wet (schending van de artikelen 43, 63 en 66 van de organieke wet nr. 2004-50 van 22 juli 2004 en van de artikelen 5, 51 en 52 van de wet nr. 62-11 van 16 maart 1962, en, voor zover als nodig, de in de aanhef van het middel bedoelde geïslamiseerde Djerma-gewoonte, aangezien de voormelde bepalingen van de organieke wet nr. 2004-50 van 22 juli 2004 en de wet nr. 62-11 van 16 maart 1962 en de geïslamiseerde Djerma-gewoonte op het geschil moeten worden toegepast krachtens artikel 3, derde lid, Burgerlijk Wetboek, zoals het van toepassing was vóór de opheffing ervan door de wet van 16 juli 2004), en miskent het algemeen rechtsbeginsel, dat met name is afgeleid uit de artikelen 774 en 1138, 3°, Gerechtelijk Wetboek, volgens hetwelk de rechter gehouden is om, met eerbiediging van het recht van verdediging, de rechtsnorm te bepalen die van toepassing is op de voor hem ingestelde rechtsvordering en ze hierop toe te passen, en het algemeen rechtsbeginsel, dat met name is afgeleid uit artikel 3 Burgerlijk Wetboek, zoals het van toepassing was vóór vóór de opheffing ervan door de wet van 16 juli 2004 houdende het Wetboek IPR, en artikel 5 Gerechtelijk Wetboek, volgens hetwelk de rechter gehouden is de draagwijdte van het op het geschil toepasselijke buitenlandse recht ambtshalve te onderzoeken en vast te stellen, waarbij hij moet rekening houden met de uitlegging die eraan wordt gegeven in het land van oorsprong en hierover, in voorkomend geval, de nodige inlichtingen moet inwinnen, met eerbiediging van het recht van verdediging, en het toepasselijke recht niet definitief kan verwerpen op grond dat hij de inhoud ervan niet kan bepalen. Tweede subonderdeel Uit de voormelde onder punt 4 uiteengezette beginselen volgt dat de beslissing om “voor recht te zeggen dat de vereffening van het huwelijksvermogensstelsel van de partijen moet worden verricht volgens de Belgische rechtsregels die van toepassing zijn op echtgenoten die zonder huwelijkscontract zijn gehuwd” niet naar recht wordt verantwoord door de reden dat het hof van beroep niet “de inhoud kan vaststellen van de islamitische Nigerese gewoonte die de gevolgen van het huwelijksvermogensstelsel van de partijen beheerst, wat in strijd is met de Belgische openbare orde”. Het arrest dat op de voormelde reden steunt, miskent aldus het begrip interne openbare orde, dat gebaseerd is op artikel 6 Burgerlijk Wetboek, hetwelk vernummerd is in artikel 2 ten gevolge van de nieuwe nummering ingevoerd door de wet van 18 juni 2018, en de exceptie van internationale (privaatrechtelijke) openbare orde, die vóór de inwerkingtreding van het Wetboek IPR was afgeleid uit datzelfde artikel 6 Burgerlijk Wetboek en nu is vastgelegd in artikel 21 Wetboek IPR (schending van artikel 2, namelijk het door de wet van 18 juni 2018 vernummerde artikel 6, zoals het van toepassing was op de datum van de uitspraak van het arrest, en artikel 6 Burgerlijk Wetboek, zoals het van toepassing was en werd uitgelegd vóór de inwerkingtreding van het Wetboek IPR, en, voor zover als nodig, artikelen 3, derde lid, van dat wetboek, zoals het van toepassing was vóór de opheffing ervan door de wet van 16 juli 2004, 20 en 21 Wetboek IPR). […] Vierde (ondergeschikt) subonderdeel De artikelen 67 van de organieke wet nr. 2004-50 van 22 juli 2004 en 53 van de wet nr. 62-11 van 16 maart 1962 bepalen dat de Nigerese rechtscolleges “appliquent la loi, les règlements en vigueur et les usages locaux s'il en existe, qui ne sont pas illicites, immoraux ou contraires à l'ordre public [...] 3) dans le silence ou l'obscurité de la coutume”. In de veronderstelling dat het definitief onmogelijk was gebleken om de inhoud van de Djerma-gewoonte vast te stellen of dat de leemten in die gewoonte niet toelieten om alle geschilpunten tussen de partijen te beslechten, had het hof van beroep de door de Nigerese wet voorgeschreven regels moeten bepalen die een Nigerese rechtbank in dezelfde omstandigheden zou hebben toegepast. Het hof van beroep kon niet het volledige Nigerese recht verwerpen enkel en alleen omdat gebleken zou zijn dat een component van dat recht (de gewoonte van de partijen) onmogelijk vast te stellen was of over sommige geschilpunten niets bepaalde. Het arrest heeft derhalve niet wettig kunnen “voor recht zeggen dat de vereffening van het huwelijksvermogensstelsel van de partijen moet worden verricht volgens de Belgische rechtsregels die van toepassing zijn op echtgenoten die zonder huwelijkscontract zijn gehuwd” en dit “voor recht zeggen” wordt niet naar recht verantwoord door de redenen dat “het ‘certificat de coutume n° 1’ dat door de ‘tribunal de grande instance hors classe’ te Niamey werd opgemaakt en dat bevestigt dat de partijen gehuwd zijn overeenkomstig de geïslamiseerde Djerma-gewoonte [...], met als gevolg dat ‘en cas de dissolution du lien conjugal (par divorce ou répudiation), c'est le régime de la séparation de biens qui gouverne les intérêts pécuniaires du couple’, niet relevant is omdat het niet toelaat de precieze inhoud te bepalen van de regels die de notaris moet toepassen bij de vereffening van het huwelijksvermogensstelsel van de partijen”; “dat, inzake het stelsel van de scheiding van goederen en het dotaal stelsel, de eerste rechter terecht heeft vermeld dat ‘de rechtbank niet kan bevatten hoe alleen het begrip “scheiding van goederen” en de loutere vermelding van een bruidsschat voor haar voldoende zouden moeten zijn om, volgens een uitlegging die in overeenstemming zou zijn met die welke een Nigerese rechter eraan zou geven, alle rechtsvragen op te lossen die kunnen rijzen bij de vereffening van het huwelijksvermogensstelsel van de partijen die bijna achttien jaar waren gehuwd”; dat het hof van beroep “vaststelt dat de juridische adviezen van de door de partijen gecontacteerde Nigerese advocaten elkaar tegenspreken”; dat “het Nigerese gewoonterecht niet [kan] worden bepaald, vermits het een gewoonte betreft die niet formeel bekend en evolutief van aard is, aangezien ze door de Nigerese rechter moet worden vastgesteld op basis van wat hem wordt gezegd door de assessoren die hem in zijn opdracht bijstaan”, zoals volgt uit artikel 43 van voormelde organieke wet; dat het hof van beroep niet “de inhoud kan vaststellen van de islamitische Nigerese gewoonte die de gevolgen van het huwelijksvermogensstelsel van de partijen beheerst, wat in strijd is met de Belgische openbare orde” en, “dat de vereffeningsverrichtingen van het huwelijksvermogensstelsel van de partijen onverwijld moeten kunnen worden aangevat”. Het arrest dat met de voormelde redenen het gehele Nigerese recht verwerpt, zonder te onderzoeken hoe de rechtscolleges van Niger de mogelijke onduidelijkheid of de leemten in de Djerma- gewoonte zouden hebben verholpen, miskent de Belgische verwijzingsregel (schending van artikel 3, derde lid, Burgerlijk Wetboek, zoals het van toepassing was op de datum van het huwelijk tussen de partijen, namelijk op 19 augustus 2000, vóór de opheffing ervan door de wet van 16 juli 2004 houdende het Wetboek IPR), schendt de krachtens die verwijzingsregel toepasselijke buitenlandse wet (schending van de artikelen 43, 63 en 66 van de organieke wet nr. 2004-50 van 22 juli 2004 en van de artikelen 5, 51 en 52 van de wet nr. 62-11 van 16 maart 1962, en, voor zover als nodig, de in de aanhef van het middel bedoelde geïslamiseerde Djerma-gewoonte, aangezien de voormelde bepalingen van de organieke wet nr. 2004-50 van 22 juli 2004 en de wet nr. 62-11 van 16 maart 1962 en de geïslamiseerde Djerma-gewoonte op het geschil moeten worden toegepast krachtens artikel 3, derde lid, Burgerlijk Wetboek, zoals het van toepassing was vóór de opheffing ervan door de wet van 16 juli 2004), en miskent het algemeen rechtsbeginsel, dat met name is afgeleid uit de artikelen 774 en 1138, 3°, Gerechtelijk Wetboek, volgens hetwelk de rechter gehouden is om, met eerbiediging van het recht van verdediging, de rechtsnorm te bepalen die van toepassing is op de voor hem ingestelde rechtsvordering en ze hierop toe te passen, en het algemeen rechtsbeginsel, dat met name is afgeleid uit artikel 3 Burgerlijk Wetboek, zoals het van toepassing was vóór de opheffing ervan door de wet van 16 juli 2004 houdende het Wetboek IPR, en artikel 5 Gerechtelijk Wetboek, volgens hetwelk de rechter gehouden is de draagwijdte van het op het geschil toepasselijke buitenlandse recht ambtshalve te onderzoeken en vast te stellen, waarbij hij moet rekening houden met de uitlegging die eraan wordt gegeven in het land van oorsprong en hierover, in voorkomend geval, de nodige inlichtingen moet inwinnen, met eerbiediging van het recht van verdediging, en het toepasselijke recht niet definitief kan verwerpen op grond dat hij de inhoud ervan niet kan bepalen. […] III. BESLISSING VAN HET HOF Beoordeling Eerste onderdeel Tweede subonderdeel Het arrest oordeelt dat “aangezien het hof [van beroep] de inhoud niet kan vaststellen van de islamitische Nigerese gewoonte die de gevolgen van het huwelijksvermogensstelsel van de partijen beheerst, wat in strijd is met de Belgische openbare orde, en aangezien de vereffeningsverrichtingen van het huwelijksvermogensstelsel van de partijen onverwijld moeten kunnen worden aangevat, toepassing dient te worden gemaakt van het Belgische recht, in het bijzonder van de regels die van toepassing zijn op echtgenoten die zonder huwelijkscontract zijn gehuwd, aangezien de partijen er geen hebben gesloten”. Uit die reden volgt dat het arrest de islamitische gewoonte die normalerwijze van toepassing is niet verwerpt omdat ze in strijd zou zijn met de Belgische openbare orde, de internationale openbare orde of de voorrangsregel betreffende dwingende bepalingen of bepalingen van openbare orde van Belgisch recht, maar omdat de inhoud ervan onmogelijk kan worden bepaald en dat, gelet op die onmogelijkheid, die het arrest als blijvend beschouwt omdat het vaststelt dat de raadpleging van Nigerese advocaten dit niet zou kunnen verhelpen, de Belgische openbare orde zich ertegen verzet dat de vereffening van het huwelijksvermogensstelsel van de partijen zou worden uitgesteld. Het subonderdeel mist feitelijke grondslag. Eerste subonderdeel Wanneer het onmogelijk blijkt om de inhoud van de door de verwijzingsregel aangewezen buitenlandse wet met zekerheid vast te stellen, kan de rechter, krachtens de regel van de vervanging door de lex fori, zelfs op definitieve wijze, toepassing maken van de Belgische wet om het geschil te beslechten indien hij vaststelt dat de oplossing ervan niet kan worden uitgesteld. Het subonderdeel faalt naar recht. […] Vierde subonderdeel Aangezien het arrest oordeelt dat het onmogelijk blijkt om het op het geschil toepasselijke islamitische gewoonterecht met zekerheid te bepalen, verantwoordt het naar recht zijn beslissing om de Belgische wet toe te passen, zonder dat het diende te onderzoeken welke rechtsregels de Nigerese rechter bij stilzwijgen of onduidelijkheid van de gewoonte had moeten toepassen. Het subonderdeel kan niet worden aangenomen. […] Dictum Het Hof, Verwerpt het cassatieberoep. Veroordeelt de eiser tot de kosten. Aldus geoordeeld door het Hof van Cassatie, eerste kamer, te Brussel, door sectievoorzitter Christian Storck, als voorzitter, en de raadsheren Michel Lemal, Ariane Jacquemin, Maxime Marchandise en Marielle Moris, en in openbare rechtszitting van 3 juni 2021 uitgesproken door sectievoorzitter Christian Storck, in aanwezigheid van advocaat-generaal Philippe de Koster, met bijstand van griffier Patricia De Wadripont. Vertaling opgemaakt onder toezicht van sectievoorzitter Eric Dirix en overgeschreven met assistentie van griffier Elien Van Isterdael.