Verslag modifiant le Code de droit économique, en ce qui concerne la mise en place d’un mécanisme de filtrage des investissements directs étrangers affectant nos intérêts en matière de sécurité et nos secteur

11 mai 2021 DE BELGIQUE Voir: Doc 55 1804/ (2020/2021): 001: Proposition de loi de M. Van Lommel et consorts

AVIS DU CONSEIL

D’ÉTAT NO 68.976/1 DU 6 MAI 2021 modifi ant le Code de droit économique, en ce qui concerne la mise en place d’un mécanisme de fi ltrage des investissements directs étrangers affectant nos intérêts en matière de sécurité et nos secteurs stratégiques PROPOSITION DE LOI

N-VA : Nieuw-Vlaamse Alliantie Ecolo-Groen Ecologistes Confédérés pour l’organisation de luttes origi PS Parti Socialiste VB Vlaams Belang MR Mouvement Réformateur CD&V Christen-Democratisch en Vlaams PVDA-PTB Partij van de Arbeid van België – Parti du Travail de Belgi Open Vld Open Vlaamse liberalen en democraten Vooruit cdH centre démocrate Humaniste DéFI Démocrate Fédéraliste Indépendant INDEP-ONAFH : Indépendant - Onafhankelijk Le 8 mars 2021, le Conseil d’État, section de législation, a à communiquer un avis, dans un délai de soixante jours, sur une proposition de loi ‘modifiant le Code de droit économique, en ce qui concerne la mise en place d’un mécanisme de filtrage des investissements directs étrangers affectant nos intérêts en matière de sécurité et nos secteurs stratégiques’ (Doc. parl., Chambre, n° 55-1804/001).

La proposition a été examinée par la première chambre le 28 avril 2021. La chambre était composée de Marnix VAN DAMME, président de chambre, Bert THYS et Wouter PAS, conseillers d’État, Michel TISON, assesseur, et Greet VERBERCKMOES, greffier. Le rapport a été présenté par Cedric JENART, auditeur adjoint. La concordance entre la version française et la version néerlandaise de l’avis a été vérifiée sous le contrôle de Marnix VAN DAMME, président de chambre.

L’avis, dont le texte suit, a été donné le 6 mai 2021. * 1. En application de l’article 84, § 3, alinéa 1er, des lois sur le Conseil d’État, coordonnées le 12 janvier 1973, la section de législation a fait porter son examen essentiellement sur la compétence de l’auteur de l’acte, le fondement juridique1 et l’accomplissement des formalités prescrites

PORTÉE DE LA PROPOSITION DE LOI

2. La proposition de loi soumise pour avis a pour de objet de mettre en place un mécanisme de filtrage des investissements directs étrangers affectant les intérêts en matière de sécurité et les secteurs stratégiques de la Belgique. Ce faisant, la proposition de loi s’inscrit dans le prolongement du règlement (UE) 2019/452 du Parlement européen et du Conseil du 19 mars 2019 ‘établissant un cadre pour le filtrage des investissements directs étrangers dans l’Union’ et pourvoit à son exécution dans le droit interne

COMPÉTENCE

3. L’avis 67.887/1 du Conseil d’État, section de législation, du 28 septembre 2020 sur un avant-projet de loi ‘visant à instaurer un mécanisme de filtrage des investissements directs étrangers’, qui poursuivait un objectif analogue à celui de la proposition de loi soumise ce jour pour avis, a examiné S’agissant d’une proposition de loi, on entend par “fondement juridique” la conformité avec les normes supérieures.

en détail le cadre des compétences légales de la matière concernée2. Les observations qui avaient été formulées dans cet avis à propos de la problématique de la répartition des compétences sont tout autant pertinentes pour le régime actuellement proposé et sont, pour cette raison, reproduites in extenso ci-après: “3.1. L’exposé des motifs de l’avant-projet mentionne que le régime en projet peut s’inscrire dans ‘la compétence résiduelle de l’autorité fédérale en matière de sécurité et d’ordre public’, dont relève ‘[la protection des] infrastructures critiques’.

On peut se rallier à ce point de vue3. Toutefois, le régime générique en matière de sécurité et d’ordre public, contenu dans la loi en projet, ne saurait remettre en cause la constatation que les communautés et les régions, dans les limites de leurs compétences matérielles, peuvent également elles-mêmes protéger certaines catégories d’intérêts de sécurité qui coïncident avec des éléments sur lesquels se fonde l’appréciation de la sécurité nationale et de l’ordre public dans l’avant-projet de loi soumis pour avis4.

À cet égard, l’exposé des motifs relève également que le régime en projet respecte le principe de proportionnalité et n’a pas d’impact disproportionné sur les pouvoirs des autres autorités dès lors qu’’il peut (…) uniquement être agi à l’encontre de l’investissement direct étranger ayant un impact sur la sécurité ou l’ordre public’. Dans le cadre de la proportionnalité, il est également relevé qu’un accord de coopération est prévu et que les régions et les communautés sont représentées au sein de la Commission de filtrage des investissements.

3.2. Le régime en projet peut de prime abord être réputé compatible avec le principe de proportionnalité. Toutefois, cette constatation ne s’oppose pas à ce qu’il puisse avoir un impact important sur les compétences des communautés et des régions. Cette observation vaut en particulier si ces dernières ont déjà prévu un système comparable en matière de contrôle d’investissements étrangers ou voudraient mettre L’avant-projet de loi ayant fait l’objet de l’avis 67.887/1 du 28 septembre 2020 n’a pas encore été déposé à ce jour à la Note 2 de l’avis cité: Comparer avec l’avis C.E. 48.989/VR du 9 décembre 2010 sur un avant-projet devenu la loi du 1er juillet 2011 ‘relative à la sécurité et la protection des infrastructures critiques’ (Doc. parl., Chambre, 2010-11, n° 53-1357/001, pp. 53-54).

Note 3 de l’avis cité: Ainsi, l’intérêt de la continuité des processus vitaux, la prévention du passage de certaines connaissances stratégiques ou sensibles entre des mains étrangères ainsi que l’assurance d’une indépendance stratégique peuvent être retenus comme motifs pertinents qui s’inscrivent dans les compétences matérielles régionales ou communautaires (voir également l’avis C.E. 63.130/3 du 16 mai 2018 sur un avant-projet devenu le “Bestuursdecreet” (décret de gouvernance) du 7 décembre 2018 (Doc. parl, Parl. fl., 2017-18, n° 1656/1, pp. 833-835).

un tel système en place5. Dans ce cas, la question se pose en effet de savoir comment ces systèmes s’articulent entre eux6. Dans l’arrêt n° 36/2019 du 28 février 2019, la Cour constitutionnelle a observé ce qui suit: ‘Même dans les matières dans lesquelles le législateur spécial n’a pas imposé la mise en œuvre d’une forme de concertation ou de coopération entre les différentes autorités, le respect de la loyauté fédérale peut exiger qu’une concertation ait lieu lorsque les compétences respectives de ces autorités sont imbriquées l’une dans l’autre et que les mesures adoptées par elles, chacune dans ses propres compétences, peuvent avoir un effet sur les politiques menées par les autres’7.

Le Conseil d’État a également déjà observé dans le passé que lorsque ‘la matière qu’il entend régler est à ce point imbriquée dans la matière qui relève de la compétence d’un autre législateur, il ne peut exercer sa compétence qu’après avoir préalablement consulté cet autre législateur8’9. Invité à fournir des précisions sur ce point, le délégué a communiqué ce qui suit: een politiek onderhandelingsproces met Gewesten en Gemeenschappen gezien een partner in de federale regering dit voorafgaandelijk met de Gewesten wenste door te spreken.

Note 4 de l’avis cité: Voir notamment les articles III.59 et III.60 du “Bestuursdecreet” (décret de gouvernance) du 7 décembre 2018 précité. Note 5 de l’avis cité: Il n’est d’ailleurs pas inimaginable que les différents systèmes aboutissent à une autre conclusion. Ainsi, un investissement direct étranger dans une des entreprises portuaires flamandes pourrait éventuellement ne pas être considéré comme une menace pour la sécurité nationale et l’ordre public au sens de l’avant-projet de loi soumis pour avis, alors que cet investissement est effectivement jugé problématique au regard des “intérêts stratégiques de la Communauté flamande ou de la Région flamande”.

Note 6 de l’avis cité: C.C., 28 février 2019, n° 36/2019, B.13. Note 7 de l’avis cité: Note dans le texte cité: C.C., 23 janvier 2019, n° 1/2019, B.16 http://www .const -court .be /public /f /2019 /2019 -001f .pdf et C.C., 21 décembre 2017, n° 145/2017, B.60.2. Note 8 de l’avis cité: Avis C.E. 65.033/1 du 15 février 2019 sur un projet devenu l’arrêté du gouvernement flamand du 22 mars van 1 juni 1995 houdende algemene en sectorale bepalingen inzake milieuhygiëne, het besluit van de Vlaamse regering van 5 april 1995 houdende algemene bepalingen inzake milieubeleid, beheer van materiaalkringlopen en afvalstoffen en het besluit van de Vlaamse regering van 21 juni 2013 betreffende dierlijke bijproducten en afgeleide producten’, observation 16.

Voir également l’avis C.E. 62 492-62.496/VR/1 du 30 avril 2018 sur un certain nombre de propositions de loi modifiant la loi du 29 juin 1983 ‘concernant l’obligation scolaire’, observation 8.

régions. Certaines de ces dispositions donnent lieu aux observations suivantes. 3.3.1. L’article IV.3/1, § 5, alinéas 2 et 3, CDE, en projet (article 9 de l’avant-projet), impose à la CFI de demander un avis ‘aux [r]égions et/ou [c]ommunautés concernées et compétentes’ et dispose que les services auxquels un avis est demandé doivent le donner ‘dans le délai demandé par la CFI, qui comptera un minimum de quinze jours’.

Conformément à l’article IV.3/1, § 5, alinéa 5, CDE, en projet, le Service général du renseignement et de la sécurité peut, pour rendre son avis, ‘ avoir recours aux services régionaux chargés de contrôler les exportations, les transferts, le courtage et le transit de biens à double usage’. L’article IV.17/1, § 2, CDE, en projet (article 28 de l’avant-projet) énonce que les régions et les communautés, dans le cadre de l’obligation d’information qui découle de l’article 7 du règlement (UE) 2019/452 précité, doivent fournir à la CFI des informations relatives aux investissements directs étrangers destinés à l’exercice direct d’une activité économique, qui ne relèvent pas du champ d’application du livre en projet.

En ce qui concerne ces dispositions, il faut observer que l’auteur de l’avant-projet doit respecter l’autonomie des différents niveaux de pouvoir. Le législateur fédéral ne peut imposer unilatéralement – par le biais d’une loi ordinaire – une collaboration forcée aux régions, aux communautés ou aux administrations ou services qui en dépendent sous la forme d’une obligation d’avis à respecter dans un délai déterminé.

Leur collaboration ne peut donc, si nécessaire, être que facultative et doit alors être réglée de manière telle que si les autorités régionales ou communautaires concernées s’abstiennent de collaborer, leur abstention n’empêche pas l’adoption des mesures envisagées par l’autorité fédérale compétente. Un raisonnement analogue s’applique à l’égard des dispositions de l’avant-projet qui subordonnent l’élaboration du régime envisagé notamment à l’intervention ou l’assentiment de représentants d’autorités autres que l’autorité fédérale.

Tel est le cas à l’article IV.2/1, § 2, CDE, en projet (article 7 de l’avant-projet), qui dispose que le Roi ne peut adapter la liste visée au paragraphe 1er de cet article et fixer des modalités applicables à chaque secteur qu’‘après concertation et accord au sein du Comité de concertation’. Il en va de même à l’article IV.4/1, § 1er, alinéa 2, CDE, en projet (article 11 de l’avant-projet), qui dispose que le Roi, ‘[s]ur proposition unanime de la CFI complète, composée d’une représentation des services public fédéral (lire: publics fédéraux) et de toutes les entités fédérées, (…) peut, dans des circonstances exceptionnelles, abaisser temporairement le seuil de 25 % des droits de vote à 10 %’.

3.3.2. Les règles relatives à la composition de la CFI, inscrites à l’article IV.3/1, § 3, CDE, en projet (article 9 de l’avant-projet), ne paraissent pas exclure que les représentants d’autorités autres que l’autorité fédérale disposent, dans certains cas, d’une majorité des voix. Or, le principe de l’autonomie des différentes autorités dans la Belgique fédérale emporte que

l’absence de désignation ou de présentation des membres concernés par l’autorité régionale compétente ne peut pas avoir une influence sur la régularité de la composition, ni sur la validité des décisions prises par la CFI ou des avis qu’elle a émis. En outre, dans la mesure où la CFI dispose d’un pouvoir de décision, les représentants d’autres autorités ne peuvent se voir attribuer de voix délibérative.

Bien que la CFI dispose en principe d’une compétence d’avis dans le cadre du filtrage des investissements, un avis négatif implique d’emblée que le Conseil des ministres doit intervenir et que le ministre qui a l’Économie dans ses attributions ne peut pas décider seul10. En outre, la CFI dispose aussi de compétences propres dans le cadre du règlement (UE) 2019/452 et décide également de l’imposition des amendes administratives prévues à l’article IV.15/1, CDE, en projet (article 25 de l’avant-projet).

3.3.3. Il résulte des observations formulées aux points 3.3.1 et 3.3.2 que le régime en projet devra faire l’objet d’un examen complémentaire et que les parties concernées devront être adaptées si nécessaire. Néanmoins, si l’auteur de l’avant-projet devait estimer que les adaptations nécessaires ne s’avèrent pas conciliables avec l’économie souhaitée sur laquelle se fonde, selon lui, le système de filtrage des investissements directs étrangers, il faudrait envisager de concrétiser ce régime au moyen, notamment, d’un accord de coopération.

Dans ce cas, à tout le moins les éléments qui ne peuvent être réglés unilatéralement par le législateur fédéral, doivent faire l’objet de l’accord de coopération11 et il faudra bien évidemment veiller à ce que toutes les règles légales fixées unilatéralement soient dûment alignées sur l’accord de coopération en question. S’il devait en outre s’avérer à l’avenir que l’adoption de mesures d’exécution de la loi en projet implique l’exercice conjoint de compétences propres à l’autorité fédérale et aux régions ou aux communautés, et non plus uniquement la mise en œuvre de la seule compétence fédérale en matière de sécurité publique, il conviendrait tout autant de conclure un accord de coopération sur ces questions.

Note 9 de l’avis cité: Voir notamment l’article IV.11/1, § 2, CDE, en projet (article 19 de l’avant-projet). Note 10 de l’avis cité: Il doit alors s’agir d’un accord de coopération qui n’est pas de nature purement “facultative et accessoire”, tel que le texte de l’“accord de coopération” communiqué au Conseil d’État, section de législation, est manifestement conçu. Nonobstant le fait que le dispositif de l’avant-projet fasse à plusieurs reprises référence à un accord de coopération (voir l’article IV.3/1, § 3, alinéa 6, CDE, en projet, figurant à l’article 9 de l’avant-projet, l’article IV.11/1, § 5, CDE, en projet, figurant à l’article 19 de l’avant-projet, et l’article IV.17/1, § 1er, alinéa 2, CDE, en projet, figurant à l’article 28 de l’avant-projet), il ressort en effet de la demande d’avis qu’il ne s’agit que d’“un projet possible d’accord de coopération” qui est en outre uniquement revêtu de la signature du demandeur d’avis.

Dès lors qu’il ne s’agit clairement pas d’un accord de coopération qui fait déjà l’objet d’un consensus, la section de législation n’en a pas tenu compte dans son examen.

Enfin, si l’intention du législateur fédéral était d’accorder aux régions et aux communautés davantage qu’une simple représentation facultative au sein de la CFI, il faut en principe appliquer l’article 92ter de la loi spéciale du 8 août 1980 ‘de réformes institutionnelles’. Cela implique que la désignation des représentants concernés doit faire l’objet d’un arrêté royal délibéré en Conseil des ministres, pris de l’accord des gouvernements compétents.

Le cas échéant, un accord de coopération pourrait également être conclu avec les régions à cet effet”. Eu égard à la citation précitée de l’avis 67.887/1 du 28 septembre 2020, il peut également être conclu, en ce qui concerne le régime proposé, à une compétence de principe de l’autorité fédérale. Toutefois, on n’aperçoit pas pourquoi, dans diverses dispositions de la proposition de loi prévoyant une concertation ou coopération avec les régions12, les communautés n’ont pas également été associées à cette concertation et coopération, alors que le régime proposé peut bel et bien avoir des conséquences pour des matières communautaires comme celles en matière de communication et de médias.

À cet égard, le délégué a communiqué que le régime proposé sera étendu sur ces points “naar de andere gefedereerde entiteiten” (aux autres entités fédérées)

FORMALITÉS

4. La proposition de loi contient des dispositions susceptibles de concerner le traitement de données à caractère personnel13. Selon le délégué, l’avis de l’Autorité de protection des données n’a toutefois pas été sollicité à ce stade de la procédure. Or, l’article 36, paragraphe 4, du règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 ‘relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, et abrogeant la directive 95/46/CE’ (règlement général sur la protection des données), combiné avec l’article 57, paragraphe 1, c), et le considérant 96 de ce règlement, prévoit une obligation de consulter l’autorité de contrôle, en l’occurrence l’Autorité de protection des données visée dans la loi du 3 décembre 2017 ‘portant création de l’Autorité de protection des données’, dans le cadre de l’élaboration d’une proposition de mesure législative devant être adoptée par un parlement national, ou d’une mesure réglementaire fondée sur une telle mesure législative, qui se rapporte au traitement.

Par conséquent, l’avis de l’Autorité de protection des données devra encore être recueilli en ce qui concerne la proposition de loi. Voir les articles 8 et 14 de la proposition de loi. Voir notamment les articles IV.101 et IV.102, 4°, proposés, du Code de droit économique (articles 11 et 12 de la proposition de loi)

EXAMEN DU TEXTE

Article 7 5. Dans la phrase liminaire de l’article 7 de la proposition de loi, les mots “, inséré par l’article 4,” doivent être remplacés par les mots “, inséré par l’article 6,”. La rédaction de la phrase liminaire des autres articles de la proposition doit chaque fois être corrigée en conséquence. 6. L’article IV.97, alinéa 1er, proposé, du Code de droit économique s’énonce comme suit: “Il est créé, sous l’autorité du ministre fédéral ayant les Affaires économiques dans ses attributions, une commission de filtrage chargée de filtrer les investissements directs étrangers”.

À propos de cette disposition, le délégué a fourni les explications suivantes: “Het wetsvoorstel beoogt geenszins een rechtstreeks ingrijpen in de organisatie van de uitvoerende macht. Enkel wordt bepaald dat het screeningsmechanisme zoals voorzien door de EU verordening 2019/452 ingericht wordt door de minister van Economische zaken. In tal van andere regelgevingen worden taken toebedeeld aan één bepaalde minister”.

Selon l’article 37 de la Constitution, le pouvoir exécutif fédéral, tel qu’il est réglé par la Constitution, appartient au Roi. Il en découle qu’il revient au Roi de régler l’organisation et le fonctionnement de l’administration. Le législateur ne peut déroger à ce principe que pour une raison impérieuse, lorsqu’une norme supérieure l’y oblige ou lorsque cette intervention est motivée par la préservation des droits du citoyen.

Par conséquent, il serait davantage conforme à ces principes que le Roi règle la création de la commission de filtrage. Le cas échéant, le législateur peut prescrire à cet égard, en des termes généraux, qu’il y a lieu de prévoir une représentation des services publics pertinents pour le régime proposé. Article 9 7. L’article IV.99, alinéa 2, proposé, du Code de droit économique fait référence à l’article 1:14 du Code des sociétés et des associations.

Invité à fournir des précisions à ce sujet, le délégué a communiqué ce qui suit: gevallen waarin een onweerlegbaar vermoeden van controle bestaat (paragraaf 2) en van de gevallen waarin een weerlegbaar vermoeden van controle bestaat (paragraaf 1)”.

Dans un souci de clarté, il serait recommandé que l’article IV.99, alinéa 2, proposé, du Code de droit économique précise qu’il vise un rapport de contrôle régi par les règles contenues dans l’article 1:14 du Code des sociétés et des associations. Article 13 8. L’article IV.103, proposé, du Code de droit économique s’énonce comme suit: “La commission de filtrage peut imposer aux personnes morales qui exercent en Belgique une activité économique dans l’un des domaines mentionnés à l’article IV.102 d’établir leur siège statutaire en Belgique”.

Invité à fournir des précisions à ce sujet, le délégué a “Vooreerst dient te worden opgemerkt dat de EU verordening 2019/452 en het wetsvoorstel juist voorzien in een beperking strikte voorwaarden gebonden en mag niet verder reiken dan nodig om de legitieme belangen te beschermen. De mogelijke verplichting om de statutaire zetel in België te vestigen heeft als doel de buitenlandse investering volledig aan de Belgische WVV te onderwerpen.

We denken hierbij onder meer aan de regeling inzake belangenconflicten en aan de alarmbelprocedures. Dit kadert in de door de EU verordening 2019/452 toegestane beperkingen”. Tel qu’il est rédigé, l’article IV.103, proposé, du Code de droit économique vise des entreprises ayant leur siège statutaire dans un autre État membre de l’Union européenne, outre les entreprises qui ont leur siège social dans un État tiers, non membre de l’UE.

En tout état de cause, il faudra veiller à ce que la disposition proposée ne porte pas atteinte aux principes régissant la liberté d’établissement au sein de l’Union européenne. Article 17 9. L’article IV.107, alinéa 2, proposé, du Code de droit économique dispose qu’“aucun recours ne peut être introduit si les conditions supplémentaires ou le refus sont justifiés par des intérêts militaires”. Le délégué justifie pareille limitation de la possibilité de recours en faisant référence au fait que “[d] e militaire (…) voor de nationale (en internationale) veiligheid nog veel belangrijker [is] dan andere strategische sectoren” et que “[o]m die reden (…) de uitvoerende macht soeverein moet kunnen oordelen in deze dossiers”.

Toutefois, il faudra pouvoir justifier d’une manière plus concrète pourquoi la catégorie d’investisseurs qui relèvent du champ d’application de l’article IV.107, alinéa 2, proposé, du Code de droit économique est privée de la protection

juridique dont les autres catégories d’investisseurs bénéficient. La différence de traitement proposée devra, au regard du principe d’égalité consacré par la Constitution, pouvoir se fonder sur un critère objectif, qui est pertinent et peut être raisonnablement étayé. Article 18 10. L’article IV.108, proposé, du Code de droit économique dispose que le ministre peut contraindre l’investisseur “à céder14 l’investissement à une partie agréée par [le ministre] et dans un délai qu’il détermine”.

À ce propos, le délégué a fourni les explications suivantes: “De voorgestelde regeling is bedoeld als mogelijke sanctie beschouwen als een ontzetting uit de eigendom zoals bedoeld is uiteraard de bedoelding dat de verplichte overdracht tegen vergoeding wordt gedaan. Een vergelijkbaar mechanisme is voorzien in het Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen – geschillenregeling (artikelen 2:63 en volgende)”.

La question se pose de savoir quelle est la procédure à suivre lorsque la cession de l’investissement imposée par le ministre n’est pas effectuée ou ne l’est pas dans le délai prescrit et si la disposition proposée ne doit pas être complétée sur ce point. À cet égard, on peut s’inspirer du règlement de procédure inscrit à l’article 54 de la loi du 25 avril 2014 ‘relative au statut et au contrôle des établissements de crédit et des sociétés de bourse’ qui concerne une matière comparable.

Le greffier, Le président, Greet VERBERCKMOES Marnix VAN DAMME Dans le texte néerlandais de la disposition proposée, il vaudrait mieux remplacer les mots “te vervreemden” par les mots “over te dragen” (dans le texte français:“à céder”).