Ian De Ruyver (Unizo) Joseph George (cdH) Carine Lecomte (MR) Peter Logghe (VB) Olivier Hamal (MR) Hilde Duroi (ABVV) Renée Debrulle (ACV) Valérie Déom (PS) Peter Logghe et Mme Barbara Pas (VB) David Clarinval (MR) Barbara Pas (VB)

Détail des votes (12 votes)

✓ Amend. 6 adopté par 10 voix et 2 abs- tentions

✓ Amend. 7 adopté par 7 et 2 absten- tions

✓ Amend. 16 adopté par 14 voix et 2 abstentions

✗ Amend. 4 rejeté par 8 voix contre 2 et 2 abstentions

✗ Amend. 9 rejeté par 5 voix contre une et 4 abstentions

✗ Amend. 5 rejeté par 11 voix contre 2 et 2 abstentions

✗ Amend. 11 rejeté par 11 voix et 3 abs- tentions

✗ Amend. 12 rejeté par 11 voix et 3 abs- tentions

✓ Amend. 14 adopté par 11 voix et 2 abstentions

✓ Amend. 15 adopté par 11 voix et 2 abstentions

✗ Amend. 13 rejeté par 8 voix contre une et 3 abstentions

✗ Amend. 17 rejeté par 9 voix contre 3

Texte intégral

2377 DE BELGIQUE FAIT AU NOM DE LA COMMISSION CHARGÉE DES PROBLÈMES DE DROIT COMMERCIAL ET ÉCONOMIQUE PAR M. André PERPÈTE RAPPORT PROPOSITION DE LOI 23 octobre 2008 relative à la continuité des entreprises Documents précédents: Doc 52 0160/ (S.E. 2007): 001 : Proposition de loi de MM. Crucke et Bacquelaine. 002 à 004 : Amendements. Voir aussi : 006 : Texte adopté par la commission

SOMMAIRE

I. Exposé introductif de M. Jean-Luc Crucke, auteur

principal de la proposition de loi . . . . . . . . . . . . . . . . . 5

II. Auditions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7

27 novembre 2007:

M. Ivan Verougstraete, président de la Cour de

Cassation;

M. Alain Zenner, avocat;

M. Toon Lysens, président du Tribunal de

commerce de Tongres;

M. Jean-Philippe Lebeau, président du Tribunal de

commerce de Charleroi;

5. questions des membres;

4 décembre 2007:

M. Jean-Marie Eylenbosch, greffier en chef du

Tribunal de commerce de Bruxelles;

M. Pierre-Henri Van Besien, avocat et curateur;

M. Jozef Dauwe, avocat et curateur;

9. questions des membres;

11 décembre 2007:

10 M. Léon Leduc, avocat et curateur;

11.

M. Philippe Lambrecht, administrateur - secrétaire

général de la FEB;

12.

M. Christian Van Buggenhout, avocat et curateur;

13 prof. dr. Michel Tison et dr. Peter Coussement,

UGent;

14.

M. Michel Guiot, juge consulaire au Tribunal de

commerce d’Arlon;

15. questions des membres;

18 décembre 2007:

16. prof. dr. Gilbert Demez, UCL;

17.

M. Ian De Ruyver, Unizo;

18. Mme Hilde Duroi et Mme Andrée Debrulle,

FGTB et CSC;

19. questions des membres;

15 janvier 2008:

20. prof. dr. Herman Cousy, KUL;

21. questions des membres. III. Exposé de M. Jo Vandeurzen, ministre de la

Justice . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140

IV. Discussion générale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146

V. Discussion des articles et votes . . . . . . . . . . . . . . . 156

MESDAMES, MESSIEURS

Votre commission a examiné cette proposition de loi au cours de ses réunions des 23 octobre, 13 et 27 novembre, 4, 11 et 18 décembre 2007, 15 janvier, 12 février, 4, 24 juin et 1er, 8 et 9 juillet et 23 octobre 2008. Après en avoir décidé lors de ses réunions des 23 octobre et 13 novembre 2007, votre commission a organisé des auditions en vue de recueillir le point de vue des personnes et/ou organisations suivantes sur la proposition de loi à l’examen. Ont été entendus le mardi 27 novembre 2007: – M. Ivan Verougstraete, président de la Cour de – M. Alain Zenner, avocat; – M. Toon Lysens, président du tribunal de commerce de Tongres; – M. Philippe Lebeau, président du tribunal de commerce de Charleroi. Ont été entendus le mardi 4 décembre 2007: – M. Jean-Marie Eylenbosch, greffier en chef du – M. Pierre-Henri Van Besien, avocat et curateur; – M. Jozef Dauwe, avocat et curateur. On été entendus le 11 décembre 2007: – M. Léon Leduc, avocat et curateur; – M. Philippe Lambrecht, administrateur-secrétaire général (FEB); – M. Christian Van Buggenhout, avocat et curateur; – MM. Michel Tison et Peter Coussement, professeurs (UGent); – M. Michel Guiot, juge consulaire au tribunal de commerce d’Arlon. Ont été entendus le mardi 18 décembre 2007: – le professeur dr. Gilbert Demez (UCL); – M. Ian De Ruyver (Unizo); – Mmes Hilde Duroi (FGTB) et Andrée Debrulle (CSC).

Le mardi 15 janvier 2008: – le professeur dr. Herman Cousy (KUL). Au cours de la réunion du 24 juin 2008, le gouvernement a présenté un amendement n° 1 (DOC 52 0160/002) tendant à remplacer le texte de la proposition initiale dans son entièreté. C’est ce nouveau texte qui a servi de base à la discussion. Un certain nombre de sous-amendements ont ensuite encore été présentés à ce texte. I. — EXPOSÉ INTRODUCTIF DE M.

JEAN-LUC CRUCKE, AUTEUR PRINCIPAL DE LA M. Jean-Luc Crucke (MR), auteur principal de la proposition de loi, souligne l’intérêt que celle-ci peut revêtir pour la survie et la poursuite des activités des entreprises. Il tient tout d’abord à préciser que cette proposition de loi est fondée sur le texte d’un avant-projet de loi préparé au cours de la législature précédente par Mme Laurette Onkelinx, alors vice-première ministre et ministre de la Justice (le 18 septembre 2006, la section de législation du Conseil d’État a rendu un avis sur ce texte (n° 40.985/2)).

Ainsi que l’avait notamment proposé la FEB, il a été opté à cet égard pour une approche multidisciplinaire de la problématique. L’objectif est d’apporter des adaptations importantes à la loi du 17 juillet 1997 relative au concordat judiciaire, afi n d’offrir aux entreprises, qui connaissent parfois des difficultés, une sorte de «seconde vie», plutôt que de les confronter immédiatement à la faillite, sanction lourde s’il en est, comme c’est trop souvent le cas.

Il est frappant de constater qu’en 2006, 7 600 faillites ont été prononcées dans l’ensemble de la Belgique, contre 91 concordats judiciaires. La plupart des praticiens du droit (avocats et magistrats) et les entreprises même s’accordent à considérer que la loi actuelle du 17 juillet 1997 est particulièrement difficile à appliquer. Les modifi cations proposées sont de plusieurs ordres et s’appuient sur différents constats: – Les chiffres cités plaident en faveur d’une modifi - cation. – La procédure actuelle de la phase des négociations visant à trouver une solution en cas de difficultés doit être simplifi ée.

Elle est aujourd’hui tellement lourde que,

souvent, elle n’aboutit pas à un concordat judiciaire. De plus, cette situation a également pour conséquence que l’on ne réalise guère ou pas d’analyses de risques, alors que ces dernières devraient actionner les clignotants nécessaires, et son caractère public empêche en outre les parties concernées de conclure des accords entre elles au cours de cette phase. – Le rôle de certains créanciers au cours de la période suspecte – où, en principe, seul l’objectif de l’égalité entre les créanciers est poursuivi – est parfois préjudiciable aux entreprises.

En effet, les intérêts des créanciers peuvent parfois être particulièrement divergents. Sans qu’il soit porté atteinte à la compétence du magistrat quant à la direction du dossier, un assouplissement s’impose dans l’intérêt de l’entreprise et de ses travailleurs. – Des études juridiques comparatives indiquent que la procédure belge, en général, fi gure incontestablement parmi les plus lourdes et que cette situation a pour conséquence que le taux de continuité est beaucoup trop bas dans notre pays. – Une nouvelle procédure profi tera également aux travailleurs qui, aujourd’hui, sont trop souvent les victimes et que l’entreprise entraîne souvent dans son naufrage.

Les objectifs poursuivis sont dès lors d’augmenter le taux de continuité grâce à une loi plus intelligible qui doit être plus «attractive» que la loi du 17 juillet 1997 pour les entreprises en difficulté, de simplifi er et d’assouplir les procédures et la réglementation, de réduire les coûts et, enfi n, de faciliter la cession des entreprises.

II. — AUDITIONS – audition du mardi 27 novembre 2007 - cassation 1.1. Introduction De manière générale, la législation n’a qu’un impact limité sur le sauvetage des entreprises, alors qu’elle pourrait fournir un cadre rendant moins difficile la réorganisation des entreprises. Ainsi que le font observer les deux auteurs de la proposition de loi, la réglementation actuelle présente des carences en la matière.

La loi sur les faillites et la loi relative au concordat judiciaire ne sont pas suffisamment fl exibles pour aider les entreprises et assurer leur continuité. La proposition de loi de MM. Crucke et Bacquelaine offre un certain nombre de solutions qui répondent aux besoins de la pratique. Les commentaires reproduits ci-dessous abordent les grandes options de cette proposition. Celle-ci présente encore quelques légères imperfections, qui pourront sans doute être rectifi ées dans un autre contexte1.

Le mérite des auteurs est d’avoir dû trouver un compromis entre plusieurs législations telles que celles concernant les faillites et le règlement de dettes pour les non-commerçants ainsi qu’un certain nombre de textes européens. 1.2. Caractéristiques principales de la proposition La proposition de loi ne rompt pas avec le droit existant – elle est en réalité ancrée dans ce droit –, mais tente de concrétiser certains objectifs dans le cadre de ce droit2.

La proposition de loi part du principe que le fait d’assurer une continuité raisonnable de l’entreprise est positif pour l’économie et les relations sociales et qu’il faut dès lors offrir la possibilité de garantir soit la continuité (d’une partie) de l’entreprise elle-même, soit celle des activités (d’une partie) de celle-ci. La proposition vise clairement à trouver un équilibre entre les intérêts immédiats des créanciers et ceux de l’économie considérée dans une perspective plus vaste, qui sont en effet parfois divergents.

Voir à cet égard l’avis n° 40.985/2 du Conseil d’État La proposition ne touche pas au droit de la faillite ni aux règles imposées au niveau européen (telles que la loi sur les sûretés fi nancières ou le règlement relatif aux procédures d’insolvabilité)

L’un des écueils du droit existant est que les solutions proposées, à savoir, d’une part, la faillite, qui équivaut à une liquidation forcée et à une rupture de la continuité et, d’autre part, le concordat, qui se fonde sur une continuité absolue et un minimum de solvabilité, offrent des possibilités insuffisantes pour régler les divers types de problèmes. Les difficultés peuvent être très variées; les remèdes le sont donc également.

Une entreprise n’est pas l’autre: les solutions proposées sont dès lors conçues de manière à pouvoir être modulées en fonction de la taille de l’entreprise ou de la nature de ses difficultés. La proposition offre bien davantage d’outils de nature à faire subsister les entreprises/parties d’entreprises viables que ne le fait la réglementation existante. Elle peut contribuer à renforcer notre image de terre d’investissement attractive et fi able, car elle règle de façon plus transparente et prévisible les droits des créanciers et le sort des entreprises.

Les principes directeurs de la proposition sont les suivants. a. Le règlement à l’amiable L’assainissement des dettes et la réorganisation des entreprises par le biais d’un règlement à l’amiable doivent être favorisés autant que possible. La proposition apporte une contribution cruciale sur ce point (article 11). À l’heure de la transnationalité, cette réorganisation informelle est en effet très importante pour l’économie belge.

Le capital doit dès lors pouvoir être réorganisé sans l’intervention obligatoire d’un juge ou, à tout le moins, il convient d’éviter autant que possible cette intervention. La tendance actuelle est de dresser un minimum d’obstacles formalistes. La limitation des possibilités de remise en question de la réorganisation à l’amiable en cas de faillite ultérieure est indispensable pour rendre ce type de réorganisation suffisamment attrayant.

Les constructions pauliennes doivent cependant être exclues, ce que fait d’ailleurs la proposition3. Cette condition de faveur ne peut exister que lorsqu’il est question d’un accord amiable: chaque forme d’acceptation individuelle d’un sursis de paiement n’est pas visée en l’occurrence.

Pour l’heure, ce qui empêche une entreprise en difficultés de se réorganiser, c’est le fait qu’elle risque d’être exposée plus tard à l’annulation de certains actes posés durant la période suspecte. La proposition de loi permet de maintenir la validité des actes posés, à l’exception des opérations frauduleuses. L’on peut renvoyer, à cet égard, à un avant-projet de loi qui vient d’être déposé aux Pays-Bas, et qui prévoit que le juge peut entériner ces accords amiables dans le cas où une minorité n’approuve pas l’accord amiable ou s’y oppose.

La solution choisie par MM. Crucke et Bacquelaine est plus simple. b. Les enquêtes commerciales L’expérience nous a appris que les enquêtes commerciales effectuées par les tribunaux de commerce sont également utiles pour l’économie. C’est à juste titre qu’elles sont maintenues et modernisées par la proposition de loi. La proposition de loi contient une disposition particulièrement intéressante, à savoir la possibilité pour le juge de nommer un «médiateur d’entreprise».

Cette disposition se situe dans la lignée des réfl exes actuels des entreprises qui optent de plus en plus pour l’«alternative dispute resolution»(ADR). Le médiateur d’entreprise peut aider à trouver une solution en l’absence de la moindre formalité – raison pour laquelle il était utile de ne pas prévoir de règles détaillées à ce sujet dans la proposition. Il peut, par exemple, intervenir en tant qu’intermédiaire entre, d’une part, les créanciers et les banques et, d’autre part, l’entreprise en difficulté.

Comme toute forme de médiation, il s’agit bien sûr d’une médiation volontaire qui peut être suggérée par le juge. c. Concept général de la réorganisation judiciaire Toutefois, lorsque le recours au juge devient nécessaire, il est important qu’il intervienne de la manière la plus rapide, la moins onéreuse et la plus efficace possible. Il s’est également avéré nécessaire qu’il bénéfi cie d’un cadre légal plus précis au sein duquel il puisse prendre les décisions judicieuses.

Il s’agit manifestement d’un des problèmes auxquels le concordat de 1997 a été confronté (il manquait une certaine précision, le juge ayant par conséquent été contraint, dans une certaine mesure, de créer lui-même le droit).

L’article 12 prévoit trois possibilités principales de procéder à une réorganisation judiciaire: un accord amiable au sein de l’organisation judiciaire, un règlement collectif au sein de l’organisation judiciaire et le transfert sous autorité de justice de l’entreprise ou de ses activités. Au cas où ce cadre serait encore trop rigide, les auteurs de la proposition ont prévu, à l’article 60, la possibilité de faire désigner un mandataire de justice pour résoudre (en tant qu’administrateur provisoire, en quelque sorte) des problèmes ponctuels qui ne sont pas obligatoirement liés à des difficultés de paiement.

Les règles communes réservent peu de surprises par rapport au droit existant, à l’exception de quelques corrections techniques, mais trois innovations attirent l’attention. La première est la présence du juge délégué. Ce juge (membre du tribunal de commerce) exerce une mission de contrôle et veille au respect de l’intérêt général. C’est important, parce qu’en règle générale, la procédure se déroule en l’absence d’un administrateur (contrairement à ce qui se passe lors d’une faillite) et il n’est pas toujours certain que le débiteur veillera suffisamment à l’intérêt général.

Un autre élément nouveau est que l’ancien «commissaire au sursis» (trop onéreux pour les petites entreprises) est supprimé. Il est remplacé par un mandataire de justice qui peut, à la demande de l’entreprise, remplir le rôle précédemment joué par le commissaire au sursis (cela se produira surtout dans les grandes entreprises).

La troisième innovation concerne les conséquences de la réorganisation judiciaire4. Cette matière est l’une des plus difficiles qui soient, parce qu’une législation sur l’insolvabilité doit tenir compte d’intérêts très divergents: les intérêts des créanciers qui souhaitent être payés le plus vite possible, et la nécessité de donner une chance à la réorganisation (y compris une réorganisation par transfert d’entreprise).

La règle est que la continuité de l’entreprise et des contrats est conservée, mais il va de soi que le maintien des droits sera menacé pendant une période de difficultés fi nancières importantes. L’exemple suivant l’illustre clairement. L’idée de départ est qu’en cas de réorganisation, l’intéressé tient à se défaire aussi rapidement que possible des dettes du passé pour pouvoir continuer à travailler dans de bonnes conditions.

Dans le cas d’un contrat de location, en cas de réorganisation, le repreneur souhaite expulser les locataires qui payent un loyer trop bon marché pour augmenter la rentabilité. Le locataire, en revanche, est 4 La période de réfl exion prévue à l’article 23 ne pose pas de véritables problèmes en tant que telle.

étranger aux difficultés du bailleur et il veut continuer à bénéfi cier des conditions de location avantageuses dont il jouissait avant la réorganisation. Un confl it d’intérêts voit donc le jour. En fait, une réorganisation suscitera toujours des intérêts contradictoires. La proposition de loi vise à trouver, en l’espèce, un bon équilibre. La solution est d’autant plus difficile à trouver que le système belge actuel de sûretés et de privilèges devrait être adapté et modernisé de toute urgence.

En comparaison avec d’autres pays (notamment les Pays-Bas), la proposition est résolument favorable à la continuité des contrats et du respect de ces derniers, même si cette continuité est assortie de quelques restrictions (article 26). Personne ne peut être certain à l’avance que le système proposé atteindra parfaitement l’équilibre exigé. Le système est en tout cas cohérent. d. La réorganisation judiciaire par accord amiable Cette forme de réorganisation présente l’avantage d’un contrôle assuré par le juge, ce dernier pouvant donc veiller aux intérêts collectifs avec une certaine autorité.

Cette procédure ne présente aucune difficulté particulière. e. La réorganisation judiciaire par concordat judiciaire Le texte correspond dans une large mesure aux dispositions existantes sur le concordat judiciaire, à cette différence près qu’il comble leurs lacunes techniques et que la procédure a été simplifi ée. f. Réorganisation judiciaire par transfert sous autorité de justice Outre les dispositions sur le règlement amiable, ces dispositions de la proposition de loi sont probablement celles dont la portée est la plus importante en matière de droit.

Le transfert – total ou partiel – d’une entreprise ou de ses activités constitue souvent un préalable au redémarrage. Il peut être associé à un plan social (mais ne l’est pas nécessairement). Un nouveau management est mis en place et un règlement de dettes peut également être envisagé. La proposition de loi crée un système qui laisse deux choix à l’entrepreneur: soit il transfère volontairement une partie de ses activités, mais dans ce cas il le fait sous le contrôle d’un juge et moyennant un moratoire lui permettant d’opérer le transfert dans de bonnes conditions, soit

(s’il n’a pas compris qu’il peut être contraint à transférer) il transfère sous la contrainte (dans une situation qui s’apparente fortement à une faillite ou en cas de transfert en «going concern» après une faillite). Les organisations syndicales demandent que, dans ces circonstances, les droits des travailleurs soient garantis. Si leurs préoccupations sont légitimes, le système doit également présenter une certaine souplesse afi n que, sous le contrôle du juge, l’entrepreneur puisse être contraint de transférer, totalement ou partiellement, l’entreprise ou ses activités à un tiers, en vue de son sauvetage ou de sa sauvegarde, après avoir réalisé les arbitrages économiques appropriés.

La nature de la procédure est différente de celle des procédures abordées dans les autres chapitres. L’autorité publique est cette fois concernée et l’intention est bien que les pouvoirs publics prennent les commandes en procédant à un assainissement qui exige certains sacrifi ces des intéressés et qui doit s’opérer sans fraude. Il s’agit d’une forme de dépossession relativement proche de celle à laquelle on assiste en cas de faillite.

Les modalités de transfert (volontaire ou non volontaire, au début de la procédure ou plus tard) permettent de prendre les mesures qui conviennent au moment opportun. Dans une thèse récente sur les schémas de rétablissement des entreprises, Peter Coussement (Hertelschema’s voor ondernemingen in moeilijkheden, Ugent, 2007) propose des critères d’action dans ce domaine. La proposition de loi visant seulement à créer une structure, elle permet de prendre des mesures adéquates.

Un problème politique peut se poser pour l’application de la CCT n° 32quinquies. Toutefois, dans le cadre de la proposition de loi, le transfert constitue manifestement une forme de transfert sub judice en vue d’une liquidation. 1.3. Conclusion générale On pourrait dire beaucoup d’autres choses sur cette proposition de loi. Elle innove considérablement sans rompre le lien avec les dispositions existantes.

Cela simplifi era l’intégration des nouvelles dispositions envisagées dans les dispositions existantes. Les enjeux sont par ailleurs soupesés de façon judicieuse. Si ces dispositions sont adoptées, elles constitueront un atout majeur pour l’économie belge. En fait, elle s’inscrit en dehors des clivages gauche/droite traditionnels.

M. Alain Zenner, avocat 2.1. Introduction Le monde socioéconomique manifeste beaucoup d’intérêt pour la réforme du concordat judiciaire. Cette réforme est attendue non seulement par le secteur fi nancier et le monde des entreprises, mais aussi par les tribunaux. Les Régions sont également attentives à cette question dès lors que la prévention à l’égard des entreprises en difficulté relève de leurs compétences.

L’adaptation du droit commercial et économique relève, en revanche, du niveau fédéral. La proposition de loi appelle par ailleurs à la collaboration entre les niveaux fédéral et régional dans ce domaine. 2.2. Historique Abstraction faite de quelques adaptations, la loi du 18 avril 1851 sur les faillites, banqueroutes et sursis de paiement et la loi du 25 septembre 1946 sur le concordat judiciaire ont longtemps semblé immuables.

À la différence de celle de plusieurs pays voisins, la législation belge est restée longtemps inchangée dans ce domaine. Même si elle a déjà subi de nombreuses modifi cations, la loi du 8 août 1997 sur les faillites reste en vigueur. Rien qu’en 2005, cette loi a subi huit modifi cations au moins. Cet ensemble est toutefois resté stable. 2.3. L’échec du concordat judiciaire La loi du 17 juillet 1997 relative au concordat judiciaire a eu un parcours moins heureux.

La réforme visée a manqué son objectif, notamment dès lors qu’elle était trop ambitieuse. Un ensemble de circonstances a entraîné une baisse considérable du nombre de concordats judiciaires demandés ou accordés. Parmi les principales raisons de cet échec, on citera: – la crainte des réactions des partenaires commerciaux de l’entreprise (attention médiatique), – le coût de la procédure, – l’atteinte excessive aux droits des créanciers principaux, en particulier de ceux, comme les banques, dont la jonction est requise, – le risque de cession forcée de l’entreprise, – les insécurités fi scales, – la méconnaissance, par les entreprises et leurs conseils, des possibilités offertes par le concordat,

– l’instauration de la fonction boiteuse de commissaire au sursis, – l’attitude de certains créanciers institutionnels (en particulier de l’ONSS), – l’insécurité juridique causée par les lacunes de la loi, – l’ambiguïté de la procédure. La loi du 17 juillet 1997 a cependant permis d’importantes restructurations, par exemple celle de l’entreprise Hoogovens-Boël, qui a été reprise par Duferco et qui est aujourd’hui un employeur important.

Cette opération démontre que les groupes étrangers qui reprennent une entreprise peuvent poursuivre leur développement à partir de leur première implantation. 2.4. L’ouvrage a été remis sur le métier à l’initiative de la ministre de la Justice – Début 2004, un groupe de travail multidisciplinaire chargé d’identifi er les carences de la loi et de proposer des pistes pour y remédier a été créé par la FEB. – Dans le courant de novembre 2005, la ministre a chargé un groupe d’experts restreint de rédiger un avant-projet de loi. – Le 14 juillet 2006, le gouvernement a approuvé l’avant-projet en première lecture, sans susciter aucune réaction négative ni réserve de la part des milieux socioéconomiques. – Le 18 septembre 2006, le Conseil d’État a rendu son avis qui était positif dans son ensemble.

Fin septembre, l’avant-projet a été remanié en fonction de l’avis. – Le 21 novembre 2006, le Conseil national du Travail a rendu un avis partagé sur l’article 51 concernant les obligations du repreneur à l’égard des travailleurs. La CCT n° 32quinquies qui règle les droits des travailleurs à l’égard d’un repreneur se compose principalement de deux chapitres qui sont applicables à cette matière. Le

chapitre 2

protège essentiellement les droits des travailleurs. Le

chapitre 3

permet une révision des contrats de travail. Dans l’état actuel du droit positif, le

chapitre 3

est applicable aux faillites tandis que le

chapitre 2

concerne le concordat judiciaire. À l’époque, il avait été proposé de conserver le contenu du

chapitre 2

pour la partie de l’avant-projet relative au (à l’ancien) concordat judiciaire, et le

chapitre

pour la partie relative à la cession forcée, considérée comme une alternative à la faillite. Initialement, cela n’avait suscité aucune objection de la part des organisations de travailleurs. L’objection n’est apparue qu’après l’approbation de l’avant-projet par le gouvernement et a donné lieu à l’avis partagé du CNT. – Le 18 décembre, le projet contenant une nouvelle version de l’article 51 a été inscrit à l’agenda du Conseil des ministres. – Le 12 janvier 2007, la décision a été reportée en attendant un accord sur l’article 51 entre organisations patronales et syndicales. – Le 22 juillet 2007, la note du formateur Yves Leterme indique: «Le Gouvernement remplace la loi du 17 juillet relative au concordat judiciaire par une loi sur la continuité des entreprises…».

Enfi n, soulignons encore qu’il existe en réalité un large consensus sur la réforme proposée, exception faite de l’article 51 susvisé. 2.5. Les grands traits du projet de loi – Il maintient pour l’essentiel les règles antérieures en matière de dépistage et d’enquêtes commerciales (Titre II, articles 6 à 10) – Il consacre et simplifi e l’intervention des mandataires de justice dans les entreprises en difficulté (Titre V, articles 60 et 61) – Il facilite la conclusion par le débiteur en difficulté d’un accord amiable avec certains créanciers (out of court restructuring; restructuration hors prétoire): – en permettant la désignation d’un médiateur d’entreprise (article 10, § 2); – en excluant la remise en cause de l’accord sur la base des articles 17, 2°, et 18 L.F. (Titre III, article 11); – en simplifi ant ( permettant?) l’octroi de délais de paiement modérés par le juge (article 33, alinéa 2); – en exonérant de l’impôt sur les revenus le bénéfi ce résultant de la réorganisation du passif.

– Il remanie profondément l’ancienne procédure concordataire (Titre IV, articles 12 à 48). – Il propose trois voies de réorganisation judiciaire, susceptibles d’être parcourues tour à tour dans le cadre de la même procédure ou même concomitamment pour des activités distinctes: – la réorganisation par accord amiable sous supervision judiciaire; – la réorganisation par accord collectif (ancien concordat); – la réorganisation par transfert sous autorité de justice. – Il prévoit un tronc commun pour tes trois voies et des dispositions spécifi ques à chacune d’elles. – Il amplifi e largement l’encadrement légal du transfert sous autorité de justice qui devient une alternative à la faillite (Titre IV, articles 48 à 59).

2.6. Les innovations frappantes. – Suppression de la fonction de commissaire au sursis et réapparition du juge délégué. – Le débiteur conserve sa pleine capacité d’administration et de disposition: – s’il le demande ou y consent, il peut lui être adjoint un médiateur d’entreprise ou un mandataire de justice chargé de l’assister; – en cas de dysfonctionnement grave et caractérisé des organes sociaux, un administrateur provisoire peut être désigné. – Suppression de la position extraordinaire de l’administration fi scale 2.7.

De nombreuses simplifi cations – La communication du dossier d’enquête commerciale au procureur du Roi devient facultative.

– La prohibition, pour le juge enquêteur, de participer à une procédure de faillite est étendue à toute procédure de réorganisation ou de liquidation judiciaire. – Les possibilités de recours à la procédure de réorganisation sont élargies en ramenant ses conditions au minimum. – La faculté reconnue au procureur du Roi de solliciter l’ouverture de la procédure est supprimée. – L’usage de l’informatique est favorisé. – Un appel accéléré est prévu contre le jugement qui refuse la demande ou le plan de réorganisation. – L’inopposabilité des conditions résolutoires du fait de la demande ou de l’homologation d’un accord est supprimée. – Le débiteur peut renoncer à sa demande à tout stade de la procédure si celle-ci n’est plus utile. – Le tribunal de la réorganisation est compétent pour l’octroi de délais de paiement par application de l’article 1244 du Code civil. – La procédure de déclaration et de vérifi cation des créances est allégée. – Le délai d’exécution du plan de réorganisation est porté de deux à cinq ans. – La possibilité pour le tribunal de déclarer d’office la faillite en cas d’échec de la tentative de réorganisation est supprimée. – En cas de transfert de l’entreprise par autorité de justice, les obligations du repreneur sont allégées. – Les bénéfi ces provenant de la diminution du passif sont exonérés de l’impôt sur le revenu.

2.8. Clarifi cations – Les créances susceptibles d’être écornées par le sursis et le plan de réorganisation sont soigneusement défi nies. – Il en va de même de la notion de créancier-propriétaire.

– Les conditions auxquelles un tiers qui se présente au tribunal peut être tenu pour partie à la procédure de réorganisation sont précisées. – Il est spécifi é que la suspension de toute déclaration de faillite ou de dissolution judiciaire et celle de la réalisation forcée des biens du débiteur consécutif au dépôt de la requête en réorganisation judiciaire, opère que l’action ait été introduite ou la voie d’exécution entamée avant ou après ce dépôt. – La mesure dans laquelle les créances issues des contrats en cours sont soumises au sursis et le fait que celui-ci n’affecte pas le sort des créances gagées sont précisés. – L’exposé des motifs confi rme que le sursis ne fait pas obstacle à la compensation. – Il est confi rmé que le sursis ne fait pas obstacle au paiement volontaire. – Il est précisé que l’action directe de l’article 1798 du Code civil n’est pas entravée par l’ouverture de la procédure en réorganisation judiciaire, sauf en cas de transfert sous autorité de justice. – Les droits liés aux prestations effectuées pendant la procédure de réorganisation par rapport à ceux des créanciers bénéfi ciant de sûretés réelles ou de privilèges particuliers sont précisés. – Les modalités de calcul du vote requis pour l’adoption du plan de réorganisation sont précisées.

2.9. L’exposé des motifs consacre une nouvelle philosophie des droits des créanciers – Consécration des droits des créanciers, particulièrement en ce qui concerne la faculté de conception et de mise en œuvre de garanties contractuelles permettant d’éviter un concours entre créanciers. – L’objectif ne doit plus être de partager également entre les créanciers les pertes de leur débiteur mais de donner aux entreprises des chances égales de se protéger de l’insolvabilité de leurs débiteurs.

2.10. Amendements suggérés sur la base de l’avis du Conseil d’État Dans son avis sur l’avant-projet de loi, dont s’inspire la proposition de loi, le Conseil d’État a demandé au législateur d’être plus clair en ce qui concerne la compensation, ce qui revient à préciser la notion de concours. Sous le régime actuel, la question de savoir si le concordat judiciaire entraîne ou non un concours entre créanciers a fait l’objet d’une longue controverse.

Il existe, sur ce terrain, deux arrêts de cassation importants, apparemment opposés. Il serait par conséquent judicieux d’adapter le texte sur ce point. Une deuxième observation formulée par le Conseil d’État concerne la poursuite des contrats en cours. À cet égard, on renverra à l’examen, au parlement, de la modifi cation de l’article 46 de la loi sur les faillites (ajout d’un deuxième paragraphe par la loi du 15 juillet 2005 (cf DOC 51 1541 /001-007).

À l’époque, on s’est posé la question de savoir si le curateur, lors d’une faillite, pouvait non seulement ne pas exécuter un contrat en cours, mais également y mettre fi n. Il s’agit souvent de questions très concrètes: le curateur du propriétaire failli peut-il, par exemple, retirer au locataire son fonds de commerce ou l’en priver? La commission a estimé que non. L’article 25 de la proposition de loi soulève le même problème.

Au surplus, le Conseil d’État a estimé que le texte actuel pouvait susciter des interrogations quant à la question de savoir si on pouvait parler de discrimination. Enfi n, on mentionnera encore l’article 60, qui a trait à la désignation d’administrateurs provisoires (mandataires de justice). Le but n’est pas de modifi er les conditions de base dans lesquelles les administrateurs provisoires sont désignés de manière prétorienne dans des entreprises en difficultés.

Selon le Conseil d’État, ces conditions ne sont pas suffisamment précisées, ce qui pourrait donner lieu à controverse. Dans un souci de sécurité juridique, il y a lieu de préciser dans le texte de loi les conditions auxquelles les administrateurs provisoires peuvent être désignés. 3.

M. Toon Lysens, Président du Tribunal de commerce de Tongres

I. Remarques préliminaires

1. Le droit belge en matière d’insolvabilité a connu une évolution remarquable ces dernières années. Jusqu’à la promulgation des lois du 17 juillet 1997 et du 8 août 1997, le droit en matière d’insolvabilité était basé sur la protection des droits des créanciers. D’une part, tous

les créanciers devaient être traités sur un pied d’égalité, et, d’autre part, les créanciers étaient protégés contre les abus du commerçant failli et des créanciers qui concluaient des accords avec lui pendant la période suspecte. Ensuite, ce sont la continuité de l’entreprise et la possibilité, pour le failli, de prendre un nouveau départ qui ont été privilégiés. L’importance accordée au premier point ressort de la possibilité de transfert de l’entreprise prévue tant par la loi sur les faillites que par la loi sur le concordat.

La possibilité, pour l’entrepreneur, de prendre un nouveau départ a été favorisée par l’élargissement systématique des principes de l’excusabilité et de la décharge de la caution ainsi que par l’adaptation de la loi sur la médiation de dettes. La contradiction entre ces deux principes donne encore continuellement lieu à des tensions sur le lieu du travail. 2. L’infl uence du droit européen est manifeste.

Dans une déclaration du 5 octobre 2007, la Commission européenne plaide explicitement en faveur d’une seconde chance, la faillite faisant partie du déroulement normal de l’économie de marché. Il demeure regrettable que cette seconde chance n’ait jamais été subordonnée à la manière dont on a fait commerce. C’est véritablement convaincus que de nombreux commerçants ne méritaient pas une seconde chance que les tribunaux de commerce ont donné une interprétation restrictive à la loi du 8 août 1997 en ce qui concerne l’excusabilité.

Le législateur a érigé l’excusabilité au rang de règle. Aux termes de l’article 80 de la loi sur les faillites, l’excusabilité ne peut être refusée que pour des raisons graves ou si le failli est de mauvaise foi. Il s’ensuit que la continuité de l’entreprise du commerçant personne physique est devenue nettement moins importante. Dans l’état actuel de la législation, la faillite implique une remise de dettes quasi automatique.

Dans les relations commerciales, l’assurance-crédit s’est substituée à la relation personnelle et à la bonne foi. 3. Chacun s’accorde à reconnaître que la législation en vigueur en matière de concordat judiciaire ne fonctionne pas, et ce, essentiellement pour des raisons de nature économique. Le concordat judiciaire s’adresse aux entreprises qui ne sont pas en mesure, par suite d’un événement occasionnel, de remplir leurs obligations mais qui sont fondamentalement rentables.

En réalité, dans la majorité des cas, la demande était introduite par des entreprises confrontées à des problèmes de liquidités résultant de pertes structurelles. Elles étaient censées redevenir rentables pour ainsi dire du jour au lendemain, le bénéfi ce de leur activité devant leur permettre de rembourser en l’espace de deux ans au maximum – une partie du moins

de – leurs dettes du passé. À cela s’ajoute qu’elles ont déjà des problèmes de liquidités, alors que pour redevenir rentables, par exemple par l’assainissement des effectifs ou par de nouveaux investissements, elles ont besoin de fonds. Qui plus est, les pertes annulées étaient imposées fi scalement et l’ONSS faisait tout pour mettre des bâtons dans les roues. La lourdeur de la procédure et le coût sont d’autres raisons.

Conclusion Seules les entreprises qui valent la peine d’être sauvées doivent l’être. Si les actionnaires estiment que cela en vaut la peine et qu’ils disposent des moyens nécessaires, ils assureront eux-mêmes la continuité en augmentant les fonds propres. Si les actionnaires ne sont pas en mesure d’agir, il existe, en dehors du tribunal, de nombreuses possibilités de reprise d’entreprises qui en valent la peine.

Ce n’est qu’en dernier recours que le chef d’entreprise s’adresse au tribunal pour sauver son entreprise. Par conséquent, la réussite de la procédure visant à assurer la continuité de l’entreprise passe avant tout par une analyse correcte de la situation de l’entreprise, basée sur des données correctes et réalisée par une personne informée pour un coût supportable pour l’entreprise. II. La loi proposée apporte-t-elle une réponse satisfaisante aux besoins? 1.

Manque d’informations L’un des problèmes fondamentaux rencontrés par les entreprises en difficulté est leur incapacité à évaluer correctement leur propre situation (comptabilité défi ciente ou incomplète, absence de contrôle de la rentabilité, absence de prise en compte des frais d’entretien de l’entreprise, dissimulation d’une partie des recettes (le «noir», …). Il est donc nécessaire qu’un conseiller spécialisé effectue une analyse correcte de la rentabilité de l’entreprise et de ses possibilités de restructuration.

La chambre d’enquête commerciale peut donner l’alarme, mais elle n’a pas les moyens de réaliser une analyse complète et n’est pas habilitée à le faire. Cette chambre ne dispose pas de toutes les informations et est en partie tributaire de la collaboration du commerçant concerné. Si ce conseiller n’apporte pas toutes les réponses, il est délicat de soulever la possibilité de consulter un autre conseiller.

Jusqu’à présent, deux mesures ont été prises dans la pratique pour permettre une évaluation plus précise de la situation réelle du commerçant en difficulté:

– la désignation d’un administrateur provisoire peut apporter plus de clarté dans le cadre de la procédure de faillite (article 8 de la loi sur les faillites). – dans le cadre du sursis provisoire, le commissaire au sursis est chargé de déposer dans les deux mois un rapport dans lequel il examine la véracité des informations qui lui ont été communiquées concernant l’entreprise, ainsi que celle des pronostics pour le premier semestre.

Le manque d’informations continue à poser problème dans la loi proposée. Outre l’obligation de joindre un certain nombre de documents à la demande, il convient de faire contrôler et interpréter ces documents par le tribunal ou par une personne qu’il désigne. 2. Compétence et coût d’un tiers désigné par le tribunal Le projet prévoit à trois occasions l’intervention possible d’un tiers désigné par le tribunal, à savoir: 2.1 Article 10, § 2, le médiateur d’entreprise: Celui-ci ne peut être désigné qu’à la demande du débiteur.

Il ne peut donc être désigné d’office, sauf si le débiteur s’abstient par deux fois de comparaître. Cette procédure prend trop de temps. Le juge devrait pouvoir désigner un médiateur lorsque le débiteur, après avoir été convoqué, s’abstient, par une fois, de comparaître ou refuse de communiquer les informations demandées. Il ne s’agit en effet que d’une possibilité: «le juge peut». La deuxième question est de savoir qui peut être désigné et qui va payer.

Il faut trouver des experts compétents et indépendants. Un prix de 125 à 150 euros par heure semble être un minimum. Les petits entrepreneurs ne peuvent supporter ces coûts. La possibilité d’une intervention des pouvoirs publics est-elle prévue? 2.2 Le juge délégué Il reprend le rôle du commissaire au sursis. Le juge délégué est en fait un rétablissement du juge-commissaire tel qu’il existait sous l’ancienne loi du 29 juin 1887 sur le concordat judiciaire.

Il peut également être comparé au juge-commissaire dans la faillite. Son rôle est très important. Il doit rendre un avis au tribunal à tous les moments cruciaux. Compte tenu des effectifs actuels, il devra s’agir d’un juge consulaire. Il y a suffi-

samment de juges consulaires qualifi és disponibles. Leur rémunération constitue un problème important. Celle-ci s’élève actuellement à peu près à 40 euros (à indexer) par vacation d’au moins trois heures qui doit en outre comporter un acte judiciaire. L’étude du dossier de la chambre d’enquête commerciale, la préparation d’une audience ou le contrôle des rapports de faillite au greffe n’entrent même pas en ligne de compte.

Il ne faut pas s’attendre à ce que ce tarif soit appliqué, certainement pas dans un dossier d’une certaine importance, où il faudra négocier avec des candidats repreneurs, des banquiers, des conseillers professionnels et des conseils. La responsabilité est importante. Concrètement, on ne trouvera personne pour remplir cette mission, à moins d’octroyer au minimum une rémunération convenable. La question est de savoir qui va payer: l’entreprise concernée ou l’État belge? Étant donné qu’en principe la rémunération d’un magistrat ne peut être mise à charge d’une partie, elle devra donc être supportée par le SPF Justice.

Y-a-t-il un budget prévu à cet effet? 2.3. Le mandataire de justice (art. 18) Il n’interviendra qu’à la demande du débiteur concerné. Il est logique que celui-ci supporte le coût de cette intervention. Reste à savoir, tout comme dans le cas du médiateur, si l’entreprise pourra assumer ce coût. Actuellement, en raison des nombreux problèmes de procédure, c’est un avocat curateur qui est désigné en tant que commissaire au sursis.

Le conseil du débiteur devra à présent reprendre la procédure. Le coût n’en sera pas moins élevé. 3. Droits des créanciers sursitaires provisoires La difficulté de poursuivre l’exploitation de l’entreprise en raison de l’attitude des créanciers constitue un inconvénient important du concordat judiciaire. La responsabilité du commissaire au sursis est engagée de façon constante, dès lors que chacune de ses décisions a des conséquences pour les droits des créanciers, en particulier le concours du créancier gagiste, du bailleur, du vendeur et fournisseur non payé sous réserve de propriété.

Le super privilège accordé pour les engagements conclus avec l’accord du commissaire au sursis constituait un problème supplémentaire. La conclusion étonnante de nombreux intéressés est que la faillite est toujours la voie la plus rapide, la plus simple et la plus sûre pour céder une affaire. La position des créanciers privilégiés, que l’on nomme à présent créanciers-proprié-

taires, pose problème pour la continuité de l’entreprise. Les différents créanciers réclament leurs biens, de sorte que l’on assiste à un démantèlement de fait. On ne peut perdre de vue que le commerçant d’aujourd’hui possède très peu de biens en propriété. En outre, mis à part le fournisseur de services, la quasi-totalité des créanciers sont privilégiés. Conformément aux articles 22 à 25, il semble clair à présent qu’il n’y a pas de concours.

Le sursis n’affecte pas les créances gagées (art. 22) ni l’action directe (art. 25). Cela ne trouvera quasi pas à s’appliquer à un entrepreneur principal – où se pose le problème du retrait de l’enregistrement et de la publication dans DIMONA. L’exécution et le droit de résolution sont donc suspendus pendant le sursis provisoire (art. 23). Le stock existant peut dès lors être vendu et utilisé pour couvrir les frais courants.

Dans la pratique, cela ne suffira probablement pas pour permettre à l’entreprise de poursuivre son activité. III. Modifi cations proposées 1. La collecte des données La loi de réparation de 2002 prévoyait, à l’origine, la possibilité, pour le juge-rapporteur, de descendre sur les lieux moyennant l’accord de l’intéressé. Cette mesure, pourtant jugée très utile par les magistrats siégeant dans les chambres d’enquête commerciale, n’a pas été reprise par la proposition de loi à l’examen.

L’orateur suggère dès lors de remplacer l’article 10, § 1er, alinéa 4, proposé, par la disposition suivante5: «En outre, il est loisible au juge de rassembler d’office toutes les données nécessaires au concordat. Il peut entendre toute personne dont il estime l’audition utile, ordonner la production de tous documents utiles et se rendre dans les locaux du débiteur. Le débiteur peut produire tous autres documents de son choix.» La proposition pourrait éventuellement prévoir que le consentement du commerçant concerné est requis à cet effet.

5 Projet de loi modiﬁ ant la loi du 8 août 1997 sur les faillites, la loi du 17 juillet 1997 relative au concordat judiciaire et le Code des Sociétés, doc.parl., 50/1132/001, p. 62.

2. Rapport avec la faillite L’orateur se félicite que dans la proposition de loi, l’introduction d’une seule demande puisse déboucher sur différentes procédures allant du paiement volontaire au transfert sous autorité de justice. Il est regrettable que le lien avec la faillite ait été rompu. L’on estime que le concordat judiciaire est trop souvent considéré comme un premier pas vers la faillite.

Cette image n’est pas le fruit d’une mauvaise législation ou d’une application jurisprudentielle incorrecte. Elle est la conséquence de l’introduction, en dernier recours, de demandes de concordat par des entreprises qui étaient déjà virtuellement en faillite. Le risque de voir les commerçants utiliser le concordat judiciaire pour postposer la faillite et démanteler leur entreprise dans l’intervalle est bien réel et presque inéluctable.

Lorsqu’il est établi que la situation est grave et que l’entrepreneur est en réalité en train de démanteler sa fi rme, la seule solution à court terme qui s’offre au tribunal est de désigner un administrateur provisoire dans le cadre de l’article 8. L’expérience a montré qu’il ne faut pas compter sur le créancier pour lancer une citation. Le transfert du dossier par la chambre d’enquête commerciale au Ministère public en vue d’une citation en faillite prend environ deux mois.

Il faudrait donc prévoir la possibilité d’introduire plus rapidement une demande en faillite. Une telle demande pourrait par exemple être fondée sur le rapport du juge délégué, la procédure se déroulant en présence du Ministère public et après convocation du débiteur. 3. Travailleurs Pour la réussite d’un transfert sous autorité judiciaire, il est capital de régler clairement la question des droits des travailleurs.

Force est de constater, lorsqu’on fait preuve d’un peu de réalisme que, plus les droits des travailleurs vis-à-vis du repreneur sous autorité judiciaire sont importants, plus les chances de réussite du transfert de l’entreprise sont réduites. 4. Frais La loi proposée ne sera viable que si l’on règle de manière claire la question de l’indemnisation des frais des différents acteurs, à savoir le médiateur d’entreprise, le juge délégué et le mandataire judiciaire.

Cette réglementation doit déterminer tant l’ampleur de l’indemnisation que le débiteur de la note de frais.

M. Jean-Philippe Lebeau, président du Tribunal de commerce de Charleroi 4.1. Contexte Les magistrats des tribunaux de commerce devront appliquer la législation dans leur pratique quotidienne. Leur apport est dès lors essentiel. En tant que membre du groupe de travail à l’origine du texte à l’examen, M. Lebeau estime que la proposition de loi offre une solution appropriée au droit en matière d’insolvabilité, sans qu’on puisse pour autant parler de texte de loi idéal.

En effet, les intérêts et les situations sont parfois trop divergents. Le même constat vaut pour les législations des pays voisins, qui ont également fait l’objet de multiples modifi cations. Elles visent également un équilibre sans jamais parvenir, toutefois, à la solution idéale. Les tribunaux se sont toujours efforcés d’appliquer au mieux la loi du 17 juillet 1997 en essayant, autant que faire se peut, de proposer le concordat judiciaire comme solution par l’intermédiaire des chambres d’enquête commerciale.

À cet égard, l’option choisie tendait vers une vision extensive de la présente loi, compte tenu de la jurisprudence bien établie qui prévoit la possibilité de demander un concordat, même lorsqu’une entreprise répond aux conditions de la faillite. Force nous est d’ailleurs de reconnaître que la loi du 17 juillet 1997 a tout de même permis d’engranger certains résultats qui, à leur tour, se sont traduits par la sécurisation de nombreux emplois.

L’enthousiasme qui avait accompagné l’application initiale de la loi s’est néanmoins émoussé. En pratique, les instruments mis à disposition s’avèrent insuffisants par rapport à la réalité. La loi est rigide et ne va que dans un sens. Il n’y a de choix qu’entre concordat judiciaire et faillite; l’accord ne s’apparente qu’à un plan de redressement et il n’est question de transfert d’entreprise que subsidiairement.

Les magistrats se sont efforcés d’appliquer l’ancienne loi le plus efficacement possible en utilisant, dans la mesure du possible, l’article 41 relatif au transfert d’entreprise. La plupart des concordats auxquels M. Lebeau a participé étaient axés sur un transfert et non un redressement, afi n de pouvoir maintenir les activités dans un secteur déterminé. Ce sont surtout les instruments préprocéduraux qui font défaut (préalables à la procédure formelle effective

du concordat judiciaire) qui doivent permettre au commerçant-débiteur de trouver éventuellement d’autres moyens légaux au lieu de devoir recourir à la procédure pesante de l’accord. On ne soulignera jamais assez l’importance des moyens préprocéduraux. Cette conviction est également partagée aux niveaux européen et international. La Banque mondiale est ainsi convaincue que les économies modernes qui s’appuient sur le crédit doivent pouvoir disposer de mécanismes de règlement amiable et d’une réglementation efficace en matière d’insolvabilité.

Les plans de sauvetage informels et les restructurations doivent être facilités par un cadre légal qui encourage les parties prenantes à se comprendre. La procédure informelle est bien plus susceptible d’être durable si le créancier peut introduire un recours sur mesure et s’il existe une réglementation adéquate en matière d’insolvabilité. Un groupe de travail de la direction générale «Entreprises» de la Commission européenne a publié le 10 septembre 2003 un document intitulé «Projet Best ‘Restructuration, dépôt de bilan et nouveau départ’».

Il distingue dans celui-ci l’appel préprocédural à des conseillers externes (qui doit permettre d’accélérer la prise de conscience des difficultés) des procédures d’insolvabilité (qui sont parfois trop onéreuses pour les PME). Les procédures amiables sont généralement plus rapides et moins chères. Le groupe de travail précité de la FEB défend des positions similaires. Il souligne le manque de possibilités préprocédurales offertes aux entreprises en difficultés pour se rétablir.

La procédure de concordat judiciaire existante manque d’efficacité et de discrétion. Les spécialistes sont unanimes: Il y a lieu de pouvoir disposer de possibilités préprocédurales qui permettent de faire face à différents types de situations. 4.2. La proposition de loi prévoit quatre procédures pouvant constituer des instruments préprocéduraux – Les chambres d’enquête commerciale offrent un instrument préprocédural par excellence dès lors qu’elles permettent d’identifi er sûrement les difficultés de l’entreprise.

Ces chambres ont acquis au fi l du temps un professionnalisme qui illustre leur bon fonctionnement, lequel pourrait à peine être amélioré.

– Le médiateur d’entreprise. On renverra à cet égard à la législation parallèle relative au règlement collectif de dettes (cf. loi du 5 juillet 1998). Celle-ci prévoit que le tribunal (du travail) commence par désigner un médiateur de dettes qui doit d’abord s’efforcer de dégager un accord entre tous les créanciers de la personne physique concernée. La phase judiciaire, où le tribunal impose un plan de redressement, n’est ensuite ouverte que si le créancier et le débiteur ne parviennent pas à s’accorder.

La proposition de loi propose une possibilité similaire au débiteur. Le médiateur d’entreprise intervient dans trois cas. a. Tout d’abord, lorsqu’il est désigné par le jugeenquêteur de la chambre d’enquête commerciale qui estime qu’il n’est pas opportun, par exemple, d’envoyer le dossier au parquet ou d’entamer directement la procédure du concordat judiciaire. Le juge propose au commerçant de se faire assister par un spécialiste (qui peut même être proposé par le commerçant lui-même).

Il n’y a dès lors aucune contrainte. Le spécialiste en question peut étudier divers aspects liés aux difficultés que rencontre l’entreprise. b. En vue d’une souplesse maximale, le texte précise que le président du tribunal, sur simple requête du commerçant-débiteur, peut désigner, en toutes circonstances, un médiateur d’entreprise, chargé de répondre à la demande du commerçant. L’objectif est que l’on puisse faire appel à un médiateur même en dehors du cadre des chambres d’enquête commerciale. c.

Il arrive assez souvent qu’un commerçant ne réponde pas à une convocation en chambre d’enquête commerciale, même après plusieurs sommations. Actuellement, la réaction est d’envoyer le dossier au parquet en vue d’une citation en faillite. En réalité, cette réaction est exagérée, parce que la situation du commerçant n’est souvent pas assez grave pour justifi er une procédure de faillite. C’est pourquoi la proposition de loi permet que le juge-enquêteur envoie un médiateur d’entreprise lorsque le commerçant ne se présente pas devant la chambre d’enquête commerciale.

Dans ce cas également, il n’y a aucune contrainte. En effet, le commerçant peut refuser le médiateur. La chambre d’enquête commerciale reste également libre d’y donner des suites (par exemple, d’envoyer le dossier au parquet, ou d’appliquer l’article 8 de la loi sur les faillites (administrateur provisoire)). Cela permet aussi de faire preuve de souplesse au lieu d’entamer immédiatement une procédure de faillite.

– La possibilité d’un accord amiable entre les créanciers et les débiteurs (article 11 de la proposition de loi) avant d’entamer la procédure du concordat judiciaire en tant que telle. On pourrait objecter qu’il est inutile de la prévoir dans un texte de loi, étant donné qu’un tel accord est toujours possible. Toutefois, cela a de l’importance, car cela permet d’attirer l’attention des parties et des tribunaux sur cette possibilité et de la revaloriser.

De plus, il est également essentiel que de tels accords ne relèvent pas de l’inopposabilité lors de la période suspecte en cas de faillite. Cela devrait favoriser la conclusion de tels accords. – Il y a enfi n le mandataire de justice (article 60) dont la désignation est assez souple (avant, pendant ou après l’accord). La différence avec le médiateur d’entreprise consiste dans le fait qu’en vertu de l’article 60, tout intéressé peut solliciter, selon les formes du référé, la désignation de mandataires de justice pour prévenir ou résoudre certaines difficultés d’entreprise.

Le médiateur d’entreprise peut uniquement être demandé par le débiteur, et ce, moyennant son accord. Le tribunal de commerce peut faire droit à cette demande lorsque la situation de l’entreprise est grave et préoccupante et que la mesure sollicitée peut préserver la continuité de l’entreprise en difficulté ou de tout ou partie des ses activités. Toute difficulté peut être prise en compte pour désigner le médiateur; le débiteur peut même demander sa désignation en dehors de tout examen par la chambre d’enquête commerciale.

5. Questions des membres M. Joseph George (cdH) fait observer que, lors du transfert d’entreprises, les curateurs ou les commissaires sont parfois confrontés à des droits très divergents. L’intérêt du créancier-gagiste, par exemple, n’est pas identique à celui de certains autres créanciers. Il est parfois très difficile, en l’occurrence, de trouver un compromis. En effet, le curateur reçoit parfois différentes offres de reprise de l’entreprise.

Un créancier sera plus intéressé par certaines parties de l’entreprise que d’autres créanciers qui s’intéresseront, quant à eux, à d’autres parties. Il en résulte un confl it d’intérêts particulièrement difficile à résoudre. Quelle solution M. Verougstraete propose-t-il et quelle hiérarchie pourrait-on instaurer en la matière?

M. Ivan Verougstraete souligne que la proposition de loi prévoit une période de viduité, ce qui permet à celui qui dirige la procédure (que ce soit l’entreprise elle-

même, le juge délégué ou le commissaire au sursis) d’évaluer les besoins et d’aboutir à une solution négociée. Dans l’ancienne législation, un accord amiable était également possible, mais il n’y avait cependant pas de véritable hiérarchie applicable aux différents intérêts. En revanche, la proposition de loi instaure certaines primautés dans la mesure où, par exemple, on tient compte des offres qui sont faites lors du transfert d’une entreprise (par exemple pour un euro symbolique ou pour un montant susceptible de satisfaire les créanciers).

Les offres sont d’ailleurs mises au vote. Les intérêts du créancier sont, par conséquent, garantis par un vote à la majorité. Le concordat amiable qui, même sous la procédure de réorganisation, permet d’aboutir à une solution négociée entre les syndicats de créanciers, les banques, etc … et les administrateurs de l’entreprise, offre les meilleures garanties. Un autre problème auquel les auteurs sont confrontés est celui des privilèges et hypothèques.

Nombre d’initiatives législatives se heurtent à l’existence des privilèges et hypothèques. Les droits liés aux privilèges spéciaux, aux immeubles, etc… ont été supprimés. Dans une certaine mesure, la proposition de loi va également dans ce sens. L’on note également une réorganisation des droits des créanciers sous l’infl uence du droit européen. La liberté à cet égard devient une liberté sous surveillance.

Les arbitrages en la matière deviennent par conséquent moins complexes. Dans la marge de manœuvre qui subsiste, il faudra certes tenir compte des intérêts à long et à court terme. La plupart des textes légaux partent du principe que les créanciers comme, par exemple, les banques, tiendront compte, outre de leurs propres intérêts, de l’intérêt à long terme. Si la problématique de l’équilibrage des intérêts reste complexe, la proposition de loi pose des jalons sensiblement plus précis que l’ancienne législation.

Les organes qui gèrent l’accord conservent une liberté d’appréciation considérable.

M. Jean-Luc Crucke (MR) renvoie à l’initiative législative néerlandaise évoquée par M. Verougstraete et qui présupposait une rupture des accords existants. Qu’en est-il, dans ce cas, de la compensation? Cette procédure

n’est-elle, au demeurant, pas susceptible d’entraîner l’effet inverse à celui escompté, à savoir la continuité? Selon M. Verougstraete, la proposition de loi reconnaît largement, dans la lignée de la loi existante, l’existence de la compensation. Le projet néerlandais est cohérent, en ce sens qu’il prévoit une rupture des contrats en cours tout en limitant logiquement les compensations.

M. George soulève le problème de la caution fournie par le codébiteur. L’article 58 prévoit que, à compter du jugement visé à l’article 49, sont suspendues jusqu’au jugement visé à l’article 57, alinéa 3, les voies d’exécution du chef des créances sursitaires à charge de la personne physique qui, à titre gratuit, s’est constituée sûreté personnelle du débiteur. Les voies d’exécution sont également suspendues dans les mêmes conditions contre le conjoint du débiteur.

L’article 59 dispose que la personne physique dont l’entreprise a été transférée dans sa totalité, par application de l’article 57, alinéa 3, peut être déchargée par le tribunal de commerce des dettes existant au moment du jugement ordonnant ce transfert, si cette personne est malheureuse et de bonne foi. Si le débiteur est déchargé, il ne peut plus être poursuivi par ses créanciers. La décharge ne profi te pas aux codébiteurs et aux sûretés personnelles.

Ces dispositions ne risquent-elles pas d’infl uencer l’avis formulé en faveur d’un accord ou d’une faillite? Ne sera-t-on pas enclin à opter pour une solution radicale, qui ne serait cependant pas nécessaire dans l’intérêt de l’entreprise?

M. Verougstraete précise que l’article 59 apporte à ce problème une solution qui diffère de celle qui est prévue en droit des faillites. Le fait que de telles dispositions soient inscrites dans une loi induit déjà une différenciation entre créanciers. À cet égard, il faut dès lors garder en permanence à l’esprit que toute loi est toujours susceptible d’être évaluée par la Cour constitutionnelle à la lumière du principe d’égalité.

Le principe de l’article 59 rétablit une certaine orthodoxie dans la mesure où il fait une distinction entre le sort du débiteur et du codébiteur isolé et les sûretés personnelles. En principe, le fait de décharger un débiteur

n’a, en droit commun, aucun effet sur la caution. La loi sur les faillites y déroge. Il aurait été inepte de déroger, dans la proposition de loi à l’examen, à nouveau à la règle de droit commun. Pour parer à une éventuelle critique de la Cour constitutionnelle, il convient, bien entendu, de prouver l’existence de raisons objectives justifi ant la différenciation. En effet, il faut, lorsqu’on édicte un nouveau texte de loi, partir d’une certaine logique contenue dans la règle de base.

La situation du failli déchargé est assimilée à celle de ceux dont l’entreprise a été transférée sous autorité de justice. En ce qui concerne la caution, la situation est différente dans la mesure où c’est de nouveau le droit commun qui est d’application. La différence de traitement en cas de faillite et de transfert est justifi ée parce qu’il s’agit d’un transfert sous autorité de justice. Le point commun, c’est que la décharge est possible dans les deux procédures; la différence, c’est le régime des cautions.

Le régime des cautions prévu par la loi sur les faillites a certes été mis à mal par la jurisprudence et les diverses adaptations de la loi.

M. Alain Zenner ajoute que le transfert sous autorité de justice (qui n’est pas un transfert forcé puisque le consentement du débiteur est en principe requis) est conçu comme une sorte d’alternative à la faillite. Il s’agit d’une technique qui permet plus facilement de transférer une entreprise ou certaines de ses activités que dans le contexte très formalisé d’une faillite. Il est dès lors évident qu’aucun débiteur ne proposera de transfert sous autorité de justice s’il ne peut obtenir de décharge, alors qu’il serait effectivement déchargé s’il optait pour la faillite.

En effet, il n’y aurait pas le moindre incitant à appliquer la formule du transfert sous autorité de justice si l’on ne pouvait offrir au débiteur en difficulté l’avantage qu’il pourrait obtenir dans le cas d’une faillite.

M. Joseph George (cdH) est d’accord mais estime que lorsqu’il y a des cautions, l’intéressé optera peut-être quand même pour la faillite plutôt que pour la cession sous le régime du concordat dès lors que la procédure de faillite est, dans ce cas, plus avantageuse pour lui.

M. Alain Zenner souligne que le groupe de travail n’a pas non plus voulu renverser totalement la solution

actuelle. De plus, la caution peut également avoir recours au règlement collectif de dettes. Pour la problématique de l’excusabilité, il convient également de prendre en compte que le règlement collectif de dettes n’existait pas encore en 1997. La solution la plus simple consisterait à ne prévoir aucune excusabilité et à faire relever le failli et son conjoint (qui ont une responsabilité solidairement) ou les cautions du régime général (applicable à tous) du règlement collectif de dettes.

C’est parce qu’il n’était pas encore question du règlement collectif de dettes en 1997 que l’on a alors instauré un autre régime qui n’est peut-être pas très bon et qui donne effectivement lieu à certaines incohérences en cas de faillite ou d’accord.

M. Ivan Verougstraete souligne que, dans certains cas, la cession peut être imposée, et que le risque évoqué par M. George disparaît alors.

M. Toon Lysens estime que le problème précité est bien réel. Dans la pratique, il a été confronté à plusieurs anciens commerçants qui avaient cessé toute activité depuis un certain temps et qui introduisaient une demande de faillite dès lors que la faillite leur permettait d’obtenir une remise de dettes tandis que la médiation de dettes (ancien régime) ne prévoyait pas la remise de dettes.

M. Lysens estime que le public ne tardera pas à s’apercevoir de cette différence. Il faut dès lors s’attendre à ce que les commerçants s’aperçoivent rapidement qu’ils peuvent, plus qu’aujourd’hui, utiliser les nouvelles procédures pour éviter la faillite. Les requêtes visant à éviter la faillite augmenteront certainement dans le cadre de la nouvelle loi. Il convient peut-être d’établir un lien à cet égard avec la loi sur les faillites.

L’une des irrégularités constatées au cours de la période qui précède immédiatement la faillite concerne par exemple le paiement sélectif des dettes (les premières remboursées étant celles pour lesquelles des membres de la famille se sont portés cautions). – audition du mardi 4 décembre 2007 - Tribunal de commerce de Bruxelles Le point de vue et les observations des greffes des tribunaux de commerce sont dictés par la pratique quotidienne.

L’examen du texte de la proposition de loi

appelle également une série de questions, énumérées ci-après. 6. 1. La collecte de données et chambre d’enquête commerciale – L’article 2, i), défi nit la notion de «notifi cation»: l’envoi d’un acte de procédure en original ou en copie; il a lieu par courrier ordinaire, ou par courrier électronique. L’article 5 dispose en revanche qu’en vertu de cette loi, les notifi cations se font par pli judiciaire.

Ces dispositions se contredisent. – Article 10, § 1er: l’alinéa 4 indique que le juge peut entendre toute personne dont il estime l’audition nécessaire pour la collecte de données. Il ne précise toutefois pas le mode de convocation des personnes visées. Une simple lettre du juge suffit-elle? Le greffier doit-il se charger de leur convocation? Pour éviter des difficultés ultérieures, il serait souhaitable de préciser cette disposition. – Article 10, § 2: un médiateur d’entreprise peut être désigné à la demande du débiteur.

Comment et à qui le débiteur doit-il adresser cette demande? Par voie de requête unilatérale? Après avoir été entendu par le tribunal? Faut-il qu’une ordonnance soit rendue? Ces questions s’appliquent également à la désignation d’office (lorsque le débiteur s’abstient par deux fois de comparaître). Doit-elle faire l’objet d’une ordonnance? – Article 10, § 6: s’il ressort de l’examen de la situation du débiteur que ce dernier paraît en état de faillite ou qu’il réunit les conditions d’application de l’article 182 du Code des sociétés, le juge peut communiquer le dossier au procureur du Roi.

Pourquoi ne pas envisager d’indiquer qu’il doit le communiquer? Sinon, tout ce travail ne servira à rien. 6.2. La réorganisation judiciaire – Article 16, alinéa 2: Le tribunal désigne un juge délégué. De quelle manière cette désignation doit-elle avoir lieu: par jugement, par ordonnance? Dans quel délai doit-elle intervenir et comment les parties en sont-elles informées? Qu’en est-il des frais exposés par le juge délégué, qui sera vraisemblablement un juge consulaire? Qui taxera ces frais? – Article 17, alinéa 2: Le débiteur est convoqué par le greffier trois jours francs avant l’audience.

Sous quelle forme cette convocation doit-elle avoir lieu: par lettre ordinaire ou par pli judiciaire? Il serait plus judicieux de parler de jours ouvrables.

– Article 18: Le tribunal peut désigner un mandataire de justice lorsque le débiteur en fait la demande. Qui cela peut-il être? Qui assumera les frais entraînés par cette désignation? Ce mandataire de justice ne doit-il pas prêter serment (par comparaison avec le serment que doivent prêter les curateurs ou les experts)? – Article 19: Ordre de publier au Moniteur belge et dans deux journaux ou périodiques le jugement qui déclare ouverte la procédure de réorganisation judiciaire.

Qui assumera les frais de cette publication? Dans quel délai devra-t-elle avoir lieu? Il faut aussi prévoir que la Banque Carrefour des Entreprises (BCE) est informée de ce jugement. – Article 21, alinéa 4: Le juge délégué peut décider que le dossier sera accessible à distance, par voie électronique. Qui y aura accès? Un site Internet distinct peut être créé pour chaque procédure. Aucun greffe n’est en mesure de le faire.

Qui devra s’en charger? L’on est encore loin du dossier de procédure électronique. Eu égard aux moyens actuellement disponibles, cette disposition semble peu réaliste. – Article 43, alinéa 1er: Les créanciers reçoivent une communication après le dépôt du plan au greffe. Comment cette communication se déroule-t-elle: par pli judiciaire, par courrier ordinaire? C’est important pour les délais et la sauvegarde des droits des créanciers si elle se fait par pli judiciaire.

Article 45, alinéa 5: Il s’agit en l’occurrence de l’homologation éventuelle du plan de réorganisation. Cette homologation doit être publiée par extraits au Moniteur belge. Ne serait-il pas préférable, une fois encore, d’informer la BCE? Dans quel délai les extraits doivent-ils être publiés au Moniteur belge? 6.3. Point de vue supplémentaire et général La collecte de données relatives aux commerçants en difficulté requiert beaucoup de temps et d’énergie.

Jusqu’à présent, l’on n’a encore jamais mesuré la charge que représentent les enquêtes commerciales pour les greffes. En outre, les efforts fournis par le greffe sont disproportionnés par rapport au résultat: les données relatives aux «difficultés de paiement» ou aux retards de paiement doivent être très récentes pour que le juge soit judicieusement informé. Les greffes dépendent de nombreuses institutions qui ne font probablement pas du traitement et de la publication des données une priorité.

Trop souvent, le greffe

reçoit les informations fi nancières tardivement et le juge perçoit mal la réalité. Il est fréquent que le débiteur ait déjà honoré ses dettes au moment où il est convoqué pour comparaître devant le juge! Il se recommande, avant de procéder à la mise en œuvre de la nouvelle loi, de créer un groupe de travail chargé de se pencher sur ce problème et de réunir toutes les instances (les pourvoyeurs des données) autour de la table, afi n de fournir la situation fi nancière exacte au juge qui doit entendre le débiteur.

Il est attendu des greffes: – qu’ils collectent uniquement des données utiles par le biais des sources de données indiquées; – qu’ils assurent un échange de données entre les arrondissements; – qu’ils assurent un traitement automatisé des données; – qu’ils améliorent la qualité de leurs fi chiers de données; – qu’ils créent un site Internet pour chaque procédure entamée. Outre les moyens humains (extension du personnel) qui sont nécessaires pour assurer un fonctionnement optimal, il y a un besoin particulièrement important de moyens électroniques efficaces et de programmes informatiques adaptés.

Si les logiciels des greffes ne sont pas compatibles avec les procédés d’usage, certains des points susmentionnés ne seront pas réalisables. 6.4. Conclusion Ces points de vue ont été formulés par les greffiers en chef des tribunaux suivants: Anvers, Arlon, Bruges, Bruxelles, Termonde, Dinant, Gand, Hasselt, Ypres, Courtrai, Louvain, Malines, Mons, Nivelles, Audenaerde, Tournai, Turnhout, Verviers-Eupen, à l’occasion d’une rencontre qui a eu lieu le mercredi 27 novembre 2007 au Tribunal de commerce de Bruxelles.

M. Pierre-Henri Van Besien, avocat et curateur 7.1. Généralités En ce qui concerne l’application de l’ancienne loi sur le concordat judiciaire, il faut reconnaître que le plan ou

le transfert de l’entreprise n’est couronné de succès que dans moins d’un pour cent des cas. La technicité et le coût de la procédure n’y sont pas étrangers. Pour les petites entreprises, il n’est pas évident d’entamer une procédure de concordat judiciaire, étant donné les coûts afférents au commissaire au sursis et aux autres consultants. Afi n d’établir un diagnostic de la situation économique et de formuler des recommandations, il est nécessaire de faire appel à des experts-comptables et à des réviseurs d’entreprise.

Leur intervention était inévitable sous l’ancienne loi. Même si l’on veut rendre la législation plus accessible aux petites entreprises, il faudra toujours procéder à une analyse du problème et formuler des solutions, ce qui engendre toujours un minimum de frais. L’accord amiable offre sans doute des possibilités en la matière en dehors du cadre trop strict de l’ancienne loi. Un autre problème de l’ancienne loi était que le fait d’éviter la cessation des paiements et l’ébranlement du crédit occasionnait, en réalité, des problèmes de crédit encore plus importants.

L’article 44, alinéa 2, de la loi du 17 juillet 1997, considérait comme une dette de la masse toute dette contractée après l’ouverture de la procédure, ce qui était censé tranquilliser les créanciers. Toutefois, une controverse a rapidement vu le jour en ce qui concerne la masse sur laquelle cette dette pourrait être imputée. Les créanciers nantis de gage s’opposent bien sûr à ce qu’il soit porté atteinte à leur base.

L’expérience a montré que, dès que la notifi cation aux créanciers avait eu lieu, il s’ensuivait une véritable ruée sur les débiteurs. Lorsqu’un crédit de fournisseur était encore ouvert (par exemple pour 30, 60 ou 90 jours), le paiement était réclamé immédiatement. Ce type de comportement ne simplifi ait bien sûr pas la vie aux entreprises qui se trouvaient déjà dans une situation difficile et se voyaient de surcroît encore privées d’un sursis de paiement.

La proposition de loi (article 25) vise à favoriser la continuité des contrats, mais maintient également le principe de l’action directe (article 1798 du Code civil). En matière de faillites, la législation et la jurisprudence ont considérablement évolué depuis un arrêt de la Cour de cassation de septembre 2004. Il n’y a pas si longtemps, les actions directes étaient contrecarrées par la faillite, parce qu’elles n’étaient pas recevables du fait qu’elles avaient été intentées après la faillite.

L’arrêt précité a apporté une modifi cation en la matière, ce qui n’a, il est vrai, pas nécessairement été une bonne chose.

Afi n d’illustrer ce qui précède, on renverra à l’exemple suivant. Il s’agit de la faillite d’une grande entreprise de construction attributaire de nombreux marchés publics et qui, selon M. Van Besien, remplissait les conditions pour continuer à subsister au moyen d’une loi comme celle-ci sur la continuité des entreprises. L’application du principe de l’action directe dans le secteur de la construction a pour effet, si ces actions peuvent encore être intentées après le début de la procédure d’accompagnement, qu’elles soient amiables ou placées sous le contrôle du juge délégué, de recréer une situation de bypass.

Les sous-traitants qui constituent la majeure partie des créanciers dans ce secteur peuvent intenter une action directe. Ils recouvreront directement auprès du maître d’ouvrage les créances à charge de l’entreprise débitrice, qui n’obtiendra plus de liquidités. La poursuite d’un plan dans le cadre d’un concordat judiciaire ou d’autres propositions est de ce fait exclue. Le transfert de l’entreprise constitue la seule possibilité.

7.2. Aperçu des articles – article 2 – La liste des différentes défi nitions est très constructive et contribue à éviter des interprétations divergentes et à garantir la sécurité juridique. – article 4, alinéa 5 - Tout intéressé peut intervenir dans les procédures prévues par la loi à l’examen, conformément aux articles 812 à 814 du Code judiciaire. Selon l’exposé des motifs, cette disposition est nécessaire pour éviter toute ambiguïté quant au statut de «partie» que peuvent avoir les intéressés à la suite de contacts informels ou formalisés avec le tribunal.

Ceci permettra de leur assurer une plus grande liberté dans leur action et, en même temps, évitera à ceux qui sont déjà partie de devoir se demander qui il faut impliquer lors de l’exercice d’une voie de recours. Il s’agit d’une disposition utile. Tous les praticiens du droit savent en effet que lors d’une faillite, les délais sont parfois très courts et que les procédures sont très complexes, alors que le fond de l’affaire peut être très difficile.

On appréciera dès lors que les praticiens du droit ne doivent plus perdre de temps à vérifi er quelles parties ils doivent ou non citer devant le tribunal.

article 10, § 1er, alinéa 4 -

Il existe dans la jurisprudence des décisions reprochant aux juges délégués ou aux juges consulaires d’aller trop loin dans leur intervention et de trop s’immiscer dans la sphère du failli. Conformément à la nouvelle disposition, il est loisible au juge de rassembler d’office toutes les données nécessaires à son information. Il peut entendre toute personne dont il estime l’audition nécessaire, même hors de la présence du débiteur, et ordonner la production de tous documents utiles.

Le débiteur peut produire tous autres documents de son choix. Cela suppose une expertise considérable de la part du juge. Le tout est de savoir à qui le tribunal confi era de telles missions: le commerçant local nommé juge consulaire et chargé, en cette qualité, d’examiner la situation de grands chefs d’entreprise, ne pourra peut-être pas mener sa tâche à bonne fi n. Aussi, lors de la désignation du juge, les tribunaux doivent-ils tenir compte de l’objet de l’enquête.

Enquête sur un bistrot local ne requerra pas la même expertise qu’enquêter sur une entreprise occupant des centaines de travailleurs. – article 10, § 2 - Cet article autorise la désignation d’un médiateur d’entreprise. Cette disposition est assurément positive, étant donné qu’il s’agit d’une personne pouvant agir en renfort d’un conseil. Le médiateur est en effet nommé par le tribunal, ce qui, pour les tiers, apporte davantage de garanties de neutralité. – article 11 - Cet article défi nit l’accord amiable et forme un tout avec l’article 33.

Actuellement, il n’est pas facile d’obtenir un accord avec l’ensemble des créanciers, étant donné qu’il n’est pas possible d’exercer des pressions sur l’autre partie (banques, organisations syndicales, etc.). La demande d’un concordat fait retentir la sonnette d’alarme auprès des autres parties, et il en résulte que la faillite survient assez rapidement. Si l’accord amiable n’aboutit pas, conformément à la nouvelle loi, un accord peut toujours être conclu sous l’autorité du tribunal.

L’article 11 prévoit également que les articles 17, 2°, et 18 de la loi du 8 août 1997 sur les faillites ne sont pas applicables à pareil accord et aux opérations effectuées en exécution de celui-ci. Cette mesure est indispensable. Si les cocontractants n’ont pas la certitude qu’en cas d’échec tout ne sera

pas remis en question, ils ne signeront pas l’accord. Si la nouvelle loi prévoit un accord amiable, il convient également de prévoir un contrôle a posteriori et des sanctions adéquates. – article 13 - Cet article décrit la procédure en réorganisation judiciaire. Les conditions sont défi nies en termes suffisamment larges et confèrent une certaine compétence d’appréciation au tribunal. Lorsque le débiteur est une personne morale, la continuité de son entreprise est en tout cas considérée comme menacée si les pertes ont réduit l’actif net à moins de la moitié de la valeur du capital social. – article 19, § 2 - Le jugement qui déclare ouverte la procédure de réorganisation judiciaire est publié par extraits au Moniteur belge.

L’article 19, § 2, indique que le débiteur avise les créanciers individuellement de ces données dans les quatorze jours. Cette disposition n’indique plus que la notifi cation doit obligatoirement avoir lieu par envoi recommandé. L’ancienne loi imposait cette obligation qui entraînait une charge de travail considérable lorsque le nombre de créanciers était élevé. La réglementation actuelle offre des garanties suffisantes pour protéger les droits des créanciers.

La loi prévoit que le juge délégué veille à la protection des droits des créanciers. Cela signifi e que ce juge doit être très disponible. Ce contrôle doit certainement avoir lieu pour les entreprises d’une certaine taille. Il reste cependant à déterminer comment le juge le réalisera en pratique. – Article 21, alinéa 3 - En vue d’interrompre la prescription de sa créance, tout créancier peut déposer le titre de celle-ci dans le dossier de la procédure.

Sur un plan terminologique, on peut supposer que le mot «titre» désigne ici un titre privé (par exemple une facture) et que l’original ne doit pas être obligatoirement déposé. C’est le créancier qui doit effectuer les vérifi cations nécessaires. Cet article semble toutefois alourdir le travail du greffe. – Article 22 - Cet article (à lire conjointement avec l’article 26) relatif aux conséquences du sursis donne la préférence à la

sécurité contractuelle. Cette disposition est nécessaire compte tenu de la loi du 15 décembre 2004 relative aux sûretés fi nancières et portant des dispositions fi scales diverses en matière de conventions constitutives de sûreté réelle et de prêts portant sur des instruments fi nanciers, et de la réglementation européenne. Il serait inacceptable qu’au début de la procédure, il soit purement et simplement mis fi n à tous les contrats existants.

Les grands prêteurs et fournisseurs seront en effet moins enclins à octroyer des crédits ou à livrer des marchandises s’ils savent que ces transactions peuvent être remises en cause. – Article 25 - Il ne semble pas heureux que le sous-traitant puisse continuer à invoquer l’article 1798 du Code civil (pour engager une action directe). Il serait préférable d’opérer un choix clair: si l’on opte pour la continuité, il faudra fournir des efforts par ailleurs.

Si l’action directe est maintenue, il est impossible de développer une vision globale du redressement de l’entreprise. On ne peut en effet savoir à l’avance quelles créances pourront être normalement perçues et lesquelles pourront l’être véritablement lorsque les sous-traitants pourront réclamer leur paiement directement auprès du fournisseur. Dans le cas de grandes entreprises, en tout cas, il peut s’agir d’actions complexes impliquant des sommes considérables et susceptibles de perturber gravement le redressement de l’entreprise.

M. Van Besien cite l’exemple d’une grande entreprise de construction qui exécute de nombreux marchés publics et pour laquelle 68 cocontractants et sous-traitants exercent leur action directe avant, pendant et après le concours. L’entreprise concernée est actuellement en état de faillite. – Article 26, alinéa 3 - Le débiteur peut mettre fi n aux contrats en cours. À la suite de l’article 46 de la loi sur les faillites (pour le curateur), le débiteur qui souhaite continuer à travailler peut mettre fi n à ces contrats.

C’est inévitable si l’on veut que l’activité puisse être poursuivie. Le texte comporte d’ailleurs une série de conditions. Le but poursuivi est louable. – Article 26, alinéa 5 - Cet article prévoit que les clauses pénales, visant à couvrir de façon forfaitaire les dommages potentiels

subis par suite du non-respect de l’engagement principal, restent sans effet au cours de la période de sursis et jusqu’à l’exécution intégrale du plan de réorganisation. Il s’agit d’une disposition pragmatique qui créera une différence entre les petits et les gros créanciers. Les petits créanciers sont ceux qui mentionnent généralement des conditions standard sur leurs factures mais ne disposent pas, comme les gros créanciers, d’un service juridique pour éviter cette situation.

Ces derniers reprendront des clauses qui ne sont pas qualifi ées de clauses pénales, mais de clauses permettant d’identifi er les dommages. Le texte prévoit également que le créancier peut cependant inclure dans sa créance sursitaire le dommage réel subi par suite de non-respect, ce qui entraîne par le fait même la renonciation défi nitive à l’application de la clause pénale, même après l’exécution intégrale du plan de réorganisation. – Article 27 - L’alinéa 1er dispose que: «Dans la mesure où les créances d’un cocontractant se rapportent à des prestations effectuées pendant la procédure de réorganisation judiciaire, qu’elles soient issues d’engagements nouveaux du débiteur ou de contrats en cours au moment de l’ouverture de la procédure, elles jouissent du privilège du conservateur, qui peut être exercé sur tous les actifs du débiteur».

Il s’agit actuellement d’un privilège, et non plus d’une dette de la masse, ce qui constitue sans aucun doute un progrès par rapport à l’article 44, alinéa 2, de la loi du 17 juillet 1997 relative au concordat judiciaire. Le problème avec la dette de la masse était de savoir de quelle masse il s’agissait. Le commissaire au sursis courait toujours le risque de voir sa responsabilité engagée du fait qu’il avait pris part à des opérations.

Il ne faut pas oublier qu’une activité est parfois déjà défi citaire depuis un certain temps au moment de la désignation du commissaire (comme un consultant) et que celui-ci n’est pas toujours au courant de la situation concrète. L’alinéa 3 s’énonce comme suit: «Le privilège, visé à l’alinéa premier, prime les droits des créanciers hypothécaires, gagistes ou ceux des créanciers propriétaires au cours d’une procédure collective subséquente si les prestations ont contribué à la conservation de leur sûreté ou propriété.» Cette disposition ne posera aucun problème pour les créanciers assureurs dès lors qu’une assurance

incendie, par exemple, contribue certainement à la conservation de la propriété. Mais qu’adviendra-t-il des consultants ou des personnes extérieures nécessaires à la poursuite des activités? En cas de faillite ultérieure, il faut manifestement s’attendre à ce que les créanciers gagistes contestent que leur intervention ait mené à la conservation de leur gage ou sûreté. Cela signifi e qu’il faut que soient néanmoins payées les provisions de toutes les personnes dont l’intervention n’est pas liée à un élément identifi able de l’actif auquel le privilège pourrait s’appliquer.

C’est pourquoi le débiteur doit disposer d’une trésorerie suffisante pour payer les intervenants extérieurs. – Article 29 - Cet article permet de changer d’orientation pendant la procédure en cours. L’intéressé peut demander de glisser d’un accord amiable vers un accord encadré ou vers un transfert d’entreprise après le lancement de la procédure, pendant le sursis. Il est judicieux d’avoir explicitement prévu cette possibilité dans le texte.

Elle permet en effet de prendre les mesures nécessaires en temps voulu, pendant le sursis, et d’examiner l’éventail des possibilités qui s’offrent. Cet article répond à une nécessité. En effet, lorsqu’un tel problème se pose, on ne dispose pas toujours de toutes les informations requises, le débiteur pouvant par ailleurs être lui-même responsable de cette situation pour diverses raisons (mauvaise organisation, taille de l’entreprise, etc.). – Article 33 - On observera que cet article est le pendant de l’article 11.

Lorsque l’accord amiable avec les créanciers ne donne aucun résultat, l’article 33 permet de le remplacer par un accord conclu sous la surveillance du tribunal. Le renvoi à l’article 1244 du Code civil appelle des questions. Cet article dispose en effet que le juge peut accorder des délais et faire surseoir aux poursuites dans certaines circonstances. L’article 33 signifi e-t-il que le juge peut imposer un accord à certaines parties? Dans l’affirmative, on peut s’y rallier. – Article 39 - Cet article offre un large éventail de possibilités pour le plan de réorganisation, ce qui est positif.

Il convient toutefois également de tenir compte du prescrit de l’article 40, alinéa 2.

– Article 40, alinéa 2 - Cet article dispose: «Sauf leur consentement individuel ou accord amiable conclu conformément à l’article 33, dont copie est jointe au plan lors de son dépôt au greffe, le plan ne peut comporter d’autre mesure affectant les droits desdits créanciers.». Cela signifi e-t-il que l’éventail de possibilités contenu à l’article 39 ne pourrait pas être proposé aux créanciers sursitaires extraordinaires? Cela signifi e-t-il par exemple que les banques (qui jouent en général un rôle essentiel) ne pourraient pas se voir proposer une réduction de créance (portant sur les intérêts, par exemple) ou un délai de paiement? Il convient d’éclaircir ce point.

L’orateur fait par ailleurs observer que le texte évoque l’accord amiable (article 33). Même si c’est possible, il faudrait toujours l’accord de ces créanciers importants. – Article 42 - Cet article ne donne lieu à aucune observation. Le délai évoqué dans cette disposition («Le délai d’exécution du plan ne peut dépasser cinq ans, à compter de son homologation») est réaliste et coïncide avec la durée du crédit à moyen terme.

Un délai plus court peut parfois poser problème dans la pratique. – Article 43, alinéa 1er - Le renvoi à l’article 15, alinéa 2, 3°, doit être remplacé par un renvoi à l’article 14, alinéa 2, 3. – Article 43, alinéa 2 - En vertu de cette disposition, le juge délégué peut décider que les codébiteurs, les cautions et autres sûretés personnelles recevront également cette communication et qu’ils peuvent, de la même manière, faire valoir leurs observations.

Il est surprenant de constater qu’il ne s’agit que d’une possibilité. En effet, la situation des codébiteurs, cautions et autres sûretés personnelles peut être fortement infl uencée par le plan de réorganisation.

M. Van Besien estime que cette possibilité devrait être remplacée par une obligation. Une réglementation similaire est déjà d’application en matière de faillites (voir les articles 72, 72bis, 72ter et 80 de la loi sur les faillites). Cet élément revêt une importance capitale pour les intérêts des tiers, qui sont tout de même fortement impliqués.

– Article 44 - Le vote sur le plan de réorganisation dont il est question ici intervient uniquement en fonction du montant des créances. Le scrutin doit donc recueillir le vote de la majorité des créanciers, en termes de montant des créances, et non plus également en termes de nombre des créanciers (l’ancienne double majorité). C’est une approche plus pragmatique. Dans la pratique, l’ancienne règle n’est d’ailleurs pas toujours appliquée dans sa totalité. – Article 45, alinéas 1er et 2 - Cette disposition énonce: «Dans les quatorze jours de l’audience, et en tout état de cause avant l’échéance du sursis fi xée par application des articles 17, et 28, le tribunal décide s’il homologue ou non le plan de réorganisation.

L’homologation ne peut être refusée qu’en cas d’inobservation des dispositions ci-dessus prescrites ou pour violation de l’ordre public.» Cette disposition illustre la liberté laissée aux parties contractantes. Le tribunal n’est, en principe, pas tenu d’intervenir. Cette disposition répond à l’esprit de la loi. Le temps dira si un contrôle marginal du tribunal est nécessaire. – Article 52, alinéa 2 - Cet article traite du rôle du mandataire en cas de transfert.

L’alinéa 2 renvoie à un accord social négocié lorsqu’il y a plusieurs offres. Le tribunal statue sur cellesci et accordera la priorité à une offre qui s’accompagne d’un accord social négocié garantissant la permanence de l’emploi. Il est positif que le critère retenu en l’occurrence soit la permanence de l’emploi et non la garantie de plus d’emplois. Actuellement, il arrive déjà, dans le cadre d’une faillite, que lorsque des offres de reprise sont faites après une faillite, avec maintien de l’ensemble ou d’une partie des activités, on assiste, dans certains cas, à une sorte de surenchère démagogique entre des candidats qui ont parfois une structure fi nancière faible et des perspectives économiques douteuses.

Souvent, on fait miroiter certaines choses à l’organisation syndicale et on promet de maintenir un maximum d’emplois. Dans de nombreux cas, on assistera de nouveau à une faillite après quelques années, avec toutes les conséquences qui en découlent. Ceux qui participent à cette surenchère so-

ciale négligent généralement les intérêts de l’entreprise et des travailleurs. Il faut, parmi les offres, distinguer clairement celles qui offrent une garantie économique réelle à long terme (et qui promettent peut-être moins sur le plan de l’emploi) des offres trompeuses. – Article 53 - Cet article prévoit l’intervention d’un notaire en cas de vente de biens immeubles. Il s’agit d’une disposition parallèle à l’article 1193ter du Code judiciaire en cas de faillite (le curateur qui demande l’autorisation de vendre de gré à gré sous le contrôle du tribunal). – Article 54 - Il est à noter que si la vente porte sur des meubles, c’est un huissier de justice qui en recueillera le prix.

Reste à savoir si les huissiers de justice sont en mesure d’assumer cette tâche sur le plan organisationnel (à quelques grands bureaux près), a fortiori dans le cas de grands dossiers présentant quelquefois des concours particulièrement complexes. – Article 59 - L’alinéa 1er dispose que: «La personne physique dont l’entreprise a été transférée dans sa totalité, par application de l’article 57, alinéa 3, peut être déchargée par le tribunal de commerce des dettes existant au moment du jugement ordonnant ce transfert, si cette personne est malheureuse et de bonne foi.».

On peut noter, à cet égard, une différence de traitement avec le commerçant-débiteur qui dépose les livres dans le cadre d’une faillite, dans la perspective de l’octroi (quasi automatique) de l’excusabilité par la suite. La différence de traitement réside dans le fait que la décharge doit être demandée. La décharge ne profi te pas aux cautions, codébiteurs et sûretés personnelles (à l’inverse du cas de la faillite où ceux-ci peuvent introduire une demande).

Il y a dès lors quand même une certaine distorsion (par rapport à la faillite). Si elle est accordée, la décharge profi te également au conjoint. À quel moment apprécie-t-on toutefois la qualité de conjoint? Un problème similaire se pose dans le cadre de la loi sur les faillites à propos de l’excusabilité. Quelle est, par exemple, la situation de la femme qui n’était

pas la conjointe au moment de l’ouverture de la faillite? Il arrive que les intéressés se marient pendant la faillite pour pouvoir profi ter de l’excusabilité. L’inverse se passe également: il arrive qu’un divorce fasse suite à une faillite. Dans ce dernier cas, le conjoint s’est obligé aux dettes. Doit-il, en tant que divorcé, pouvoir profi ter de l’excusabilité? La logique impose de considérer la situation au moment où les engagements sont pris.

La jurisprudence ne suit pas toujours cette vision. Pour quelle raison des personnes devraient-elles rester mariées pour pouvoir profi ter de l’excusabilité? La situation du conjoint ainsi que le moment à considérer à cet égard doivent être éclaircis, et ce, tant dans la loi sur les faillites que dans la loi relative à la continuité des entreprises. – Article 60 - Sur la base de cette disposition, tout intéressé peut solliciter, selon les formes du référé, la désignation de mandataires de justice pour prévenir ou résoudre certaines difficultés d’entreprise.

Cette disposition est utile pour créer un contrepoids aux possibilités tout de même larges octroyées au débiteur. Un problème pourrait cependant se poser en ce qui concerne la mission du mandataire. Un curateur et un liquidateur judiciaire sont souvent chargés d’un mandat assez bien défi ni. Il devrait en aller de même lors de la désignation du mandataire de justice. La loi pourrait prévoir des modalités précises quant à la description de la mission, sa durée, au rapportage, etc.

7.3. Conclusion Les objectifs de la proposition de loi sont louables. La souplesse qui la caractérise constitue une garantie supplémentaire pour les créanciers qui obtiendront plus tard leur paiement. Un avantage important est que la grande méfi ance dont faisaient auparavant preuve les grands créanciers (banques, ONSS, etc.) n’a maintenant plus lieu d’être. Il est possible d’intervenir plus tôt lorsque cela présente encore un intérêt du point de vue économique, et pas lorsque le débiteur est dos au mur.

M. Jozef Dauwe, avocat et curateur 8.1. Généralités Dans notre système économique, il est crucial de veiller à la continuité des entreprises. C’est dès lors à

juste titre que l’attention nécessaire y est consacrée et que nos responsables politiques tentent d’adapter cette matière essentielle aux besoins sans cesse changeants de la vie économique. La loi du 17 juillet 1997 constituait une tentative à cet égard, mais elle a échoué dans la pratique, notamment parce qu’un nombre trop élevé de groupes de pression ont estimé devoir garantir leurs intérêts lors de la préparation des textes.

Le pourcentage très faible de concordats judiciaires demandés et effectivement réalisés (proche de zéro) parle de lui-même. Les objectifs de cette nouvelle proposition de loi sont également dignes d’éloge. En revanche, les moyens prévus à cet effet tiennent, une nouvelle fois, bien trop peu compte de la réalité de la vie commerciale «sur le terrain». La nouvelle proposition de loi constitue indubitablement un pas dans la bonne direction, mais échoue dans l’exécution pratique de ses objectifs sur un certain nombre de points cruciaux.

Selon l’orateur, on n’a pas suffisamment tiré les leçons des raisons pour lesquelles l’ancienne loi n’était pas applicable dans la pratique. Indépendamment des erreurs de type légistique fi - gurant dans les textes, notamment en ce qui concerne les procédures à utiliser, éléments qui peuvent être adaptés et toilettés, plusieurs mesures fondamentales font défaut. Tout d’abord, il convient de partir du principe selon lequel le crédit est et reste essentiel dans notre système économique à l’occidentale.

Le mot crédit vient de credere (croire). Si l’on souhaite donner des chances de réussite à une entreprise assainie et dégraissée, il est essentiel: – que les prêteurs, les fournisseurs, le personnel, les clients continuent à y croire – que l’entreprise dégraissée et assainie dispose de suffisamment de liquidités pour honorer loyalement cette «foi», et donc ses (nouveaux) engagements, en payant les nouvelles dettes.

C’est sur ce point que le bât blesse dans l’ancienne loi: dans une problématique de transfert d’entreprise totalement ou partiellement en difficultés, le crédit est de toute façon très faible, proche de zéro. Si l’on veut continuer l’entreprise, il faut de toute façon pouvoir disposer de suffisamment de liquidités pour regagner la confi ance des fournisseurs. Ces liquidités proviennent d’organismes bancaires ou des prestations réalisées sur

le marché par l’entreprise «continuée» ou renouvelée. Il a été constaté: – que les banques européennes ne souhaitent pas fournir de crédit à ces entreprises «continuées» sans nouvelles sûretés (si elles le faisaient, elles perdraient d’ailleurs, selon la jurisprudence constante, leur privilège à cet égard). Elles réclament ces sûretés soit à l’entreprise (qui, normalement, ne peut plus les donner parce qu’habituellement, dans ce type de situation, tout a déjà été mis en gage ou hypothéqué), soit aux chefs d’entreprises personnellement.

Dans la mesure où ces derniers disposent de ces sûretés et où ils osent, peuvent ou veulent les donner, les banques savent bien, actuellement, que ce type de prêt est souvent très incertain, étant donné le caractère débridé des lois et de l’interprétation de ces lois sur l’excusabilité, etc. Une modifi cation de la loi permettrait de remédier à ce problème; – que dans de nombreux cas, l’entreprise «continuée» ne reçoit pas les paiements qu’elle peut normalement escompter pour les services et biens qu’elle a fournis, du fait que beaucoup de fournisseurs tentent, à tort bien entendu, de compenser les pertes subies antérieurement ou imposent à la fragile entreprise, qui doit à nouveau se hisser sur le marché, de piètres accords sur les prix ou invoquent souvent toutes sortes d’exceptions injustifi ées, p.ex. en matière de garanties, vu la situation incertaine etc., pour ne pas payer, ou ne pas payer à temps, compromettant ainsi sa position de liquidité; – b) très souvent, l’autorité elle-même obère et sape dans une large mesure la solvabilité de l’entreprise «continuée».

L’ONSS. Il s’est avéré dans la pratique, du moins dans les cas dont M. Dauwe a connaissance, que l’ONSS était la grande «fossoyeuse» du tout nouveau concordat judiciaire. L’ONSS prétendait que son action se fonde sur une lex specialis à laquelle la loi de 1997 sur le concordat judiciaire n’était pas opposable. Nonobstant divers jugements et arrêts contraires, il a refusé d’accorder un sursis de paiement supérieur à 6 mois.

Lorsqu’il retirait l’agréation de l’entreprise en cas de non-paiement dans ce délai, cela signifi ait que les clients de cette entreprise «continuée» devaient retenir au moins 30% sur leurs paiements pour les dettes en matière d’ONSS et de PP. Il en va de même pour la Commission d’enregistrement. À partir du moment où une entreprise demandait ou s’était vu imposer le concordat judiciaire ou une mesure similaire, l’agréation était quasi automatiquement retirée, avec pour conséquence toutes les retenues

sur les factures émises. De ce fait, le commissaire (le nouveau «mandataire de justice» dans la proposition de loi à l’examen) ne parvenait même plus à réunir les fonds nécessaires pour satisfaire aux engagements de l’entreprise «continuée» à l’égard du personnel ou des fournisseurs, de sorte qu’il ne pouvait faire autrement que de laisser les administrateurs compétents déclarer la faillite.

En outre: le retrait du numéro d’enregistrement plongeait l’entreprise «continuée» dans une spirale négative. Bien qu’en principe, elle soit désormais devenue «saine», avec un effectif réduit sur mesure, elle ne pouvait même plus participer aux adjudications et offres et perdait ses clients, son portefeuille de commandes, ne pouvait plus obtenir de nouvelle commande, et les revenus y afférents disparaissaient évidemment.

Souvent, de tels freins, actionnés par des institutions qui sans aucun doute accomplissent de bonne foi leurs tâches dans le cadre des lois et règlements (non adaptés à cet égard) ne permettaient même plus d’exécuter le plan de redressement établi et approuvé par la majorité des créanciers, ce qui suscitait la consternation de l’entrepreneur courageux qui avait repris son activité et de son comptable qui n’avaient pas tenu compte de tels pièges et traquenards des pouvoirs publics.

Résultat: il était mis fi n au concordat judiciaire et l’entreprise tombait inéluctablement en faillite! Si cette loi ne réussit donc pas à briser le tabou et à obliger la vorace autorité fi scale et d’autres services publics à s’inscrire également dans le nouveau processus de réfl exion que défi nit actuellement le Parlement et à édicter à cet effet les directives et les circulaires nécessaires, des projets de loi tels que celui qui est à l’examen manqueront tout simplement leur objectif.

Dans le même esprit, les lois existantes doivent immédiatement être adaptées en fonction des dispositions de la nouvelle loi relative à la continuité des entreprises dès qu’elle est votée, sans quoi une série de dispositions demeureront en permanence des sources de procédures interminables et paralysantes et d’incertitudes économiques qui mineront l’indispensable «crédit» de l’entreprise «continuée».

Une action législative devrait intervenir dans les domaines suivants. – loi sur les privilèges et hypothèques: les propositions concernant le «créancier titulaire d’un privilège spécial» formulées en l’occurrence ne s’inscrivent pas du tout dans le cadre de la loi actuelle sur les privilèges et hypothèques (cf. infra);

– les lois sur les contrats de travail doivent aussi être adaptées (CCT…) en fonction de la situation d’urgence dans laquelle se trouve une entreprise: faire des sacrifi ces ou subir un déclin économique entraînant souvent du chômage. Il faut aussi oser pratiquer des coupes sombres pour prospérer en l’occurrence. Il faut, dans la mesure où c’est absolument nécessaire, oser licencier du personnel (dans le respect de ses droits sociaux) et oser toucher à certains privilèges du personnel devenus irréalistes et dépassés datant des golden sixties (par exemple les demandes de délais de préavis parfois insensés lors de l’assainissement ou du transfert d’unités d’exploitation (par exemple, des membres du personnel qui ont manifestement fait rompre leur contrat de travail pour recevoir l’indemnité de rupture du Fonds plutôt que d’être repris dans une entreprise «continuée» et ont donc torpillé la continuité parce qu’une entreprise sans travailleurs est morte));

– il faut d’urgence une loi empêchant les fournisseurs de l’outillage vital d’emporter leurs biens en cas de discontinuité constatée judiciairement, mais les obligeant à respecter les conditions contractuelles normales dans la branche, par exemple à continuer à mettre leurs machines en leasing à la disposition de l’entreprise «continuée». En d’autres termes, il faut mettre résolument un terme aux pratiques fréquentes en matière de chantage vis-à-vis de l’entreprise «continuée», qui consistent à dire: il faut d’abord payer les anciennes dettes ou nous enlevons les machines.

En effet, il est toujours possible de résilier des contrats en raison de «prestations défi - cientes», que le projet de loi à l’examen ne prévoit pas de restreindre. 8.2. Commentaire des articles Article 2 L’article 2,d) définit les «créances sursitaires extraordinaires«comme les créances sursitaires garanties par une sûreté réelle ou un privilège spécial et les créances des créanciers-propriétaires.

L’orateur s’interroge quant à la raison pour laquelle seuls les créanciers titulaires d’un privilège spécial sont considérés comme des «créances sursitaires extraordinaires«, alors que les créanciers titulaires d’un privilège général ne le sont pas. Les auteurs de la proposition de loi ne sont au demeurant pas cohérents, étant donné que dans le commentaire des articles, ils affirment que les créances de l’administration des impôts sont également qualifi ées

de créances sursitaires extraordinaires, alors que ces créances sont «un privilège général» et non «un privilège spécial». Si la continuité des entreprises est si importante pour la collectivité, celle-ci doit également prendre ses responsabilités à cet égard et apporter sa contribution. La priorité de l’État, que les auteurs souhaitent maintenir en l’occurrence, est une mesure inadéquate qui hypothèque et anéantit toutes les perspectives de voir ce projet de loi aboutir.

Du reste, si les créances de l’administration fi scale devaient être considérées comme des»créances sursitaires extraordinaires», l’orateur pense qu’il conviendrait d’en faire expressément mention à l’article 2, d). De quelle administration fi scale s’agit-il, d’ailleurs: TVA? Contributions directes? Impôt communal? Impôt provincial? Taxe de circulation? Pourquoi considérer les différentes actions de l’administration fi scale comme une créance sursitaire extraordinaire contrairement, par exemple, à celles de l’ONSS ou du Fonds de sécurité d’existence? Ainsi qu’il a été observé, c’est essentiellement la rigidité de l’ONSS, qui se considère comme un État dans l’État, qui a, par le passé, empêché l’exécution de nombreux concordats judiciaires.

La distinction entre les «créanciers titulaires d’un privilège spécial» et les «créanciers titulaires d’un privilège général» est, à juste titre, de plus en plus considérée comme arbitraire et susceptible de faire l’objet d’une annulation par la Cour constitutionnelle. Article 8 L’article 8, alinéa 1er, prévoit que les «jugements contradictoires, prononcés contre des commerçants qui n’ont pas contesté le principal réclamé» doivent également être transmis au greffe.

En principe, on peut être d’accord quant à la somme principale, mais refuser - à raison - le paiement pour nombre d’autres raisons, comme la découverte de vices cachés après la livraison, des dépassements de délais, des obligations de garantie, etc. En fait, il est donc demandé aux greffes de vérifi er systématiquement, dans plusieurs centaines de jugements, «si le principal est contesté ou non».

Dans la pratique, il s’agit d’un examen très subtil et qui prend

beaucoup de temps, tâche à laquelle le personnel des greffes n’est même pas formé. Elle nécessitera bien entendu un recrutement supplémentaire de personnel. Lorsqu’on souhaite tout de même mener cet examen, pour faire toute la clarté sur la situation des entreprises qui connaissent des difficultés fi nancières, rien ne s’y oppose fondamentalement. Dans la pratique, il s’ensuivrait toutefois qu’en cas de contestation, il serait dès lors préférable que tous les jugements soient transmis au greffe du domicile ou du siège social du débiteur, de sorte que le greffe (sans appréciation délicate ni fastidieuse) les reprenne dans ses fi chiers.

Article 10 Dans cet article apparaît un nouvel acteur: le médiateur d’entreprise. Force est de constater, de prime abord, que la proposition ne précise pas qui peut être désigné en tant que médiateur d’entreprise. D’autre part, la mission principale du médiateur d’entreprise consiste à faciliter la réorganisation de l’entreprise, défi nition particulièrement vague s’il en est. La pratique a montré qu’en cas de discontinuité ou de cession d’entreprises, la présence d’un juriste compétent, spécialisé dans les procédures d’insolvabilité, était tout à fait indispensable.

Il est donc difficile de comprendre pourquoi la proposition de loi ne prévoit pas que les médiateurs d’entreprise doivent de préférence être désignés parmi les avocats inscrits sur la liste des curateurs auprès du Tribunal de commerce, qui sont des mandataires assermentés soumis à un code de déontologie. Soit il faudra s’en remettre à la pratique (jurisprudence) pour fi xer le contenu de la mission du médiateur d’entreprise, soit cette mission devra faire l’objet d’une défi nition précise.

L’orateur juge essentiel de préciser explicitement que le médiateur d’entreprise est un mandataire de justice, au même titre que le curateur, le commissaire au sursis, etc. Que se passera-t-il si l’entreprise est dans l’incapacité de payer les frais et honoraires? Les prestations seront-elles effectuées selon un tarif horaire ou cet aspect sera-t-il au contraire laissé à l’appréciation des différents tribunaux de commerce?

Le § 2, alinéa 1er habilite le juge à désigner un médiateur d’entreprise (lorsque le débiteur le demande); le libellé de cet alinéa semble indiquer que le juge visé en l’espèce est celui qui procède à l’enquête commerciale. L’orateur estime que la même interprétation s’impose en ce qui concerne le § 2, alinéa 3, qui dispose que lorsque le débiteur s’abstient par deux fois de comparaître en chambre d’enquête commerciale, le juge peut désigner d’office un médiateur d’entreprise.

Ou bien la chambre d’enquête commerciale doit-elle, le cas échéant, renvoyer le dossier devant le président du tribunal? L’alinéa 2 de ce paragraphe habilite en effet le président du tribunal à désigner un médiateur d’entreprise lorsqu’un débiteur, dont l’entreprise ne fait pas encore l’objet d’une enquête pendante, le lui demande. L’orateur estime qu’il faut être cohérent: le médiateur d’entreprise doit être désigné par le président du tribunal dans tous les cas ou sa désignation doit être confi ée à la chambre d’enquête commerciale.

Si le médiateur est désigné par le juge siégeant en chambre d’enquête commerciale, il n’est pas très judicieux qu’il fasse rapport au président du tribunal. Il serait plus logique qu’il fasse rapport en chambre d’enquête commerciale. Aucune disposition n’indique quand ou comment il est mis fi n à la mission du médiateur d’entreprise. Il semble aller de soi que son mandat doit prendre fi n à la faillite ou à la liquidation de l’entreprise.

Il va également de soi, aux yeux de l’orateur, que la mission du médiateur doit prendre fi n dès le début de la procédure de réorganisation judiciaire. Mais que se passera-t-il si cette procédure n’est pas lancée ou si un accord amiable au sens de l’article 11 est simplement conclu? Cet article n’aborde pas non plus la question de savoir si la désignation d’office du médiateur d’entreprise peut faire l’objet d’une opposition ou d’un appel de la part de l’entreprise, ni, dans l’affirmative, dans quel délai.

Ne serait-il pas utile que la désignation du médiateur d’entreprise publique soit rendue publique par voie de publication au Moniteur belge? Cette publication pourrait en outre marquer le début du délai d’opposition ou d’appel.

Il faut absolument éviter de disposer que le juge peut demander des informations même en l’absence du débiteur (dans la mesure où ni lui, ni son conseil n’ont été convoqués à cette fi n). Cette procédure inquisitoire pourrait donner lieu à la formulation d’hypothèses hasardeuses et être source de partialité et de préjugés. Elle nuirait par ailleurs à l’image d’objectivité du tribunal. Article 11 Aux yeux de l’orateur, cet article semble totalement dépourvu de sens.

Effectivement, comme indiqué dans les développements, les parties peuvent toujours conclure volontairement des accords concernant le règlement de leur dette. Mais en cas de discontinuité ou d’insolvabilité, de tels accords ne peuvent pas violer la masse en douce, étant donné qu’elle sert de gage pour tous les créanciers. Cet article ne dispose même pas expressément que l’accord doit être inspiré exclusivement par la volonté de maintenir la continuité de l’entreprise ou d’assurer la poursuite des activités.

L’accord à l’amiable qui est conclu entre les parties voit le jour en dehors du tribunal et échappe donc à toute forme de contrôle. Disposer que les paiements qui sont effectués en exécution de cet accord ne peuvent pas être sanctionnés ultérieurement sur la base des articles 17, 2° et 18 de la loi sur les faillites, c’est ouvrir la boîte de Pandore et la voie royale pour les commerçants frauduleux.

Pour le débiteur, il devient alors évident de conclure des accords partiels et de payer autant que possible aux créanciers avec lesquels des sûretés personnelles ou réelles ont été conclues par lui-même ou par des tiers. Tout à fait absurde: la même faveur (la non-application des l’articles 17, 2° et 18 de la loi sur les faillites) n’est pas prévue lorsque l’accord à l’amiable voit le jour dans le cadre de la procédure de réorganisation judiciaire (art.

33 de la proposition de loi). Selon l’orateur il semblerait plutôt nécessaire de conférer un caractère formel à ces accords, en obligeant les parties à constater l’accord par écrit et à lui donner une date certaine (par un enregistrement?). Le dépôt de ces accords au tribunal de commerce ne serait-il pas utile? Ne serait-il pas utile que ces accords soient également portés à la connaissance des chambres d’enquête commerciale? De tels accords trahissent en effet l’existence de problèmes et doivent donc être considérés comme un signal d’alarme.

La question se pose de savoir si ces accords doivent être publiés au même titre que les accords de ce type afi n de permettre à d’autres créanciers ou à des huissiers de justice de s’informer quant à la situation de leurs débiteurs ou des débiteurs de leurs mandants? L’administration des impôts, de la TVA, etc. sont-elles en mesure de renoncer, dans le cadre d’accords amiables de ce type, à tout ou partie de leurs créances? Article 14 La procédure prévoit qu’après le dépôt de la requête, le parquet en est informé afi n que le procureur puisse assister à toutes les étapes de la procédure.

Il semble néanmoins utile que l’avis du procureur soit également nécessaire avant qu’un jugement soit rendu sur cette affaire. Le procureur peut disposer d’informations dont il découle que le négociant ou la société en question n’est pas de bonne foi, qu’il y a des précédents frauduleux ou qu’il s’agit de délits économiques ou de droit social commis dans le monde de l’entreprise. Article 15 L’article 15 ne prévoit pas la publicité du dépôt de la requête mais dispose qu’aucune réalisation de l’actif ne peut intervenir.

Comment les tiers sont-ils informés d’une dépôt d’une requête en réorganisation judiciaire? Article 16 Cet article est double. L’alinéa 1er prévoit la désignation d’un juge qui fait rapport sur la recevabilité et le fondement de la demande et sur tout élément utile à son appréciation de la demande, et confi e ainsi au juge désigné une mission préalablement à la décision sur la réorganisation judiciaire.

Les autres alinéas de cet article défi nissent les missions confi ées au juge délégué après le jugement du tribunal. Il semble donc utile de prévoir un article 16.1 et un article 16.2, le premier comprenant uniquement l’alinéa 1er et le second les alinéas restants. La question se pose évidemment de savoir si le juge délégué (un commerçant fort occupé) est matériellement en mesure d’exécuter de manière diligente la mission

qui lui est confi ée après jugement et s’il ne serait pas préférable de prévoir à cet effet une sorte de curateur.

M. Dauwe considère que la désignation d’un juge délégué n’apporte aucune valeur ajoutée par rapport à un «liquidateur» ayant reçu une formation juridique. Le contrôle exercé par le tribunal est utile et on peut prévoir un système analogue en ce qui concerne la mission du juge-commissaire, ce dernier pouvant également, par ordonnance, dispenser le débiteur de certaines formalités, entendre le débiteur comme toute autre personne dont il estime l’audition utile.

Article 17 L’alinéa 2 de cet article prévoit que le débiteur est convoqué par le greffier au plus tard trois jours francs avant l’audience. Aucune disposition ne précise la manière dont cette convocation doit s’effectuer, soit par courrier ordinaire, soit par courrier électronique, fax ou de toute autre manière. La convocation se fait-elle par pli judiciaire, par notifi cation ordinaire ou par exploit d’huissier? Il semble utile de prévoir que lorsqu’il souhaite renoncer à cette convocation, le débiteur ne peut le faire que s’il a été informé, au moment du dépôt de la requête, de la date de l’audience au cours de laquelle le tribunal prendra l’affaire en délibéré.

Il me semble également utile que cet article prévoie qu’en cas de rejet de la requête en réorganisation judiciaire, le tribunal doit renvoyer le dossier à la chambre d’enquête commerciale qui, après complément d’enquête, peut communiquer le dossier au Procureur du Roi s’il s’avère que le débiteur est en situation de faillite ou satisfait à la condition énoncée à l’article 183 du Code des sociétés. Article 18 L’article 18 prévoit la désignation d’un «mandataire de justice».

Il paraît utile de prévoir que le tribunal peut également procéder d’office à la désignation d’un mandataire de justice. Il ressort du texte à l’examen qu’un mandataire de justice ne peut être désigné qu’à la demande du débiteur ou de «tout intéressé»: le tribunal ne pourrait en désigner un d’office, ce qui est regrettable. D’une part, l’on sous-estime l’apport potentiel de ce mandataire

(souvent chevronné et rompu à cette procédure). D’autre part, l’on craint, à tort, un interventionnisme excessif des tribunaux. La disposition prévue à l’article 61, § 3, de la proposition, aux termes de laquelle, si un mandataire de justice est désigné (à la demande du débiteur précité ou de «tout intéressé»), le tribunal peut augmenter ou diminuer le nombre de mandataires, même d’office, est une ineptie totale! Si le tribunal peut augmenter le nombre, il nous semble logique qu’il puisse aussi en désigner d’office! Qui plus est, cette disposition ne précise pas non plus qui peut intervenir en tant que mandataire de justice.

Il semble toutefois opportun de prévoir que le jugement prononcé sur la demande d’ouverture d’une procédure en réorganisation judiciaire est censé être rendu contradictoirement si le débiteur ne comparaît pas à l’audience à laquelle le tribunal prend l’affaire en délibéré. Cela confi rme et corrobore le fait qu’un tel jugement n’est pas susceptible d’opposition. 9. Questions des membres M. Jean-Luc Crucke (MR) considère que les observations formulées par les greffiers sont en effet inspirées par la pratique quotidienne et concernent parfois des mesures d’exécution de la loi.

En ce qui concerne la différence entre l’utilisation de la simple lettre et du pli judiciaire, et les frais qui y sont liés, il demande à M. Eylenbosch, greffier en chef du tribunal de commerce de Bruxelles, de préciser les différences entre les deux types de courriers en termes de protection et de garanties juridiques. Une simple lettre est-elle aussi sûre? Quel est le pourcentage de simples lettres retournées à l’expéditeur, en comparaison avec les plis judiciaires? En ce qui concerne la problématique de l’augmentation de la charge de travail pour les greffiers, l’intervenant demande si des analyses et des évaluations précises ont déjà été effectuées à ce sujet, compte tenu de la situation spécifi que du tribunal de Bruxelles, qui a dans son ressort proportionnellement plus d’entreprises que les autres arrondissements judiciaires.

M. Jean-Marie Eylenbosch indique que la différence entre les lettres précitées est comparable à la différence entre une lettre recommandée et une simple lettre dans la vie quotidienne. Dans le cas d’un pli judiciaire, contrairement à la lettre ordinaire, on dispose toujours d’une preuve que l’intéressé a reçu la lettre. En ce qui concerne la charge de travail, aucune mesure officielle n’a été réalisée. Qui plus est, il n’est pas simple d’estimer au préalable l’incidence de la nouvelle loi. Néanmoins, le système en soi est amélioré dans la

mesure où les entreprises font l’objet d’un suivi plus direct et qu’elles subiront une certaine pression pour faire suite aux demandes qui leur sont adressées. Par conséquent, le volume de travail augmentera automatiquement, étant donné que les juges devront exercer un suivi plus étroit, qui requerra une plus grande participation des greffes.

M. Jean-Luc Crucke (MR) demande à M. Van Besien si un certain nombre de faillites auxquelles il a été confronté à titre professionnel auraient pu être évitées si la proposition de loi à l’examen avait existé plus tôt en tant que loi, et si les entreprises concernées auraient pu subsister.

M. Pierre-Henri Van Besien répond par l’affirmative. Il a cependant connaissance d’un cas qui concernait une relativement grande entreprise de la région de Tournai. Si l’ancienne loi comportait des obstacles au transfert, la nouvelle loi ne permettra pas de les lever tous. Il ne faut pas oublier que les lois spéciales priment sur la liberté contractuelle. La législation relative aux droits d’auteur permet par exemple à l’auteur, lorsqu’il a un contrat avec un éditeur, de mettre fi n au contrat lorsque le cocontractant ne peut, pendant un certain temps, fournir ses prestations (cf. article 1184 du Code civil).

Sous l’empire de la nouvelle loi, il était possible de transférer l’entreprise avant le dépôt du bilan. Si le transfert s’opère après le dépôt, le résultat n’est généralement pas aussi bon. La nouvelle loi permettra de voir les choses de manière plus pragmatique. La perspective d’un accord amiable (article 11) et éventuellement d’un accord sous la surveillance du tribunal (article 33) est de bon augure, à condition que des précisions soient apportées concernant les articles 39 et 40 (créanciers sursitaires).

Sous l’ancienne loi sur le concordat judiciaire, le débiteur était toujours fortement mis sous pression par les créanciers qui demandaient toujours plus de garanties pour pouvoir continuer l’activité avec une lourde charge administrative et fi nancière, de sorte que seules les (grandes) entreprises déjà bien structurées (qui avaient déjà reconnu le problème) pouvaient y arriver.

M. Joseph George (cdH) souligne que l’essence d’une entreprise tient en effet dans le crédit (de banques, fournisseurs, personnel etc.), comme M. Dauwe l’a fait remarquer à juste titre. Tant qu’il est présent, l’entreprise fonctionnera. Mais si des problèmes surgissent à ce

niveau, naît une surenchère de créanciers qui veulent tous être payés les uns avant les autres. La loi devrait peut-être davantage tenir compte de ce problème (cf. aspects de la continuité des contrats en cours) pour éviter que certains n’utilisent la loi à des fi ns autres que celles pour lesquelles elle a été prévue.

M. Jean-Luc Crucke (MR) demande s’il ne serait pas souhaitable qu’un changement d’attitude intervienne de la part tant des services publics que des institutions fi nancières (banques) afi n de donner une chance de succès à la loi à l’examen (et à une série d’entreprises). Actuellement, il s’avère souvent que les uns ne veulent pas céder aux autres.

M. Jozef Dauwe approuve entièrement la remarque de M. George. En réponse à M. Crucke, il souligne qu’il y a lieu de supprimer les obstacles contenus dans les autres législations pour pouvoir appliquer la loi sur la continuité des entreprises avec succès dans la pratique. Il ne faut pas oublier que, dans une entreprise, l’autorité accapare parfois près de trois quarts des moyens. Si la réduction des dettes n’est répercutée que sur les fournisseurs de biens, etc., la base est trop petite pour assainir correctement la situation.

Mme Meryame Kitir (sp.a-spirit) précise que la législation relative à la commission d’enregistrement (entreprises de construction) est modifi ée depuis le 1er janvier 2008. Pour la poursuite de l’activité l’agréation n’est plus un critère, mais bien l’existence ou non de dettes.

audition du mardi 11 décembre 2007 -

M. Léon Leduc, avocat et curateur Introduction Le faible nombre de concordats en Belgique s’explique par différents motifs; l’ «obstacle culturel» est l’un de ceux-ci. Une publicité négative résulte nécessairement de l’introduction d’une telle procédure qui reste assimilée à la procédure de faillite; nos mentalités sont bien éloignées de celles que l’on constate outre l’Atlantique quant à la continuité des entreprises. Aussi dans bien des cas, le commerçant va pêcher par son manque de réaction, soit qu’il préfère se cacher la situation réelle de son

entreprise, soit qu’il n’a pas les compétences de gestion nécessaires pour prévenir les difficultés économiques vers lesquelles il se dirige. La création des chambres d’enquête commerciale était donc une avancée considérable dés lors que les informations y récoltées permettaient de tirer une sonnette d’alarme et d’attirer l’attention du débiteur alors même qu’il n’avait encore sollicité la moindre aide.

Il faut malheureusement constater que le mode de transmission des données trop lent, couplé au manque de personnel dans les tribunaux et parquets, rend les différentes interventions du juge enquêteur souvent inutiles puisque dans bien des cas la faillite apparaît comme inéluctable. C’est certainement l’une des raisons qui explique l’échec de la procédure concordataire mais ce n’est évidemment pas la seule.

Le fait qu’un médiateur soit désigné par le tribunal en application de l’article 10, paragraphe 2, alinéa 3, de la proposition de loi dés lors que le débiteur n’a pas répondu à deux convocations sera sans le moindre effet dés lors que l’on ne peut rien attendre de constructif d’une personne qui néglige de donner suite à ces demandes. Confronté quotidiennement à des entreprises en difficultés, on tente dans la présente note d’identifi er les motifs de l’échec de cette procédure et de voir si le texte de la proposition de loi relative à la continuité des entreprises répond aux griefs que l’on peut formuler à l’encontre de l’ancien texte.

Toutefois, l’attention doit être tiré sur le fait que si la proposition analysée vise à assurer la continuité des entreprises et à réduire le nombre de faillites, il est nécessaire de souligner qu’une immense proportion de ces faillites prononcées par nos tribunaux concerne de très petites entités économiques. On peut dés lors se poser les questions suivantes: – Le régime actuel du concordat est-il réellement un échec en ce qu’il s’adresse à des entreprises de plus grandes tailles et plus difficilement remplaçables? – La qualité d’un texte s’analyse-t-il au regard du nombre de cas dans lequel il est appliqué?

On peut en outre identifi er différentes dispositions de la proposition qui pourraient ultérieurement prêter à confusion ou qui semblent dépourvues de logique; il en sera fait état dans la seconde partie. Partie 1 – Analyse des motifs de l’échec et des réponses y apportées. 1.1. La fraude fi scale Aussi étonnant que cela puisse paraître, il n’est pas rare qu’un avocat soit consulté par une entreprise (toujours de très petite taille) laquelle subit des difficultés fi nancières apparentes comme suite à la réalisation d’une partie importante de son chiffre d’affaire de manière occulte.

Cette entreprise ne pourra en conséquence satisfaire au prescrit du paragraphe 2 de l’article 9 de la loi sur le concordat dés qu’il éprouvera d’immenses difficultés à faire la preuve de ce que la situation fi nancière de l’entreprise peut être assainie et que son redressement économique semble possible, sauf à avouer son délit … La proposition de loi sur la continuité des entreprises n’apporte pas de réponse à ce motif d’échec et ne doit certainement pas le faire au risque de privilégier une entreprise qui ne contribue pas sincèrement au mécanisme de la solidarité.

On note néanmoins que la nouvelle proposition de loi abandonne toute référence au critère de bonne foi pour ce qui concerne l’admission de la demande, par différence à l’article 15 de la loi sur le concordat judiciaire. C’est une excellente chose. On constate en effet trop souvent que le parquet stigmatise les concordats introduits par des entreprises qui peuvent présenter certains problèmes avec le fi sc, lesquels problèmes sont toutefois indépendants de la notion de fraude.

Il en sera question dans la suite de la présente note. 1.2. L’absence de comptabilité probante La loi sur le concordat judiciaire et la proposition de loi sur la continuité des entreprises exigent en vue de l’introduction de la demande que l’entreprise ait à sa disposition une comptabilité à jour et répondant au principe de réalité.

Les curateurs constatent néanmoins qu’une faible proportion des entreprises pour lesquelles ils sont désignés disposent d’un tel outil, c’est d’ailleurs certainement une des raisons qui explique la faillite. On peut bien évidemment comprendre qu’aucune mesure de faveur ne puisse être allouée à un commerçant qui ne dispose pas de comptabilité probante mais diverses mesures devraient être prises pour favoriser la tenue de cette comptabilité (souvent l’absence de comptabilité est intentionnelle dans la mesure où cela permet de ne faire disparaître des preuves).

Parmi ces mesures, une plus grande répression par les parquets de ce type d’infraction peut être espérée dés lors que l’on constate que l’absence de tenue des comptes n’est bien souvent une infraction poursuivie que dans l’hypothèse où d’autres infractions considérées comme plus répréhensibles ont également été commises. Le commerçant a au surplus fréquemment le très mauvais réfl exe de faire fi gurer son comptable au top du «palmarès» de ses créanciers impayés, estimant que sa comptabilité ne constitue qu’un outil pour le fi sc et ne présente aucune utilité pour lui-même.

Le comptable met alors fi n à ses prestations de manière assez logique. Une des solutions pour pallier ce problème pourrait également être d’accorder un privilège général au comptable et d’accorder à ses créances la qualité de «créance sursitaire extraordinaire». 1.3. La qualité de commerçant La proposition de loi, comme le concordat judiciaire, ne vise que les commerçants. On peut lire dans les développements de la proposition: «Le présent texte ne vise que les entités économiques; en effet, des formules distinctes et appropriées pour les situations de crises rencontrées par les personnes physiques, les associations et les entités publiques existent déjà en droit belge…» (DOC 52 0160/001, p.

4). Les titulaires de professions libérales au sens large et les sociétés civiles à forme commerciale sont ainsi oubliées. Or différentes entités économiques pourraient répondre aux conditions du concordat ou de la loi sur la continuité des entreprises, si ce n’est qu’elles n’ont pas la qualité de commerçante (ex: société d’infi rmiers dont le gérant est décédé, société d’architectes qui a subi la faillite d’un de ses clients les plus importants, société

patrimoniale dont l’un des immeubles a péri dans un incendie et dont l’assurance refuse son intervention….). On peut dés lors s’étonner de ce que la proposition ne les concerne pas alors qu’il s’agit effectivement d’entités économiques source de nombreux emplois, l’accroissement de ce type de cas apparaît au surplus être une conséquence du développement du droit de la concurrence. Dés lors que ce droit est déclaré applicable à des professions qui n’étaient antérieurement pas concernées, il apparaît logique qu’elles doivent pouvoir bénéfi cier des procédures identiques à celles autorisées aux commerçants.

1.4. L’absence de mécanisme souple quant au transfert d’entreprise Il faut souligner ici simplement l’avancée considérable portée par l’article 51 de la proposition de loi qui vise à ce que les transferts d’entreprises réalisés sous l’égide de ce texte soient traités conformément aux dispositions du

chapitre 3

de la convention 32bis qui régit les transferts réalisés dans le cadre d’une faillite. Compte tenu des possibilités fi nancières du repreneur et de l’importance du passif social, nous étions en effet trop souvent contraints de privilégier la voie de L’annulation de cette disposition, comme requise par les syndicats, mènerait certainement à priver la partie du texte relative à la réorganisation judiciaire par transfert d’entreprises de toute utilité.

Ces syndicats doivent comprendre que c’est bien souvent le prix à payer pour le maintien de tout ou partie des emplois, ce d’autant que l’article 52, alinéa 2, de la proposition leur fournit la garantie que la solution la plus avantageuse pour le personnel sera prioritaire. Pour le surplus, si l’on peut s’étonner que les articles 49, alinéa 2, et 50 (transfert forcé à la demande de tiers) de la proposition constituent une véritable possibilité d’expropriation, on doit cependant se féliciter que ces mesures permettent éventuellement de pallier l’irresponsabilité de certains dirigeants d’entreprises, ce

d’autant que la proposition a supprimé les mécanismes de passerelles automatiques entre la fi n de la procédure de réorganisation et la faillite, selon M. Leduc, à tort. Enfi n, la souplesse qu’offre l’article 29 de la proposition est de nature à anéantir le grief formulé à l’encontre de la procédure concordataire. 1.5. Les privilèges et l’attitude des créanciers institutionnels Dés lors qu’un dirigeant d’entreprise est peu susceptible de rencontrer l’ONSS ou la recette des contributions en rue et qu’au surplus le défaut de paiement de ces créanciers ne risque pas de le priver de son approvisionnement en matière première ou de l’usage des locaux dans lequel son entreprise est exploitée, la tentation est évidemment grande, et ce nonobstant les privilèges des créanciers institutionnels, de considérer ces derniers comme des créanciers résiduaires: ils ne seront payés qu’après tous les autres créanciers.

Cette attitude généralement constatée a pour conséquence que dans bien des cas le passif d’une entreprise est majoritairement composé de créances détenues par les organismes institutionnels. L’attitude rigide adoptée par ces créanciers dans les «procédures collectives» au nom de l’ordre public et du principe d’égalité est l’un des motifs essentiels de l’échec de la procédure concordataire au regard des majorités exigées en vue de l’adoption du plan de redressement.

Le commentaire de l’article 2 de la proposition stipule: «…Les créances de l’administration des impôts sont également qualifi ées comme créances sursitaires extraordinaires. Cet avantage conféré à l’administration des impôts provient de ce que la présente proposition n’entend pas faire subir à la collectivité le poids intégral de l’échec de l’entreprise. Reconnaître, dans certaines limites, les droits prioritaires de l’Etat et de son administration équivaut à ne pas collectiviser certaines pertes» (DOC 52 0160/001, p.

9). Fort heureusement, la proposition telle que formulée en son article 2 ne tire pas les conséquences de ce commentaire de sorte que les créances de l’administration des impôts ne sont pas qualifi ées de créances sursitaires extraordinaires.

En effet, accorder des droits prioritaires aux créanciers institutionnels revient à réduire les droits des autres créanciers. N’est-il dés lors pas plus logique que la collectivité supporte le prix nécessaire à la non réduction des droits des autres créanciers afi n d’éviter notamment que les difficultés rencontrées par leur cocontractant en difficulté n’ait un effet «boule de neige» sur leurs propres activités auquel cas ces mêmes créanciers institutionnels et la collectivité seront une nouvelle fois fl oués? On ne peut en conséquence que se féliciter de l’absence de parallélisme entre l’article 2 de la proposition, ses commentaires, et le contenu de l’article 30 de la loi sur le concordat.

Par contre, le parallélisme entre l’article 44 de la proposition et les majorités exigées par la loi sur le concordat judiciaire pour l’adoption du plan, est regrettable. Il aurait en effet été préférable de faire des votes par catégorie de créanciers déterminant des majorités particulières pour chaque groupe. Il faut craindre qu’un seul créancier, souvent institutionnel pour les raisons expliquées ci-dessus, qui détient une créance importante, tienne en ses mains l’issue de la réorganisation judiciaire puisqu’il pourra à lui seul faire pencher la balance dans un sens ou dans un autre.

Certains créanciers disposent ainsi d’un moyen de pression inacceptable mais qui autorise néanmoins la conclusion d’accords peu respectueux du principe d’égalité entre les créanciers. 1.6. La durée du sursis L’allongement de la période sursitaire à une période de cinq ans selon l’article 42 de la proposition semble être une excellente mesure dés lors que la période maximum du sursis défi nitif tel que prévue dans la loi sur le concordat judiciaire était trop limitée.

Une fois les mesures de redressement prises et la situation fi nancière de l’entreprise assainie, on pouvait en effet s’interroger sur le fait de savoir pourquoi les créanciers ne pouvaient profi ter de ce rétablissement que durant une période de deux années, et ce d’autant que ces créanciers avaient participé au redressement de cette entreprise en lui allouant son crédit.

D’autres parts, les effets des mesures de redressement mettent parfois un certain temps à apparaître. On peut prendre pour exemple le secteur du fi nancement des maisons de repos par l’INAMI. Partie 2 – Analyse de certaines difficultés posées par le texte de la proposition 2.1. L’accord amiable L’article 11 de la proposition de loi sur la continuité des entreprises manque de clarté. Son commentaire stipule qu’il est important que le juge sache que l’accord amiable conclu avec certains créanciers ne peut avoir pour objet d’affaiblir économiquement certains créanciers non concernés par l’accord.

Or un accord amiable qui a pour objectif d’assainir la situation fi nancière du débiteur ou la réorganisation de son entreprise, et qui n’oblige pas un tiers, soit un accord amiable qui répond aux conditions prescrites par l’article 11, peut parfaitement affaiblir fi nancièrement le droit des créanciers non concernés. Il semble donc que l’objectif poursuivi ne soit pas rencontré, la formule «qui n’oblige pas les tiers» devant être interprétée comme une simple application du principe de la relativité des conventions.

L’attention doit toutefois particulièrement être attirée sur le danger que représente l’alinéa 3 de cet article qui prévoit que les articles 17.2 et 18 de la loi sur les faillites ne sont pas applicables à pareil accord. Il en résulte que l’égalité entre les créanciers abîmée par de tels accords conclus en période suspecte et qui préjudicient les droits d’autres créanciers ne pourra être rétablie par l’application de ces articles.

On peut néanmoins prendre bonne note de la volonté du législateur qu’il soit redonné à l’action paulienne, ces lettres de noblesse, mais on doit néanmoins constater que ce texte tend à favoriser les ententes frauduleuses. Un accord amiable au sens de l’article 11 peut en outre parfaitement consister en un paiement intégral du créancier ainsi privilégié, il en est de même pendant la période sursitaire si l’on se réfère à l’article 25, alinéa 1, de la proposition qui présente les mêmes dangers.

Cependant, à la lecture de l’article 25, alinéa 4, et par le biais d’une interprétation a contrario de celui-ci, on peut néanmoins supposer que l’accord amiable conclu en dehors de la période sursitaire ne peut consister en un paiement volontaire et intégral. Compte tenu de ce que cet article 11 s’inscrit en dehors du titre IV de la proposition relative à la réorganisation judiciaire, on aperçoit également mal l’utilité qu’il existe à maintenir les articles 17.2 et 18 de la loi sur les faillites, sauf à considérer que l’accord amiable ne peut consister en un paiement intégral du créancier.

En tout état de cause, ces dispositions doivent être clarifi ées; la défi nition et les conditions de l’accord amiable doivent être précisées. Il est enfi n particulièrement surprenant que les effets accordés aux accords amiables conclus en période sursitaire sous la surveillance d’un juge soient moindres que ceux donnés aux accords amiables conclus conformément à l’article 11 et donc sans surveillance.

En effet, l’article 33 de la proposition ne prévoit pas que ces accords ne pourront être critiqués sur pied des articles 17.2 et 18 de la loi sur les faillites. 2.2. La déclaration des créances L’article 47, alinéa 3, prévoit que le paiement des créances sursitaires qui n’ont pas été portées dans la liste visée à l’article 14, alinéa 2, 3°, telle que modifi ée le cas échéant par application de l’article 36 paragraphe 3, ni donné lieu à contestation, est suspendu jusqu’à l’exécution intégrale du plan.

Le commentaire de ce texte stipule qu’il s’agit d’un appel à la vigilance des créanciers qui ne peuvent ignorer la situation de leur débiteur. La liste dont il est question est la liste des créanciers rédigée par le débiteur et annexée à sa demande de sursis. Il résulte donc de l’application de l’article 47, alinéa 3, que le débiteur de mauvaise foi se voit ainsi offrir la possibilité de suspendre le droit d’un de ses créanciers pendant toute la période de sursis en omettant simplement de l’inscrire sur cette liste, et ce quelle que soit la vigilance dudit créancier.

En effet, peu importe sa vigilance, le créancier n’aura alors qu’un recours, s’il ne se trouve pas sur cette liste, c’est celui d’introduire une action pénale à l’encontre du débiteur sur pied de l’article 62, 3°, de la proposition, et ce sauf à considérer que l’article 36 offre la possibilité au créancier évincé de la liste d’utiliser cette voie pour faire reconnaître sa créance auquel cas, il faudrait reconnaître que le texte de ce dernier article est extrêmement mal écrit.

Cette disposition est inadmissible. On note également une erreur contenue dans l’article 43, alinéa 1, dés lors que la liste dont il est question est celle dont état à l’article 14 de la proposition et non à l’article 15. 2.3. Les effets de la clôture de la procédure L’article 32 stipule que dés le prononcé du jugement qui ordonne la fi n anticipée de la procédure en réorganisation judiciaire ou qui la clôture, le sursis fi xé par application des articles 18 ou 28 prend fi n et les créanciers retrouvent l’exercice intégral de leurs droits et actions.

Cet article est critiquable en ce que l’article 18 n’a rien à voir avec le sursis mais surtout en raison du fait que la clôture peut intervenir dés lors que l’objectif initial ou ultérieur de la procédure est atteint. Quel serait dés lors l’utilité de la réorganisation judiciaire si de toute manière le créancier retrouve ces droits à la clôture de la procédure qui a toutefois été menée à son terme? On peut supposer que le législateur a voulu signaler qu’en cas d’échec de la procédure, le créancier retrouvait logiquement l’intégralité de ces droits mais il convient absolument que le texte le précise clairement, à défaut de quoi l’article 32 rentrera totalement en opposition avec l’article 47, alinéa 4, qui lui stipule logiquement que l’exécution complète du plan libère totalement et défi nitivement le débiteur pour toutes les créances y fi gurant.

Commentaire général Outre les critiques positives et négatives formulées dans la présente note et la teneur de l’avis 40.985/2 de la section de législation du Conseil d’Etat, on s’étonne

du caractère laxiste de la loi quant aux possibilités de contrôle des agissements du débiteur dans le cadre de la procédure de réorganisation. Cet étonnement est d’autant plus important que la proposition de loi offre la possibilité aux débiteurs d’abuser de cette procédure et d’user de moyens dilatoires (caractère suspensif de l’appel, absence de passerelle avec la procédure de faillite ….) en vue de retarder le prononcé de sa faillite et de conclure des accords qui pourraient être attentatoires au principe de l’égalité entre les créanciers.

L’absence d’un mandataire de justice tel le commissaire au sursis, lequel constitue l’antenne du tribunal dans le cadre des réorganisations d’entreprises par la voie des concordats, risque également de provoquer la méfi ance des créanciers par rapport à cette nouvelle procédure. Si le coût de la procédure concordataire constitue effectivement un frein à l’applicabilité de cette dernière, on peut penser qu’une entreprise qui n’est pas capable d’assumer ce coût est certainement vouée à une disparition à bref délais.

On peut en outre supposer que bon nombre des tâches qui étaient accomplies par le commissaire au sursis seront assumées par le conseil du débiteur qui devra être également rémunéré. Nonobstant le respect pour la profession d’avocat, ce conseil ne présentera pas à l’égard des créanciers et du tribunal les mêmes garanties d’indépendance que celles qu’offre le mandataire de justice. En guise d’introduction, M.

Leduc s’interrogeait sur le fait de savoir si la procédure concordataire doit s’adresser effectivement à la grande majorité des entreprises dont la faillite sera prochainement prononcée ou si elle doit rester une procédure spécifi que à l’usage de plus grosses entreprises. On peut bien évidemment espérer que cette proposition permettra la continuité d’un plus grand nombre d’entreprises. De manière certainement utopique, cette proposition apparaît devoir être accompagnée de mesures destinées à sensibiliser les entreprises et leurs dirigeants, aussi petites soient-elles, sur la nécessité de tenir une comptabilité et surtout sur la nécessité de savoir lire cette dernière.

Ces entreprises pourront alors elles-mêmes jouer le rôle des chambres d’enquête et auto-tirer la sonnette d’alarme car l’intervention du juge enquêteur ressemble bien souvent à celle d’un carabinier d’Offenbach. 11.

M. Philippe Lambrecht, administrateur-secrétaire général de la Fédération des entreprises de Belgique (FEB) La réglementation actuelle sur le concordat judiciaire ne donne pas satisfaction. Ce constat, également confi rmé par les chiffres, est à l’origine de la proposition de loi à l’examen. En 1998, première année d’application de la loi du 17 juillet 1997, on a enregistré environ 180 procédures de concordat judiciaire.

Depuis, ce chiffre n’a fait que diminuer. En 2006, par exemple, on n’a totalisé que 91 concordats judiciaires contre 7692 procédures de faillite. Cette disproportion pose la question de l’origine de ce grand nombre de faillites, lesquelles entraînent par ailleurs presque toujours l’anéantissement des entreprises visées. Il convient de s’arrêter un instant, à ce propos, sur le postulat de la continuité de l’exploitation du monde de l’entreprise (going concern).

Celui-ci concerne la continuité de l’exploitation et la confi ance que les partenaires placent dans l’entreprise. Il s’agit en réalité d’une donnée qui n’a pas de prix. Lorsque les activités s’interrompent ou qu’elles cessent, des efforts considérables doivent être déployés pour les rétablir. La proposition de loi part dès lors du principe qu’il faut à tout prix éviter la discontinuité et favoriser les formules qui permettent, dans la mesure du possible, de sauver autant d’activités que possible sans passer par la faillite.

Cette solution permet également de sauver autant d’emplois que possible et d’assurer la poursuite des paiements dus à la sécurité sociale et au fi sc. Ainsi qu’il a déjà été indiqué, cette proposition de loi a été initiée par un groupe de travail créé par Mme Onkelinx dans le prolongement d’une initiative prise précédemment dans ce domaine par la FEB. La rédaction de ce texte qui, sous la précédente législature, n’a plus pu être déposé sous la forme d’un projet de loi, a été précédée par une large consultation des parties concernées et d’experts en la matière.

Plusieurs éléments fondamentaux ont été pris en compte pour aboutir à une inversion de la proportion précitée, et donc à un petit nombre de faillites et à un grand nombre de concordats qui déboucheraient sur la poursuite des activités.

La proposition de loi contient plusieurs éléments préprocéduraux essentiels pour éviter la faillite. À l’heure actuelle, les entreprises recourent souvent à cette procédure alors qu’il est déjà très (trop) tard. Les régions doivent également jouer un rôle en matière de prévention. L’un des concepts proposés est celui de médiateur d’entreprise, qui concerne principalement les entreprises de taille relativement modeste confrontées à de gros créanciers (banques, organismes publics, fournisseurs importants).

Ces entreprises ne sont pas toujours bien armées contre de tels adversaires. L’assistance d’un tiers neutre peut permettre de rapprocher les intérêts des deux parties. Un autre élément nouveau est l’accord amiable, qui peut être obtenu grâce à l’intervention du médiateur. S’il est vrai que cette procédure porte atteinte à l’égalité des créanciers, il convient de se demander ce qui est préférable: défendre cette égalité à tout prix pour aboutir fi nalement à une faillite certaine (tout le monde étant perdant) ou conclure avec le créancier principal (dont dépend la survie de l’entreprise) un accord offrant de réelles perspectives de poursuite de l’entreprise.

Les auteurs de la proposition de loi ont opté pour une approche réaliste, grâce à laquelle les principaux créanciers, qui ont en fait déjà investi des fonds dans l’entreprise, peuvent espérer continuer d’être payés. Dans un certain sens, l’accord permet à l’entreprise de privilégier ses créanciers les plus importants, qui sont essentiels pour sa continuité. Un autre aspect est celui de l’accessibilité de la procédure de concordat aux PME.

Jusqu’à présent, le concordat judiciaire était de facto plutôt réservé aux grandes entreprises, ce qui n’est pas surprenant, eu égard à la complexité et au coût élevé de la procédure. Cette situation était principalement due à la volonté d’éviter à tout prix la faillite d’une entreprise de grande taille, eu égard aux conséquences économiques considérables y afférentes. L’une des objections essentielles émises à l’encontre de cette procédure était l’impossibilité, pour un certain nombre de petites entreprises, d’assumer le coût élevé de l’intervention d’un commissaire au sursis.

La proposition de loi revêt un intérêt capital, car elle permet aux entreprises de bénéfi cier de l’assistance d’un mandataire de justice, même lorsqu’elles n’en ont pas les moyens. Les possibilités sont dès lors élargies. La surveillance de la procédure est confi ée à un juge délégué. Il convient de souligner que ce juge ne doit pas être payé par l’en-

treprise qui a recours à la procédure. Ce juge délégué rend compte au tribunal, entend les parties, etc. En vertu de l’article 60, tout intéressé peut solliciter la désignation d’un mandataire de justice pour prévenir ou résoudre certaines difficultés. Puisqu’il ne s’agit plus d’une obligation, ce recours devient moins onéreux et plus accessible. Un autre aspect est que la proposition de loi offre un éventail de possibilités aux débiteurs.

L’une d’entre elles est le transfert de l’ensemble ou d’une partie des activités au moment opportun. À cet égard, la conclusion d’un accord amiable avec ceux qui détiennent la clé de la survie de l’entreprise revêt une importance considérable. L’élaboration d’un plan de réorganisation, comme le prévoit déjà la loi en vigueur, demeure également une option. Enfi n, il existe également la possibilité d’un transfert sous autorité de justice d’une partie ou de l’ensemble des activités de l’entreprise.

La réalité l’atteste: en cas de difficultés, certaines parties fonctionnent encore très bien. Dans l’état actuel de la législation, il faut passer par la faillite pour pouvoir transférer une partie intéressante d’une entreprise. On procède souvent de la sorte du fait que, conformément à la CCT en vigueur, on se trouverait sinon face à un transfert «normal» impliquant le maintien de l’ensemble de l’effectif du personnel (et des conditions salariales existantes).

L’article 51 constitue la clé de voûte de l’ensemble à cet égard. Il s’agit une fois encore d’un choix: conserve-t-on les conditions existantes avec le risque de ne pouvoir transférer et de courir à la faillite, ou tient-on compte de la réalité économique et prévoit-on la continuité, sachant qu’un certain nombre de créanciers et de travailleurs devront revoir leurs exigences. Le repreneur se trouve dans une position comparable à celle d’un entrepreneur qui commence une activité et qui est en mesure de négocier, par exemple, les conditions de livraison, les conditions salariales, etc.

Il est dès lors fondamental que le législateur pose, lui aussi, un choix clair. 12.

M. Christian Van Buggenhout, avocat et curateur Le point de vue de M. Van Buggenhout s’inspire de sa pratique de restructurateur d’entreprises plutôt que de sa pratique de curateur. Tout d’abord, les données statistiques sur les concordats judiciaires et les faillites doivent être examinées de

manière nuancée. En fait, elles ne signifi ent pas grand chose en tant que telles. Pour le praticien, il s’agit en premier lieu de disposer d’instruments permettant de rétablir la rentabilité lorsqu’il a été constaté qu’une entreprise est encore viable. La rentabilité doit pouvoir être rétablie pour que l’entreprise puisse continue à développer des activités. Si c’est le cas, il importe peu que l’on se trouve dans le cadre d’une faillite, d’une liquidation ou de la continuité de l’entreprise concernée.

Dans la pratique, on passe beaucoup d’une fi gure juridique à l’autre. Il arrive dès lors fréquemment que des petites entreprises fassent faillite en raison d’informations erronées, alors qu’elles étaient parfaitement viables. Heureusement, la loi sur les faillites prévoit, dans son article 7, la possibilité que le tribunal puisse, même lorsqu’une procédure de faillite est pendante, revenir à un concordat judiciaire et donner à l’entreprise une chance d’être sauvée.

La possibilité de rétablir la rentabilité constitue la différence cruciale avec une entreprise économiquement morte, et représente, sur ce plan, le facteur déterminant. Un curateur peut donc sauver des activités à l’aide de la loi sur les faillites qui, en réalité, n’est pas appropriée Toutefois, faut-il toujours demander un concordat judiciaire? Non. Si l’on prend en considération les près de 7692 faillites de 2006, il est fort probable qu’une meilleure loi sur le concordat judiciaire ne permettrait tout de même pas de sauver la plupart de ces entreprises.

On peut considérer que, parmi celles-ci, environ 6500 sont économiquement mortes. Un nouvel instrument juridique (même s’il est parfait) n’y changerait rien. Ce qui revêt plus d’importance que le nombre d’accords couronnés de succès et les statistiques, c’est le nombre d’emplois qui sont préservés. La plupart du temps, ce sont les grandes entreprises qui peuvent être sauvées. Dans ce cadre, il faut aussi oser reconnaître que différents problèmes découlent d’une attitude conservatrice de la part de certains juges, qui oublient parfois que le concordat judiciaire est en premier lieu, pour ainsi dire, une loi économique visant à sauver des entreprises.

Pour cette raison, de nombreux créanciers se détournent du tribunal et font appel à un accord amiable. Dans sa propre pratique, ces cinq dernières années, il a demandé une quarantaine d’accords, mais négocié une centaine d’accords avec les créanciers, en toute discrétion. La «menace» d’un concordat judiciaire suffit parfois à inciter les créanciers à faire preuve de complaisance.

La procédure du concordat judiciaire doit d’ailleurs être préparée de manière approfondie, en ce sens que l’on doit avoir au départ une chance assez élevée d’aboutir. Le fait que la décision d’un concordat judiciaire est presque toujours prise à l’unanimité est le résultat de ce travail préparatoire; le concordat judiciaire est demandé si la majorité des créanciers y souscrivent. Il ne peut être demandé contre l’avis des créanciers.

Cet élément est capital dans la relation avec les banques. L’une des difficultés réside, notamment, dans le choix doctrinaire qui est actuellement laissé au juge (et que le législateur devrait supprimer) entre, d’une part, l’intérêt de la banque qui possède des sûretés et qui peut se faire payer sur l’actif, en ne tenant aucun compte de la continuité, de la poursuite des activités, du sauvetage d’emplois, etc. et, d’autre part, l’intérêt de la communauté en cas de sauvetage de l’entreprise quand c’est possible.

Cette situation donne parfois lieu à des débats houleux devant le tribunal (on a été, dans certains jugements, jusqu’à taxer les banques de «terroristes économiques»), ce qui, en tout état de cause, n’est pas sain. A contrario, on peut difficilement reprocher à une banque de défendre ses intérêts (privés). Pourquoi prendrait-elle, alors qu’elle dispose toujours d’une hypothèque de premier rang ou d’un droit de gage sur le fonds de commerce, le moindre risque en acceptant un paiement échelonné sur plusieurs années, alors que dans une procédure de faillite, elle aura toujours la garantie d’être remboursée dans un délai plus court, même si le débiteur a rétabli la rentabilité de son entreprise et promis le remboursement? La proposition de loi à l’examen n’apporte aucune réponse à ce débat doctrinaire.

S’il apparaît que l’entreprise concernée est à nouveau rentable (sinon, un concordat judiciaire n’a aucun sens), qu’elle dispose à nouveau de liquidités (situation comparable à d’autres entreprises du secteur) et qu’elle a, par exemple, besoin de quatre ans pour rembourser la banque, celle-ci doit pouvoir attendre quatre ans (en tant que créancier privilégié, détenteur d’hypothèques et de gages) et ne peut opter pour la faillite de l’entreprise.

C’est la position défendue par M. Van Buggenhout. Dans un exemple tiré de la pratique, l’effectif d’une entreprise avait été réduit de 900 à 400 travailleurs, les unités d’exploitation ramenées de 7 à 2 et les pertes avaient été converties en bénéfi ces. Les banques ont néanmoins estimé qu’il était préférable de laisser l’entreprise aller à la faillite. Dans ce cadre, il s’indique de renvoyer à l’article 13 de la proposition de loi qui prévoit en son alinéa 1er: «La

procédure en réorganisation judiciaire peut être ouverte dès que la continuité de l’entreprise est menacée, à bref délai ou à terme, et lorsque tout ou partie de son activité est susceptible d’être maintenue par l’effet de la procédure, …». C’est beaucoup trop vague. Mieux vaudrait utiliser la notion de rentabilité. Si l’on passe devant le juge, celui-ci ne doit en effet être convaincu que d’une seule chose, à savoir que l’entreprise n’est pas économiquement morte.

La protection contre les créanciers vise précisément à permettre de restaurer la rentabilité et de prendre les mesures nécessaires à cet effet, comme, par exemple, la contraction de la masse salariale. Cette possibilité est prévue à l’article 39 mais a plutôt sa place à l’article 13. Il s’agit de mesures à prendre dès le départ et qui peuvent convaincre le juge d’accorder le concordat parce que l’on peut lui démontrer que la rentabilité peut être restaurée durant la période de sursis provisoire.

Aussi M. Van Buggenhout plaide-t-il en faveur d’une différenciation des délais. Les grandes entreprises ont besoin de plus de six mois pour réaliser un turn around, et il s’indique que, pour elles, le délai soit allongé. À la fi n de la période, il faut toutefois pourvoir prouver que le rendement est atteint. La plupart des tribunaux déclarent que l’on ne peut travailler à perte pendant le concordat. Comment peut-il, dans ce cas, s’agir d’une entreprise en difficulté? La loi en projet devrait prévoir que, pendant une période provisoire, on peut travailler à perte.

À la fi n de la période, la rentabilité doit servir à payer les créanciers. Le plan de réorganisation ne génère en effet pas d’argent comptant. Celui-ci résulte du rendement qui doit être rétabli avant de soumettre le plan au tribunal. Dans son jugement (cf. article 17), le juge doit pouvoir inscrire que la rentabilité peut être rétablie, ce qui garantit la continuité de l’entreprise. Ces deux aspects sont indissociables.

La notion de rentabilité est essentielle.

M. Van Bugghenhout demande dès lors que, dans le cas des grandes entreprises, le délai soit porté de six à neuf mois, avec une possibilité de prolongation de trois à six mois au moins. Pourquoi, en vertu de la proposition de loi, le juge ne peut-il accorder qu’une seule prolongation? Si le délai maximum est respecté et que l’entreprise se redresse, pourquoi ne pourrait-on accorder davantage de prolongations? Généralement, c’est après quelques mois qu’il apparaît qu’une entreprise se redresse ou non. Cela est essentiel.

Le transfert est bien conçu dans la proposition de loi à l’examen. Il existe en effet de sérieux problèmes sous l’empire de la loi actuelle. C’est ainsi que lorsqu’une entreprise ne peut être assainie en raison d’un manque d’argent comptant et que le curateur propose de la transférer à une personne qui est, elle, en mesure de la restructurer, actuellement cela n’est pas possible parce que le juge exige chaque fois que la procédure de concordat soit d’abord clôturée, ce qui, économiquement parlant, n’a guère de sens.

Il convient bien entendu de veiller à ce que la masse salariale puisse être réduite, faute de quoi le repreneur ne pourra pas non plus redresser la situation. Ainsi qu’il a déjà été indiqué, on ne peut se focaliser sur les statistiques. Il est essentiel de sauver des entreprises et des emplois, même si cela ne représente qu’une dizaine d’accords par an. Il faut également accorder l’attention nécessaire aux rapports croisés existant entre la faillite, la liquidation et le concordat.

Sauver une entreprise revient quelquefois à recourir à ces différentes fi gures juridiques dans un seul et même dossier (cf. article 7 de la loi sur les faillites). Les dispositions relatives à l’accord amiable n’appellent aucune observation. Il ne faut pas accorder trop d’importance à l’égalité des créanciers (souvent soulevée dans ce contexte). En cas de faillite, cette question n’est même pas d’ordre public.

En cas de concordat judiciaire, s’il n’y a pas de concours, elle n’est même pas abordée. En fait, ce principe prévoit seulement que celui qui partage l’actif doit respecter l’égalité. S’il n’y a pas de concours des créanciers dès lors que les activités de l’entreprise continuent, parler de l’égalité des créanciers n’a pas de sens. On soulignera par ailleurs qu’il y a une différence entre la liquidation et le concordat judiciaire.

Il est par exemple insensé d’exiger le dépôt de comptes audités pour une entreprise en liquidation puisque le liquidateur doit réaliser tout l’actif. On se trouve dans ce cas dans une situation où le réviseur ou l’expert-comptable s’efforce d’établir un bilan à l’aide d’estimations (dans une situation de discontinuité) alors que ce bilan n’a aucune valeur pour les créanciers dès lors que ces estimations sont ultérieurement remplacées par les valeurs réalisées.

En cas de concordat judiciaire, en revanche, le juge doit être convaincu que l’entreprise n’est pas encore morte et disposer pour cela d’informations correctes et fi ables. Toutefois, des comptes audités ne sont pas exigés en cas de concordat judiciaire alors qu’ils seraient

précisément intéressants et particulièrement utiles pour l’année visée puisqu’ils permettraient au juge de statuer sur la base de données fi ables dans la perspective de la survie de l’entreprise. 13. Professeurs Michel Tison et Peter Coussement, Instituut Financieel Recht, Université de Gand La proposition de loi relative à la continuité des entreprises: Observations sous une perspective économique, empirique et de droit comparé Dix ans après l’entrée en vigueur de la loi relative au concordat judiciaire, tous les intéressés s’accordent sur la nécessité de réformer cette législation.

D’aucuns arguent que la demande d’un concordat équivaut à un suicide commercial7, alors qu’une étude scientifi que conclut à l’inefficacité du concordat8. Les deux conceptions partent du principe que le taux de réussite global de la procédure de concordat, c’est-à-dire le rapport entre le nombre de demandes de concordat accordées et le nombre d’entreprises qui ont clôturé la procédure avec succès, est déterminant pour évaluer cette législation.

Dans la présente contribution, nous confi rmons la nécessité d’une réforme, tout en nuançant l’idée selon laquelle seul le taux de réussite de la procédure suffit pour apprécier son efficacité. Le droit en matière d’entreprises en difficultés doit permettre de distinguer les entreprises économiquement viables des entreprises irrémédiablement compromises. En d’autres termes, une procédure optimale doit permettre de «fi ltrer» les entreprises économiquement viables et de mettre à leur disposition les instruments nécessaires pour réaliser une réorganisation économique, contrairement à un simple assainissement de la structure fi nancière.

Si la proposition de loi à l’examen relative à la continuité des entreprises a des mérites évidents sur les deux plans, il convient de pallier plusieurs manquements importants pour empêcher que le remède proposé soit pire que le mal qu’il est censé guérir. La présente analyse de la proposition de loi se fonde sur une recherche pluridisciplinaire en matière d’entreprises en difficultés. L’encadrement juridique de l’insolvabilité et de la réorganisation des sociétés ne peut en K.

BARREZEELE, «Gerechtelijk akkoord is zakelijke zelfmoord», De Tijd 18 février 2003, 2.

L. THEUNISSEN, «Het gerechtelijk akkoord: een slag in het water?», in H

COUSY

et E

DIRIX

(ed.), Insolventierecht Themis, Bruges, Die Keure, 2003, 57- 66.

effet être dissocié du contexte économique dans lequel il s’inscrit. La perspective juridico-technique et de droit comparé est dès lors complétée par une méthodologie de droit économique et économétrique9, basée sur l’analyse d’une base de données rassemblant plus de 60% des procédures de concordat entamées en Belgique dans la période 1998-2004 (dénommée ci-après: la «Banque de données concordat judiciaire»).

Cette étude en cours a également déjà permis de dégager des conclusions intéressantes qui permettent d’analyser et d’évaluer certains aspects sur le plan des conséquences et de l’opportunité de la réforme proposée10. Dans cette note, les experts souhaitent formuler un certain nombre de remarques au sujet des options retenues dans la proposition de loi. Ils se pencheront ci-après sur: (1) l’élargissement des conditions d’accès à la procédure de réorganisation; (2) l’approche portail adoptée au cours de la période de sursis provisoire; (3) l’extension des possibilités offertes en vue du redressement économique; (4) les innovations en matière d’accord amiable et collectif.

I. L’élargissement des conditions d’accès à la procédure de réorganisation: l’approche portail et le fi ltrage des entreprises viables En vertu de l’article 12 de la proposition de loi, la procédure de réorganisation judiciaire a pour but de préserver la continuité de l’entreprise en difficulté, ou d’une partie de celle-ci, ou de tout ou partie de ses activités. Cet objectif est formulé de façon sensiblement plus large que celui inscrit dans la législation actuelle, ce qui est en soi très positif.

En effet, les procédures de réorganisation Le volet juridique et de droit économique de l’étude en cours se base principalement sur la thèse de doctorat récemment fi nalisée de Peter Coussement (“Herstelschema’s voor ondernemingen in moeilijkheden”, Instituut Financieel Recht, UGent, 2007, à paraître chez Intersentia). 10 Depuis 2001, l’Instituut Financieel Recht et le Vakgroep Economie de l’UGent mènent une étude conjointe sur l’efficacité de la loi relative au concordat judiciaire, vue sous l’angle juridique et économique.

Depuis 2006, cette étude est intégrée au programme de recherche Société et Avenir du SPF Politique scientifi que, sous la forme d’un projet de recherche triennal portant sur l’étude économique et juridique des mécanismes de réhabilitation pour les entreprises en difficulté (RIFLE-Rehabilitating Insolvent Firms: Law & Economics; promoteurs:

K. Schoors et M. Tison).

doivent viser à garantir une activité économique viable et ne peuvent donc pas s’orienter exclusivement sur le maintien du débiteur ou de la personne morale dans laquelle est incorporée cette activité, comme d’aucuns ont pu l’affirmer au sujet de la procédure de concordat actuelle11. Bien que le maintien de la personne morale doive être privilégié, eu égard à la valeur potentielle des contrats commerciaux et des contrats de travail rattachés à cette entité juridique, l’option du transfert global ou partiel de l’entreprise en going concern doit toujours rester ouverte, au cas où l’approbation et l’exécution d’un plan de redressement s’avéreraient impossibles.

Ainsi que nous l’exposerons plus en détail ci-après, le risque de voir échouer la procédure de concordat actuelle au stade du sursis défi nitif – et donc après l’approbation d’un plan de redressement par les créanciers –, est encore relativement élevé: dans la perspective de la préservation de la valeur de l’activité économique, il y a lieu de préférer un démantèlement et un transfert (partiel ou total) bien encadrés de l’activité existante de l’entreprise au maintien à tout prix de l’entreprise au sein de l’entité existante.

La procédure de faillite est moins adéquate pour un tel transfert. En effet, elle entraîne presque irrémédiablement une période de discontinuité qui peut avoir des effets néfastes sur les rapports contractuels existants et sur le prix obtenu pour le transfert. Dans ce contexte, la proposition de loi opte à juste titre pour une «approche portail»: l’accès à la procédure de réorganisation est laissé aussi ouvert et souple que possible, ce qui devrait également faire diminuer la réticence de l’entrepreneur d’entamer une procédure de réorganisation.

La procédure est conçue comme un «portail», l’entrepreneur se voyant ensuite présenter différentes options pour effectuer une réorganisation, sous la protection d’une suspension de voies d’exécution, et avec un degré variable d’accompagnement extérieur. 11 Voy. notamment J. WINDEY, «Bilan de trois années d’application de la loi du 17 juillet 1997 relative au concordat judiciaire», R.D.C.

2002, 9-14; M. DENEF, «Toepassingsvoorwaarden» in E. BALLON, J. DE LEENHEER, M

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et M

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et M. GREGOIRE, Le concordat judiciaire et la faillite : Lois des 17 juillet et 8 août 1997, Bruxelles, Larcier, 1998, 69; M

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et H. STRANART, «Le concordat judiciaire: Loi du 17 juillet 1997», J.T. 1997, 853; PH. HAMER, «Perspectives», in CENTRE D’ETUDES JEAN RENAULD (ed.), Le nouveau droit du concordat judiciaire et de la faillite: Les lois des 17 juillet et 8 août 1997, Bruxelles, Bruylant, 1997, 258-259.

Cette approche portail ne peut cependant mener à la sauvegarde d’entreprises «à tout prix»: cela pourrait en effet fausser la concurrence. Autrement dit, le maintien de la continuité ne peut être un but absolu de la procédure. Les entreprises qui fournissent des produits ou des services obsolètes ou de mauvaise qualité et qui rencontrent dès lors des problèmes fi nanciers doivent, dans le cadre d’une économie de marché, être fermées de manière ordonnée et liquidées au profi t des créanciers.

Les procédures de réorganisation ne peuvent dès lors avoir pour objectif de faire en sorte que toutes les entreprises qui déposent une demande de réorganisation obtiennent l’approbation d’un plan de redressement – souvent irréaliste. Ces procédures doivent au contraire viser à effectuer une séléction et un fi ltrage optimaux afi n de départager les entreprises économiquement viables et non viables. Si on ne sépare pas à temps le bon grain de l’ivraie, la procédure entraînera une perte inutile de valeur économique, ainsi que le maintien de la perception négative existante à l’égard de la procédure de concordat tant chez les créanciers que chez les débiteurs, une plus grande résistance des créanciers vis-à-vis de la procédure et une augmentation du coût du crédit.

La rentabilité opérationnelle de l’entreprise, notamment le résultat d’exploitation brut et net et la marge bénéfi ciaire, doivent servir de paramètres déterminants pour sélectionner les entreprises viables parmi celles qui déposent une demande de réorganisation: l’entreprise – ou du moins les parties de l’entreprises pour lesquelles la réorganisation est réalisée – doit, moyennant la mise en œuvre des mesures de redressement nécessaires, être à nouveau capable, à l’avenir, de générer elle-même la rentabilité opérationnelle nécessaire pour honorer ses dettes fi nancières et offrir à ses propriétaires un rendement normal sur le capital investi.

Le fi ltrage d’entreprises viables interviendra de préférence durant la période du sursis, et non en amont au moment d’apprécier la demande de réorganisation12. De cette manière, les entrepreneurs seront moins réticents à engager une procédure de réorganisation: la situation actuelle où l’entrepreneur risque, en cas de demande de concordat, d’être immédiatement déclaré ‘d’office’ en 12 Divers auteurs plaident toutefois pour une appréciation approfondie de la viabilité de l’entreprise au démarrage de la procédure.

Voir notamment A. DE WILDE, “Kroniek van rechtspraak gerechtelijk akkoord en faillissement” R.W. 1999-2000, 585; CH. VAN BUGGENHOUT, “Insolventie vanuit schuldenaarsperspectief : toepassingsvoorwaarden gerechtelijk akkoord en faillissement”, in Insolventierecht, Postuniversitaire Cyclus W. Delva, Malines, Kluwer, 2006, 11. On peut retrouver le même postulat dans la proposition de loi du 28 novembre 2003 déposée par M.

Bourgeois visant à modifi er le concordat judiciaire, qui proposait d’imposer la rédaction d’un rapport par un réviseur d’entreprise sur la fi abilité des données fi nancières lors de toute demande de concordat.

faillite a sans doute eu un effet négatif sur les demandes de concordat. En effet, notre Base de Données sur le Concordat judiciaire révèle qu’environ 200 demandes de concordat (c.-à-d. 15% de l’ensemble des demandes) ont été rejetées, ce qui s’est traduit, dans un très grand nombre des cas, par une faillite d’office. Pour permettre un fonctionnement optimal du processus de fi ltrage pendant la procédure de réorganisation, il est indispensable que la décision y relative se fonde sur des informations fi ables et complètes.

Cet aspect est d’autant plus important que le processus de fi ltrage pour les entreprises non retenues débouchera généralement sur la faillite et la liquidation forcée de l’entreprise. Ces informations ne sont généralement pas encore présentes lorsque la procédure de réorganisation débute, plus particulièrement au moment d’apprécier la demande de réorganisation, eu égard à la fi abilité limitée de la comptabilité d’une entreprise en difficulté.

Si, dans certaines limites, des modèles économiques sont déjà capables de prédire si une entreprise sera confrontée à des difficultés de paiement, ils ne parviennent pas encore à indiquer, sur la base d’informations comptables, si une entreprise est économiquement viable ou non. Postposer la décision de fi ltrer l’entreprise viable après l’autorisation initiale de la procédure de réorganisation permet de suivre l’entreprise en activité et de réunir des informations sur la probabilité d’un redressement économique tant sur la base d’éléments objectifs, comme le chiffre de vente et les réductions de coûts, que sur la base d’éléments apportés par des parties directement impliquées, telles que les prêteurs ou les fournisseurs.

La recherche économique récente, basée sur des modèles à option réelle, corrobore cette vision13. Une étude empirique menée aux États-Unis sur la procédure du

chapitre 11

montre que plus de la moitié de l’ensemble des entreprises qui demandent cette procédure et qui bénéfi cient automatiquement de la protection qui y est prévue, ont été, dans un délai raisonnable, c.-à-d. entre trois et six mois, exfi ltrées de la procédure comme non viables et ont été liquidées14. Le degré élevé de révocations de sursis provisoires dans le cadre législatif actuel, qui avoisine les 65% des sursis provisoires accordés, n’indique donc pas nécessairement un mauvais fonctionnement de la procédure de concordat.

Dans ce contexte, il faut également se garder, lors de l’évaluation du cadre 13 D

BAIRD

et E. MORRISON, “Optimal Timing and Legal Decisionmaking : The Case for the Liquidation Decision in Bankruptcy”, John.

M. Olin Law & Economics Working Paper N° 86, octobre 1999, 65p.; D

BAIRD

et E. MORRISON, “Bankruptcy Decision Making”, 17 Journal of Law, Economics & Organization 2001, 356- 372. 14 Voir E. MORRISON, “Bankruptcy Decision Making : An Empirical Study of Continuation Bias in Small-Business Bankruptcies”, 50 Journal of Law & Economics 2007, 381- 419.

réglementaire relatif à la réorganisation d’entreprises, du fétichisme des chiffres. Une étude ultérieure devra toutefois établir si le fi ltrage a été mené de manière optimale dans le cadre législatif actuel. À la lumière de ce qui précède, il convient d’être favorable aux principes de l’approche portail pour l’accès à la procédure de réorganisation. Les conditions de base pour l’octroi d’un sursis énoncées dans l’article 13 de la proposition de loi15 sont formulées de manière très souple et ouvrent largement l’accès à la procédure aux entreprises en difficulté.

À cet égard, il est important de noter que la césure stricte établie par la réforme de 1997 entre les procédures de concordat judiciaire et de faillite dès l’accès à chacune des deux procédures, est aujourd’hui abandonnée: dans la perspective d’une préservation de la valeur de l’entreprise, il doit être possible d’autoriser des entreprises virtuellement en faillite à accéder à la procédure de réorganisation, ne fût-ce que pour en préserver des parties par le biais du transfert en going concern.

Par conséquent, le risque d’un refus direct de la requête en réorganisation est faible, notamment en raison du fait que le tribunal joue plutôt un rôle passif dans cette phase: sur la base de l’article 17 de la proposition de loi, le tribunal n’effectue qu’une évaluation superfi cielle du respect des conditions de base16. Le fait que le débiteur ait initialement l’exclusivité du choix de la procédure de redressement (accord amiable, accord collectif ou transfert) et que le tribunal ne puisse plus procéder à la déclaration de faillite d’office en cas de rejet de la demande en réorganisation, seront à même d’inciter l’entreprise à entamer la procédure dans les délais.

L’exclusion du risque (direct) de faillite devrait renforcer la confi ance de la direction à demander la procédure dans les délais étant donné qu’elle aura effectivement la possibilité d’entamer une réorganisation. Enfi n, la suppression de l’examen de moralité concernant l’entrepreneur lors de l’évaluation de l’accès à la procédure de réorganisation doit être accueillie favorablement: le régime actuel du concordat judiciaire, qui était également basé, initialement, sur une absence totale d’examen de moralité, a introduit en toute dernière minute, lors de l’examen parlementaire, le critère 15 À savoir (1) la continuité de l’entreprise est menacée, à bref délai ou à terme et (2) tout ou partie de son activité est susceptible d’être maintenue, soit directement, soit indirectement par le transfert sous autorité de justice de tout ou partie de cette activité.

16 C’est ce qui résulte de la formulation – désormais claire – de l’article 17, alinéa 4, de la proposition de loi : « Si les conditions visées à l’article 13 paraissent remplies, le tribunal déclare ouverte la procédure de réorganisation judiciaire (…)».

d’ ‘absence de mauvaise foi manifeste’ comme élément supplémentaire d’appréciation. Cet élément est difficilement conciliable avec un régime qui prévoit le redressement (économique) d’entreprises en difficulté ou de leurs parties viables. Il n’empêche que la préoccupation qui a conduit le législateur à introduire ce critère est entièrement légitime: il faut prévoir des mécanismes pour détecter et révoquer une direction d’entreprise malhonnête ou manifestement incompétente, dans l’intérêt de la réorganisation de l’entreprise.

Dénier à l’entreprise l’accès à la réorganisation n’est toutefois pas un moyen approprié à cet effet. Il faudrait plutôt envisager des interventions, sous tutelle judiciaire, dans la composition de la direction de l’entreprise, telles qu’une possibilité renforcée de désigner un administrateur provisoire sur la base de l’article 8 de la loi sur les faillites17 ou l’élargissement des compétences du mandataire de justice18.

II. L’approche «portail» au cours de la période de sursis provisoire Ainsi qu’il a été indiqué ci-avant, la proposition de loi constitue une bonne ébauche en vue de ne sélectionner les entreprises qui pourront poursuivre une procédure de réorganisation qu’après le début de cette procédure. Pareille sélection ou pareil fi ltrage des entreprises suppose toutefois que la procédure contienne suffisamment de mécanismes et d’incitants en vue de guider tous les acteurs du processus de réorganisation dans la même direction.

Ainsi qu’il a été exposé plus haut, le comportement et les décisions de ces différents acteurs doivent pouvoir s’appuyer sur des informations fi ables concernant l’entreprise. a. Choix de la procédure de réorganisation et révocation du sursis L’approche «portail» suppose qu’au cours de la période de sursis, le débiteur élabore les mesures de réorganisation les plus appropriées à l’entreprise.

Le mécanisme de fi ltrage implique que les entreprises qui, sur base des informations disponibles, s’avèrent non viables suite à une réorganisation sous l’une des formes prévues par la loi, soient soustraites à la procédure de réorganisation par la révocation du sursis. 17 Cette disposition permet au tribunal, le cas échéant, de procéder d’office à une telle désignation, lorsque celle-ci est absolument nécessaire pour la réorganisation de l’entreprise ou de parties de celle-ci.

18 Cela suppose toutefois la remise en cause du volontarisme au profi t du débiteur que prévoit la proposition de loi sur le plan de la désignation d’un mandataire de justice.

Sur ce point, la proposition de loi ne peut être suivie, dans la mesure où elle applique les mêmes critères souples pendant la période de sursis provisoire qu’au départ de la procédure: d’une part, le débiteur conserve le droit exclusif du choix de la procédure de réorganisation; d’autre part, la proposition de loi applique les mêmes critères généraux pour la révocation éventuelle de la réorganisation en période de sursis provisoire.

Ces deux critères empêchent un fi ltrage optimal des entreprises (non) viables. Pour procéder à un fi ltrage efficace, il est tout d’abord nécessaire de prévoir, au cours du sursis19, une possibilité de transition souple vers d’autres procédures de réorganisation qui ne dépende pas du débiteur uniquement. C’est ainsi que dans la littérature économique, l’on souligne, d’un point de vue général, qu’une procédure de réorganisation ne dote pas les dirigeants de l’entreprise des incitants permettant de passer, au moment opportun, au transfert de l’entreprise à un tiers, puisque cela implique la résiliation des mandats d’administrateur et prive irrévocablement les actionnaires existants de leurs droits.

Souvent, les dirigeants de l’entreprise en détresse tenteront par conséquent, dans leur propre intérêt, d’adopter un plan de redressement qui prévoit la continuité de la société, même si les chances qu’il soit mis en œuvre sont minimes et le transfert d’une (partie d’une) entreprise a beaucoup plus de chances de garantir durablement le maintien durable de l’entreprise et de préserver les emplois y afférents.

L’adoption d’un plan de redressement au sein d’une entreprise qui présente une rentabilité opérationnelle limitée, confrontée à des dettes privilégiées considérables et qui ne dispose pas de nouveaux moyens de fi nancement sous la forme de dettes ou de capital, ne donne à cette entreprise qu’une chance de survie extrêmement limitée, comme l’a montré l’étude empirique menée sur la «Base de données concordat judicaiaire».

Cette procédure entraînera une perte de valeur inutile et peut, dans certains cas, empêcher fi nalement l’entreprise de procéder ultérieurement à un transfert, par exemple parce que le personnel clé a quitté l’entreprise dans l’intervalle, que des partenaires commerciaux importants ont mis un terme aux relations commerciales ou que des actifs de valeur ont été vendus afi n de générer des liquidités à court terme.

Ces défi - ciences du processus de fi ltrage peuvent être évitées en habilitant d’autres parties intéressées à rompre le droit exclusif du débiteur concernant le choix de la procédure de réorganisation, compte tenu des informations qui ont été divulguées, dans l’intervalle, concernant l’entreprise et ses perspectives d’avenir. La proposition de loi pourrait ainsi prévoir la possibilité, pour le tribunal, 19 Cf. article 29 de la proposition de loi, qui prévoit la possibilité, pour le débiteur, d’obtenir une modifi cation “à la hausse”, de l’objectif de

d’ordonner un transfert forcé à la demande des parties intéressées, comme les créanciers, le mandataire de justice ou le Ministère public. La proposition de loi à l’examen complique cependant inutilement la transition entre les différentes procédures étant donné que seul le débiteur peut prendre l’initiative sur la question. Par ailleurs, s’il s’avère, sur la base d’informations générées au cours du sursis, que l’entreprise n’est plus viable et qu’il est fort probable qu’aucun tiers n’est intéressé par la reprise de l’activité de l’entreprise, il doit être possible de mettre fi n à la procédure de réorganisation.

La proposition de loi n’est cependant pas cohérente sur ce point. L’article 31 proposé prévoit certes la possibilité pour le tribunal de révoquer la procédure, sur requête du ministère public ou de tout intéressé20. L’article 31 de la proposition de loi formule toutefois les conditions de révocation du sursis de la même manière que les conditions d’octroi21. D’autre part, en vertu de l’article 49 de la proposition de loi, la révocation du sursis laisserait au tribunal la possibilité d’ordonner, à la demande du ministère public ou de tout intéressé, le transfert de tout ou partie de l’entreprise.

À première vue, ces dispositions semblent contradictoires. La révocation de la procédure ne peut en effet, conformément à l’article 31, être ordonnée que si le débiteur ne satisfait plus aux conditions de l’article 13, ce qui signifi e que le maintien de l’entreprise ou de ses activités est impossible dans le cadre de la procédure de réorganisation en cours. Dans la rédaction actuelle de la proposition de loi, cela ne s’explique que par la supposition que le tribunal juge uniquement les conditions de sursis à la lumière de la procédure spécifi que de réorganisation demandée par le débiteur (par exemple, l’accord collectif)22.

20 Cette catégorie comporte, en tout état de cause, les créanciers; la proposition de loi ni l’exposé des motifs ne précisent si le mandataire de justice en fait également partie. 21 “Lorsque le débiteur ne remplit plus les conditions énoncées à l’article 13 ou s’il est avéré qu’il ne pourra pas les remplir”. 22 Cette interprétation pourrait déjà se défendre en vertu de la proposition de loi à l’examen.

Conformément à l’article 13, la procédure en réorganisation judiciaire peut être ouverte dès que la continuité de l’entreprise est menacée et lorsque tout ou partie de son activité est susceptible d’être maintenue par l’effet de la procédure. L’on pourrait ainsi arguer que le maintien d’une entreprise ou de ses activités ne peut être apprécié qu’à la lumière de l’objectif de la procédure visé par le débiteur.

Bien qu’une telle interprétation spécifi que soit efficace au cours du sursis, l’inverse est valable pour l’appréciation de l’accès à la procédure, sans quoi une entreprise dont l’activité peut être maintenue moyennant un transfert ne pourrait accéder à la procédure si la direction ne propose initialement que l’obtention d’un accord collectif.

Face à la possibilité susvisée pour les autres intéressés d’obtenir, durant le sursis, une modifi cation de la procédure de réorganisation sans révocation du sursis, la possibilité d’ordonner le transfert après la révocation, prévue à l’article 49 proposé, est superfl ue: dans cette hypothèse en effet, l’entreprise satisfait toujours, fût-ce dans la confi guration d’une autre procédure de réorganisation, aux conditions fondamentales d’accès à une procédure de réorganisation, de sorte qu’il n’y a pas lieu de révoquer le sursis.

Néanmoins, il est alors nécessaire que les conditions de révocation du sursis visées à l’article 31 de la proposition de loi ne soient pas uniquement évaluées à la lumière de la réorganisation demandée par le débiteur, mais de n’importe quelle réorganisation prévue par la loi. Enfi n, on ignore pourquoi, dans l’hypothèse de la révocation du sursis, la possibilité dont dispose le tribunal de procéder à une déclaration de faillite «d’office» a été supprimée: celle-ci permet de passer aisément à la liquidation forcée de l’entreprise dans l’intérêt des créanciers, alors qu’il est établi, conformément à la logique développée ci-dessus, que l’entreprise n’a plus de chances d’être sauvée.

Le passage par l’aveu de faillite par le débiteur ou la citation en faillite par le ministère public représente une perte de temps inutile. De plus, cela donne au débiteur l’occasion, en dehors de tout contrôle judiciaire, de poser des actes préjudiciables aux créanciers (tant chirographaires qu’institutionnels). Il est peu probable que cette «passerelle» gêne davantage les chefs d’entreprises dans l’introduction d’une demande de réorganisation23. b.

La nécessité de disposer d’informations fi ables sur l’entreprise en difficulté La qualité du fi ltrage des entreprises au cours de la période de sursis est fortement compromise par l’absence de mécanismes effectifs permettant de recueillir des informations fi ables sur la viabilité de l’entreprise et de ses activités. En effet, l’on peut s’attendre à ce que la direction de l’entreprise en difficulté ne communique au tribunal ou aux créanciers aucune information négative concernant les perspectives d’avenir de celle-ci ou dressent un tableau trop fl atteur de la situation.

Il est nécessaire, d’un point de vue économique, de soumettre la direction de l’entreprise à un contrôle effectif. Un tel contrôle est du reste également inscrit dans la législation sur l’insolvabilité de nombreux pays. Aux États-Unis, ce contrôle est 23 Contrairement à la possibilité d’une déclaration de faillite “d’office” au début de la procédure.

effectué par le comité de créanciers; en France, en Allemagne et au Royaume-Uni, il est confi é à un mandataire de justice. Mais l’article 18 de la proposition de loi rend la désignation d’un mandataire de justice – anciennement commissaire au sursis – facultative. Cette désignation doit être demandée par le débiteur. Or, l’on peut supposer que dans la majorité des cas, le débiteur n’introduira aucune demande en ce sens, d’autant que les frais liés à cette désignation sont à charge de l’entrepreneur.

La mission du juge délégué désigné conformément à l’article 16 se limitant à faire rapport sur la recevabilité et le fondement de la demande et à entendre des personnes, force est de constater que l’entreprise en difficulté ne fait pas l’objet d’un contrôle substantiel. L’absence d’informations fi ables compliquera sérieusement toute décision future de fi ltrage, comme l’appréciation du plan de redressement ou d’une demande de révocation, et en compromettra l’objectivité.

Il est permis de s’interroger sur la façon de remédier à cette carence d’information moyennant un coût raisonnable et, plus généralement, de se demander comment devront être organisés le contrôle et l’encadrement de la direction de l’entreprise pendant le sursis. L’on pourrait songer à cet égard à un traitement différencié des entreprises selon leur taille. Le coût d’un mandataire de justice est trop élevé pour les entreprises de petite taille et les micro-entreprises, qui disposent de moyens fi nanciers réduits.

En 2005, le législateur américain a décidé d’octroyer au U.S. Trustee, qui exerce la fonction de ministère public près les juridictions de faillite américaines, des compétences très importantes en matière de contrôle et de suivi de ces entreprises. En Belgique, cette tâche pourrait être confi ée à un juge délégué comparable au juge-commissaire à la faillite, ce qui suppose vraisemblablement un renforcement du soutien organisationnel dont bénéfi cient les juges consulaires.

En ce qui concerne les grandes entreprises, l’expertise d’un mandataire de justice n’est généralement pas requise, mais il est souhaitable de donner aux créanciers davantage voix au chapitre. Un comité de créanciers composé des principaux créanciers chirographaires et ayant la possibilité de désigner des conseillers juridiques et/ou économiques moyennant l’approbation du tribunal pourrait se charger de contrôler le débiteur tout en jouant le rôle de caisse de résonance pour la négociation d’un

plan de redressement24. Il va de soi que cette solution suppose une réforme approfondie de l’organisation actuelle et de la participation des créanciers. Une solution intermédiaire pourrait consister, dans les grandes entreprises, à permettre à un comité de créanciers, ou, à défaut, aux principaux créanciers chirographaires, de participer à la désignation d’un mandataire de justice. III. L’élargissement des mécanismes de redressement économique L’une des principales lacunes de la loi actuelle sur le concordat judiciaire concerne l’absence de mécanismes permettant de réaliser une réorganisation économique.

La procédure de concordat est presque exclusivement axée sur une réorganisation fi nancière, avec des rééchelonnements et des remises de dettes, alors que cela n’offre généralement pas de solution durable lorsque l’entreprise rencontre des problèmes opérationnels. Il ressort de l’analyse de la Base de données sur le concordat judiciaire que plus de la moitié des entreprises qui ont réussi à obtenir l’approbation d’un plan de redressement et qui avaient annexé des comptes annuels récents à leur requête de concordat judiciaire, avaient un fl ux de trésorerie opérationnel négatif, ou EBITDA négatif au début de la procédure.

En d’autres termes, l’activité de ces entreprises ne générait pas suffisamment de revenus pour supporter les frais opérationnels, et encore moins pour rembourser les dettes commerciales et fi nancières existantes ou pour réaliser des investissements de remplacement ou d’extension. Cela souligne la nécessité de prévoir, dans le plan de redressement, des mesures de redressement économique efficaces susceptibles de rétablir la rentabilité de l’entreprise25.

La proposition de loi à l’examen contient quelques éléments intéressants qui peuvent favoriser le redressement économique de l’entreprise en difficulté, mais semble, sur d’autres plans, rendre la réorganisation plus difficile en comparaison avec le cadre juridique actuel. Ces éléments seront abordés ci-après. 24 Le comité de créanciers visé dans la procédure du Chapter 11 dispose de compétences très larges.

Il se concerte avec la direction au sujet de la gestion de l’entreprise, examine les données fi nancières et les activités du débiteur, participe à l’établissement, à la négociation et à l’approbation du plan et peut demander au tribunal de désigner des mandataires de justice tels un ‘trustee’ ou un ‘examiner’. Ce comité peut en particulier soumettre un plan de redressement au vote, introduire des demandes en déclaration d’inopposabilité de certains actes et même demander au tribunal de subordonner les créances d’initiés et introduire des actions en responsabilité à l’encontre des administrateurs.

25 Par contre, l’analyse de la Base de données ne dévoile pas de lien signifi catif entre ce fl ux de trésorerie initial négatif et la chance de réussite du plan de redressement approuvé.

1. Rupture d’un contrat en cours par l’entreprise en difficulté Il convient d’abord de souligner la possibilité prévue par l’article 26 de la proposition de loi, pour l’entreprise en difficulté, de mettre fi n à des contrats en cours, même en l’absence de comportement fautif de sa part. Cette possibilité, qui existe quelle que soit la qualité – débiteur ou créancier – de l’entrepreneur, doit permettre à l’entreprise en réorganisation de se défaire de contrats non rentables ou défi citaires et de garantir la continuité des activités.

Les dommages et intérêts auxquels la cessation donne lieu en faveur de la partie adverse relèvent du sursis, et peuvent dès lors faire l’objet d’une réduction négociée dans le plan de redressement. L’exception au profi t des contrats de travail est justifi ée dans la perspective d’une protection sociale. C’est moins le cas en ce qui concerne les baux à loyer. Si l’entrepreneur-débiteur occupe un immeuble commercial à un prix trop élevé, une relocation peut constituer une solution pour garantir la continuité de son entreprise.

Le droit de résiliation prévu à l’article 26 de la proposition de loi risque cependant de créer un effet de boule de neige: si le contrat concerné constituait un actif important pour l’activité de la partie adverse, sa cessation peut poser problème pour cette partie. L’affaire Lubrizol en est un exemple connu dans le droit américain de l’insolvabilité, qui octroie un droit de résiliation comparable à l’entreprise en difficulté: la question posée était de savoir si, en sa qualité de donneur de licence, l’entrepreneur insolvable pouvait mettre fi n à un contrat de licence non rentable, forçant ainsi le preneur de licence à cesser son activité?20 Afi n d’éviter pareilles situations, la proposition de loi pourrait prévoir l’homologation par le juge délégué de la résiliation du contrat en tenant compte de la menace que cette fi n peut emporter pour la continuité éventuelle de l’activité de la partie adverse.

2. Résiliation d’un contrat en cours par le cocontractant de l’entreprise en difficulté À l’inverse, une réorganisation économique réussie impose que l’exécution de contrats bénéfi ques à l’entreprise en difficulté puisse être poursuivie. Les législations tant américaine que française et allemande prévoient 20 Lubrizol Enters., Inc. v. Richmond Finishers, 756 F.2d 1043 (4th Cir. 1985), cert. denied, 475 U.S.

1057 (1986).

que la partie adverse est dans l’impossibilité de mettre fi n aux contrats en cours après le début de la procédure de réorganisation. Aux Etats-Unis tout comme en Allemagne, dans le cas de certains contrats, la partie adverse n’est même pas autorisée à mettre fi n à un contrat pendant la procédure de réorganisation pour cause de non-exécution par le débiteur ou en raison de la situation fi nancière de ce dernier.

La proposition de loi conserve les techniques existantes de droit contractuel pour sanctionner la défaillance du débiteur, en particulier le droit de résiliation. Actuellement, tout en risquant de porter préjudice aux chances de réorganisation de l’entreprise, elle semble cependant accorder davantage de latitude au créancier dans l’utilisation de conditions résolutoires, qui renvoient précisément à la demande ou à l’obtention d’une réorganisation: l’article 26 de la proposition de loi prévoit en effet la continuité des contrats existants «sous réserve de l’application de stipulations contraires».

La proposition vise en particulier à conserver l’application des clauses dites «close-out», visées à l’article 14 de la loi du 15 décembre 2004 relative aux sûretés fi nancières: alors que cette loi n’autorise l’application de clauses résolutoires que dans un but défi ni, à savoir permettre une compensation entre les dettes et créances réciproques, l’article 26 de la proposition de loi à l’examen ne renvoie plus d’aucune façon à cette fi nalité spécifi que, qui limite actuellement le droit de résiliation de la partie adverse.

Dans la pratique, cela risque de généraliser l’insertion de conditions résolutoires dans les conditions générales renvoyant à la demande ou à l’octroi d’une réorganisation et cela représenterait manifestement un recul par rapport à la situation actuelle. Dès lors que certains contrats peuvent revêtir une importance cruciale pour la continuité de l’entreprise, il est souhaitable d’exclure la possibilité pour la partie adverse d’y mettre fi n en raison de l’ouverture d’une procédure de réorganisation judiciaire.

Même le maintien de la possibilité de close-out-netting prévue par l’article 14 de la loi relative aux sûretés fi nancières risque de nuire à l’efficacité des réorganisations, compte tenu de la portée générale de cette réglementation, qui n’est du reste pas prescrite par la réglementation européenne. 3. Le statut juridique des dettes contractées durant la réorganisation («dettes de réorganisation») Procéder à une réorganisation économique requiert un fi nancement, étant donné que la plupart des débi-

teurs concordataires se caractérisent par une rentabilité opérationnelle négative. Des crédits temporaires peuvent s’avérer nécessaires pour procéder judicieusement à un dégraissage ou à une réorientation des activités, alors que de nouveaux investissements peuvent rétablir à terme la rentabilité de l’entreprise. L’étude menée sur la «Base de données concordat judiciaire» montre néanmoins que le nombre de cas de nouveau fi nancement, sous forme de dettes ou de capitaux frais, et de nouveaux investissements, est très limité26.

Il est par conséquent essentiel de prévoir, dans la législation, des mesures d’incitation adéquates afi n d’attirer de nouveaux moyens de fi nancement. La proposition de loi ne prévoit, à l’article 27, qu’un mécanisme qui permet, en faisant référence au privilège du conservateur de la chose, de conférer un statut privilégié aux dettes postérieures à la déclaration d’ouverture de la procédure, qui découlent de nouveaux contrats ou de contrats existants dans la mesure où ces dettes sont liées à des prestations effectuées durant la procédure de réorganisation.

Il est essentiel d’accorder à ces dettes un niveau de priorité suffisamment élevé afi n de pouvoir garantir la continuité de l’entreprise. À défaut, le cocontractant ne sera pas disposé à accorder de crédit et l’entreprise risquera la cessation d’activité faute de moyens fi nanciers lui permettant d’acheter de nouvelles matières premières. La proposition de loi manque toutefois de clarté concernant le rang qu’occupent ces «dettes de réorganisation», en particulier par rapport aux dettes de la masse, dans l’hypothèse où l’entreprise tomberait ultérieurement en faillite.

Aux termes de l’article 27, les «dettes de réorganisation» jouissent du privilège du conservateur, qui peut être exercé sur tous les actifs du débiteur. Ce privilège existe déjà sur la base de l’article 20, 4°, de la loi sur les hypothèques et concerne un privilège spécial portant sur certains biens mobiliers27. On ignore cependant si, lors d’une faillite ultérieure, les dettes de la masse priment le 26 Les données suivantes ne se rapportent qu’aux entreprises qui ont entamé le sursis défi nitif.

Dans 20% des cas, de nouveaux capitaux sont injectés. En moyenne, cet apport ne représente que 4% de l’ensemble des entrées de caisse. De nouveaux crédits ont été obtenus dans 10% des cas. En moyenne, ces crédits ne représentent que 4% de l’ensemble des entrées de caisse. Des nouveaux investissements s’effectuent dans 13% des cas et représentent 1,17% seulement des sorties de caisse. 27 Il est généralement admis que, dans la rédaction actuelle de l’article 20, 4°, de la loi sur les hypothèques, ce privilège ne peut s’étendre aux biens immobiliers ni à une universalité : voir E

DIRIX

et R. DE CORTE, Zekerheidsrechten, in Beginselen van Belgisch privaatrecht, XII, Anvers, Kluwer, 1999, n° 244, p. 162.

privilège énoncé à l’article 2728. Au vu de l’exposé des motifs, l’objectif poursuivi est de subordonner le privilège des «dettes de réorganisation» aux dettes de la masse, étant donné que, contrairement à ce que prévoit l’actuel article 44 de la loi sur le concordat judiciaire, l’autorisation ou la collaboration du commissaire au sursis n’est plus nécessaire et que l’augmentation de ces dettes n’est donc soumise à aucun contrôle.

On peut toutefois douter que le rang ainsi attribué aux dettes de réorganisation soit de nature à rallier les prêteurs et autres fi nanciers lors d’une faillite ultérieure. À cet égard, des solutions alternatives sont envisageables: c’est ainsi que, dans la procédure américaine du Chapter 11, les dettes contractées dans le cours normal des affaires reçoivent le statut de dettes de la masse pendant la réorganisation, et ce, sans aucune intervention judiciaire.

Les dettes contractées en dehors de ce cadre ou sur lesquelles il existe un doute, nécessitent une autorisation judiciaire, de sorte qu’un contrôle est exercé sur l’augmentation des dettes irrégulières. En outre, la procédure du Chapter 11 prévoit la possibilité, moyennant autorisation judiciaire, d’accorder à certaines dettes le statut de «super-dettes» de la masse, prioritaires par rapport à toutes les autres dettes de la masse.

Cette possibilité est utilisée notamment pour obtenir des crédits temporaires auprès d’un établissement de crédit. De cette manière, on pourrait rencontrer les besoins de fi nancement d’entreprises dont les actifs non grevés sont insuffisants, mais ont néanmoins une grande probabilité de réorganisation. III. Innovations dans la réglementation des procédures de réorganisation 1. L’accord amiable en tant que mécanisme de redressement fi nancier La proposition de loi réintroduit29 une réglementation en matière d’accord amiable, en vue de protéger ces ac- 28 Si, ainsi qu’il est généralement admis, le privilège des dettes de la masse trouve son fondement dans l’article 99 de la loi sur les hypothèques et est précédé des sûretés réelles et des privilèges spéciaux, il y a lieu de conclure que le privilège énoncé à l’article 27 prime les dettes de la masse.

Les dettes de la masse ne pourraient primer ce privilège spécial que dans la mesure où les dettes de la masse trouveraient leur fondement juridique dans l’article 19, 1°, de la loi sur les hypothèques, à savoir le privilège des frais de justice (cf article 21 de la loi sur les hypothèques), ce qui soulève cependant un nouveau problème, étant donné qu’il est généralement admis que l’application de ce privilège implique une évaluation de l’utilité des frais, alors que ce n’est pas le cas pour les dettes de la masse (voir A.

DE WILDE, Boedelschulden in het insolventierecht, Anvers, Intersentia, 2005, pp. 114-116, nos 120-122). 29 Le projet de loi relatif au concordat judiciaire, qui était à la base de la réforme de 1997, comportait une réglementation similaire. Elle a toutefois été supprimée par un amendement au cours de l’examen parlementaire, par crainte que la protection du concordat donne lieu à des abus lors d’une faillite ultérieure.

cords et leur exécution contre d’éventuelles contestations lors d’une faillite ultérieure et, par conséquent, d’inciter les parties à aboutir à un accord amiable. L’accord amiable constitue non seulement le principal mécanisme de redressement extrajudiciaire. Un accord amiable peut également être poursuivi, dans la réglementation proposée, dans le cadre d’une procédure de réorganisation formelle, ce qui offre l’avantage que les moyens d’exécution sont suspendus au cours de la période de négociations.

Le safe harbour instauré par l’article 11 proposé pour les accords amiables, et en particulier la désactivation de certaines inopposabilités en matière de droit des faillites, doit en principe recevoir un accueil positif. L’élaboration d’un accord amiable constitue déjà une situation précaire et une protection juridique limitée est nécessaire à la confi ance de toutes les parties impliquées. Il convient toutefois de veiller à réduire au maximum les abus: on ne peut courir le risque que des accords amiables (partiels) servent à élaborer des constructions visant un démantèlement organisé de l’entreprise et permettant à certains créanciers de voir leurs accords fi nanciers en grande partie respectés, sans risque de contestation de l’accord en question lors d’une faillite ultérieure.

Il est vrai que l’accord amiable n’offre pas aux parties une protection absolue, dans la mesure où il n’écarte que l’application des articles17, 2° et 18 de la loi sur les faillites. Cette situation contraint cependant le curateur à faire appel, le cas échéant, à l’action paulienne en matière de droit des faillites (article 20 de la loi sur les faillites), à laquelle les curateurs ne recourent actuellement que très exceptionnellement30.

Le risque de pratiques frauduleuses est indubitablement le plus élevé en cas d’accords partiels, qui bénéfi cient de la même protection qu’un accord amiable «global» avec tous les créanciers. Cela pose la question de savoir à partir de quel moment un accord avec un nombre limité de créanciers peut être considéré comme un accord «partiel». La rédaction actuelle de l’article 11, alinéa 1er, de la proposition de loi n’apporte pas de réponse – un accord amiable peut exister avec tous les créanciers ou avec «certains de ceuxci» – de telle sorte que même un accord individuel avec un ou deux créanciers (importants) pourrait bénéfi cier de la protection d’un accord «amiable».

Il est évident qu’une 30 La lourdeur de la charge de la preuve de l’article 20 de la loi sur les faillites conduira en effet le curateur à n’engager cette action que dans des affaires très simples, présentant de fortes chances de réussite. Le curateur doit en effet prouver une manœuvre frauduleuse, c’est-à-dire démontrer le caractère anormal de l’opération, et la complicité du tiers. Le curateur ne peut compter sur une rémunération de ses prestations s’il n’est pas accédé à la demande.

Les constructions sophistiquées ne seront dès lors que très exceptionnellement contestées.

telle situation risque de saper considérablement le régime des inopposabilités en droit des faillites. C’est pourquoi il est recommandé de formuler d’une manière suffisamment restrictive l’application du régime «safe harbour» pour les accords amiables partiels afi n d’éviter les abus précités. Ainsi, la défi nition d’un accord amiable partiel pourrait être conjuguée à un seuil minimum, exprimé sous la forme d’un pourcentage par rapport au volume total de la dette et soumis à l’exigence d’une pluralité de créanciers.

2. L’accord collectif en tant que mécanisme de redressement fi nancier Si une réorganisation économique a eu lieu au cours du sursis, et que l’entreprise a donc déjà, en principe, des perspectives concrètes d’une rentabilité opérationnelle suffisante pour procéder aux remboursements nécessaires, on peut passer à l’élaboration et à l’approbation d’un plan de redressement. Le cadre juridique de la mise sur pied d’un tel accord collectif est resté essentiellement inchangé dans la proposition de loi.

Les résultats de l’enquête empirique menée à la Base de données concordat judiciaire incitent cependant à formuler une série d’observations concernant la proposition de loi. Quatre aspects sont pertinents en la matière, à savoir, l’approbation par les créanciers extraordinaires, le vote des créanciers ordinaires, le rôle du tribunal et le rôle de la direction et des actionnaires. a. Droits des créanciers «extraordinaires» L’article 40 de la proposition de loi n’apporte aucun changement aux droits des créanciers «extraordinaires» (créanciers hypothécaires, créanciers gagistes et créanciers bénéfi ciant d’un privilège spécial).

Or, l’attitude de ces créanciers joue très souvent un rôle crucial dans la réussite d’une réorganisation, compte tenu, notamment, de la part substantielle qu’occupent ces dettes dans le volume global des dettes de l’entreprise en difficulté (en moyenne, elles représentent approximativement 40%)31. 31 La Base de données concordat judiciaire révèle que 33% de la totalité des dettes sont des dettes bancaires.

Dans seulement 11% des cas, ces dettes n’étaient pas garanties par une sûreté réelle. Les cas précités concernent généralement des dettes modestes, comme des crédits de caisse. Les dettes institutionnelles, telles les dettes envers le fi sc et l’ONSS, représentent par contre 25% du volume des dettes (une grande partie des dettes institutionnelles sont des dettes contractées envers l’administration fi scale, créancier extraordinaire).

Les autres dettes représentent 42 % du volume des dettes et une partie de ces créanciers – les fournisseurs de produits - disposent d’une réserve de propriété, ou d’un privilège spécial, et sont donc également des créanciers extraordinaires.

La simple suspension de ces dettes pour une période de maximum dix-huit mois, qui ne requiert pas l’accord individuel du créancier extraordinaire, n’est qu’une mesure d’une durée limitée non susceptible d’assurer la continuité de l’entreprise à moyen terme. Pour garantir cette continuité, les sorties de caisse doivent être opérées en fonction des entrées de caisse attendues, ce qui suppose un rééchelonnement des dettes plutôt qu’un simple sursis de paiement.

Dans d’autres pays, la loi prévoit la possibilité de prendre des mesures plus radicales à l’égard des créanciers extraordinaires. En France, le tribunal peut imposer de manière unilatérale un rééchelonnement des dettes au créancier concerné. Aux États-Unis, le rédacteur du plan, c’est-à-dire le débiteur ou tout créancier, a la possibilité de proposer un tel rééchelonnement des dettes assorties d’une garantie particulière.

Si le titulaire d’une créance assortie d’une telle garantie rejette le plan, le tribunal doit examiner si le plan de redressement est ‘fair and equitable’, ce qui signifi e, pour ces dettes, que la valeur nette actuelle de la dette rééchelonnées doit rester inchangée32. Dans ces systèmes juridiques, les dettes hypothécaires et les dettes contractées envers les créanciers gagistes peuvent donc être rééchelonnées sans l’assentiment du créancier concerné.

Une réglementation similaire prévoyant des garanties suffisantes devrait être envisagée en Belgique. Il devrait au moins être possible de mieux ajuster la durée de la suspension, actuellement limitée à 18 mois, sur la durée totale d’un plan de redressement, qui est portée – à juste titre – à 5 ans par l’article 42 de la proposition de loi. 2. Le vote relatif à l’accord collectif Il est ressorti de l’analyse de la Base de données sur le concordat judiciaire que le vote des créanciers ordinaires sur une proposition d’accord, tel que le prévoit le régime actuel, repris pratiquement sans modification dans la proposition de loi, ne présente qu’une faible valeur ajoutée.

Dans 70% des cas examinés, les créanciers commerciaux, qui représentent normalement la majorité, en valeur des céances tout comme en nombre, ont voté à l’unanimité en faveur du plan. Dans 17% des cas, il n’y avait qu’une voix contre le plan. Au demeurant, les voix s’opposant au plan ne représentaient jamais plus de 10% des suffrages exprimés. Par contre, 50% des entreprises ne parviennent pas à mettre en œuvre le plan de redressement adopté et la plupart d’entre elles échouent au cours des quinze premiers mois.

Après cinq 32 Cette appréciation économique suppose que le créancier soit indemnisé pour le délai qui lui est imposé, ce qui signifi e normalement que le taux d’intérêt initial de la créance est maintenu. Ce taux d’intérêt peut être corrigé si le délai génère un risque substantiellement plus élevé pour le créancier.

ans, seul un tiers des entreprises qui ont fait approuver un plan de redressement a réussi à survivre. En d’autres mots, les créanciers ne sont pas les acteurs optimaux pour évaluer correctement, par un vote sur le plan de redressement, la viabilité de l’entreprise. Au cours de cette phase de la procédure, l’on ne procède donc pas à un fi ltrage efficace des entreprises en fonction de leur potentiel de redressement.

Ce phénomène s’explique par plusieurs facteurs. Tout d’abord, l’on constate que le vote s’effectue presque intégralement sur la base de procurations obtenues par l’avocat du débiteur – ce type de procuration ne pouvant être délivré qu’en cas de vote positif. Les créanciers qui souhaitent voter contre le plan, sont dès lors tenus d’assister à l’assemblée des créanciers, mais ils renoncent presque toujours à leur participation, compte tenu des coûts qu’elle leur occasionne.

Par conséquent, il est nécessaire d’encadrer de manière adéquate les demandes de procuration, en prévoyant que le greffe du tribunal peut centraliser toutes les procurations. Deuxièmement, les créanciers chirographaires n’ont généralement pas vraiment intérêt à ce que le plan de redressement soit rejeté, étant donné que cela entraîne habituellement la faillite de l’entreprise, faillite dans laquelle ils ne pourront généralement rien récupérer.

Les créanciers ordinaires qui ne sont pas convaincus de la faisabilité du plan manquent par conséquent de motivations fi nancières pour s’y opposer. Compte tenu des expériences menées à l’étranger, on peut dès lors envisager différentes alternatives: le fait de prévoir un comité de créanciers qui ait plus à dire dans le déroulement de la procédure de réorganisation et qui ait également le droit de rédiger et de soumettre au vote un propre plan de redressement, créerait une dynamique plus équilibrée.

Cette option permettrait également de générer des plans de redressement plus réalistes et de mieux évaluer les plans présentés quant à leur faisabilité. Un encadrement procédural adéquat suppose également que l’on puisse prolonger le délai du sursis afi n de permettre aux créanciers de rédiger et de soumettre au vote un plan de redressement. On peut cependant présumer que, dans les petites entreprises, la passivité des créanciers reste persistante.

De ce fait, il paraît opportun que le tribunal évalue la faisabilité du plan de redressement de ces entreprises en tant qu’élément d’homologation du plan. La thèse développée dans la proposition de loi selon laquelle le tribunal ne peut apprécier exclusivement, lors de l’homologation, que des aspects procéduraux et la violation de l’ordre public, ne tient pas suffisamment compte du rôle efficace que peut jouer le tribunal vis-à-vis des petites entreprises et des entreprises unipersonnelles.

3. Le rôle des actionnaires des entreprises en difficulté Jusqu’à présent, le rôle des actionnaires dans la procédure d’accord n’a pas été abordé, notamment parce que les entreprises virtuellement en faillite n’ont pas été considérées comme relevant du champ d’application de la procédure d’accord. Les conditions élargies d’accès à la procédure de réorganisation et l’instauration d’un régime relatif au transfert de l’entreprise sous autorité de justice, devraient cependant provoquer une réfl exion à ce sujet.

Dans une faillite, les actionnaires n’ont droit à une indemnité que si tous les créanciers ont été intégralement indemnisés. Dans la procédure de réorganisation, ces actionnaires, représentés par la direction, peuvent cependant imposer des remises de dettes aux créanciers, sans devoir fournir aucune contrepartie à cet effet, ce qui va à l’encontre des principes d’ordre de priorité. Dans le droit américain, la procédure du chapter 11 tient compte de cette préoccupation.

Dans cette procédure, tous les créanciers et actionnaires sont répartis en groupes d’intérêts économiques égaux. Si le plan de redressement n’obtient pas l’accord unanime de tous les groupes, qui votent à la majorité simple en nombre et la majorité des deux tiers en valeur de leur créance, le plan ne peut être approuvé par le tribunal que s’il est juste et équitable («fair and equitable»), ce qui implique que le tribunal procède à une estimation de la valeur de l’entreprise, sur l’avis d’experts spécialisés.

Si la valeur de l’entreprise est inférieure à la masse totale des dettes, le plan de redressement ne peut prévoir une remise de dettes tant que les actionnaires initiaux ont encore des droits dans l’entreprise. Normalement, les créanciers déposeront un plan de redressement qui prévoit de convertir toutes les créances chirographaires en actions et d’annuler les droits associatifs des actionnaires initiaux.

De cette manière, la continuité de l’entreprise est préservée et son passif considérablement réduit dans les cas où il n’existe pas d’accord entre les créanciers et la direction de l’entreprise. En Belgique, seule la déclaration de faillite permettra de dégager une solution dans un cas semblable.

– Conclusions À divers égards, la proposition de loi relative à la continuité des entreprises marque clairement un progrès par rapport au régime actuel du concordat judiciaire. Une comparaison de la proposition de loi avec des expériences et études étrangères, ainsi qu’avec l’étude empirique du fonctionnement du concordat judiciaire en Belgique nous autorise toutefois à mettre en question une série de postulats de la réglementation proposée.

Tout d’abord, la proposition de loi, plus encore que la réglementation existante, privilégie une approche fortement volontariste dans laquelle seul l’entrepreneur détient le droit d’initiative pour engager une procédure de réorganisation et formuler des propositions sur la manière dont la réorganisation doit être menée. En l’absence de mécanismes qui incitent effectivement l’entrepreneur à engager une procédure de réorganisation dans les délais, notamment au niveau de l’accompagnement d’entreprise et de la prévention des faillites, il serait judicieux d’octroyer également aux créanciers un droit d’initiative pour l’engagement d’une procédure de réorganisation.

Cette procédure pourrait ainsi faire office de forum où débiteur et créanciers parviennent, sous contrôle judiciaire, à un consensus concernant l’avenir de l’entreprise, tant sur le plan économique et fi nancier que sur le plan de la gouvernance33. À cet effet, la procédure de réorganisation doit créer l’équilibre nécessaire entre tous les stakeholders de l’entreprise. La direction qui pilote en principe le processus de réorganisation serait contrôlée à cet égard par les créanciers, réunis de préférence au sein d’un comité des créanciers aux compétences étendues.

Le tribunal agirait essentiellement comme un conciliateur qui, en cas de désaccord entre le débiteur et les créanciers, pourra proposer comme solution non seulement la déclaration de faillite mais aussi le remplacement de la direction et la possibilité pour les créanciers de déposer un plan de redressement, qui prévoira, éventuellement, le transfert de l’entreprise. À cet égard, les intérêts des propriétaires-actionnaires de l’entreprise sont subordonnés à la nécessité de garantir la continuité de l’entreprise ou de certaines de ses parties, placées si nécessaire entre les mains d’un nouveau propriétaire.

33 Contrairement à la procédure de faillite qui prive le débiteur de tout contrôle de l’entreprise au proﬁ t du curateur qui, en tant que mandataire judiciaire, réalisera la liquidation de l’entreprise dans l’intérêt des créanciers.

En outre, la réglementation actuelle repose encore, dans une très large mesure, sur une approche «taille unique», dans laquelle la même réglementation devra, sans distinction, servir de cadre juridique à la réorganisation tant du commerçant-personne physique ou de la petite entreprise que des grosses entreprises, voire d’entreprises cotées en bourse. Dans les entreprises de plus grande taille, l’organisation d’une plus grande implication des créanciers dans la réorganisation, sous la forme d’un comité des créanciers, est envisageable étant donné la séparation de fonctions plus nette entre la direction et les propriétaires.

Dans les entreprises de plus petite taille – et a fortiori dans les entreprises unipersonnelles, des mécanismes tels qu’un comité de créanciers en tant qu’organe de contrôle, un droit de rédaction pour les créanciers ou la conversion des dettes en actions constitueront rarement une option valable. C’est pourquoi il s’impose d’introduire une différenciation dans la procédure, avec des règles distinctes pour les petites et les grandes entreprises.

Bien que la procédure de concordat attire principalement de petites entreprises, les réorganisations proprement dites sous la forme d’un accord collectif conviennent par essence davantage aux grandes entreprises. Pour les petites entreprises, le transfert de l’entreprise sera généralement la voie la plus indiquée, de sorte qu’on ne pourra que se réjouir que la proposition de loi améliore son encadrement procédural.

Une procédure de réorganisation peut apporter une bouffée d’oxygène à une petite entreprise pour conclure un accord avec ses créanciers mais nous devons rester attentifs aux intrications qu’elle engendre entre l’entreprise, la direction et les propriétaires. commerce d’Arlon 14.1. Les juges consulaires des tribunaux d’Arlon et Neuchâteau considèrent que la révision de la loi du 17 juillet 1997 relative au concordat judiciaire était nécessaire car cette loi n’a pas abouti aux résultats escomptés.

Rien que pour le tribunal d’Arlon, durant les 10 années d’application de cette loi, 22 concordats ont été introduits dont 19 ont abouti rapidement à la mise en faillite de l’entreprise concernée. 14.2. Analyse de la surveillance de la nouvelle procédure qui passe aux mains d’un juge délégué. Le juge délégué est désigné par le tribunal et est chargé de faire rapport et de surveiller les opérations pendant la durée du sursis.

Cette nouvelle fonction a

pour objectif de remplacer les commissaires au sursis dont l’intervention est considérée comme onéreuse et donnant des résultats peu satisfaisants. Cette nouvelle tâche dévolue au juge consulaire suscite les questions suivantes: – Un grand intérêt des juges consulaires réside dans l’intégrale de compétences qu’ils représentent et dans leur pratique sur le terrain de la vie et des problèmes quotidiens de l’entreprise (M.

Guiot par exemple est ingénieur civil des constructions). Néanmoins, on peut raisonnablement se demander si ceux-ci sont formés la nouvelle fonction que leur réserve la proposition de loi. Il faut donc envisager l’organisation de formations spécifi ques à la fonction de juge délégué, sous l’égide du Ministère de la Justice, et de constituer dans chaque tribunal un staff de juges consulaires plus spécifi quement destinés à remplir cette nouvelle fonction. – Qu’en est-il des responsabilités des juges délégués? N’y a-t-il pas matière à analyser les responsabilités nouvelles et les risques encourus par la fonction de juge délégué au cas où par exemple, le responsable d’entreprise qui conserve les rênes de son activité, estimerait que le juge délégué pourrait porter une responsabilité quelconque dans l’évolution de la procédure? – Les économies réalisées par rapport à l’intervention d’un commissaire au sursis proviennent essentiellement de la gratuité de l’intervention du juge délégué.

La fonction de juge consulaire n’est pas rémunérée et l’on peut dès lors se poser la question pertinente de savoir où s’arrête le bénévolat? En effet, les prestations actuelles de juge consulaire constituent pour les indépendants que nous sommes une charge de travail non rémunérée, que nous acceptons volontiers de prester, mais qui ne peut raisonnablement pas augmenter davantage. Il y aurait donc lieu d’envisager l’élargissement du cadre des juges consulaires et de former quelques-uns de ceux-ci à la nouvelle fonction de juge délégué comme dit ci-devant.

Par ailleurs, n’est-il pas possible d’envisager de rémunérer le juge délégué par le biais de jetons de présence non taxés?

14.3. Enfi n, d’autres mesures pourraient apporter aide aux entreprises en difficultés comme par exemple la révision des privilèges (ONSS, fi sc, TVA). 14.4. Pour ce qui concerne le secteur de la construction (dans lequel M. Guiot est actif en tant que administrateur de la Chambre patronale de la construction – province de Luxembourg), il souhaite également rendre attentif au fait qu’une entreprise relevant de ce secteur est rapidement mise en difficulté de fonctionner lorsqu’elle traverse une mauvaise passe.

En effet, la perte rapide de l’enregistrement en tant qu’entrepreneur ne permet plus à l’entreprise de se faire payer intégralement et directement par ses clients, ceuxci étant dans l’obligation de réserver un pourcentage important des sommes dues pour les verser directement aux administrations. Cette procédure handicape davantage la mise en œuvre de la proposition de loi pour les entreprises de ce secteur.

15. Questions des membres Mme Carine Lecomte (MR) se penche sur la situation des acteurs économiques autres que les commerçants (les groupements de professions libérales, par exemple).

M. Leduc s’est posé la question de savoir s’il fallait également autoriser ces derniers à recourir à la procédure de concordat judiciaire (ce qui n’est pas le cas aujourd’hui). Serait-il opportun d’étendre à ces acteurs le champ d’application de la proposition de loi relative à la continuité des entreprises?

M. Philippe Lambrecht répond qu’à l’heure actuelle, seuls les commerçants peuvent être déclarés en faillite. Il est donc logique qu’une proposition de loi visant à éviter la faillite s’applique exclusivement aux commerçants. Poser la question de l’extension d’un tel mécanisme aux entités économiques précitées revient en réalité à se demander si l’on peut également procéder à une mise en balance des intérêts pour ces entités et si ces dernières peuvent – moyennant certaines conditions – poursuivre leurs activités. Cette question mérite un examen plus approfondi.

M. Léon Leduc souligne qu’il n’est certainement pas opposé aux accords amiables. Il s’agit d’une mesure propre au redressement des entreprises. La formulation contenue à l’article 11 est toutefois trop large et ne répond pas à la description faite par M. Lambrecht. L’accord amiable vise à éviter la faillite et à restreindre les droits

de tous les créanciers. Il s’indique d’élaborer une solution plus constructive, tant pour les parties concernées par l’accord que pour les autres. * * * M. Christian Van Buggenhout précise que les entreprises non rentables doivent être fi ltrées au cours de la période d’observation. Mais le juge doit disposer d’un outil à cet effet. Il est donc tout à fait normal que le débiteur qui souhaite avoir recours au sursis puisse prouver de quelle façon il entend redresser la situation et démontrer qu’il prendra, pendant cette période, des mesures visant à rétablir la rentabilité.

Bien entendu, une telle procédure n’est pas un gage de succès. Mais le juge doit pouvoir se faire une idée de la façon dont le débiteur va résoudre les problèmes et apprécier le sérieux de sa démarche. Le juge pourra ensuite confronter le débiteur à ses promesses. Le professeur Michel Tison partage ce point de vue. Dans la procédure actuelle, l’attitude des tribunaux s’avère très variable, en ce sens que certains tribunaux sont très souples, là où d’autres sont précisément très stricts en matière d’autorisation d’entreprises.

Le shopping juridictionnel n’est pas possible, le tribunal compétent étant déterminé par le siège social ou le domicile. Il est inadmissible que d’éventuelles chances de sauvetage dépendent du domicile ou du siège social. L’enquête prima facie proposée à l’article 13 est vivement recommandable. L’entrepreneur devra indiquer, avec un degré de précision certain et modulable, quel redressement éventuel il peut ambitionner.

Dans ce cadre, il faudra cependant garder à l’esprit (surtout dans le cas de petites entreprises) que l’on ne peut attendre de la part de l’entrepreneur (qui a parfois noué un lien très étroit avec son entreprise) qu’il dispose de suffisamment de clairvoyance pour redresser la situation. Le transfert peut par exemple permettre d’éviter que cet écueil ait une infl uence négative sur la substance économique qu’il a créée.

Le législateur doit éventuellement autoriser la poursuite de cet objectif. C’est la raison pour laquelle les juges devraient adopter une attitude réservée dans l’évaluation de l’autorisation d’engager la procédure. Cela n’empêche naturellement pas que, dans des cas manifestes, le juge doive pouvoir constater qu’il n’y a plus d’espoir de sauver quoi que ce soit et que l’entreprise soit en fait plus qu’en faillite.

D’une manière générale, les juges devraient donc donner une chance supplémentaire aux entreprises

concernées, mais moyennant une plus forte implication des créanciers et du juge délégué en vue d’éviter que l’affaire s’éternise.

M. Meryame Kitir (sp.a-spirit) constate que les experts ne s’attendent manifestement pas à une forte croissance du nombre de procédures. Quelle sera l’infl uence sur la situation des travailleurs et sur le nombre d’emplois? Comment cela pourra-t-il être évalué? Le professeur Tison souligne qu’au regard de la littérature scientifi que, on ne peut conclure que la situation à l’étranger soit fondamentalement plus enviable que celle de la Belgique.

Le pourcentage de réussite des dossiers de concordat à l’étranger n’est pas (beaucoup) plus élevé. Comme l’a souligné M. Van Buggenhout, le nombre d’entreprises sauvées n’importe pas tant que l’activité économique qui peut être poursuivie. On a souvent l’impression que de nombreuses entreprises qui engagent la procédure trop tard auraient peut-être pu être sauvées, mais cette proportion est très difficile à mesurer.

Il faudrait pour ce faire réaliser une analyse de la situation fi nancière de l’entreprise durant les quelques années qui ont précédé l’ouverture de la procédure. La volonté de rendre la procédure moins stigmatisante, la suppression de l’appréciation de moralité, l’exercice d’un contrôle très limité par le juge et la suppression de la faillite d’office inciteront peut-être les entreprises à s’impliquer plus tôt dans la procédure.

À cet égard, on se référera également à la Région fl amande, qui a tenté de mettre sur pied une politique préventive dans ce domaine (cf. la Commission fl amande de politique préventive en matière d’entreprises). Cela n’empêche toutefois pas le législateur d’essayer de dresser le moins d’obstacles possible dans la recherche d’une solution. En ce qui concerne l’évaluation des futurs effets de cette législation, il ne faut pas s’attendre à ce que les plus de 7000 entreprises qui font faillite puissent subitement être sauvées (cf. exposé de MM.

Lambrecht et Van Buggenhout). Si on peut sauver une entreprise de 100 travailleurs en ne maintenant que 20 emplois, au lieu la laisser tomber en faillite, c’est une bonne chose pour l’activité économique. Il s’agit alors d’une réorganisation réussie. Lors d’une évaluation, il faut également tenir compte de cet aspect.

M. Christian Van Buggenhout estime que les chiffres pourraient être bien meilleurs si l’antagonisme entre l’attitude des banques, d’une part, et la continuité visée de l’entreprise, d’autre part, connaissait une solution satisfaisante. Dans 90% des cas, il s’agit de PME qui ont des crédits bancaires en cours et occupent en moyenne 50 travailleurs. Lui-même, en tant que praticien du droit, vérifi e toujours d’abord l’attitude des banques avant de soumettre l’affaire au juge.

Même si les perspectives sont bonnes, la banque peut en effet estimer ne pas devoir consentir à un accord. Pour empêcher ce type d’attitude des banques, le législateur pourrait leur imposer d’attendre un certain temps pour exiger un remboursement (par exemple maximum 36 mois), ce qui constituerait un véritable tournant. De cette manière, il leur ferait clairement comprendre qu’elles ne peuvent anéantir sans plus une entreprise qui peut redevenir rentable.

L’orateur se réfère à cet égard à l’évolution du dossier de Sabena Technics dans lequel il est intervenu comme curateur.

M. Peter Logghe (VB) renvoie au rapport de forces qui existe entre les créanciers ordinaires et les créanciers privilégiés, pour lequel une solution doit être trouvée. Le Professeur Tison propose d’infl iger une sorte de sanction, consistant en un système de franchise, si les créanciers privilégiés font obstacle à une solution satisfaisante. Il s’agirait là d’un incitant négatif. Mais ne vaudrait-il pas mieux envisager un incitant positif, consistant dans l’éventuelle acquisition d’une part de copropriété? Selon le professeur Michel Tison, la procédure actuelle contient déjà un incitant, étant donné que, par le biais d’un comité des créanciers, les créanciers peuvent davantage participer au plan de redressement; ils peuvent faire valoir leurs intérêts, ils suivent l’évolution de l’entreprise, ils peuvent demander à devenir copropriétaires, etc.

En ce qui concerne la franchise, il convient de préciser que l’objectif n’est pas de sanctionner les créanciers. Ils conservent l’intégralité de leur créance; seule une partie du caractère préférentiel serait retirée.

M. Peter Coussement (Instituut Financieel Recht, UGent) ajoute qu’aux Etats-Unis, conformément aux dispositions du chapter 11, il est possible d’étaler davantage les dettes dans le temps, contre la volonté de l’établissement de crédit. L’intérêt conventionnel est maintenu et l’entreprise doit être rentable. Il s’agit par ailleurs d’un délai maximum et le juge exerce une surveillance. Cela permet toutefois de mieux accorder les fl ux de recettes

et de dépenses grâce à l’étalement dans le temps du remboursement. Par contre, en France, l’intérêt ne doit pas être payé pendant la période d’étalement. Mme Carine Lecomte (MR) demande à M. Guiot si, moyennant une formation adéquate, une extension du cadre des juges consulaires et une éventuelle indemnisation, les juges consulaires seraient disposés à assumer la nouvelle fonction de juge délégué.

M. Michel Guiot pense pouvoir répondre par l’affirmative. Il y a cependant des limites à l’intervention volontaire en tant que service à la communauté, qui a jusqu’à présent été assumée sans problème par les juges consulaires. La formation, l’indemnisation et la présence à leurs côtés de collaborateurs mis à disposition par le juge délégué (en prélevant sur le cadre du tribunal) sont les conditions mises par les juges consulaires d’Arlon pour pouvoir donner suite à cette demande.

M. Christian Van Buggenhout ajoute que les entreprises du secteur du bâtiment devraient – le cas échéant – être incitées à demander la procédure de concordat. En cas d’acceptation de la requête, ces entreprises ne perdraient pas leur enregistrement. Une telle mesure devrait être inscrite dans la loi. La sanction actuelle prévoyant la perte de l’enregistrement est trop sévère. En ce qui concerne le caractère volontaire de l’intervention des juges consulaires, on peut renvoyer à une initiative de la présidente du tribunal de commerce de Bruxelles, qui propose qu’un certain nombre de professionnels (curateurs, réviseurs d’entreprise, etc.) organisent des consultations hebdomadaires de deux heures environ à l’attention des petites et même des grandes entreprises.

Cela mettrait les entreprises sur la bonne voie, alors qu’actuellement il arrive trop fréquemment qu’elles soient poussées vers la faillite même par des avocats.

M. Philippe Lambrecht souligne que la nouvelle procédure devra s’appliquer tant aux grandes qu’aux petites entreprises. Il conviendra toutefois d’éviter d’ajouter à la proposition de loi trop de dispositions qui alourdiraient à nouveau le recours à la procédure. Il convient en tout cas de réduire la distance entre l’entreprise en difficulté et le tribunal. La prévention doit jouer un rôle important. Cette compétence relève des Régions. Les tribunaux peuvent également prendre des initiatives à leur propre niveau.

Lorsque le tribunal examine la question de la prolongation de la procédure, il peut effectuer plusieurs vérifi cations. Cette opération est toutefois prématurée au moment du dépôt de la requête. En ce qui concerne la problématique de l’équilibre entre, d’une part, les intérêts des banques et, d’autre part, la continuité des entreprises, on observera qu’il convient que cet équilibre ne soit pas trop défavorable aux banques. Ces dernières pourraient en effet dès lors décider d’accorder moins de crédits.

M. Olivier Hamal (MR), président a.i., demande à M. Guiot ce qu’il pense de la suggestion de M. Leduc d’élargir le champ d’application aux associations d’architectes, d’ingénieurs, etc. (par exemple de bureaux d’étude) afi n qu’ils puissent également recourir à ces dispositions en cas de difficultés (par exemple à la suite de la perte d’un client important).

M. Michel Guiot estime que les clients des professions libérales (architectes, bureaux d’ingénieurs ou avocats) s’adressent surtout, en premier lieu, à une personne bien précise de ce bureau ou de cette association avec laquelle ils ont généralement une relation de confi ance, et non à la personne morale ou à l’association à laquelle cette personne appartient. Cette question devrait être approfondie.

M. Christian Van Buggenhout estime qu’il serait excessif d’opter pour la réglementation française (gel du paiement des intérêts) ou pour l’introduction d’un régime de franchise. Cela induirait une attitude négative de la part des banques. Il demande seulement que la banque mette son intérêt immédiat de côté – celle-ci étant immédiatement payée en cas de faillite – pendant une période déterminée (de 36 mois au maximum) au cours de laquelle les intérêts lui seraient payés et où elle aurait la certitude d’être payée.

Contrairement à ce qu’elles affirment, les banques ne courent aucun risque dès lors que la procédure est déjà dans une phase de redressement: si le débiteur ne peut plus payer, il est mis en faillite et le créancier est indemnisé. Il n’y a donc aucun risque et le créancier garde sa sécurité. Il est seulement demandé aux banques de ne pas entraîner la fermeture de l’entreprise dans certains cas (ce qui arrive malheureusement parfois en pratique) en exigeant un paiement immédiat alors qu’elles pourraient encore être payées intégralement à terme.

Il s’agit d’un petit geste (le nombre de concordats judiciaires étant limité) qu’elles feraient en direction de la société. En réalité, les banques n’aiment pas être placées face à ce choix. Il serait préférable que la loi le leur impose.

– audition du mardi 18 décembre 2007 - 16. Professeur Gilbert Demez, Centre Charles Van Reepinghen pour le droit judiciaire, UCL 1. Introduction Le professeur Demez a été personnellement directement impliqué dans les concordats de Hoogovens Usines Gustave Boël à La Louvière et de Durobor à Soignies. Il s’agit de deux concordats majeurs impliquant plusieurs centaines de travailleurs. Tous deux ont atteint pleinement et avec succès l’objectif fi xé par la loi du 17 juillet 1997, à savoir le redressement de ces deux entreprises en difficulté.

Les anciennes Usines Gustave Boël reprises par Hoogovens ont donné lieu, suite au concordat judiciaire, au développement de Duferco La Louvière. L’argument souvent entendu est celui d’une très faible application de la loi du 17 juillet 1997 relative au concordat judiciaire. Un autre argument est d’affirmer que la loi du 17 juillet 1997 aurait été inefficace. Les dossiers évoqués manifestent que cela n’a pas été le cas lorsque le concordat judiciaire visait des entreprises d’une certaines importance.

On notera par ailleurs que la loi du 17 juillet 1997 n’a connu qu’une seule modifi cation en 10 ans d’existence. Une première question qui surgit est celle de l’opportunité d’utiliser la notion de réorganisation au lieu de celles de continuité et de redressement. La proposition de loi ne donne aucune défi nition de la notion de réorganisation. Se pourrait-il que cette notion soit utilisée parce qu’elle implique que le débiteur peut être amené à prendre des mesures de restructuration en vue de poursuivre totalement ou partiellement les activités de l’entreprise? Cet élément ne semble pas indispensable à un plan de redressement qui devient aujourd’hui un Une deuxième question porte sur le mandataire de justice.

Pourquoi utiliser une expression générique à cet égard? Il existe déjà divers mandataires de justice (les notaires, les experts, etc.) Or, nous disposions déjà d’une expression spécifi que: le commissaire au sursis. L’utilisation de la nouvelle expression «mandataire de justice» ne risque-t-elle pas d’entraîner une confusion? En effet, le juge délégué peut, à leurs yeux, également être perçu comme un mandataire de justice.

Par ailleurs, il y a aussi le médiateur d’entreprise.

Enfi n, il reste la question de l’opportunité de limiter le concours, ce que permet la proposition de loi par le biais de l’accord amiable. Cet accord pose question: le débiteur peut limiter sa demande d’accord amiable à certains créanciers (article 33). Comment faut-il comprendre cette limitation à certains créanciers? Il est vraisemblable que l’on demandera aux créanciers chirographaires et aux petits créanciers de limiter leurs créances alors que les importants créanciers verront leur créance être prise en considération dans une proportion beaucoup plus importante.

Cette disposition ne fera dès lors qu’accroître la discrimination entre certains groupes de créanciers. Dans le cadre légal actuel, il est déjà possible d’établir un plan de redressement comprenant des mesures de traitement non égalitaire entre créanciers et de soumettre ensuite celui-ci à l’accord des créanciers. Des taux d’intérêt et des délais différents peuvent par exemple être retenus en différenciant différents groupes de créanciers.

2. Les travailleurs La proposition de loi prévoit l’association des travailleurs au plan de réorganisation et au transfert de l’entreprise. L’article 29, § 3, alinéa 5, de la loi du 17 juillet 1997 dispose que lorsque le sauvetage de l’entreprise et le maintien des activités requièrent une réduction de la masse salariale, un plan social de restructuration sera prévu. Le cas échéant, celui-ci peut prévoir des licenciements.

Lors de l’élaboration de ce plan, les représentants du personnel au sein du conseil d’entreprise ou, à défaut, du comité pour la prévention et la protection au travail ou, à défaut, la délégation syndicale si celle-ci a été constituée ou, à défaut, une délégation du personnel, seront entendus. En 1997, le législateur a donc déjà voulu clairement que, dans l’hypothèse où un plan de restructuration contient des mesures salariales, il y ait une intervention des travailleurs.

Il est très important pour la poursuite de l’entreprise que les travailleurs y soient associés le plus rapidement possible. À défaut, on risque de graves problèmes sociaux et ce, même si la majorité à l’assemblée générale des créanciers de concordataires marque son accord sur le plan.

À l’époque, on estimait déjà aussi que, nonobstant l’article 29 précité, le plan social de restructuration pouvait disposer des droits des travailleurs, sans que ceux-ci aient le droit de rejeter le plan. Cela reviendrait toutefois à perdre de vue la réalité sociale dans les entreprises ainsi que les obligations en matière d’information et de consultation des travailleurs, qui sont incontournables dans le cadre d’un concordat judiciaire ou d’une entreprise en continuité.

En la matière, il peut être renvoyé à la directive européenne 2002/14 concernant l’information et la consultation des travailleurs au sein de l’entreprise (directive 2002/14/EG du Parlement européen et du Conseil du 11 mars 2002 établissant un cadre général relatif à l’information et la consultation des travailleurs dans la Communauté européenne). Dans cette perspective, il n’est absolument pas opportun de limiter dans la proposition de loi à l’examen les droits des travailleurs d’être informés et consultés dans le cadre d’un plan social de restructuration comprenant une réduction de la masse salariale.

La proposition de loi dispose que lorsque la continuité de l’entreprise requiert une réduction de la masse salariale, un volet social du plan de réorganisation est prévu. Le cas échéant, celui-ci peut prévoir des licenciements (article 39). Cette disposition n’est cependant pas expliquée en détail. Selon le professeur Demez, la proposition de loi devrait certainement être amendée sur ce point. Le professeur Demez renvoie ensuite à une déclaration de M.

Gérard Delvaux, président de l’Institut des Experts-comptables et des réviseurs d’entreprises (IEC), qui est intervenu dans de nombreuses procédures de concordat judiciaire. Ce dernier explique que ce sont les travailleurs, les dispensateurs de crédit, les clients et les fournisseurs qui accordent leur confi ance à l’entreprise - et donc également à sa continuité. Les organes de la société doivent dès lors agir en conséquence.

La prise en considération de ces intérêts garantit la continuité de l’entreprise. Mais lorsque l’entreprise est proche de l’état de discontinuité, les intérêts des travailleurs et des autres éléments de l’entreprise priment ceux des actionnaires. Une autre hypothèse dans laquelle les intérêts des travailleurs doivent être privilégiés est celle du transfert de l’entreprise (la proposition de loi prévoit la possibilité d’un accord amiable, d’un plan de réorganisation et d’une demande de transfert de l’entreprise).

Le maintien de l’emploi est un facteur décisif dans cette procédure de transfert. Ces transferts ne sont pas, en réalité, des cessions volontaires mais se déroulent entièrement

sous l’autorité de la justice, ce qui a des conséquences juridiques signifi catives, notamment en droit du travail, et soumet ces cessions aux règles nationales et européennes applicables en matière de cession non volontaire (DOC 52 0160, p. 7). Les auteurs donnent, en l’espèce, l’impression de vouloir se conformer à la réglementation européenne et à la réglementation nationale applicables dans ce domaine.

La loi du 17 juillet 1997 confère déjà au commissaire au sursis le pouvoir de procéder au transfert. Ce transfert doit contribuer au remboursement des créanciers et au maintien d’une activité économique déterminée ou du volume d’emploi. Le commissaire examine les différentes offres à la lumière du maintien de l’activité économique et de la possibilité de remboursement des créanciers. Il discute ces propositions avec les organes de gestion compétents de l’entreprise et avec les représentants des travailleurs.

La loi prévoit que cette discussion doit être poursuivie en vue d’aboutir à un consensus avec les travailleurs. Au terme de cette procédure et avant de se prononcer sur la proposition du commissaire, le tribunal entend une délégation de la direction de l’entreprise et une délégation des travailleurs. En vertu de cette disposition, il ne s’agit plus d’un transfert conventionnel volontaire au sens de la CCT n° 32bis ni d’un transfert involontaire, mais bien d’une hypothèse située entre les deux.

En 2002, cette CCT n° 32bis a été modifi ée par la CCT n° 32quinquies, qui a maintenu la distinction existant entre le transfert effectué dans le cadre d’un concordat judiciaire et celui réalisé dans le cadre d’une faillite. L’article 8bis de cette CCT instaure deux mécanismes. Sur la base du premier, les mesures d’exécution font, en cas de transfert, l’objet d’une concertation entre le cédant, le cessionnaire et les organisations représentatives des travailleurs représentées au sein de la délégation syndicale.

Dans le cadre de cette procédure de négociations collectives, les conditions de travail peuvent être modifi ées à la suite du transfert. La question fondamentale de l’ensemble de la problématique autour du transfert est bien sûr de savoir si le cessionnaire pourra modifi er les conditions de travail. S’il ne peut le faire, il ne sera bien sûr pas vraiment tenté de reprendre une entreprise. L’accord entre les partenaires sociaux concrétisé dans cette CCT permet de modifi er les conditions de travail dans le cadre d’une négociation collective.

L’article 8bis précité prévoyait également que les dettes du cédant à l’égard des travailleurs ne sont pas à charge du cessionnaire, par le biais d’une intervention du fonds d’indemnisation des travailleurs licenciés en

cas de fermeture des entreprises, comme le prévoit la législation en la matière. La nouvelle proposition de loi prévoit, dans son article 51, que «Le transfert par autorité de justice constitue une procédure d’insolvabilité analogue ouverte en vue de la liquidation des biens du cédant au sens de l’article 5, alinéa 1er, de la Directive 2001/23/CE du Conseil du 12 mars 2001 concernant le rapprochement des législations des États membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d’entreprises, d’établissements ou de parties d’entreprises ou d’établissements».

Cela revient à dire que l’on saute un pas important, étant donné que le transfert n’est plus considéré comme une opération relevant de l’objectif de base de la proposition de loi, à savoir la garantie de la continuité de l’entreprise accompagnée d’une préservation maximale de l’emploi. Compte tenu de la rédaction de l’article 51, on se trouve dans une procédure d’insolvabilité organisée en vue de la liquidation des biens du débiteur.

Le renvoi à la directive précitée est dès lors en totale contradiction avec l’objectif de la proposition de loi qui doit garantir la continuité des entreprises. Dans ce cadre, la proposition de loi réduit dès lors la consultation des travailleurs à un strict minimum. L’article 54, § 1er, alinéa 2, prévoit que le tribunal entend que préalablement en leurs observations les représentants du personnel qui se présentent.

À cet égard, la signifi cation des mots «se présentent» n’est pas claire; il existe d’ailleurs des règles pour déterminer qui sont les «représentants du personnel». Les représentants de la direction ne doivent manifestement pas être entendus. Dans la pratique des concordats judiciaires, surtout dans les PME, il est fréquent que le chef d’entreprise ne souhaite pas être tenu pour responsable et qu’il exerce une certaine pression sur le directeur ou ses collaborateurs afi n de présenter les choses d’une manière qui l’arrange mieux.

Il importe néanmoins, dès le début de la procédure ainsi que lors de son déroulement ultérieur, que le commissaire au sursis ou le mandataire de justice obtienne, lors d’un transfert, des informations d’autres membres de la direction que le seul directeur général. Il doit par exemple pouvoir disposer des avis du directeur fi nancier, industriel ou commercial afi n de vérifi er si le plan proposé correspond à la réalité.

17.

M. Ian

De Ruyver, conseiller à l’Unizo 1. Vers une nouvelle loi sur le concordat judi- Pour l’Unizo, un concordat judiciaire opérationnel constitue une priorité, mais il ne s’agit que d’un des éléments d’un plan d’action global de «prévention des faillites». Une politique préventive à la mesure des PME, une attention particulière pour la problématique des arriérés de paiement, la problématique des désagréments dus à la réalisation de travaux publics, la législation sur l’accès à la profession (nécessité d’une formation approfondie), une attention pour les aspects sociaux (une meilleure prise en charge sociale et économique de la personne de bonne foi qui fait faillite), … sont des éléments au moins aussi importants. Le concordat judiciaire doit devenir un mécanisme qui donne véritablement un nouveau souffle aux entreprises plutôt que de les laisser mourir d’une mort lente (comme c’est malheureusement souvent le cas actuellement). Le concordat judiciaire doit devenir la règle en lieu et place de la faillite. Tel était l’objectif poursuivi également par le législateur en 1997 en adoptant la loi sur le concordat judiciaire: permettre aux entreprises en difficulté de prendre des mesures à temps de manière à ce que la faillite puisse être évitée. Force est de constater, cependant, que la réglementation de 1997 ne permet pas de réaliser cet objectif. En juillet 2006, la ministre de la Justice a présenté à la presse un projet de loi relative à la continuité des entreprises. Il s’agit de réformer le concordat judiciaire, une réforme nécessaire depuis des années. Cela fait six ans déjà que l’Unizo a lancé un plan d’action pour réactiver le concordat judiciaire. Le projet de loi qui a été présenté est un pas important dans la bonne direction. Il utilise une autre terminologie (c’est ainsi que l’on parle désormais de réorganisation judiciaire au lieu de concordat judiciaire), il incite à la prévention par le biais de l’accord l’amiable et vise à instaurer, en douceur, une médiation semi-obligatoire. On notera également que le fi sc renonce à son statut privilégié dans le projet de loi et serait donc traité sur un pied d’égalité avec les autres créanciers. C’est évidemment un élément positif, bien que l’on puisse supposer que le récent renforcement de la responsabilité de l’administrateur en matière de dettes fi scales (y compris le renversement de la charge de la preuve) compensera largement la suppression de cette position privilégiée. On a toutefois appris à la mi-avril 2006 que la nouvelle législation sur les faillites – et en particulier la réglementation relative à la restructuration judiciaire – ne sortirait pas ses effets au cours de la 51e législature.

L’Unizo insiste dès lors pour que le prochain ministre de la Justice prenne rapidement des initiatives en vue de la poursuite de la réforme du concordat judiciaire. À cet égard, il sera essentiel de procéder aux adaptations suivantes: – La nouvelle procédure devra aussi tenir compte des droits des créanciers qui ne sont pas impliqués dans le concordat amiable (il s’agit souvent de PME). En effet, les créanciers PME ne se trouvent pas, en général, dans la même position de force que d’autres créanciers tels les pouvoirs publics et les banques. – La publication erga omnes au Moniteur belge de la procédure de réorganisation devra être remplacée par une publication entre parties.

En effet, dans la pratique, cette forme de publication a plutôt tendance à dissuader l’entrepreneur de demander lui-même le concordat judiciaire. En théorie, un concordat judiciaire ne peut pas compromettre la poursuite de liens de coopération normaux. En pratique, on constate que l’entrepreneur qui a demandé le concordat a beaucoup de difficultés à poursuivre des relations commerciales normales. La publication au Moniteur belge rend en outre pratiquement impossible le développement de nouvelles relations commerciales.

Enfi n, le fait que les concordats judiciaires soient publiés dans la même section que les faillites est source de confusion pour les clients/fournisseurs potentiels. Or, ces derniers n’ont en réalité rien à craindre, puisque le tribunal a jugé le redressement économique possible. – La durée du concordat judiciaire devra être prolongée. Nombre d’entreprises considèrent encore, à l’heure actuelle, que la durée du concordat judiciaire est trop courte.

En effet, la période de sursis provisoire, au cours de laquelle l’entreprise est temporairement protégée contre ses créanciers, n’est que de six mois, avec une possibilité de prolongation de trois mois. En pratique, ce délai est souvent insuffisant pour élaborer un plan de redressement réaliste et tenant la route. Or, ce plan de redressement est la condition de la réussite de la réorganisation judiciaire. – Les critères permettant de déterminer si une entreprise peut encore être sauvée (et entre donc en ligne de compte pour une procédure de réorganisation) doivent être défi nis de manière plus claire.

Actuellement, ce sont les arrondissements qui en décident de manière autonome (voir ci-dessous).

– Il faudrait davantage de clarté en ce qui concerne le coût du médiateur d’entreprise qui peut être désigné par le juge. Dans la mesure où il s’agit d’un coût à charge du débiteur, il peut constituer un obstacle, en particulier pour les PME. Celles-ci pourraient, de ce fait, rester privées des avantages d’un règlement amiable. Il va de soi que l’autorité doit également accorder l’attention nécessaire à la sensibilisation et à l’information.

Une fois les réformes nécessaires réalisées, les entrepreneurs devront également être informés des possibilités de la nouvelle procédure et des services dont ils pourront bénéfi cier. Enfi n, il va sans dire que cette réforme n’aura de chance de réussir que si elle bénéfi cie d’un soutien suffisant en personnel et en moyens qui permette également sa mise en œuvre effective. 2. Loi sur les sûretés fi nancières Le projet de loi relatif à la continuité des entreprises tient peu compte des effets de la loi relative aux sûretés fi nancières 34.

Cette loi facilite la constitution de sûretés sur des instruments fi nanciers (par exemple, des comptes, des titres,…), alors que celles-ci peuvent également être exécutées facilement (donc sans l’intervention du juge). Ainsi, les créanciers peuvent toujours saisir les comptes bancaires ou les titres de l’entreprise en difficulté, ce qui met en péril sa liquidité. Cette loi pose ainsi une bombe sous la (nouvelle) loi sur le concordat judiciaire: la protection temporaire contre ses créanciers constitue en effet pour le débiteur concordataire une exigence fondamentale pour avoir une quelconque chance de continuer l’entreprise.

Les chances de réussite d’un concordat judiciaire qui, de toute manière, ne sont pas très grandes, sont ainsi totalement compromises35. C’est pourquoi l’Unizo demande que les entrepreneurs, avant de donner une sûreté fi nancière, se fassent au moins expliquer clairement par le bénéfi ciaire quelles sont (peuvent être) les conséquences possibles en cas de concours. 34 Loi du 15 décembre 2004 relative aux sûretés fi nancières et portant des dispositions fi scales diverses en matière de conventions constitutives de sûreté réelle et de prêts portant sur des instruments fi nanciers, M.B., 01/02/2005.

Cette loi transpose la directive 2002/47/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 juin 2002 concernant les contrats de garantie fi nancière. 35 Sagaert et H. Seeldrayers, «De wet fi nanciële zekerheden», R.W. 2004-05, p. 1533, n° 43.

3. Procédure de l’enquête commerciale – Clignotants L’objectif de l’enquête commerciale est de réaliser un pronostic sur la viabilité d’une entreprise à court et à plus long terme, sur la base de techniques sophistiquées d’analyse de bilan ainsi que d’une étude d’une multitude de signaux disponibles. Parmi les sources les plus importantes, citons: la Banque nationale de Belgique et sa centrale des bilans, le Moniteur belge et ses annexes, les tribunaux de commerce et du travail, le Registre du commerce et le Registre national, l’administration de la TVA et de l’ONSS, les protêts, les enregistrements d’entrepreneurs et de transporteurs, les expériences des fournisseurs en matière de paiement, la presse et les informations recueillies auprès des entreprises.

Il est possible d’inférer de toutes ces données des éléments dotés d’une valeur prédictive: les «clignotants». Il ressort de la thèse de doctorat de Melissa Vanmeenen36 que les procédures de l’enquête commerciale varient énormément d’un tribunal de commerce à l’autre, voire au sein d’un même tribunal. Les signaux pris en considération et les clignotants retenus diffèrent d’un arrondissement à l’autre.

Compte tenu du caractère très sommaire de la réglementation légale prévue par la loi relative au concordat judiciaire, chaque tribunal de commerce a défi ni et organisé cette procédure comme bon lui semblait. Unizo demande que la procédure de l’enquête commerciale soit réformée et uniformisée. Le défi consiste à rationaliser la procédure de l’enquête commerciale afi n qu’elle gagne en clarté et en transparence, tout en respectant les situations locales et les besoins propres à chaque arrondissement.

La concertation entre les différents arrondissements constitue la première – et la plus importante - étape de cette recherche d’uniformité, et donc de sécurité juridique. L’échange d’expériences permet de dégager les meilleures pratiques, complétées systématiquement en fonction des besoins spécifi ques de chaque arrondissement. 36 « De juridische efficiëntie van het handelsonderzoek: toetsing van de rechtspraktijk aan de preventiedoelstellingen van de wetgeving en de vereisten van de economische en maatschappelijke realiteit », KUL, août 2006

À titre d’illustration, voici quelques chiffres qui attestent l’importance du nombre de clignotants pour l’enquête commerciale37 et leur utilisation différente dans les arrondissements. Il s’agit d’une application simple, où seul le cumul du nombre de clignotants donne déjà des résultats pertinents. En 2006, six entreprises présentaient huit clignotants ou plus. Toutes ont fait faillite. Sur les 72 entreprises avec 7 clignotants, 64 ont fait faillite (84,21%).

Sur les 527 entreprises avec 6 clignotants, 373 ont fait faillite (70,78%). Sur les 2390 entreprises avec cinq clignotants, 30,09% présentaient un risque de faillite. Autrement dit: si l’on étudie toutes les entreprises avec au moins 4 clignotants, 33,12% des faillites latentes sont détectées précocement. Lorsque l’on traite toutes les entreprises ayant au moins trois clignotants, 48,41% des faillites latentes peuvent être détectées.

L’appareil de mesure le plus performant est le système d’évaluation de Graydon, qui traite plus de 80 clignotants. À cet égard, le clignotant le plus puissant et le plus clair est le Graydon Social Score. On en viendrait presque à considérer comme une évidence que chaque arrondissement consulte les rapports commerciaux de Graydon (indépendamment d’autres instruments). On note pourtant de nettes différences38: utilisation très étendue (à Termonde), utilisation normale (par exemple, à Anvers et à Bruges), utilisation réduite (par exemple, à Gand), utilisation du rapport abrégé (à Malines), pas d’utilisation (à Tournai et à Huy) et non-utilisation délibérée (par exemple, à Bruxelles et à Mons).

18. Mme Hilde Duroi (ABVV) et Mme Renée Debrulle (ACV) Mme Andrée Debrulle fait observer que les deux organisations défendent un point de vue tout à fait parallèle. Mme Hilde Duroi présente ce point de vue. Défendant le même point de vue en la matière, les deux organisations syndicales ont choisi de présenter un seul texte. 37 E. Van den Broele, « Gezondheidsbarometer van de Belgische ondernemingen », dans Foro, URHB – avril 2007, n° 16.

38 M. Vanmeenen, « De juridische efficiëntie van het handelsonderzoek; toetsing van de rechtspraktijk aan de preventiedoelstelling van de wetgeving en de vereisten van de economische en maatschappelijke realiteit », KUL, août 2006.

On ne s’étonnera pas que l’exposé se focalise sur les articles qui concernent les intérêts des travailleurs et de leurs représentants sans toutefois perdre de vue les objectifs de la proposition de loi à l’examen. Le texte à l’examen a déjà connu un long cheminement et fait l’objet de nombreuses consultations préalables. C’est ainsi que le texte initialement préparé en accord avec quelques organisations patronales a été soumis au Conseil national du travail qui a émis, le 21 novembre 2006, un avis partagé (avis n° 1578).

Les organisations syndicales ont été très critiques à l’égard de la réglementation élaborée à propos du transfert de l’entreprise ou d’une partie de celle-ci et du sort des travailleurs qui y est lié (article 51). Dans l’intervalle, des contacts ont encore eu lieu avec la cellule stratégique du ministre et une proposition, pouvant recueillir l’assentiment des organisations syndicales, a été élaborée.

La proposition de loi actuellement à l’examen diffère légèrement du texte soumis au CNT. L’exposé se compose de deux parties: 1. réaction par rapport à la proposition de loi (tant la version soumise au CNT que la version actuelle); 2. propositions. 1. Réaction par rapport à l’avant-projet de loi, tel qu’il a été soumis au CNT, et au texte actuel de la proposition de loi Globalement, les organisations syndicales souscrivent aux constatations qui ont débouché sur une nouvelle initiative législative et elles peuvent se rallier aux objectifs poursuivis par la proposition à l’examen, à savoir la survie de l’entreprise et le maintien maximal de l’emploi.

Cela ne peut cependant se faire à n’importe quel prix ni au détriment des droits des travailleurs et de la situation syndicale dans l’entreprise. Globalement, trois types de remarques peuvent être formulées: a. concernant l’information des créanciers; b. concernant le rôle à jouer par les représentants des travailleurs;

c. concernant le statut juridique des travailleurs lors du transfert sous autorité de justice. a. Concernant l’information des créanciers Le point 3 de l’article 14, alinéa 2, dispose que le débiteur qui sollicite l’ouverture d’une procédure en réorganisation judiciaire joint, entre autres, à sa requête une liste de tous les créanciers sursitaires reconnus ou prétendus. Le Conseil d’État a déjà relevé en l’espèce que le débiteur aux abois est rarement en état de produire une liste complète et des éléments très fi ables.

Il est fort à craindre que le débiteur oublie de mentionner les travailleurs ou certains d’entre eux (les prépensionnés et les personnes atteintes d’une maladie de longue durée, par exemple). Ne serait-il dès lors pas préférable, dans l’intérêt du débiteur comme dans celui des créanciers (notamment les travailleurs), d’instaurer en la matière une réglementation calquée sur le régime actuellement en vigueur en matière de concordat judiciaire, qui offre la possibilité de déposer des déclarations de créance? des travailleurs L’article 39 dispose que lorsque la continuité de l’entreprise requiert une réduction de la masse salariale, un volet social du plan de réorganisation est prévu.

Le cas échéant, celui-ci peut prévoir des licenciements. L’article 43 énonce quant à lui uniquement que le débiteur informe – sans plus – les représentants des travailleurs du contenu du plan. Ces deux dispositions n’octroient aucun droit de participation aux représentants des travailleurs. Or, la participation de ces représentants peut revêtir un intérêt primordial pour le bon déroulement de la réorganisation prévue.

Dans certains cas – lorsqu’il s’agit d’un licenciement collectif soumis à la procédure Renault –, ces derniers seront même contraints d’intervenir dans la L’attitude adoptée à l’égard des représentants des créanciers est surprenante, d’autant que les articles 29 et 32 de la loi du 17 juillet 1997 mentionnaient l’intervention des représentants des travailleurs suivant l’ordre traditionnel (conseil d’entreprise, comité pour la prévention et la protection au travail, délégation syndicale).

Cette intervention prenait la forme d’une audition dans le cadre de la partie prescrite du plan de redressement et celle

de la communication d’informations par le commissaire au sursis dans la procédure de sursis défi nitif. Même si le commissaire au sursis n’apparaît plus dans le nouveau texte, il conviendrait de prévoir une place pour les représentants des travailleurs dans le cadre des articles 39 et 43. c. En ce qui concerne la situation des travailleurs en cas de transfert par autorité de justice L’article 51 de l’avant-projet/la proposition de loi concerne le régime juridique applicable aux travailleurs en cas de reprise par autorité de justice.

Cet article prévoit en premier lieu que la procédure de transfert par autorité de justice constitue une procédure en vue de la liquidation des biens du cédant au sens de l’article 5, alinéa 1er, de la directive 2001/23/CE du 12 mars 2001. Que prévoit cette directive? Cette directive dispose que les articles relatifs au maintien des droits des travailleurs, aux conditions de travail et à la protection contre le licenciement (articles 3 et 4) ne sont pas applicables en cas de transfert d’entreprises lorsque le cédant fait l’objet d’une procédure de faillite ou d’une procédure d’insolvabilité analogue ouverte en vue de la liquidation des biens de l’entreprise.

En cas de reprise dans ce cadre, il peut par conséquent être dérogé aux conditions de travail existantes. Il s’agit donc de procédures qui mettent fi n à l’entreprise. Comment a-t-elle été transposée dans le droit belge? En Belgique, un chapitre III distinct a été prévu dans la CCT n° 32bis pour les reprises dans le cadre d’une faillite. Le chapitre III prévoit qu’en cas de reprise après faillite, les conditions de travail conclues collectivement ou appliquées collectivement sont maintenues et que les travailleurs conservent leur ancienneté pour la détermination du délai ou de l’indemnité de préavis.

Il s’ensuit que toutes les autres conditions individuelles de travail peuvent être modifi ées. L’employeur peut choisir quels travailleurs il reprend. Le texte de l’article 51 prévoyait, dans une première version (et toujours dans les développements) soumise au CNT que, dans l’attente d’une adaptation de la CCT

n° 32bis, les travailleurs sont soumis au chapitre III de cette CCT. En d’autres termes, en cas de transfert d’une partie d’une entreprise ou d’une activité, l’employeur peut choisir quels travailleurs il reprend et modifi er un certain nombre de conditions de travail. Les syndicats ne peuvent adhérer à ce point de vue, ni en ce qui concerne la nature juridique attribuée à la procédure de «transfert sous autorité de justice», ni en ce qui concerne le régime proposé dans l’attente d’une prétendue adaptation de la CCT n° 32bis. a) En ce qui concerne la procédure de transfert sous Selon l’article 51, il s’agit en fait de la même procédure qu’une procédure de faillite ou une procédure entraînant la liquidation de l’entreprise.

En fait, il existe une contradiction importante entre cet article et le reste de la proposition de loi. Il ressort à suffisance, tant de l’exposé des motifs que du texte du projet proprement dit, que le but est de permettre la continuité de l’entreprise et que le transfert sous autorité de justice n’est pas seulement prévu lorsque l’objectif poursuivi est la liquidation de la partie non cédée. Un transfert peut avoir lieu à différents stades.

L’exposé des motifs (DOC 52 0160/001, p. 6) précise: «Le débiteur peut demander un moratoire, dans le but de conclure un concordat amiable sous le couvert d’un sursis, pour obtenir, sous le contrôle du juge, un étalement de sa dette ou une réduction des montants dus et enfi n pour que, sous le couvert de ce moratoire, son entreprise soit transférée à un tiers.» Dans la même logique (DOC 52 0160/001, p.

7): «La troisième procédure organise le transfert de l’entreprise sous supervision judiciaire. On part de l’idée selon laquelle la sauvegarde de l’entreprise, ou au moins de certaines activités de cette dernière, est l’objectif à atteindre. Pour ce faire, il faut prévoir que, sous le couvert d’un moratoire souple, l’entreprise puisse être cédée. Cela peut être envisagé dès le départ ou cela peut s’imposer ensuite en cas d’échec ou de réorientation d’une procédure de réorganisation classique.»

La sauvegarde de l’entreprise ou d’une partie de l’entreprise peut être interprétée diversement: à savoir dans le sens où la partie transférée constitue la partie sauvegardée de l’entreprise, mais aussi dans le sens où le transfert d’une activité a pour effet la sauvegarde des activités non transférées. Cela signifi e donc qu’un transfert d’entreprise peut être demandé dès le départ et que la situation de l’entreprise n’est pas nécessairement synonyme de faillite de la partie non cédée.

Il est parfaitement possible que le transfert d’une activité de l’entreprise contribue à la continuité de la partie non cédée, ce qui constitue en défi nitive l’objectif de la En ce qui concerne le texte même de la proposition de loi: le transfert sous autorité de justice est contenu dans le Titre IV, qui porte sur la réorganisation judiciaire et dont le premier article (article 12) annonce d’emblée et explicitement que la procédure de réorganisation judiciaire a pour but de préserver la continuité de l’entreprise, d’un ou plusieurs de ses éléments, ou de tout ou partie de ses activités.

L’introduction de cette procédure permet: – soit la conclusion d’un accord amiable; – soit la réalisation d’un plan de réorganisation; – soit l’obtention du transfert sous autorité de justice. La demande peut poursuivre un objectif propre pour chaque activité ou partie d’activité distincte. En d’autres termes, il est possible de prévoir le transfert d’une seule activité et la prise d’autres mesures en vue du maintien des autres activités.

L’article 13 poursuit dans cette logique en prévoyant même que, pour que la procédure puisse être ouverte, il faut que l’activité de l’entreprise soit susceptible d’être maintenue en tout ou en partie par l’effet de cette procédure. Conclusion: les développements de la proposition de loi et le texte de ses articles, tant en ce qui concerne l’ensemble du texte de la loi qu’en ce qui concerne la procédure à suivre en cas de transfert sous autorité de justice, font apparaître qu’il s’agit en l’espèce d’une procédure visant le maintien de l’entreprise et non d’une procédure entraînant sa liquidation.

b) en ce qui concerne le régime transitoire proposé dans le texte initial et repris aujourd’hui dans les développements de l’article 51: application du Chapitre III de la CCT n° 32bis. Le régime transitoire proposé trouve son origine dans la nature de la procédure de transfert sous autorité de justice. L’application du Chapitre III aux transferts réalisés dans ce cadre pourrait avoir des conséquences désastreuses pour les travailleurs: – pas de reprise automatique des contrats de travail; – pas de maintien des conditions de travail individuelles (sauf l’ancienneté); – pas de solidarité de dettes entre le cessionnaire et le cédant; – pas de protection contre le licenciement pour des motifs liés au transfert.

Non seulement le cessionnaire a la liberté de ne reprendre que les travailleurs qui lui conviennent, mais il peut en outre modifi er leurs conditions de travail. Il va de soi que le cessionnaire choisira les travailleurs les moins chers. Il est par ailleurs fort à craindre que les travailleurs protégés ne soient pas repris. Étant donné que le repreneur aura la possibilité de choisir les travailleurs qu’il reprend et de défi nir les nouvelles conditions de travail, cela implique une rupture du contrat de travail (pour ceux qui ne sont pas repris) et ouvre par conséquent un droit à une indemnité de rupture.

La question se pose de savoir qui la fi nancera. Dans l’hypothèse où la partie de l’entreprise non transférée ferme ou fait faillite, le passif social à charge du Fonds de fermeture augmentera considérablement. Si la partie non transférée ne ferme pas ou ne fait pas faillite, le travailleur en question fait partie de l’activité transférée et l’on ne sait pas clairement si le paiement de l’indemnité de licenciement incombera au repreneur ou au cédant.

En outre, il semble que le Chapitre III de la CCT n°32bis soit difficilement applicable pour d’autres raisons pratiques encore: le Chapitre III concerne les transferts consécutifs à une faillite alors qu’en l’occurrence, la logique est inversée (d’abord le transfert, puis la faillite). L’une des conditions est d’être en service au moment de la faillite… S’agissant de l’application du nombre de travailleurs requis aux fi ns de l’octroi d’une indemnité de fermeture (5), la question se pose de savoir à quel moment il

convient de vérifi er si cette condition est remplie: à la date du jugement ou de la fermeture en tant que telle, après la reprise? Qui paie les dettes qui ont été générées antérieurement (avant la reprise) mais doivent être honorées après la reprise (prime de fi n d’année, par exemple)? Ce qui précède implique dès lors, selon les syndicats, que le transfert sous autorité de justice ne peut être considéré comme une procédure qui entraîne la faillite ou la liquidation de l’entreprise comme le prévoit la directive 23/2001 mais, au contraire, doit être perçu comme une procédure qui, eu égard à teneur de l’ensemble du projet de loi, vise à assurer la pérennité de l’entreprise.

La situation est plutôt analogue à celle qui était prévue dans le cadre du concordat. Les deux syndicats souhaitent par conséquent tout d’abord que la reprise de travailleurs dans le cadre d’un transfert sous autorité de justice soit régie de la même façon que dans le cadre du concordat (article 7 de la CCT n°32bis modifi é par la CCT n°32quinquies). Ce régime implique que les dettes liées aux contrats de travail existant au moment de la faillite (arriérés de salaire par exemple) sont à charge du FIF.

L’avantage de cette procédure est qu’elle maintient les droits des salariés, que le repreneur n’est pas tenu d’assumer le passif social du cédant et qu’un nombre minimal de dispositions légales devront être adaptées; le régime «proposé» impliquerait des modifi cations plus signifi catives, notamment de la loi du 26 juin 2002 relative aux fermetures d’entreprises (Moniteur belge du 9 août 2002).

Il convient en outre d’attirer l’attention sur l’avis du Conseil d’État, qui estime également que c’est plutôt le chapitre II de la CCT n° 32bis qui est d’application. Après que le CNT a rendu son avis, divers contacts ont encore eu lieu avec la cellule stratégique afi n de trouver une solution. Une proposition de compromis a alors été élaborée qui, d’une part, maintient un certain nombre de principes et, d’autre part, rencontre quelques-unes de nos objections fondamentales tout en offrant des garanties aux travailleurs.

2. Une proposition de compromis Pour les organisations syndicales, le maintien de la réglementation relative au concordat constitue la meilleure solution. Ce n’est que dans l’éventualité où cela est exclu qu’elles se rallient à la proposition de compromis. Si la proposition vise à maintenir le principe d’une procédure d’insolvabilité analogue en vue de la liquidation des biens (cf. Directive du 12 mars 2001, renvoi au chapitre III de la CCT n° 32bis), une réglementation spécifi que est toutefois prévue, qui offre davantage de garanties aux travailleurs en cas de transfert impliquant une modifi cation des conditions de travail (moins avantageuses) ou concernant les travailleurs protégés, dans l’attente d’éventuelles dispositions contraires prises par les partenaires sociaux par la voie d’une CCT.

La proposition s’articule autour des lignes directrices i. À la date du jugement ordonnant le transfert, le travailleur doit: – être lié par un contrat de travail ou un contrat d’apprentissage; – ou bien, avoir été licencié au cours du mois précédant cette date; dans ce cas, il doit avoir droit à une indemnité de rupture et cette indemnité de rupture ne peut avoir été payée à la date du jugement (travailleurs licenciés juste avant la reprise). ii.

L’employeur peut choisir librement les travailleurs, mais: – le choix doit être objectif et non discriminatoire; – en cas de reprise d’une partie des travailleurs, il faut également reprendre une part proportionnelle des représentants des travailleurs; – en cas de reprise d’une partie de l’entreprise: • cette partie doit être clairement défi nie dans l’offre de reprise; • les travailleurs actifs dans cette partie de l’entreprise sont repris en priorité, y compris les travailleurs qui représentent le personnel; • si tous les membres du personnel de cette partie ne sont pas repris, les travailleurs qui représentent le personnel sont repris dans une proportion identique;

– le candidat-employeur doit communiquer la liste des travailleurs qu’il souhaite reprendre; le conseil d’entreprise / le comité pour la prévention et la protection au travail / la délégation syndicale / la délégation du personnel sont entendus. iii. Les conditions de travail conclues collectivement ou appliquées collectivement sous l’ancien employeur sont maintenues (= Chapitre III de la CCT n° 32bis) Exception: une modifi cation est possible en cas de commun accord dans le cadre d’une procédure de négociation collective entre le candidat-repreneur et des représentants du personnel.

En l’absence d’accord ou faute de négociations, les anciennes conditions sont maintenues. iv. L’ancienneté, de même que la période d’interruption d’activité, à la suite de la procédure de réorganisation judiciaire sont prises en considération pour la détermination du délai ou de l’indemnité de préavis (= Chapitre III de la CCT n°32bis) v. Les travailleurs non repris possèdent les mêmes droits que si l’entreprise avait été déclarée en faillite.

Les dettes nées au cours de l’année précédent le transfert mais payables après celui-ci restent à charge du cédant ou du Fonds de fermeture (FFE) (p.ex. prime de fi n d’année). vi. En cas de modifi cation des conditions de travail par le repreneur, celui-ci doit payer une indemnité de reprise (IR) dans un délai d’un mois. Celle-ci s’élève à 1,5 x l’indemnité de préavis correspondant à un préavis minimum basé sur la rémunération annuelle brute selon les anciennes conditions de travail et 1,5 x l’indemnité de préavis d’un préavis minimum basé sur la rémunération annuelle brute selon les nouvelles conditions de travail.

19. Questions des membres Mme Mia De Schamphelaere (CD&V – N-VA) s’enquiert de la possibilité d’approfondir le contenu des «clignotants» vu la nécessité d’une plus grande uniformité.

M. Ian

De Ruyver souligne qu’actuellement le système des clignotants est, en réalité, totalement axé sur la législation sur les faillites. À cet égard, on protège les entreprises saines pour que le tissu économique pâtisse le moins possible de l’entreprise en perdition. C’est

pourquoi il n’est pas possible pour l’instant de pousser trop loin le monitoring des entreprises. Unizo demande que l’on accorde davantage de compétences au juge consulaire pour rechercher les éventuels problèmes fi nanciers. Les entreprises conserveraient leur liberté en réagissant ou en ne réagissant pas. À l’heure actuelle, il y a déjà des arrondissements où les entreprises sont invitées assez rapidement à une entrevue tandis que, dans d’autres arrondissements, le temps d’attente est plus long.

M. Peter Logghe (VB) renvoie à la suggestion de prolonger la durée du concordat. Quel est un délai acceptable pour Unizo? Selon M. De Ruyver, cette durée globale devrait être doublée et prolongée à 12 plus 6 mois. Mme Mia De Schamphelaere renvoie à la proposition de compromis émanant des syndicats. A-t-elle déjà fait l’objet de discussions avec les autres partenaires au sein du CNT? Est-il déjà question d’un certain rapprochement? Mme Hilde Duroi souligne que cette récente proposition de compromis n’a plus fait l’objet de discussions avec les partenaires sociaux au CNT.

M. Peter Logghe (VB) demande confi rmation du fait qu’il s’agit d’un point de vue syndical commun. Mme Andrée Debrulle précise que le point de vue exposé ci-dessus est certainement commun; il correspond d’ailleurs aux arguments des syndicats fi gurant dans l’avis précité du CNT n° 1578. Elle ajoute que la proposition de loi à l’examen ne peut être considérée de manière isolée et dans un contexte purement commercial: une entreprise se compose également de travailleurs.

De plus, il ne faut pas oublier qu’il existe encore un grand nombre d’autres législations sur la problématique du transfert des entreprises. Il faut certainement aussi tenir compte de la CCT n° 32bis. À cet égard, on a d’ailleurs négocié avec un double objectif afi n de pouvoir tenir compte du transfert des entreprises qui continuent à exister et de celles qui disparaissent, avec, à chaque fois, des conséquences spécifi ques pour la situation des travailleurs.

Enfi n, il convient aussi d’être attentif à la cohérence avec la législation sur les fermetures d’entreprises (dont certains aspects ont trait au transfert), avec la loi du 20 septembre 1948 portant organisation de l’économie

et avec la loi du 4 août 1996 relative au bien-être des travailleurs lors de l’exécution de leur travail. Le message des syndicats est double: premièrement, ils souhaitent une protection maximale des travailleurs et du fait syndical dans les entreprises, et, deuxièmement, ils soulignent qu’il ne s’agit pas, en la matière, d’une question isolée, mais qu’elle doit être replacée dans le contexte de toute une série d’autres législations qui subiront l’infl uence de la proposition de loi à l’examen.

Audition du mardi 15 janvier 2008 - 20. Professeur Herman Cousy, Instituut voor Handels- en verzekeringsrecht, KUL 1. Comment les options qui président à la proposition de loi à l’examen peuvent-elles s’inscrire dans l’évolution générale du droit de l’insolvabilité? L’exposé du professeur Cousy vise à mettre en évidence les innovations de la proposition de loi à l’examen, ainsi que la direction que prend notre droit (points I et II).

Eu égard aux contributions des autres experts, il se limite, en ce qui concerne les aspects juridico-techniques, à quelques questions et observations (point III). L’orateur part du principe que le droit de l’insolvabilité, dans notre pays mais aussi dans l’ensemble de la pensée juridique d’Europe occidentale, subit une modifi cation si profonde que l’on pourrait parler de révolution paradigmatique. Dans cette optique, le professeur Cousy confère à la notion d’»insolvabilité» le sens large qui lui est aujourd’hui souvent et même généralement donné (voir FLESNER et alii, éd., Principles of European Insolvency Law, Deventer, Kluwer, 2003).

Il vise, dès lors, comme dans le Règlement européen relatif aux procédures d’insolvabilité, tant les procédures de réorganisation que les procédures de liquidation, tant les procédures destinées aux commerçants que celles qui s’adressent aux non-commerçants (en droit belge, les procédures de concordat judiciaire, la procédure de faillite et la procédure de règlement collectif de dettes).

I. Révolution paradigmatique dans le droit de

l’insolvabilité 2. En bref, cette évolution fait passer le droit de l’insolvabilité de la sphère juridique à la sphère économique.

Considérée sous un angle juridique, une procédure d’insolvabilité tend principalement à organiser le paiement de créances autant que possible (par la saisie de biens) et de manière aussi ordonnée que possible (en organisant collectivement la saisie et l’expropriation, en vertu de la règle de la parité). Dans cette optique, l’attention se porte sur le créancier et le débiteur insolvable fait l’objet de mesures de répression.

Dans une approche économique, l’insolvabilité est considérée comme un moment normal d’un processus d’autopurifi cation d’une économie de marché concurrentielle, dans laquelle la procédure d’insolvabilité vise à rétablir aussi rapidement que possible le fonctionnement normal du marché par une procédure de liquidation rapide et efficace. 3. En simplifi ant quelque peu, on pourrait dire que le concept d’insolvabilité évolue d’un modèle européen (juridique, répressif) vers un modèle plus américain, davantage axé sur l’idée de «discharge» et de «fresh start» que sur la sanction du non-paiement.

On fait même référence, à cet égard, à des concepts aristotéliciens, à savoir une justice «commutative» (orientée sur le rétablissement des anciens rapports entre le patrimoine du créancier et celui du débiteur) se muant en une justice plus «distributive» axée sur un rétablissement plus réfl échi et impliquant un paiement partiel des créanciers, ainsi qu’un réaménagement et un apurement de la dette du débiteur (D.

Mazeaud, «L’endettement des particuliers, Rapport français», in L’endettement, Travaux de l’Association Henri Capitant, 1995, Deel XLVI, LGDJ, 1997, p. 97; Idem, «Le traitement civil de la dette», in L’apurement des dettes: solutions au surendettement, Ed. CREDA, sous la direction de Y. Chaput, 1998, p.34). Il est du reste permis de se demander si cette évolution ne repose pas sur un changement de paradigme encore plus fondamental, l’idée que les obligations doivent être exécutées et les dettes payées commençant à faire place – certes de manière nuancée – à l’idée que le débiteur qui n’est pas en mesure d’honorer ses dettes doit fi nalement pouvoir bénéfi cier d’une remise de dettes, même s’il s’agit d’un particulier.

II. La proposition à l’examen examinée avec un certain recul 4. Réparation et précisions À première vue, la proposition à l’examen semble être une longue liste de réponses aux (nombreuses)

critiques adressées à la loi sur le concordat judiciaire. En réalité, la loi de 1997 pouvait, elle aussi, être considérée comme instaurant une sorte de réparation systématique des défaillances des anciennes lois coordonnées sur le concordat judiciaire. La loi de 1997 n’avait que partiellement rompu avec cette ancienne législation. La proposition de loi à l’examen est plus radicale à cet égard. Voici quelques-uns des nombreux exemples: – l’abandon de la dénomination «concordat judiciaire» – alors qu’en 1997, on souhaitait surtout remplacer les conditions subjectives (difficilement évaluables) par des valeurs objectives (viabilité en termes d’économie d’entreprise et d’économie de marché), on a poursuivi la simplifi cation des conditions d’obtention d’une réorganisation judiciaire; – la diversité des formules et la possibilité de passer de l’une à l’autre; – la suppression de l’hypothèse irréaliste selon laquelle le procureur du Roi lance la procédure de concordat; – la revalorisation du simple accord à l’amiable en le protégeant de la non-opposabilité à la masse; – la suppression du trop onéreux commissaire au sursis; – l’appréciation de la recevabilité de la requête par le tribunal, et non pas par le greffe; – la prolongation du délai d’exécution maximum du plan de réorganisation de deux à cinq ans; – etc.

Il n’y a que quelques critiques vis-à-vis de la loi de 1997 dont il n’a pas été tenu compte, comme celle de l’improbabilité que des sûretés supplémentaires pourraient être obtenues par des séparatistes qui démontrent que leur sûreté a subi une moins-value. En outre, la proposition de loi apporte également des clarifi cations (par exemple, la défi nition des créances sursitaires et celle du créancier-propriétaire).

Une précision très appréciée concerne l’article 44 de la proposition de loi qui énonce aujourd’hui en termes clairs (par rapport à l’article 34 confus de la loi relative au concordat judiciaire) à quelle majorité un plan de réorganisation est tenu pour approuvé. Dans pratiquement tous les cas, ces modifi cations et précisions constituent des améliorations réelles, de sorte que l’on ne peut que se réjouir de cette loi.

Une première appréciation ne peut être que positive. Le législateur a tenu compte des expériences et des besoins sur le terrain.

5. Possibilité de sauver l’entreprise en difficulté. Toutes ces améliorations ne sauraient camoufl er que la proposition de loi reste entièrement attachée à la philosophie de base de la loi de 1997, qui postule une confi ance inébranlable dans le fait que les procédures de concordat et de réorganisation peuvent effectivement contribuer à sauver une entreprise en difficulté ou l’activité de l’entreprise.

Lors de l’adoption de la loi sur le concordat judiciaire, on a annoncé en grande pompe la redistribution des rôles respectifs de la procédure de faillite et de la procédure de concordat. L’accent serait mis sur la prévention et l’assainissement, et la liquidation deviendrait une sorte de «mesure de dernière ressource». Le législateur de 1997 semblait croire dans les chances de réussite d’un tel scénario.

Il est frappant de constater que l’insuccès de l’application de la loi de 1997 n’a pas su détourner le législateur de sa conviction que la continuité d’une entreprise, qui est cruciale pour le bien-être de la population, peut être garantie par des moyens mieux adaptés que ceux actuellement choisis pour l’encadrer (dans la loi de 1997) (voir Développements, alinéa 2) (DOC 52 0160/001, p. 4). 6. Sauver ce qui peut l’être.

À ce propos, on peut se poser la question de savoir ce que l’on entend exactement par la continuité de Il est certain que l’on ne vise pas seulement le transfert de l’entreprise dans sa totalité: l’article 49 parle du transfert sous autorité de justice «de tout ou partie de l’entreprise ou de ses activités». À ce propos, il a été remarqué que l’on s’est tenu à cette formulation malgré l’observation du Conseil d’État selon laquelle il convenait de parler du «transfert de l’entreprise ou de tout ou partie de ses activités».

La proposition envisage donc bien deux hypothèses: le transfert de tout ou partie de l’entreprise (en tout cas d’un ensemble complexe d’actifs, de personnel, de moyens de production, etc…») ou le transfert d’activités économiques. Les développements précisent que cette formulation permet d’englober tous les types de transfert en «going concern» (DOC 52 0160/001, p. 34).

À cet égard, il est également étonnant de constater que les conditions fi xées pour l’ouverture d’une procédure de réorganisation judiciaire ont été assouplies, lorsque l’on compare l’article 13 de la proposition avec les conditions cumulatives énoncées aux articles 9, 15 et 34 de la loi du 17 juillet 1997 relative au concordat judiciaire. Il est également remarquable que l’on ait supprimé comme conditions non seulement toutes les références à des conditions subjectives (ou absence de mauvaise foi) mais aussi l’évaluation de la viabilité économique.

On a en outre l’impression que la continuité de l’entreprise ou de l’activité économique devient un but en soi, indépendant des autres objectifs de maintien du débiteur, du créancier et des travailleurs (ces derniers étaient typiques du modèle de justice commutative évoqué ci-dessus, axé sur le rétablissement de la situation antérieure). Alors que, comme l’a fait observer M.

A. Zenner, la loi de 1997 ne visait pas, dans son interprétation stricte, le redressement de l’entreprise indépendamment du redressement du débiteur en difficulté, la notion de continuité de l’entreprise renvoie, d’après les développements, à l’entité socio-économique proprement dite. Alors que la loi de 1997 prévoyait encore explicitement comme condition que le transfert «contribue au remboursement des créanciers» (article 41), la nouvelle proposition de loi ne mentionne plus explicitement l’intérêt du créancier.

Alors que le transfert d’entreprise est considéré traditionnellement comme un mécanisme qui contribue au maintien de l’emploi, la proposition prévoit désormais que le transfert sous autorité de justice doit être considéré comme une procédure d’insolvabilité analogue au sens de la directive européenne 2001/23/CE, de sorte que les règles plus favorables applicables aux cessions volontaires ne seront pas d’application pour les travailleurs.

7. Liberté de contrat des créanciers: «sauve qui peut». La continuité de l’activité économique est donc un objectif primordial, mais qu’en est-il des créanciers? Dans le droit belge en matière d’insolvabilité, les créanciers occupent une place moins explicite que dans certains autres systèmes juridiques. Dans le droit belge en matière de faillite, les créanciers conjoints n’ont pas de voix propre, mais sont représentés par le curateur, qui

représente aussi le failli (cf.

H. Cousy, «Beginselen van insolventierecht: enkele beschouwingen ter inleiding en duiding», in Curatoren en Vereffenaars: actuele ontwikkelingen (H. Braeckmann, H. Cousy, E. Dirix, B. Tilleman en M. Vanmeenen, eds.), Intersentia, 2006, 3). Dans les procédures préventives proposées, les créanciers doivent parfois aussi se mettre de côté. Par rapport au concordat judiciaire de 1997, la proposition à l’examen présente cependant une nouveauté remarquable, qui (re)donne aux créanciers toute liberté de se protéger ex ante contre la faillite de leur débiteur par des arrangements contractuels et par la création de «sûretés issues de la pratique».

Cette tendance avait déjà été initiée par la loi de 1997, qui a rendu opposables les clauses de réserve de propriété et le privilège du vendeur non payé. La proposition à l’examen opte résolument pour le développement de cette méthode d’autoprotection des créanciers. Dans les procédures de réorganisation et de liquidation, les créanciers sont un peu refoulés et doivent, à certains égards, se mettre sur la touche, mais en échange, ils bénéfi cient d’une grande liberté pour se couvrir contre une faillite future de leur débiteur.

L’exposé des motifs indique explicitement que «La philosophie qui sous-tend le présent projet fait sienne l’évolution de la Cour de cassation en matière de droits des créanciers, que la loi en projet entend consacrer, plus précisément quant à la possibilité pour les parties de se constituer librement, sur la base de l’opposabilité des contrats, toutes formes de garanties conventionnelles».

En application de cette disposition, le sursis ne fait pas obstacle au paiement volontaire (art. 25, alinéa 1er, de la proposition), l’action directe n’est pas entravée par la procédure de réorganisation (art. 25, alinéa 3, de la proposition), et le sursis n’entraverait pas la compensation. La possibilité ainsi créée pour les créanciers de se protéger de manière conventionnelle est d’autant plus frappante maintenant que, dans d’autres matières, les motifs légaux de priorité de certains créanciers sont restreints.

Il ressort par exemple de la défi nition des «créances sursitaires extraordinaires» que le fi sc ne bénéfi cie plus d’aucun régime de faveur comme c’était le cas pour le concordat judiciaire.

La jurisprudence de la Cour de cassation tend à ne plus considérer que le principe du traitement égal des créanciers est d’ordre public. On accepte de plus en plus que le droit de rétention, la compensation conventionnelle, les cas de délégation et l’action directe, les transactions fi duciaires, conservent leur opposabilité en cas de concours. Et la tendance qui consiste à rendre la compensation conventionnelle et d’autres mécanismes de garantie conventionnelle opposables à des tiers en cas de concours apparaît également très clairement dans la directive européenne relative aux sûretés fi nancières.

Mais il est sûr que l’ancienne philosophie du traitement égal des créanciers et la charge éthique qui en découle, doivent reculer d’un pas. Dans de nombreux cas, la règle de la parité est supplantée par la loi du plus malin. Il s’avère que la question de savoir si l’on peut en conclure que le sursis entraîne un concours reste ouverte, ce qui a notamment pour effet que la compensation est possible, que l’action directe peut être intentée contre le débiteur, que les dettes à terme ne sont pas exigibles, etc.

Compte tenu des spécifi cations légales, il s’avère que le problème posé s’apparente à la question de savoir si le verre est à moitié vide ou à moitié plein. 8. L’initiative appartient toujours au débiteur Tout comme dans la législation relative au concordat, voire davantage, le droit d’initiative en vue d’obtenir un accord ou une procédure de réorganisation appartient en grande partie au débiteur en difficulté.

C’est le débiteur qui détermine l’objectif visé par la réorganisation judiciaire et qui peut demander la modifi cation de l’objectif de la procédure. Ce n’est que dans le cas d’un transfert sous autorité de justice que l’initiative peut être prise par d’autres. Pendant la procédure, pendant le sursis, le débiteur demeure maître de l’affaire. Il peut obtenir la désignation d’un «mandataire de justice», mais ce dernier ne doit l’assister que dans la mission défi nie par le tribunal «sur la base de la demande du débiteur» (article 18).

On est très loin, en l’occurrence, de l’idée d’une «gestion assistée», dans le sens d’une tutelle du débiteur. Ni le médiateur d’entreprise ni le mandataire de justice ne se substituent au chef d’entreprise, ce dont on se félicite, dès lors qu’un chef d’entreprise n’apprécie sans doute guère d’être mis sous tutelle ou de se faire materner. On

peut néanmoins se demander si les chefs d’entreprise en difficulté sont à présent suffisamment incités à faire le pas en vue d’un accord ou d’une réorganisation judiciaire et à tirer effectivement des leçons de l’assistance que peut, par exemple, leur donner le mandataire de justice. Il s’agira, dans une large mesure, d’une question de mentalité. Ce n’est que si celle-ci est positive et que l’on observe quelques succès retentissants que les nouvelles procédures ont une chance d’être accueillies favorablement.

III. Quelques questions 9. L’orateur n’abordera pas, sous ce point, les délicates questions techniques relatives au concours et à la fi n de contrats en cours. Son intention est encore moins de dresser une liste exhaustive de questions. Il se bornera à relever une série de pistes de réfl exion. a) la vieille question de la limitation de la procédure aux commerçants ne revient manifestement plus sur le tapis.

Est-elle désormais subitement et défi nitivement réglée? b) Peu de modifi cations sont apportées au régime légal des chambres d’enquête commerciale. Faut-il en conclure qu’elles ne doivent subir aucune correction? Il y a lieu, à tout le moins, de se poser les questions – L’article 10, § 6, ne prévoit qu’une communication facultative du dossier au procureur du Roi, lorsqu’il s’avère que le débiteur se trouve en état de faillite.

On est en droit de se demander ce qui justifi e le caractère facultatif de cette communication. – L’interdiction pour un juge chargé de l’enquête de prendre part à toute procédure ultérieure n’est-elle pas, une fois encore, source de problèmes pour les tribunaux des plus petits ressorts? – De manière plus générale, ne convient-il pas de remédier à l’inégalité des capacités et des procédures (cette inégalité étant l’un des problèmes signalés par la doctrine): voir M.

Vanmeenen, De juridische efficiëntie van het handelsonderzoek: toetsing van de rechtspraktijk aan de preventiedoelstelling van de wetgeving en de vereisten van de economische en maatschappelijke realiteit, thèse de doctorat, KULeuven, 2006. – Il faut toutefois reconnaître que la nouvelle fi gure du médiateur d’entreprise qu’institue la proposition à

l’examen pallie, en tout état de cause, l’un des manquements (également cité par M. Vanmeenen) de la procédure d’enquête commerciale. Le règlement actuel de l’impuissance de la chambre d’enquête commerciale est ainsi résolu sans que le juge se retrouve dans la position délicate de conseiller de l’entrepreneur. – Ne se recommanderait-il pas de clarifi er la question de savoir si les décisions de la chambre d’enquête commerciale sont susceptibles de recours ou s’il s’agit en l’espèce d’un acte administratif qui échappe aux règles du Code judiciaire? c) L’orateur se félicite que la proposition de loi prévoie la possibilité de choisir entre différentes procédures préventives, de tenter ces procédures les unes après les autres et de recourir à des procédures différentes pour des parties distinctes de l’entreprise en difficulté.

Certaines questions se posent néanmoins. – Pourquoi supprimer les passerelles avec la procédure de faillite lorsqu’il s’avère que les conditions de la réorganisation judiciaire ne sont pas réunies? – Dans les développements, les auteurs précisent qu’ils ont l’intention de scinder la procédure de réorganisation judiciaire de la procédure de faillite. Il est permis de se demander si cette scission est bien justifi ée et s’il ne faudrait pas songer, à l’exemple de certaines législations étrangères, à mettre au point une procédure unique qui pourrait ensuite évoluer, après une instruction approfondie, dans le sens souhaité, c’est-à-dire soit dans celui d’une autre forme de réorganisation, soit dans celui d) Particulièrement intéressante est l’entrée en scène de nouveaux acteurs, à savoir: – le médiateur d’entreprise; – le juge délégué; – le mandataire de justice.

Certaines questions restent posées quant au statut et au rôle du médiateur d’entreprise. Ainsi, une même personne pourra-t-elle revêtir successivement, dans un même dossier, la fonction de médiateur d’entreprise (art. 10, § 2) et celle de mandataire de justice (art. 18) sans que le débiteur ait formulé une nouvelle demande à cet effet? e) Ne serait-il pas indiqué d’apporter dans le texte de la loi, ou à tout le moins dans les développements, toute

la clarté nécessaire au sujet des points techniques épineux qui font l’objet de discussions, telle la question de savoir si le sursis mène à une situation de concours? Dans sa contribution «Insolventierecht op zoek naar rationaliteit» (in Postuniversitaire Cyclus Insolventierecht, W. Delva, Kluwer, 2006, (568), 570), le président

I. Verougstraete met l’accent sur la valeur «axiologique» d’une législation, qui dépend de sa convergence avec un objectif souhaité, par hypothèse, sur le plan moral et social. Selon le professeur Cousy, on peut conclure que le projet à l’examen obtient un bon résultat sur ce plan. La proposition croit que la prévention est possible et poursuit cet objectif de manière cohérente. Quoi qu’il en soit, il convient de renvoyer au proverbe anglais également cité par le Docteur M. Vanmeenen à la fi n de sa thèse de doctorat: «An ounce of prevention is worth a pound of cure».

M. Jean-Luc Crucke (MR) estime que l’approche théorique du professeur Cousy peut beaucoup apporter au débat, notamment en soulignant la différence entre les approches juridique et économique. Dans la mesure du possible, il faut tout faire pour qu’une entreprise puisse poursuivre ses activités. La problématique de la position des créanciers réclame une attention particulière. Si l’on tient compte de la grande diversité de créanciers, il convient en fait de donner une place centrale à la représentation de l’intérêt général des créanciers plutôt qu’aux intérêts particuliers de chacun d’entre eux.

L’intervenant demande s’il existe des exemples, dans les systèmes juridiques étrangers, d’une telle représentation de l’intérêt général des créanciers, qui doivent être conscients du fait que cette représentation peut aussi être dans leur intérêt. En ce qui concerne la représentation des créanciers, le professeur Herman Cousy renvoie à la procédure de faillite. L’assemblée générale des créanciers doit intervenir, par exemple, pour marquer son accord sur certains actes du curateur (tels que le transfert de l’entreprise).

Dans certains systèmes, un représentant des créanciers agit en collaboration étroite avec le curateur et, dans une certaine mesure, le contrôle également.

La protection des créanciers tient également dans la possibilité qu’ils ont de se couvrir au préalable en rédigeant des contrats sans faille d’un point de vue juridique. Et quels sont les créanciers qui ont la possibilité et le pouvoir de conclure de tels contrats? Ne s’agit-il pas en premier lieu des fournisseurs de crédit puissants économiquement? Les autres créanciers, tels que les fournisseurs, par exemple, n’ont pas toujours le pouvoir économique de se protéger au préalable d’une manière aussi efficace.

Mme Mia De Schamphelaere (CD&V – N-VA) renvoie au point de vue exprimé par les syndicats au sein du Conseil national du travail au sujet du transfert sous autorité de justice. Les syndicats estiment que ce que les auteurs proposent dans ce domaine est préjudiciable aux droits des travailleurs. L’article 51 prévoit que le transfert sous autorité de justice constitue une procédure d’insolvabilité analogue ouverte en vue de la liquidation des biens du cédant au sens de l’article 5, alinéa 1er, de la Directive 2001/23/CE du Conseil du 12 mars 2001 concernant le rapprochement des législations des États membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d’entreprises, d’établissements ou de parties d’entreprises ou d’établissements.

Que pense le professeur Cousy de cette interprétation? Les syndicats estiment que le sauvetage de tout ou partie de l’entreprise doit s’accompagner du maintien d’un maximum d’emploi. Il est important de savoir dans quelle mesure cette interprétation est défendable, parce qu’il s’agit d’un réel problème social. Le professeur Cousy préfère ne pas prendre position sur ce point. En réalité, il s’agit, en l’occurrence, d’un choix politique.

C’est au législateur lui-même de déterminer la portée qu’il souhaite donner à cette loi. S’il veut tout miser sur la continuité de l’entreprise, il faut bien sûr créer la souplesse nécessaire pour y parvenir facilement. Plus on impose de conditions concernant le respect des droits des travailleurs transférés, plus on complique le transfert. C’est un choix difficile à opérer entre les possibilités qui s’offrent.

M. Joseph George (cdH) pense que si la nouvelle réglementation peut fournir une échappatoire à la faillite, elle peut aussi en être un signe avant-coureur. Ne serait-il pas préférable, dès lors, de veiller à harmoniser la nouvelle loi et la loi sur les faillites? Il suffit de songer à la problématique des contrats en cours et au sort des créanciers qui, d’une réglementation à l’autre, sont traités différemment. C’est également dans ce contexte que se situe le problème des créanciers privilégiés. En réalité, il

faut également tendre vers la cohérence en matière de règles relatives aux sûretés. Le professeur Cousy renvoie à l’unicité qui devrait exister entre les procédures de prévention des faillites et les procédures de liquidation. Ce serait idéal. Le mieux encore serait de traiter le troisième pilier, c.-à-d. les privilèges, de manière globale. C’est à ce niveau, en effet, que se situent la plupart des difficultés en cas de faillite.

En réalité, le droit de la faillite repose sur une égalité de traitement des créanciers solidaires, alors qu’il n’existe pratiquement plus de créanciers chirographaires, étant donné que le législateur a créé un trop grand nombre de privilèges légaux. Il se recommanderait, en effet, d’adopter une approche cohérente de la problématique dans son ensemble. La proposition de loi comporte néanmoins une disposition intéressante qui est en relation avec le droit de la faillite: les créances nées au cours de la période de réorganisation ne possèderont plus le (caractère de) privilège absolu de créance de la masse, mais reçoivent une sorte de solution intermédiaire sous la forme d’un privilège de conservation du bien.

C’est une bonne solution qui se situe entre deux extrêmes.

III. — EXPOSÉ DE M. JO VANDEURZEN

MINISTRE DE LA JUSTICE Le sauvetage d’une entreprise en difficulté revêt une importance capitale pour la société, dans la mesure où il permet de sauvegarder l’emploi et le tissu industriel qui l’accompagne. La manière dont ce sauvetage doit être réalisé constitue un défi pour les décideurs politiques. Le législateur doit mettre en balance, d’une part, la liberté pour un entrepreneur de diriger sa propre entreprise et, d’autre part, la protection des parties prenantes d’une entreprise, comme les créanciers, les clients, les fournisseurs, les actionnaires et les travailleurs, mais aussi l’économie en général. a offert aux entreprises un cadre leur permettant de sortir des difficultés auxquelles elles sont confrontées. La loi faisait partie d’une réforme plus large du droit commercial, dans laquelle s’inscrivait également la loi du 8 août 1997 sur les faillites. Mais malgré ses ambitions, la loi n’a guère porté de fruits. Le nombre de demandes de concordats judiciaires est limité et, trop souvent, les procédures de concordat accordées conduisent encore à la faillite ou à la liquidation. Sous l’impulsion de la FEB, un large groupe d’experts a mené une réfl exion profonde sur une réforme de la loi, que l’ancienne ministre de la Justice a pris l’initiative de revoir. L’actuel ministre de la Justice ayant été, au Parlement, étroitement associé à l’élaboration de la loi de 1997, il entend dès lors contribuer à la poursuite et à la fi nalisation de cette réforme. Les députés Crucke et Bacquelaine ont déposé une proposition de loi inspirée de l’avant-projet de loi examiné par le précédent gouvernement, et rédigé par un groupe restreint d’experts. La proposition de loi à l’examen a de nombreux mérites et elle a ouvert un débat qui ne peut déboucher que sur une amélioration de la réglementation légale actuelle. Les auditions organisées par la commission chargée des problèmes de Droit commercial et économique ont démontré que la teneur générale du texte à l’examen était positive. Le ministre de la Justice se félicite de la proposition de loi qui contribue largement à moderniser la loi actuelle. Les innovations et mérites suivants de la proposition de loi peuvent plus particulièrement être mis en exergue:

– La proposition de loi assouplit les conditions d’octroi d’une procédure de réorganisation, qui peut être ouverte dès que la continuité de l’entreprise est menacée et que ses activités ou une partie de celles-ci peuvent être préservées. – La proposition de loi élargit la palette d’instruments mis à disposition de l’entreprise pour faire face à ses difficultés. Actuellement, le choix n’existe qu’entre le concordat judiciaire et la faillite.

Le nombre d’options est sensiblement étendu dans la proposition de loi: 1. L’entreprise se voit explicitement offrir la possibilité de conclure un accord amiable avec ses créanciers. Cet accord peut, par exemple, prévoir une remise partielle de la dette et comprendre un plan de remboursement de dettes. La proposition de loi innove en ce sens qu’elle prévoit explicitement que cet accord amiable ne doit pas être conclu avec tous les créanciers.

De facto, les principaux créanciers seront presque toujours associés à cet accord, faute de quoi il n’a guère de sens; toutefois afi n de ne pas porter préjudice aux droits des autres créanciers, il est prévu que l’accord amiable n’oblige pas les tiers. Cette technique existe déjà dans certains autres pays tels que la France. L’accord amiable peut être conclu tant dans le cadre de la procédure de réorganisation judiciaire (article 33 de la proposition de loi) qu’en dehors de celui-ci (article 11 de la proposition de loi).

Le débiteur peut à cet égard se faire assister par un médiateur d’entreprise. 2. La deuxième option est la procédure de réorganisation au moyen d’un plan approuvé par les créanciers. Cet instrument, parallèle à la procédure de concordat existante, est également simplifi é et amélioré. 3. En troisième lieu, il y a le transfert de l’entreprise sous supervision judiciaire. L’objectif fi nal étant la préservation de l’entreprise, il s’agit de veiller à ce qu’elle soit transférée dans les meilleures conditions.

Aussi la proposition de loi organise-t-elle en détail le transfert de l’entreprise ou d’une partie de celle-ci ou de ses activités. Le transfert se déroule entièrement sous supervision judiciaire. Il peut être envisagé dès le départ de la procédure, ou s’imposer ultérieurement en cas d’échec d’une autre procédure choisie par l’entreprise en difficulté. Cette «approche portail» constitue une excellente innovation et est encore renforcée par le fait que l’entreprise a la possibilité de choisir, au début de la procédure, différentes options pour différentes parties de l’entreprise (article 12 de la proposition de loi).

Pendant la procédure également, des «passerelles» sont

prévues pour permettre de passer d’un instrument à un autre. Le ministre renvoie par exemple à l’article 29 de – Dans la mesure où cela reste encore peu clair, la proposition de loi souligne qu’elle vise non seulement la personne morale mais également ses activités. La proposition de loi s’intéresse donc à la situation de l’entreprise, y compris à l’extérieur de son cocon juridique. C’est l’entité économique qui est prise en considération. – On remarquera que, dans cette situation, le débiteur conserve ses pleins pouvoirs de gestion et de disposition.

À sa demande, ou avec son accord, un médiateur d’entreprise peut être désigné pour l’assister. La pratique a montré que le recours à un commissaire au sursis coûte cher. C’est pourquoi le ministre salue l’instauration du mandataire de justice (article 18 de la proposition de loi) et du juge délégué (article 16 de la proposition de loi). Bien que le rôle central revienne au débiteur, le tribunal peut désigner un mandataire pour l’assister dans la réorganisation de son entreprise.

Il ne s’agit pas d’une obligation mais d’une possibilité, ce qui met une fois de plus en évidence la souplesse de la procédure. Le tribunal ne peut désigner un mandataire de justice que dans des cas exceptionnels, c’est-à-dire si la situation de l’entreprise est grave et préoccupante et que cette mesure peut préserver la continuité de l’entreprise (article 60 de la proposition de loi). En outre, le juge délégué assure la surveillance de la procédure. – La proposition de loi garantit également la neutralité fi scale de la procédure, comme c’est déjà le cas dans la législation actuelle. – Par ailleurs, la proposition de loi comporte un certain nombre de dispositions visant à inciter les entreprises à introduire en temps utile la procédure en réorganisation judiciaire.

Le débiteur ne peut plus être déclaré d’office en faillite dans l’hypothèse où sa demande est rejetée. Aucune voie d’exécution ne peut par ailleurs être exercée au cours de la période située entre le dépôt de la demande et le prononcé, ou encore au cours de la période de sursis (articles 15 et 23 e.s. de la proposition de loi). – La proposition de loi prévoit également de nombreuses simplifi cations.

– Le transfert du dossier de l’enquête commerciale au procureur du Roi devient facultatif. – Le recours à l’informatique est encouragé (par exemple pour la consultation du dossier – voir l’article 21 de la proposition de loi). – Un appel accéléré est instauré contre le rejet d’une demande ou d’un plan de réorganisation. – Les procédures de déclaration de créance et de vérifi cation des créances sont allégées. – Un certain nombre de notions issues de la loi de 1997 (comme celle de créancier-propriétaire, ainsi que les modalités de calcul des voix requises pour l’adoption du plan de réorganisation) sont précisées. – Toutes ces adaptations devront être mises en évidence par l’introduction de nouveaux termes.

Il est à espérer que davantage d’entrepreneurs vaincront leur crainte de demander l’application de la procédure en réorganisation judiciaire. L’intitulé de la proposition de loi met à juste titre l’accent sur la continuité de l’entreprise, et les termes «concordat judiciaire» sont remplacés par les termes «réorganisation judiciaire». Il appartiendra en tout état de cause aux pouvoirs publics et aux organisations faîtières d’employeurs, comme la FEB, de mieux informer les entreprises sur les nouvelles possibilités offertes par le texte.

D’une manière générale, le ministre accueille dès lors favorablement la proposition de loi et il se dit disposé à travailler activement à la réalisation des principaux objectifs de cette proposition. Les auditions ont toutefois également mis en évidence plusieurs points de discorde extrêmement importants. Parmi les plus visibles, on retiendra que: – L’article 51 de la proposition de loi, qui règle le statut des travailleurs en cas de transfert d’entreprise sous autorité de justice reste un point de discussion.

C’est l’une des raisons pour lesquelles aucun consensus politique n’a pu être dégagé au sujet du précédent avantprojet de loi. La proposition de loi à l’examen implique que le statut des travailleurs, en cas de transfert d’entreprise sous autorité de justice, sera identique à celui des travailleurs en cas de faillite. Il s’agit d’un obstacle pour les organisations qui représentent les travailleurs. Il est établi qu’une défi nition trop large de ces droits a précisément pour conséquence que la loi actuelle sur

le concordat judiciaire ne donne pas les résultats requis, dès lors que le chapitre II de la CCT 32bis considère le transfert sous autorité de justice comme un transfert conventionnel, ce qui dissuade les candidats repreneurs et fait donc souvent échouer le concordat judiciaire. C’est pourquoi le ministre de la Justice estime qu’il est de la responsabilité des partenaires sociaux de conclure un accord-cadre sur le statut des travailleurs en cas de transfert d’une entreprise sous autorité de justice, étant entendu qu’il faudra trouver un juste milieu afi n d’augmenter les chances de réussite du concordat judiciaire sans que les droits des travailleurs soient insuffisamment protégés pour autant.

Faute d’accord entre les partenaires sociaux, la réforme actuelle de la loi sur le concordat judiciaire risque d’être empêchée, ce qu’il faut absolument éviter compte tenu des résultats limités de la loi actuelle. – De même que dans la loi actuelle de 1997, l’élément de la «situation de concours» n’est pas réglé explicitement dans la proposition de loi (article 25). Il est question d’une situation de concours lorsque plusieurs créanciers font valoir en même temps leurs droits sur le patrimoine de leur débiteur commun.

La jurisprudence de la Cour de cassation n’a pas été très claire sur ce point, et cela a donné lieu à des confusions dans la doctrine. Il appartient au législateur d’utiliser cette réforme afi n de trancher la question et de régler cet aspect dans le texte de la loi afi n d’éviter de nouvelles discussions et interprétations divergentes tant dans la doctrine que dans la jurisprudence. – L’approche portail (dans le cadre de laquelle une entreprise dispose de différentes possibilités, à savoir la conclusion d’un accord amiable, l’ouverture d’un plan de réorganisation ou le transfert de l’entreprise sous contrôle judiciaire) constitue une amélioration importante, mais il convient de continuer à réfl échir sur les conditions à remplir par le débiteur pour que le juge puisse accepter l’une de ces options.

L’on pourrait par exemple évoquer plus clairement la perspective d’une reprise économique ou de rentabilité lors du contrôle prévu par l’article 13 de la proposition de loi. – La durée de la suspension de l’exercice des droits des créanciers sursitaires extraordinaires, qui n’excède pas dix-huit mois et qui doit être fi xée dans le plan de réorganisation, doit également faire l’objet d’une évaluation approfondie (article 40).

De nombreux accords entre le débiteur et ses créanciers montrent dès à présent que les mesures d’exécution sont souvent gelées pendant plusieurs années.

Ce délai doit d’ailleurs être examiné à la lumière du délai de cinq ans pour l’exécution du plan de réorganisation (article 41). Nous devons réfl échir de manière approfondie aux conséquences de la suspension des mesures d’exécution pendant dix-huit mois, alors que le délai d’exécution d’un plan de redressement est de cinq ans (dans la loi actuelle, ce délai est de deux ans). – En outre, il convient aussi d’examiner la durée du sursis (article 17).

Actuellement, elle est de 6 mois maximum et elle peut être prolongée une fois de 3 mois (article 28), mais plusieurs experts plaident en faveur d’une approche plus souple où le juge pourrait accorder une prorogation de ce délai en fonction de la situation. – De plus, on a lancé l’idée, lors des auditions, de prévoir une procédure plus légère et moins chère pour les personnes physiques et les petites entreprises.

Cette idée mérite au moins que l’on y réfl échisse davantage. – De toute façon, la proposition de loi ne règle pas la rémunération des juges délégués. Ce point devrait être examiné dans la loi en fonction de la marge budgétaire. – La proposition de loi n’a pas toujours tenu compte des observations du Conseil d’État relatives à l’avantprojet de loi initial. Afi n d’augmenter la qualité de la législation, il conviendrait d’analyser également l’avis du Conseil d’État.

Différents experts qui ont été entendus lors des auditions ont souligné que des lacunes dans la loi entraînent une insécurité juridique, ce qui ne contribue pas au succès d’une nouvelle loi. Un texte adapté pourrait donc incorporer davantage de ces observations. – Enfi n, il convient également d’adapter des éléments juridico-techniques supplémentaires, et des fautes de traduction se sont glissées dans le texte de la proposition de loi en raison de la reprise du texte de l’avant-projet de loi.

C’est pourquoi il importe de consacrer la réfl exion nécessaire à ces points, et de travailler de manière réfl échie, certainement si l’on tient compte du fait que l’on discute déjà depuis quatre ans de la réforme du concordat judiciaire. Quelques mois supplémentaires seront nécessaires afi n d’élaborer une législation de qualité et équilibrée. C’est la raison pour laquelle le ministre a pris les initiatives suivantes: 1.

Le ministre a de nouveau réuni les employeurs et les travailleurs pour leur demander d’entamer une

concertation sociale afi n de dégager un accord sur le sous autorité de justice. Le ministre de l’Emploi, a également été associé à cette concertation. Les partenaires sociaux ont soumis aux ministres de la Justice et de l’Emploi un agenda des négociations en vue d’obtenir un accord équilibré. 2. Le ministre a également créé un groupe de travail d’experts en matière de concordat judiciaire. Ce groupe de travail est chargé de formuler des amendements à la proposition de loi dans un délai raisonnable tout en conservant les grandes lignes de la proposition de loi, mais moyennant l’insertion des adaptations requises dans le texte.

Ce sont les réfl exions de ce groupe et l’opinion du ministre de la Justice qui détermineront si ce processus débouchera sur des amendements au texte existant ou sur un seul grand amendement, qui reformulera le texte afi n de garantir la lisibilité de l’ensemble. Le groupe de travail est composé des personnes cassation et président du groupe de travail; – M. Thierry Bosly, avocat; – M. Jean-Philippe Lebeau, président du Tribunal de – MM.

Michel Tison et Peter Coussement, universitaires de l’Université de Gand; – M. Christian Van Buggenhout, avocat curateur; – le conseiller de la Cellule stratégique de la Jus- IV. — DISCUSSION GÉNÉRALE Le gouvernement présente un amendement n° 1 (DOC 52 0160/002), tendant à remplacer l’ensemble de a) Commentaire du représentant du ministre de la Justice concernant l’amendement n° 1 Le représentant du ministre de la Justice, explique que l’amendement n° 1 est le fruit du groupe de travail créé, composé d’experts.

Ce groupe de travail avait pour tâche de résoudre quelques problèmes posés par la proposition de loi relative à la continuité des entreprises (DOC 52 0160/001) et d’adapter celle-ci en fonction de l’avis rendu par le Conseil d’État (n° 40.985) sur l’avantprojet de loi relatif à la continuité des entreprises déposé par l’ancienne ministre de la Justice, Mme Onkelinx. Le

groupe de travail a choisi de présenter un amendement qui remplace l’ensemble de la proposition de loi. L’amendement n° 1 a tenu compte des observations des orateurs entendus lors des auditions, des membres de la commission et du Conseil d’État, ainsi que des développements récents de la jurisprudence, des préoccupations des juges et des greffiers et des souhaits des organisations représentatives des employeurs et L’orateur brosse un tableau des principales modifi cations apportées par l’amendement.

Les conditions à remplir pour ouvrir une procédure de réorganisation judiciaire ont encore été assouplies. Une entreprise en difficulté a ainsi la possibilité de ne déposer certaines données qu’après l’introduction de la demande d’ouverture d’une procédure de réorganisation judiciaire (art. 17, § 4, de l’amendement n°1). Des garanties supplémentaires sont prévues pour éviter d’éventuelles utilisations abusives de la procédure en vue d’ouvrir une réorganisation judiciaire.

Le tribunal peut ainsi désigner un administrateur provisoire en cas de faute grave et caractérisée du débiteur ou de ses organes (art. 28. de l’amendement n°1). L’approche portail, c’est-à-dire l’éventail d’instruments qui sont à la disposition des entreprises pour faire front aux difficultés, est maintenue: la réorganisation judiciaire par un accord amiable, la réorganisation judiciaire par un accord collectif et la réorganisation judiciaire par transfert sous contrôle judiciaire.

L’amendement renforce la possibilité de passer d’un instrument à l’autre (les «passerelles» – voir l’article 39 de l’amendement n° 1). Des incitants supplémentaires sont mis en place pour conclure des accords avec les créanciers. L’accord amiable est ainsi tenu secret (voir l’article 15 de l’amendement n° 1). Le délai du sursis et le délai d’exécution du plan de réorganisation sont par ailleurs prolongés.

Les débiteurs qui atteignent plus rapidement un accord collectif avec leurs créanciers ont également plus de temps pour exécuter cet accord. Le délai légal prolongé court à partir de l’ouverture de la procédure. Les créanciers sont en outre assurés de la durée maximale de la procédure (voir art. 38, 50 et 60 de l’amendement n° 1). L’on obtient

ainsi un meilleur équilibre entre l’entreprise en difficultés et les créanciers. L’amendement accorde en outre de l’attention à la rentabilité des entreprises: d’une part, les entreprises saines peuvent être sauvées et, d’autre part, la concurrence n’est pas faussée par des entreprises qui, à terme, ne pourront quand même pas survivre au jeu de la concurrence (voir l’article 17, § 2, 8°, et l’article 47, § 2, de l’amendement n° 1).

L’amendement n° 1 met l’accent sur le maintien des contrats en cours du débiteur, de telle sorte que les cocontractants du débiteur obtiennent aussi une sécurité juridique (voir les articles 35 et 61 de l’amendement n° 1). La continuité des entreprises implique également la continuité des contrats. Il renforce la situation fi nancière du débiteur en privilégiant les créances découlant de prestations fournies pendant la procédure, lors d’une procédure de faillite ou de liquidation si la réorganisation judiciaire échoue (voir l’article 37 de l’amendement n° 1).

Il y a également une diminution supplémentaire des charges administratives pour les entreprises sur le plan des obligations en matière de publication. La neutralité fi scale et budgétaire de la procédure est maintenue, et les parties impliquées dans la procédure sont responsabilisées. Ainsi, celui qui demande la désignation d’un médiateur d’entreprise ou d’un mandataire de justice est également tenu de payer les coûts y afférents.

Les procédures de concertation et d’information existantes sont respectées par l’amendement n° 1 (voir les articles 15, 43, 49, 53 et 59 de l’amendement n° 1). Le ministre de la Justice a joué un rôle actif dans la recherche d’un compromis entre les partenaires sociaux en ce qui concerne le statut des travailleurs lors du transfert d’une entreprise en difficulté en vertu de la nouvelle procédure de réorganisation judiciaire (voir l’article 61 Le principe général du compromis est que les travailleurs conservent leurs droits.

Le cédant, le cessionnaire et les représentants des travailleurs peuvent modifi er les conditions de travail par le biais d’un accord collectif. Le cessionnaire et les travailleurs peuvent en outre apporter des modifi cations au contrat de travail individuel par le biais d’un accord individuel (voir article 61, § 2, de l’amendement n° 1). Le cessionnaire garde

le choix des travailleurs qu’il souhaite reprendre. Ce choix doit être dicté par des raisons techniques, économiques et organisationnelles (voir article 61, § 4, de l’amendement n° 1). Le juge du travail peut homologuer le transfert afi n de créer une sécurité juridique pour toutes les parties concernées. L’amendement n° 1 contient un accord-cadre qui sera développé par les partenaires sociaux sous la forme d’une convention collective de travail au sein du Conseil national du travail (CNT).

Il est donc possible de s’écarter de cet accord-cadre. Le gouvernement a chargé la ministre du Travail d’examiner, dans son domaine de compétences, quelle législation devait être adaptée pour pouvoir faire de la procédure de réorganisation judiciaire une réussite. b) Questions des membres M. Jean-Luc Crucke (MR) souligne l’importance de la réorganisation judiciaire pour les entreprises, non seulement pour les investisseurs mais aussi pour les travailleurs.

Les auditions ont mis en lumière une série de manquements, qui ont été résolus par le groupe d’experts. Le groupe MR soutient pleinement l’amendement n° 1, qui est le résultat des discussions au sein de ce groupe de travail. Il est positif que l’amendement n° 1 prévoie suffisamment de souplesse dans la procédure de la réorganisation judiciaire, contrairement à l’avant-projet de loi initial de la ministre Onkelinx.

Cette souplesse permettra à la procédure d’être également applicable dans la pratique. Le compromis qu’ont atteint les partenaires sociaux doit préserver l’équilibre entre les droits des parties concernées.

M. Jenne

De Potter (CD&V – N-VA) se réjouit de l’amendement n° 1, qui traduit un accord conclu entre les partenaires sociaux et conciliant les intérêts des travailleurs et ceux des employeurs. La réforme de la loi du 17 juillet 1997 sur le concordat est absolument nécessaire, dans la mesure où la loi n’a connu qu’un succès limité. Entre 2001 et 2007, seules 724 demandes de concordat ont été introduites. Qui plus est, la plupart de ces concordats se sont soldés par une faillite: en 2006, ce fut le cas de la moitié des concordats. L’intervenant passe en revue les points essentiels de l’amendement n° 1:

– La souplesse nécessaire pour lancer la procédure de réorganisation judiciaire. La priorité est donnée à la pérennité de l’entreprise. – Les termes «concordat judiciaire» sont modifi és en «réorganisation judiciaire». Les termes «concordat judiciaire» avaient en effet une connotation négative. Les nouveaux termes évoquent davantage la continuité de l’entreprise. – La grande innovation réside dans les différentes possibilités dont dispose une entreprise, tant avant la procédure qu’au cours de celle-ci. – Le compromis conclu entre les partenaires sociaux offre, d’une part, suffisamment de souplesse au repreneur, et garantit, d’autre part, le maintien des droits des salariés.

L’intervenant est convaincu que ce nouveau règlement peut être salutaire pour les entreprises en difficulté tout en évitant un bain de sang au niveau social. Un autre élément positif consiste en la possibilité créée pour le CNT de poursuivre l’élaboration de l’accord-cadre conclu. Pour ces raisons, le groupe CD&V – N-VA soutiendra l’amendement n° 1.

M. Hans Bonte (sp.a+Vl.Pro) insiste sur le fait que les entreprises en difficulté disparaissent trop vite. C’est pourquoi tout texte législatif visant à remédier à ce problème, comme l’amendement n° 1 à l’examen, doit être soutenu. Toutefois, l’article 61 de l’amendement n° 1 n’offre pas, selon l’intervenant, de garanties suffisantes d’atteindre un équilibre entre les intérêts des employeurs et des salariés.

Ainsi, un certain arbitraire subsiste dans le chef du repreneur, en ce qui concerne le choix des salariés qui seront repris avec l’entreprise (§ 4). Cela peut avoir pour conséquence que des salariés qui n’ont pas été sélectionnés s’adressent aux tribunaux. Par dérogation à la CCT 32bis, il est disposé que des conditions de travail individuelles peuvent elles aussi être modifi ées (§ 2). De telles modifi cations de contrats de travail individuels peuvent miner complètement une CCT modifi ée suite au transfert d’une entreprise.

Cela peut donner lieu à une concurrence interne entre les salariés, si l’employeur les monte les uns contre les autres. Dans ce cas, l’employeur choisira les salariés qui sont disposés à travailler le plus longtemps pour le salaire le moins élevé. L’orateur doute que les organisations syndicales soient d’accord avec un tel règlement. L’intervenant se réjouit que l’article 61 de l’amendement n° 1 ne constitue qu’une mesure transitoire, en l’attente de la conclusion d’une CCT au niveau du

CNT (voir la justifi cation de l’amendement n° 1, DOC 52 0160/002, p. 74).

M. Bonte pense néanmoins que lorsque la mesure transitoire proposée sera devenue loi, il ne sera sans doute plus question de conclure une telle CCT, car la mesure transitoire est très avantageuse pour les employeurs. Les droits des employeurs sont formulés bien plus clairement que ceux des travailleurs. Par ailleurs, ils sont fi xes, tandis que ceux des travailleurs peuvent subir des modifi cations.

M. Bonte pense que l’organisation patronale FEB ne sera pas vite encline à reconsidérer la réglementation.

M. Bonte insiste pour que l’amendement n° 1 soit soumis pour avis au CNT. Un accord social ne peut fonctionner que s’il est soutenu par toutes les parties intéressées. Il est donc nécessaire de procéder à des adaptations. Mme Valérie Déom (PS) souscrit, elle aussi, à l’amendement n° 1. Cet amendement offre la souplesse nécessaire pour permettre aux entreprises en difficulté de poursuivre leurs activités.

Il propose un compromis acceptable entre les intérêts des travailleurs et ceux des employeurs, en l’attente de la conclusion d’une CCT au niveau du CNT. Cette CCT pourra continuer à affiner les droits des travailleurs, et elle permettra de déroger aux dispositions transitoires légales. Une telle CCT pourrait-elle intervenir avant le 1er janvier 2009? Mme Déom renvoie à l’article 90 de l’amendement n° 1, qui dispose que l’article 61 ne peut entrer en vigueur avant le 1er janvier 2009.

L’amendement n° 1 tient aussi compte de la demande du groupe PS, qui souhaitait qu’en cas de reprise partielle de personnel dans le cadre d’une cession, on reprenne également un nombre proportionnel de représentants du personnel. L’intervenante se réjouit par ailleurs que le cédant ou le mandataire de justice soit tenu d’informer par écrit le candidat cessionnaire de toutes les obligations se rapportant aux travailleurs concernés par le transfert et de toutes les actions existantes que ces travailleurs auraient intentées contre l’employeur.

Dans le même temps, il notifi e aux travailleurs individuels les obligations existant à leur égard. Si les données sont incorrectes ou incomplètes, le travailleur a le droit de réclamer des dommages-intérêts au cédant. Le tribunal du travail connaît de ces actions et statue en urgence. (art. 61, § 3, de l’amendement n° 1). La sécurité juridique des parties concernées est garantie par la possibilité, offerte au cessionnaire, au cédant ou au mandataire de justice de demander par

requête au tribunal du travail l’homologation du transfert projeté (art. 61, § 5, de l’amendement n° 1). Mme Muriel Gerkens (Ecolo-Groen!) demande quand précisément l’accord entre les partenaires sociaux a été conclu. Est-ce au moment où les modifi cations qui ont donné lieu à l’amendement n° 1 ont été annoncées, donc avant la rédaction du texte de l’amendement n° 1? Ou l’accord a-t-il été conclu sur la base du texte dudit amendement? L’intervenante estime que certaines dispositions de l’amendement n° 1 manquent de clarté.

L’article 49, alinéa 2, de l’amendement n° 1 dispose ainsi que lorsque la continuité de l’entreprise requiert une réduction de la masse salariale, le plan de réorganisation prévoira un volet social qui peut aussi impliquer des licenciements. Lors de la mise en œuvre de ce plan, les représentants du personnel seront entendus. La manière dont ces représentants du personnel seront entendus n’est cependant pas précisée.

Le commentaire de l’article 49 (DOC 52 0160/002, p. 68) indique que pour la concertation nécessaire entre les partenaires sociaux, les procédures de droit commun sont pleinement applicables. Cette précision va plus loin que le texte de l’article 49. S’agit-il d’une simple audition des responsables du personnel ou s’agit-il d’une véritable concertation avec les partenaires sociaux? L’article 57 de l’amendement n° 1 dispose que l’homologation du plan de réorganisation rend ce plan contraignant pour tous les créanciers sursitaires.

Que se passera-t-il si le plan de réorganisation ramène les salaires sous les barèmes en vigueur? L’amendement n° 1 ne prévoit rien dans ce cas de fi gure. Mme Gerkens soutient la proposition de M. Bonte de soumettre encore une fois le texte de l’amendement n° 1 pour avis au CNT, au sein duquel tous les partenaires sociaux sont représentés.

M. Peter Logghe (VB) loue la proposition de loi et l’amendement n° 1, parce qu’ils peuvent apporter une contribution positive à de nombreuses entreprises en difficulté. L’accent est mis sur la continuité et la rentabilité de l’entreprise. L’allongement de certains délais, prévu par l’amendement n° 1, constitue un point positif. Les auditions ont mis en évidence plusieurs points épineux de la proposition de loi. Le ministre de la Justice a annoncé que ces problèmes seraient réglés. Certains l’ont été, mais d’autres restent en souffrance. Il s’agit des points problématiques suivants:

– la question du concours des créanciers doit être mieux réglée; – il conviendrait d’élaborer une procédure de réorganisation judiciaire plus légère et moins onéreuse pour les personnes physiques et les petites entreprises; – il conviendrait d’élaborer un mécanisme susceptible de contraindre les créanciers privilégiés à respecter, au moins, certains délais. Quand le ministre va-t-il s’atteler à ces problèmes? On ne trouve aucune information sur ces points problématiques dans l’amendement n° 1.

Mme Sarah Smeyers (CD&V – N-VA), présidente, fait observer que l’amendement n° 1 a le grand mérite d’offrir un large éventail de possibilités aux entreprises en difficulté. Cette souplesse doit garantir la continuité des entreprises. L’article 8 de l’amendement n° 1 dispose que le Roi peut organiser un échange de données entre le tribunal et les organismes publics (dont les services régionaux de gestion préventive des entreprises comme le VLAO) ou privés désignés ou agréés par l’autorité compétente pour assister les entreprises en difficulté.

Cette disposition fi gurait également dans la loi sur le concordat judiciaire, mais aucun arrêté royal n’a toutefois été pris. Est-il envisageable d’inscrire l’échange de données dans le texte de la loi proprement dit? Le ministre estil disposé à collaborer avec les régions en matière de gestion préventive des entreprises? c) Réponses du représentant du ministre de la Justice Le représentant du ministre de la Justice rappelle qu’il avait été convenu avec les membres de la commission que tous les partis pouvaient présenter des projets d’amendement auprès de la cellule stratégique du ministre.

Le groupe PS a présenté un seul amendement, tandis que le groupe MR en a présenté quatre. Dans la mesure du possible, le groupe de travail a tenu compte de ces amendements. À M. Crucke, le représentant du ministre répond que le ministre a choisi de composer un groupe de travail d’experts. Les experts présents dans le groupe de travail mis en place par le ministre Vandeurzen étaient dans une large mesure les mêmes que ceux siégeant dans le groupe de travail convoqué par l’ancienne ministre Onkelinx.

Le groupe de travail était présidé par M. Ivan Verougstraete, président de la Cour de cassation.

En réponse à M. Bonte, le représentant du ministre précise que, pendant trois ans, le gouvernement précédent n’est pas parvenu à fi naliser le projet de loi faute d’accord entre les partenaires sociaux. Le nouveau gouvernement est en revanche parvenu à réunir tous les partenaires sociaux autour de la table et à conclure un accord. Le représentant du ministre souscrit aux propos de M. De Potter. La législation existante relative au concordat judiciaire ne fonctionne pas convenablement.

Par an, on n’enregistre que 70 concordats judiciaires pour 7 000 faillites. L’orateur insiste sur le fait que même lorsqu’elle est en état de faillite, une entreprise peut encore faire appel à la procédure de réorganisation judiciaire (voir les articles 23 et 59, § 2, de l’amendement n° 1). La réorganisation judiciaire par transfert sous autorité de justice peut non seulement être ordonnée à la demande de l’entreprise concernée, mais aussi avoir lieu sur citation du procureur du Roi, d’un créancier ou de tout intéressé.

Ces mesures sont prévues pour assurer la continuité de l’entreprise en toutes circonstances. La procédure de réorganisation judiciaire vise à pouvoir transférer l’entreprise en going concern. La faillite d’une entreprise est en effet très coûteuse et doit être évitée à tout prix. En cas de faillite, le repreneur a en outre toute liberté quant à la reprise du personnel. Le représentant du ministre répond à Mme Déom que le CNT s’est réuni une dernière fois le 19 juin 2008.

Les discussions relatives à l’élaboration de la CCT se poursuivront. L’orateur répond à Mme Gerkens que les partenaires sociaux ont formulé leurs observations sur la dernière version de l’amendement n° 1. Celui-ci tient compte de l’avis existant du CNT du 21 novembre 2006. À titre d’exemple, il cite le système de la cascade pour la consultation des représentants du personnel, inscrit à l’article 49 de l’amendement n° 1, et qui est repris littéralement de l’avis du CNT.

À M. Logghe, le représentant du ministre répond que le groupe de travail s’est penché sur le problème du concours de créanciers. Après délibération, le groupe de travail a décidé de ne pas apporter de modifi cation. Il en va de même pour la demande d’une procédure distincte pour les personnes physiques et pour les petites entreprises. Le groupe de travail a décidé à l’unanimité qu’une procédure séparée pour les petites entreprises rendrait la procédure de réorganisation judicaire encore plus

complexe. De plus, la défi nition d’une petite ou moyenne entreprise est difficile à donner. L’article 17 de l’amendement n° 1 a toutefois assoupli l’accès à la procédure, ce qui en rend la demande plus aisée, notamment pour les petites entreprises. L’orateur souligne que la procédure de réorganisation judiciaire sera moins onéreuse que le concordat, car le juge-commissaire sera remplacé par un juge délégué.

L’article 50 de l’amendement n° 1 offre une solution aux créanciers préférentiels (article 50 de l’amendement n° 1). Le représentant du ministre répond à Mme Smeyers que l’on mettra effectivement en place une coopération avec les régions. Les initiatives nécessaires seront prises après l’adoption de la loi. Mme Meryame Kitir (sp.a+Vl.Pro) fait remarquer que les partenaires sociaux n’ont pas encore rendu d’avis sur l’amendement n° 1.

M. Jo Vandeurzen, ministre de la Justice, réplique que le groupe de travail qui a rédigé l’amendement n° 1 s’est concerté de manière intensive et informelle avec les partenaires sociaux. L’amendement n° 1 comporte des règles concernant la reprise du personnel en cas de transfert d’une entreprise. Ces règles prévoient que toutes les parties conservent leurs droits. Les conditions de travail peuvent être modifi ées dans le cadre d’une procédure de négociation collective; les contrats de travail individuels peuvent également être modifi és.

Le cessionnaire de l’entreprise peut choisir quels travailleurs il souhaite reprendre. Ce choix doit cependant avoir lieu de manière objective, et doit être dicté par des raisons techniques, économiques et organisationnelles, sans discrimination. De plus, le transfert de l’entreprise peut être homologué par le tribunal du travail, dans la mesure où les droits des travailleurs sont concernés. Ces dispositions restent d’application jusqu’à ce qu’une convention collective de travail soit conclue au Conseil national du travail en ce qui concerne les droits des travailleurs lors du transfert d’une entreprise.

Le ministre accorde sa préférence à une CCT négociée entre les partenaires sociaux. Le ministre a demandé au CNT de fournir un avis sur l’amendement n° 1. Le CNT rendra son avis le 9 juillet 2008.

M. Bruno Tobback (sp.a+Vl.Pro) souligne qu’il souhaite encore pouvoir présenter des amendements après avoir pris connaissance du contenu de l’avis du CNT. V. — DISCUSSION DES ARTICLES ET VOTES Article 1er. Cet article ne donne lieu à aucune observation. L’article 1er est adopté par 11 voix et une abstention.

Art. 2.

M. Joseph George (cdH) fait observer que, dans l’ancienne loi sur le concordat, les créances sursitaires étaient défi nies comme des créances nées au cours du concordat. Dans l’amendement n° 1, les créances sursitaires sont considérées comme des créances nées avant le début de la procédure de réorganisation judiciaire. Au fond, il s’agit ici des anciennes créances privilégiées. Comment défi nira-t-on les créances nées au cours de la procédure de réorganisation judiciaire? Ne devrait-on pas conserver l’ancienne dénomination de «créances privilégiées»? Si la procédure de réorganisation judiciaire débouche sur une faillite, il importe de distinguer les créances nées avant le début de la procédure de réorganisation judiciaire des créances nées au cours de cette procédure.

Ces deux types de créances ont en effet des conséquences différentes, notamment en ce qui concerne les engagements pris par le mandataire judiciaire. En ce qui concerne le point b), le représentant du ministre précise que l’amendement du gouvernement prévoit que les créances sursitaires sont les créances nées avant le jugement d’ouverture de la procédure de réorganisation judiciaire ou nées du dépôt de la requête ou des décisions prises dans le cadre de la procédure.

L’idée de l’amendement n° 1 du gouvernement est de maintenir la continuité. Cela signifi e qu’il n’existe pas de masse mais, simplement, une entreprise en activité. Si elle a des dettes, celles-ci sont traitées comme pour n’importe quelle entreprise. Une exception est néanmoins prévue pour les créances visées à l’article 2, b): pour les «anciennes» dettes, parce que l’objectif est

précisément d’instaurer un moratoire pour ces dettes, pour les dettes nées du dépôt de la requête ou des décisions prises dans le cadre de la procédure parce que la loi règle spécifi quement leur sort (par exemple, les dettes qui résultent d’un plan de paiement accepté). L’innovation par rapport à la loi de 1997 est que les suites de la procédure sont plus détaillées et réglées autrement que par le passé.

La vie économique et commerciale continue, sauf là où des exceptions sont prévues explicitement. Pour cette même raison, il a été délibérément choisi de ne pas mentionner dans les défi nitions les créances nées au cours de la procédure. Une réglementation particulière a toutefois été prévue pour les créances qui se rapportent à des prestations effectuées au cours de la procédure. L’article 37 proposé dans l’amendement du gouvernement prévoit à cet effet qu’elles sont considérées comme des dettes de masse dans la mesure où il y a un lien étroit entre la fi n de la procédure de réorganisation judiciaire et la procédure collective.

Cette mesure renforce le crédit de L’article 2 est adopté par 12 voix et 2 abstentions.

Art. 3.

Mme Valérie Déom (PS) fait observer que la procédure de réorganisation judiciaire s’appliquera notamment aux sociétés agricoles. Cela signifi e-t-il que les agriculteurs ordinaires, sous le statut de travailleur indépendant, ne pourront pas bénéfi cier de cette nouvelle réglementation? Les agriculteurs ordinaires doivent-ils être considérés comme des commerçants au sens de l’article 1er du Code de commerce? Le ministre répond que la procédure de concordat judiciaire ne peut pas s’appliquer aux agriculteurs indépendants dès lors qu’ils n’ont pas de patrimoine distinct.

L’article 3 est adopté par 14 voix et 2 abstentions.

Art. 4.

L’article 4 est adopté par 14 voix et 2 abstentions.

Art. 5.

M. Joseph George (cdH) estime que la dernière phrase de l’article 5 de l’amendement n° 1 laisse à penser que l’avocat ne peut intervenir lors du dépôt d’une requête en ouverture d’une procédure de réorganisation judiciaire, et qu’il n’est pas autorisé à signer cette requête.

M. George présente dès lors un amendement n° 6 (DOC 52 0160/003) tendant à préciser que la requête peut être signée tant par le débiteur, agissant seul, que par son avocat. L’amendement n° 6 est adopté par 10 voix et 2 abstentions. L’article 5, ainsi modifi é, est adopté par 10 voix et 2 abstentions.

Art. 6. à 9.

Ces articles ne donnent lieu à aucune observation. Les articles 6 à 9 sont successivement adoptés par 14 voix et 2 abstentions.

Art. 10.

M. Joseph George (cdH) présente un amendement n° 7 (DOC 52 0160/003) tendant à faire en sorte que soient transmis au tribunal de commerce, non seulement les jugements qui déclarent résolu un bail commercial, mais aussi ceux qui refusent le renouvellement d’un tel bail ou qui mettent fi n à la gestion d’un fonds de commerce. Le ministre marque son accord sur l’amendement n° 7. L’amendement n° 7 est adopté par 7 et 2 abstentions. L’article 10, ainsi modifi é, est adopté par 8 voix et 2

Art. 11.

Cet article ne fait l’objet d’aucune observation. L’article 11 est adopté par 14 voix et 2 abstentions.

Art. 12.

M. Jean-Luc Crucke (MR) présente l’amendement n° 16 (DOC 52 0160/003) visant à remplacer, dans le texte français de l’article 12 de l’amendement n° 1, le mot «diligences» par le mot «opérations». L’amendement n° 16 est adopté par 14 voix et 2 L’article 12, ainsi amendé, est adopté par 14 voix et 2 abstentions.

Art. 13.

M. Peter Logghe et Mme Barbara Pas (VB) présentent l’amendement n° 4 (DOC 52 0160/003) visant à ce que, pour des raisons de sécurité juridique et d’opposabilité, la désignation du médiateur d’entreprise soit publiée au Moniteur belge. Le ministre répond qu’une publication au Moniteur belge rendrait la procédure trop complexe.

M. Joseph George (cdH) présente l’amendement n° 8 (DOC 52 0160/003) visant à ce que le président du tribunal de commerce désigne automatiquement un médiateur d’entreprise. L’article 13 de l’amendement n° 1 prévoit que cela n’est possible qu’à la demande L’amendement n° 8 remplace également la demande orale de désignation d’un médiateur d’entreprise par une demande écrite. Selon M. George, une demande orale peut poser des problèmes en ce qui concerne la force probante.

Enfi n, l’amendement n° 8 modifi e l’instance qui prend la décision relative à la désignation d’un médiateur d’entreprise dans le cas où le débiteur fait l’objet d’une enquête commerciale. L’article 13 de l’amendement n° 1 prévoit que la chambre d’enquête commerciale est compétente en la matière. Selon l’auteur de l’amendement, cette chambre n’a cependant pas de compétence juridictionnelle. C’est pourquoi l’amendement

n° 8 confi e cette compétence au juge chargé de l’enquête commerciale.

M. Jean-Luc Crucke (MR) répond que l’on a justement opté pour une demande orale afi n que la procédure reste souple. L’intervenant est éventuellement prêt à accepter le dernier aspect de l’amendement n° 8. Le ministre répond que la médiation doit dépendre du bon vouloir du débiteur. Une médiation ne peut donc jamais être imposée d’office au débiteur. Selon le ministre, une demande écrite de désignation d’un médiateur d’entreprise n’est pas nécessaire.

Si le débiteur demande oralement un médiateur d’entreprise, cela fi gurera dans le procès-verbal de l’audience. Afi n que la procédure reste souple, le groupe de travail a rejeté la formalité d’une demande écrite. En ce qui concerne le dernier aspect de l’amendement n° 8, le ministre répond que le groupe de travail a opté pour une dépersonnalisation et a choisi de ne pas désigner de juge spécifi que.

M. Bruno Tobback (sp.a+Vl.Pro) réplique que l’approche personnalisée est perdue du fait de la dépersonnalisation. Sur la base des déclarations du ministre, M. George retire l’amendement n° 8. L’amendement n° 4 est rejeté par 8 voix contre 2 et L’article 13 est adopté par 11 voix contre 2 et 2 abs-

Art. 14.

M. Joseph George (cdH) présente un amendement n° 9 (DOC 52 0160/003) tendant à préciser que les mandataires de justice désignés auront pour mission de rétablir la confi ance dans l’entreprise en difficulté et de permettre sa réorganisation.

M. Jean-Luc Crucke (MR) répond que l’amendement n° 9 est superfl u. La nature de la mission des mandataires de justice est suffisamment développée à l’article 14. L’amendement n° 9 est rejeté par 5 voix contre une et 4 abstentions.

L’article 14 est adopté par 10 voix et 2 abstentions.

Art. 15. à 21.

Ils sont successivement adoptés par 11 voix contre 2 et 2 abstentions.

Art. 22.

M. Peter Logghe (VB) demande au ministre si la division de certains biens en nue propriété, d’une part, et en usufruit, d’autre part, a des conséquences pour l’application de cet article. Ainsi, par exemple, un immeuble qui est apporté dans une société de médecins et qui est utilisé à la fois à des fi ns privées et professionnelles est subdivisé en nue propriété et en usufruit. Le ministre répond que lorsque seul l’usufruit est apporté dans la société de médecins, la nue propriété de l’immeuble peut être réalisée si elle n’a pas d’implications pour l’usufruit.

La réalisation est autorisée à condition de n’avoir aucun effet sur les droits du débiteur. L’article 22 est adopté par 11 voix contre 2 et 2 abs-

Art. 23.

L’article 23 ne donne lieu à aucune observation. L’article 23 est adopté par 10 voix contre 2 et 2 abs-

Art. 24.

un amendement n° 5 (DOC 52 0160/003) tendant à faire en sorte que la convocation du débiteur à la procédure de réorganisation judiciaire ait lieu par pli judiciaire. Cet amendement fi xe par ailleurs le délai du sursis à 12 mois, avec une possibilité de prorogation de 6 mois. Le ministre répond que l’amendement n° 5 est superfl u. L’article 6 de l’amendement n° 1 dispose que toutes

les notifi cations auxquelles procède le greffier ont lieu par pli judiciaire. Les articles 38 et 50 de l’amendement n° 1 donnent par ailleurs au tribunal la possibilité de proroger le sursis. L’amendement n° 5 est rejeté par 11 voix contre 2 et L’article 24 est adopté par 11 voix et 4 abstentions.

Art. 25. à 34.

Les articles 25 à 34 ne donnent lieu à aucune observation. Les articles 25 à 34 sont successivement adoptés par 13 voix et 2 abstentions.

Art. 35.

n° 10 (DOC 52 0160/003) tendant à prévoir que le manquement contractuel commis par le débiteur avant que le sursis ne soit accordé ne peut fonder le créancier à ne pas exécuter le contrat.

M. George craint que la non-adoption de l’amendement n° 10 ait pour conséquence que le mandataire de justice mette fi n unilatéralement aux contrats en cours alors que d’autres solutions existent, comme la modifi - cation de certaines obligations ou la non-exécution du contrat. L’amendement n° 10 fait suite à la jurisprudence récente de la Cour de cassation sur les contrats en cours dans le cadre d’une faillite.

La non-adoption de l’amendement n° 10 signifi erait en outre que les contrats en cours ne seraient pas traités de la même manière dans le cadre d’une réorganisation judiciaire et dans celui d’une faillite.

M. David Clarinval (MR) se rallie à M. George. Il importe de garantir la sécurité juridique aux créanciers et aux cocontractants. Les créanciers doivent pouvoir continuer à exercer tous leurs droits en dépit de l’ouverture d’une procédure de réorganisation judiciaire, pour autant que la loi ne l’interdise pas. Les cocontractants doivent avoir la garantie que si le débiteur en difficulté ne parvient pas provisoirement à exécuter un contrat, cette impossibilité n’est pas assimilée à la fi n de ce contrat (comme pour un fonds agricole, un fonds de commerce, une concession de vente, un contrat de franchise).

Le ministre répond qu’il faut faire une distinction claire entre la procédure de réorganisation judiciaire et la faillite. Le concordat judiciaire repose sur la continuité de l’entreprise: le débiteur doit donc continuer à exécuter ses contrats. Une faillite vise à la mise en liquidation d’une société. L’article 35, § 1er, de l’amendement n° 1 part du point de vue du créancier, alors que le § 2 de l’article 35 part du point de vue du débiteur.

L’article 35 tient bel et bien compte de l’arrêt de la Cour de cassation du 10 avril 2008. L’article 35, §1er, vise à protéger le débiteur, de telle sorte qu’au moment de la demande de réorganisation judiciaire, tous les créanciers ne mettent pas fi n à leurs contrats en cours. En ce qui concerne l’amendement n° 10 (DOC 52 0160/003), le représentant du ministre précise que cet article règle le sort des contrats en cours.

Le principe appliqué est à nouveau celui de la continuité – des contrats, cette fois -, et il est tenu compte de la jurisprudence récente de la Cour de cassation (arrêt du 10 mai 2008). L’amendement du gouvernement a dès lors modifi é le texte de l’article 35, § 2, par rapport à la proposition de loi initiale. L’intervenant estime que l’amendement n° 10 semble plutôt se rapporter au texte de la proposition de loi initiale.

Il est d’avis que l’amendement du gouvernement répond à la préoccupation exprimée par l’auteur de l’amendement. L’amendement n° 10 de M. Joseph George est rejeté par 11 voix et 2 abstentions. L’article 35 est adopté par 11 voix et 2 abstentions.

Art. 36. et 37.

Les articles 36 et 37 ne donnent lieu à aucune ob- Les articles 36 et 37 sont successivement adoptés par 10 voix et 3 abstentions.

Art. 38. à 42.

Les articles 38 à 42 ne donnent lieu à aucune ob- Les articles 38 à 42 sont successivement adoptés par 12 voix et une abstention.

Art. 43.

M. Joseph George (cdH) propose de remplacer les mots «accord amiable» par les mots «accord individuel» parce que cela soulignerait mieux la différence avec l’accord collectif. Le ministre ne souscrit pas à la modifi cation de texte suggérée par M. George. L’article 43 est adopté par 12 voix et une abstention.

Art. 44. et 45.

Le représentant du gouvernement précise que les mots «il» et «hij» contenus à l’alinéa 1er de l’article 45 désignent le créancier. Les articles 44 et 45 sont successivement adoptés par 12 voix et une abstention.

Art. 46.

À la demande de M. Joseph George, la commission consent à une adaptation de texte de l’article 46, § 5. Dans le texte français, les mots «de la créance» sont ajoutés après le mot «qualité». Dans le texte néerlandais, les mots «van de schuldvordering» sont ajoutés après le mot «hoedanigheid». L’article 46 est adopté par 12 voix et une abstention.

Art. 47. à 52.

Les articles 47 à 52 sont successivement adoptés par

Art. 53.

L’amendement n° 11 (DOC 52 0160/003) de M. Joseph George tend à ajouter une disposition prévoyant que le

juge délégué doit veiller à ce que les codébiteurs, les cautions et les sûretés personnelles reçoivent également la communication visée à l’alinéa 1er de l’article 53, afi n qu’ils puissent faire leurs observations éventuelles en la matière. L’amendement n° 11 est rejeté par 11 voix et 3 abs- L’article 53 est adopté par 11 voix et 3 abstentions.

Art. 54. à 56.

Les articles 54 à 56, qui ne font l’objet d’aucune observation, sont successivement adoptés par 11 voix et 3 abstentions.

Art. 57.

L’amendement n° 12 (DOC 52 0160/003) de M. Joseph George vise à ajouter une disposition selon laquelle le conjoint ou l’ex-conjoint du débiteur qui est personnellement obligé à la dette de son époux, est également libéré pour toutes les mêmes créances. Il en est de même pour la personne physique qui, à titre gratuit, s’est constitué sûreté personnelle du débiteur, lorsqu’il est constaté que son obligation est disproportionnée à ses revenus et son patrimoine. L’amendement n° 12 est rejeté par 11 voix et 3 abs- L’article 57 est adopté par 11 voix et 3 abstentions.

Art. 58. à 60.

Les articles 58 à 60, qui ne font l’objet d’aucune ob-

Art. 61.

Mme Meryame Kitir et M. Bruno Tobback (sp.a+Vl. Pro) présentent un amendement n° 2 (DOC 52 0160/003) tendant à remplacer l’article 61 de l’amendement n° 1. Conformément à l’amendement n° 2, les droits des travailleurs en cas de changement d’employeur du fait d’un transfert d’entreprise sont réglés dans une convention

collective de travail, confi rmée par le Roi, conclue au sein du Conseil national du travail. Les auteurs estiment que le régime transitoire prévu à l’article 61 de l’amendement n° 1 est trop favorable aux employeurs. Mme Muriel Gerkens (Ecolo-Groen!) fait observer que la réglementation relative à la reprise de personnel en cas de transfert d’une entreprise est formulée de manière vague et imprécise.

Il s’agit cependant d’un des aspects les plus importants dans le cadre du transfert d’une entreprise. Il est dès lors souhaitable de préciser davantage les droits du personnel en cas de transfert d’une entreprise. Quel est le rapport entre le régime transitoire et la CCT n° 32bis? Le représentant du ministre répond que la disposition transitoire résulte d’un compromis intervenu entre le gouvernement et les partenaires sociaux.

Les principes généraux de la disposition transitoire sont les suivants: – les travailleurs repris conservent leurs droits (§ 1er); – les conditions de travail peuvent être modifi ées dans le cadre d’une procédure de négociation collective, de même que les contrats de travail individuels (§ 2); – le cédant ou le mandataire de justice doivent informer le cessionnaire de toutes les obligations se rapportant aux travailleurs et de toutes les actions intentées par le personnel contre l’entreprise.

Dans le même temps, les travailleurs doivent également être informés de toutes leurs obligations. Ces obligations d’information doivent promouvoir la sécurité juridique. Lorsque le transfert est réalisé à la requête d’un tiers ou du ministère public, les dettes découlant des contrats de travail existants ne sont pas transférées au cessionnaire à condition que le paiement de ces dettes soit garanti par le Fonds d’indemnisation des travailleurs licenciés en cas de fermeture d’entreprise.

Lorsque le transfert est réalisé à la requête du débiteur, ces dettes sont transférées au cessionnaire (§ 3); – le cessionnaire a le choix des travailleurs qu’il souhaite reprendre. Ce choix n’est cependant pas libre, dès lors qu’il doit se fonder sur des raisons techniques, économiques et organisationnelles et s’effectuer sans différenciation interdite (§ 4); – l’homologation du transfert projeté peut être demandée au tribunal du travail (§ 5); – la disposition transitoire reste en vigueur jusqu’à la conclusion d’une CCT réglant cette question au sein du CNT.

Le gouvernement accorde sa préférence à une CCT (§ 6).

Si le travailleur s’aperçoit que les informations sur les obligations à l’égard des travailleurs fournies par le cédant ou le mandataire de justice contiennent des erreurs, le travailleur, le cédant ou le mandataire en seront informés. Le cédant ou le mandataire de justice communiquera alors les corrections nécessaires au travailleur. Le cessionnaire sera dès lors automatiquement informé de ces corrections dès lors que le cessionnaire et le travailleur doivent être informés de toutes les obligations à l’égard des travailleurs.

M. Jean-Luc Crucke (MR) souligne que l’article 61 de l’amendement n° 1 établit un équilibre entre les besoins des entreprises et les intérêts des travailleurs. Mme Muriel Gerkens (Ecolo-Groen!) souligne que les droits des travailleurs doivent être préservés au maximum. Lors du transfert d’une entreprise, le travailleur est dans une position d’infériorité par rapport au repreneur. Souvent, le repreneur préfère négocier individuellement avec les travailleurs directement, plutôt qu’avec les représentants du personnel.

C’est pourquoi il importe que le personnel et ses représentants soient informés le plus tôt possible, et qu’ils soient associés aux négociations. Souvent, les informations ne sont communiquées qu’à la fi n de la procédure de transfert pour des raisons de confi dentialité. C’est pourquoi Mme Gerkens estime qu’il serait préférable d’indiquer dans les dispositions transitoires que les travailleurs doivent être informés et consultés le plus tôt possible au cours de la procédure de reprise.

Outre une modifi cation de la loi, il faut également que les mentalités évoluent. De nombreux entrepreneurs dissimulent que leur entreprise est en difficulté et conservent les informations jusqu’à la dernière minute. Les faillites restent encore un tabou social. De nombreuses mesures devront encore être prises par la ministre de l’Emploi pour l’application de la nouvelle procédure de réorganisation judiciaire.

Un calendrier a-t-il été établi avec la ministre de l’Emploi à ce sujet?

M. Jean-Luc Crucke (MR) renvoie à l’article 49 de l’amendement n° 1, qui prévoit que des représentants du personnel sont entendus lors de l’élaboration du volet social du plan de réorganisation. S’il n’y a pas de représentation du personnel, une délégation des travailleurs sera entendue.

Une nouvelle réglementation pour les entreprises en difficulté était indispensable pour les entreprises dès lors que la réglementation existante s’est avérée impraticable. Les faillites doivent être évitées autant que faire se peut car elles entraînent la perte de nombreux postes de travail et d’un important savoir-faire. Le représentant du ministre répond que, conformément à l’article 7 de l’amendement n°1, l’intention n’est pas de modifi er des lois anciennes, ni de les assortir d’exceptions, sauf disposition expresse.

Toutes les obligations légales et conventionnelles de consulter les travailleurs ou leurs représentants et de les informer, sont maintenues (voir, par exemple, art. 15, dernier alinéa, et art. 43, dernier alinéa, de l’amendement n° 1). La consultation des représentants du personnel lors de l’élaboration du plan de réorganisation est garantie par l’article 49 de l’amendement n°1. La ministre de l’Emploi a été chargée, lors du Conseil des ministres du 23 mai 2008, de modifi er les dispositions nécessaires à l’application de la réorganisation judiciaire.

Mme Muriel Gerkens (Ecolo-Groen!) demande ce qu’il adviendra si des dettes qui résultent de contrats de travail existants ne sont connues, en raison d’informations erronées, qu’à l’expiration du délai prévu pour avoir recours à une intervention du Fonds d’indemnisation des travailleurs licenciés en cas de fermeture d’entreprise. Mme Meryame Kitir (sp.a+Vl.Pro) s’enquiert de la procédure exacte que doit suivre le travailleur pour obtenir des dommages et intérêts s’il apparaît que le cédant a fourni des informations inexactes ou incomplètes.

Qu’adviendra-t-il si l’entreprise est virtuellement en faillite? Jusqu’à présent, le Fonds de fermeture verse uniquement des salaires, pas des dommages et intérêts.

M. Hendrik Daems (Open Vld) demande quelle est la portée précise de la décision du Conseil des ministres du 23 mai 2008. Le représentant du ministre répond que le cas où le travailleur doit réclamer des dommages-intérêts constituera plutôt l’exception que la règle étant donné que le travailleur a la possibilité de corriger les informations provenant du cédant ou du mandataire de justice en informant lui-même par écrit le cédant, le mandataire de justice ou le cessionnaire.

Ces informations écrites sont dès lors connues du cessionnaire et relèvent des obligations connues de lui. Les travailleurs sont également associés en cas d’homologation éventuelle sur la base de l’article 61, § 5. Il ne faut pas oublier, à cet

égard, que cette procédure se déroule entièrement sous autorité de justice. Au cas où le travailleur subirait un dommage, il a le droit de réclamer des dommages-intérêts au cédant, ainsi qu’il est précisé à l’article 61, § 3, alinéa 3. Pour éviter le cas où le cédant ferait faillite avant que le travailleur ait pu exercer son droit aux dommages-intérêts, l’article prévoit que le tribunal du travail statue en urgence.

Si le tribunal ne statue pas à temps et si le cédant, entre-temps, a fait faillite, les règles du droit commun en matière de faillite s’appliquent pour ce qui concerne les dommages-intérêts auxquels le travailleur a droit en vertu de l’article 61, § 3, alinéa 3. Le travailleur peut alors prétendre aux moyens de la masse faillie. Si les moyens de la masse faillie sont insuffisants, une intervention du Fonds de fermeture peut être indiquée.

C’est dans cette optique que le Conseil des ministres du 23 mai 2008 a demandé à la ministre du Travail d’apporter les modifi cations nécessaires aux lois qui relèvent de sa compétence. Le 25 juin 2008, le CNT a demandé, par écrit, à la ministre de l’Emploi de lui transmettre une liste des modifi cations à apporter. Le représentant du gouvernement renvoie enfi n à l’avis du Conseil national du Travail du 9 juillet 2008.

Le CNT indique dans cet avis que l’article 61 de l’amendement n° 1 constitue le résultat d’un compromis dans lequel fi gurent, tant pour les organisations représentatives des travailleurs que pour les organisations représentatives des employeurs, une série d’éléments positifs, d’une part, et certains points moins ou nullement satisfaisants, d’autre part. L’article 61 de l’amendement n° 1 confère, selon le CNT, une base juridique utile permettant de poursuivre l’élaboration du statut des travailleurs précité et d’y donner un contenu propre.

LE CNT s’engage à élaborer sa propre réglementation d’ici fi n 2008. Mme Meryame Kitir (sp.a+Vl.Pro), qui déplore que l’avis du ministre de l’Emploi n’ait apparemment pas été demandé au sujet de cet article, estime que cette disposition va à l’encontre de la directive 2001/23/CE du Conseil du 12 mars 2001.

M. Hans Bonte (sp.a+Vl.Pro) demande l’avis du CNT et des partenaires sociaux qui aurait servi de base au texte actuel de l’article 61. Il doute fortement de l’existence de cet avis. Le représentant du gouvernement renvoie à l’avis déjà précité du CNT qui a été donné le 9 juillet 2008.

L’amendement n° 2 est retiré. L’article 61 est adopté par 9 voix et 3 abstentions.

Art. 62. et 63.

Les articles 62 et 63 ne donnent lieu à aucune ob- Les articles 62 et 63 sont successivement adoptés

Art. 64

M. Joseph George (cdH) et consorts présentent un amendement n° 14 (DOC 52 0160/003) tendant à charger exclusivement un huissier de justice de la vente de biens mobiliers lorsqu’il s’agit d’une vente publique. Dans les autres cas, c’est un mandataire de justice qui est chargé de la vente des biens mobiliers. Le représentant du ministre souscrit à l’amendement n° 14. L’amendement n° 14 est adopté par 11 voix et 2 L’article 64, ainsi amendé, est adopté par 11 voix et

Art. 65.

un amendement n° 15 (DOC 52 0160/003) tendant à charger le mandataire de justice de la perception et de la répartition du prix des biens meubles et immeubles, en lieu et place respectivement de l’huissier de justice et du notaire. Le représentant du ministre marque son accord sur l’amendement n° 15. L’amendement n° 15 est adopté par 11 voix et 2 L’article 65, ainsi amendé, est adopté par 11 voix et

Art. 66. à 69.

Les articles 66 à 69 ne font l’objet d’aucune observation. Les articles 66 à 69 sont successivement adoptés par 11 voix et 2 abstentions.

Art. 70.

n° 13 (DOC 52 0160/003), qui a la même portée que l’amendement n° 12. L’amendement n° 13 est rejeté par 8 voix contre une et 3 abstentions. L’article 70 est adopté par 9 voix et 3 abstentions.

Art. 71. à 89.

Les articles 71 à 89 ne font l’objet d’aucune obser- Les articles 71 à 89 sont successivement adoptés par 9 voix et 3 abstentions.

Art. 90.

L’amendement n° 3 est retiré. Mme Meryame Kitir (sp.a+Vl.Pro) présente un amendement n° 17 (DOC 52 0160/004) qui tend à ne faire entrer en vigueur les articles de l’amendement n° 1 que lorsqu’une série de lois relatives à la fermeture des entreprises, à la continuité des organes de concertation et à la protection des représentants des travailleurs auront été adaptées. Aux termes de l’avis du Conseil national du travail du 9 juillet 2008, la nouvelle législation relative à la continuité des entreprises ne peut en effet être appliquée efficacement et de manière juridiquement sûre que moyennant une modifi cation de ces lois.

L’amendement n° 17 est rejeté par 9 voix contre 3. L’article 90 est adopté par 9 voix et 3 abstentions.

La commission a examiné la note du service juridique et adopté les corrections légistiques proposées. Mme Barbara Pas (VB) demande l’adoption du rapport conformément à l’article 78,6 du Règlement de la Chambre. L’ensemble de l’amendement n° 1, qui remplace l’intégralité de la proposition de loi, tel qu’il a été amendé, en ce compris les corrections d’ordre légistique, est adopté par 9 voix et 3 abstentions. Le rapport est approuvé par 10 voix contre 2.

Le rapporteur, La présidente,

André PERPÈTE Sarah SMEYERS ée exclusivement sur du papier entièrement recyclé