Le présent projet de loi vise essentiellement la transposition (partielle) des nouvelles directives européennes en matière de marchés publics, plus particulièrement la directive 2014/24/EU du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE et la directive 2014/25/EU du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE.

Ainsi, le présent projet de loi remplace la loi existante du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, fournitures et services

RÉSUMÉ

EXPOSE DES MOTIFS

MESDAMES, MESSIEURS

La révision de la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, fournitures et services est imposée dans le cadre de la transposition des nouvelles directives européennes en matière de marchés publics, plus particulièrement les directives 2014/24/EU du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE (dénommée directive 2014/24/UE ci-après), 2014/25/ EU du Parlement européen et du Conseil du 26 février transports et des services postaux (dénommée directive 2014/25/UE ci-après) et abrogeant la directive 2004/17/ CE et la directive 2015/23/EU du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 relative aux marchés de concession (dénommée directive 2014/23/UE ciaprès). Les deux premières directives susmentionnées concernent respectivement les marchés dans les secteurs classiques et les marchés dans les secteurs spéciaux. La dernière directive concerne les marchés de concession et elle est transposée en droit belge par le biais d’une loi séparée. Dans le présent projet et contrairement à la loi précitée de 2006, en ce qui concerne les marchés dans les secteurs spéciaux, des règles identiques sont prévues pour les pouvoirs adjudicateurs et pour les personnes de droit privé bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs, ou encore pour les entreprises publiques, indépendamment du fait qu’elles réalisent des acquisitions dans le cadre de leur tâches propres ou de leurs tâches de service public. En d’autres mots, la distinction entre les secteurs spéciaux dits publics et les secteurs spéciaux dits privés est abrogée, ce qui donne lieu à une simplification importante de la législation et à un assouplissement des règles. Les deux nouvelles directives précitées révisent et modernisent les précédentes en vue d’accroître l’efficacité des marchés publics, de donner un accès plus large aux marchés aux Petites et Moyennes Entreprises (PME) et afin de permettre aux adjudicateurs de mieux utiliser les marchés publics comme un instrument au service d’objectifs sociétaux communs. Une série de notions et de concepts de base ont également été clarifiés en vue d’obtenir une sécurité juridique plus importante et il a été tenu compte d’un certain nombre d’aspects de la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union européenne.

Les marchés publics jouent un rôle primordial dans la Stratégie Europe 2020, comme exposée dans la communication de la Commission du 3 mars 2010, intitulée “Europe 2020 — Une stratégie pour une croissance intelligente, durable et inclusive” (plan décennal). L’Union européenne souhaite utiliser au mieux les marchés publics comme des instruments de marché en vue d’atteindre les objectifs fixés, tout en poursuivant une efficacité optimale dans les dépenses publiques.

Ces objectifs ont également prévalu lors de la transposition. Dans ce cadre, outre l’accès élargi aux marchés publics pour les PME (essentiellement par le biais de la répartition en lots au-dessus du seuil de 134.000 euros), on peut aussi citer l’assouplissement offert aux candidats et soumissionnaires, au travers de la possibilité unique de régularisation au niveau de leurs dettes fiscales et sociales, introduite par ce projet de loi, ce qui revient à un régime moins sévère notamment pour les PME.

Citons enfin la digitalisation progressive qui favorisera l’application des principes généraux comme la transparence, la promotion d’une concurrence élargie ou le respect du principe de l’égalité. Elle devrait en même temps générer une diminution des charges administratives. La transposition des nouvelles directives en matière de marchés publics suit à un rythme assez rapide l’entrée en vigueur de la loi du 15 juin 2006 (cette dernière est entrée en vigueur le 1er juillet 2013).

Les adjudicateurs seront par conséquent confrontés à de nouvelles dispositions à relativement court terme. Même si beaucoup de dispositions ont été maintenues et malgré la volonté de veiller à une certaine continuité entre l’ancienne et la nouvelle législation, on constate un certain nombre de nouveautés. Parmi ces dernières il y a notamment pour la première fois des exceptions dans la réglementation, développées sur une base jurisprudentielle relatives aux marchés “quasi - in house” et à la coopération entre services publics, ce qui favorise la sécurité juridique.

Il convient ensuite d’attirer l’attention sur l’abrogation de la distinction, existant dans l’actuelle législation, entre les services prioritaires et non-prioritaires (services repris dans les annexes II.A et II.B), et pour lesquels la directive et le présent projet prévoient un système assoupli de règles de passation en ce qui concerne certains services sociaux et autres services spécifiques. Le fait que les conditions d’utilisation d’une procédure concurrentielle avec négociation (appelée procédure négociée avec publicité dans l’actuelle législation) sont également assouplies, n’est pas sans importance.

La présente transposition des nouvelles directives vise également un équilibre maximal entre les

obligations et les droits des deux partenaires au marché public, ainsi qu’une transposition équitable des dispositions facultatives. Un certain nombre des objectifs poursuivis par l’Union européenne à travers les nouvelles règles, ont également été pointés par les autorités politiques en Belgique, comme par exemple une participation plus importante des PME, la lutte contre le dumping social, une attention particulière pour l’efficacité énergétique, une application plus poussée des clauses sociales et environnementales et une attention réelle pour l’innovation.

Les règles en la matière, imposées par les directives, ont donc été imposées également pour les marchés au-dessous des seuils. Certain assouplissements ont néanmoins été prévus. Pour toutes ces raisons il a été opté pour la rédaction d’une nouvelle loi, plutôt que pour la modification de la législation belge actuelle. Le présent projet reprend par ailleurs bien plus de dispositions que les lois belges actuelles en matière de marchés publics.

En ce qui concerne la structure du projet de loi, il se présente comme suit: — Le titre premier contient la disposition introductive, les définitions et les principes généraux; — Le titre 2 édicte les règles relatives aux marchés publics dans les secteurs classiques. Le chapitre premier de ce titre contient le champ d’application. Le

chapitre 2

contient les procédures de passation. Le

chapitre 3

traite des techniques et instruments pour les marchés électroniques et agrégés. Le

chapitre 4

décrit le déroulement des procédures. Le

chapitre 5

contient les règles relatives à l’exécution du marché. Le

chapitre 6

traite des services sociaux et autres services spécifiques et le

chapitre 7

est consacré aux marchés publics de faible montant. — Le titre 3 est d’application aux marchés publics dans les secteurs spéciaux. — Le titre 4 contient les règles relatives à la “Gouvernance”. — Le titre 5 contient les dispositions diverses. Dans ce projet, il est donné suite dans une très large mesure aux remarques formulées par le Conseil d’État dans son avis 58.235/1 du 17 novembre 2015. En ce qui

concerne les remarques du Conseil d’État auxquelles il n’est pas donné suite, les raisons en sont exposées dans le commentaire des articles en question

TITRE

1ER Disposition introductive, définitions et principes généraux

CHAPITRE 1ER

Disposition introductive et définitions Disposition introductive Article 1er Le paragraphe premier précise que le présent projet règle une matière visée à l’article 74 de la Constitution et transpose partiellement l’article 7 de la directive 2009/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 18 juin 2009 prévoyant des normes minimales concernant les sanctions et les mesures à l’encontre d’employeurs de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, l’article 6 de la directive 2012/27/UE du Parlement européen et du Conseil relative à l'efficacité énergétique, modifiant les directives 2009/125/CE et 2010/30/UE et abrogeant les directives 2004/8/CE et 2006/32/CE, la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/ CE et la directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE. A cet égard, il convient de rappeler que l’article 7 de la directive 2009/52/UE et l’article 6 de la directive 2012/27/UE ont déjà fait l’objet d’une transposition dans la loi du 15 mai 2014 modifiant la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de la loi du 13 août 2011 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité. L’article 6 de la directive 2012/27/UE a en outre été transposé par l’arrêté royal du 13 juillet 2014 relatif aux exigences d’efficacité énergétique dans le cadre de certains marchés publics portant sur l’acquisition de produits, de services et de bâtiments.

Le paragraphe 2 prévoit que le projet de loi contient les principes et les règles de base applicables aux marchés publics définis au titre 2, chapitre 1er, ainsi qu’aux marchés publics définis au titre 3, chapitre 1er, en d’autres termes, aux marchés publics relevant des secteurs classiques et des secteurs spéciaux. Pour éviter tout malentendu, il est souligné ici qu’il s’agit des marchés publics, en ce compris les accords-cadres et les concours.

A l’article 1er des directives 2014/24/UE et 2014/25/ UE, il est déterminé que “La présente directive établit les règles applicables aux procédures de passation de marchés par des pouvoirs adjudicateurs en ce qui concerne les marchés publics, ainsi que les concours, dont la valeur estimée atteint ou dépasse les seuils établis à l’article 4.”. Il est en outre précisé que “Au sens de la présente directive, la passation d’un marché est l’acquisition, au moyen d’un marché public de travaux, de fournitures ou de services par un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs auprès d’opérateurs économiques choisis par lesdits pouvoirs, que ces travaux, fournitures ou services aient ou non une finalité publique.”.

La notion de “passation” n’était pas définie dans la loi du 15 juin 2006 mais, dans l’exposé des motifs de la loi du 5 août 2011 modifiant la loi du 15 juin 2006, il était notamment précisé qu’elle faisait référence de façon plus générale au lancement d'un marché en application de la législation relative aux marchés publics et, par là, au processus conduisant normalement, à son terme, à l'attribution du marché puis à la conclusion de celui-ci.

Elle comprend ainsi toutes les phases précontractuelles de la procédure allant de la consultation préalable du marché à la publication et à la sélection, jusqu’à l’attribution et à la conclusion, cette dernière donnant finalement lieu à la naissance du marché. Cette notion est à présent définie à l’article 2, 37° du présent projet. Toutefois, il convient de souligner que ce projet, à l’instar de la loi du 15 juin 2006, ne constitue pas seulement la base légale pour les règles de passation susmentionnées.

Elle contient également quelques règles concernant l’exécution des marchés publics. Définitions

Art. 2

L’article 2 transpose l’article 2 de la directive 2014/24/ UE et les articles 2 à 4 de la directive 2014/25/UE. Il regroupe plusieurs définitions qui figuraient déjà pour

la plupart aux articles 2 et 3 de la loi du 15 juin 2006 et qui restent inchangées dans ce projet. Les lignes qui suivent se limiteront à expliquer les nouveautés. Pour le surplus, il est renvoyé à l’exposé des motifs de la loi du 15 juin 2006.

1° La définition de “pouvoir adjudicateur” visée à l’article 2, 1°, n’est pas modifiée sur le fond. Cela implique dès lors que le champ d’application ratione personae reste également inchangé. Le libellé a toutefois été légèrement modifié par rapport à l'article 2, 1°, de la loi du 15 juin 2006. De sorte que les catégories des organismes de droit public de l’article 2, 1°, c), de la loi du 15 juin 2006 et des personnes visées à l’article 2, 1°, d), de la même loi, ont été fusionnées Par mesure de clarté, il convient en outre de préciser que pour avoir la qualité de pouvoir adjudicateur, une personne ne doit pas nécessairement dépendre de l’État, d’une région ou d’une communauté ou d’une autorité locale (en ce compris les autorités provinciales), mais peut également dépendre d’un autre pouvoir adjudicateur.

Par conséquent, les personnes qui ont été créés pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial, et qui sont dotées d’une personnalité juridique, doivent aussi être considérées comme des pouvoirs adjudicateurs dès qu’elles dépendent d’un pouvoir adjudicateur au sens de l’article 2, 1°, c, iii), de l’une des manières prévues par cette dernière disposition.

Dans un souci d’exhaustivité, il est de surcroît rappelé que l’interprétation qu’il y a lieu de donner aux critères mentionnés à l’article 2, 1°, c), sur la base de la jurisprudence de la Cour de Justice, n’est pas modifiée. A cet effet, il peut être renvoyé à l’exposé des motifs de la loi du 15 juin 2006. L’article 2.2 de la directive 2014/24/UE et l’article 3.2 de la directive 2014/25/UE précisent que l’expression “autorités régionales” comprend les autorités dont la liste non exhaustive figure dans les NUTS 1 et 2 visées dans le règlement (CE) n° 1059/2003 du Parlement européen et du Conseil1, tandis que l’expression “autorités locales” désigne toutes les autorités des unités administratives relevant de la NUTS 3 et des unités administratives de plus petite taille visées dans ledit règlement.

Néanmoins, ces listes étant non exhaustives Règlement (CE) n° 1059/2003 du Parlement européen et du Conseil du 26 mai 2003 relatif à l’établissement d’une nomenclature commune des unités territoriales statistiques (NUTS) (JO L154 du 26/06/2003, p.1.

et incomplètes, elles ne seront pas utilisées comme point de référence dans le présent projet. On se référera à la place à l’exposé des motifs de la loi du 15 juin 2006 en la matière où sont mentionnées, les régions, les communautés, les provinces, les communes et les associations de ces autorités.

2° La définition d’entreprise publique mentionnée à l’article 2, 2°, du projet n’est pas modifiée par rapport à l’article 2, 2°, de la loi du 15 juin 2006. On profitera toutefois de l’occasion pour rappeler que la notion d’entreprise publique provenant de la directive 2014/25/ UE ne coïncide pas avec celle prévue en droit public belge, qui est définie dans la loi du 21 mars 1991 portant réforme de certaines entreprises publiques économiques et ses décrets apparentés.

D’une part, la législation relative aux marchés publics s’applique uniquement aux personnes ayant des activités dans les secteurs spéciaux (eau, énergie, transports et services postaux) de sorte que, par exemple, les diffuseurs de radio et de télévision publique comme la VRT et la RTBF, ne relèvent pas, avec leur mission culturelle, de la notion d’«entreprise publique» mais bien de la notion de «pouvoir adjudicateur» et des secteurs classiques.

D’autre part, il convient de signaler que les critères de la définition d’«entreprise publique» dans la législation relative aux marchés publics sont assez largement définis, de sorte que le lien entre l’entreprise publique et les pouvoirs publics peut être là beaucoup moins fort que celui que les entreprises publiques ont, à la lumière entre autres de la loi précitée du 21 mars 1991, avec les pouvoirs publics, au moyen [en l’occurrence] du contrat de gestion.

Cela dit, les entreprises publiques les plus connues comme la SNCB, bpost, … tombent naturellement aussi bien sous le coup de la définition d’entreprise publique de la loi du 21 mars 1991 que de la loi relative aux marchés publics.

3° L’article 2, 3°, se rapporte à la définition de personne bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs. Cela concerne quasi toujours des personnes de droit privé qui jouissent de droits spéciaux ou exclusifs dans les secteurs spéciaux, comme par exemple Brussels Airport Company. Il y a cependant lieu de tenir compte du cas exceptionnel d’une personne morale de droit public étrangère qui bénéficierait de droits spéciaux ou exclusifs en Belgique.

Ceci explique la disparition de l’adjectif “de droit privé” dans la définition, contrairement à ce qui figure dans l’article 2, 3°, de la loi du 15 juin 2006. Sur le fond, la directive 2014/25/UE précise, par rapport à l’article 2, 3°, de la loi du 15 juin 2006, que ne constituent pas des “droits spéciaux ou exclusifs”, les droits octroyés selon des critères objectifs et au moyen d’une procédure ayant fait l’objet d’une publicité

appropriée, telles que le sont notamment les procédures de passation de marché avec mise en concurrence préalable, organisées conformément à la présente loi, à la loi défense et sécurité et à la loi relative aux contrats de concession. Il en va également de même des droits octroyés au moyen des procédures en vertu d’autres actes juridiques de l’Union européenne, énumérés à l’annexe IV, qui garantissent une transparence préalable adéquate pour l’octroi d’autorisations sur la base de critères objectifs.

Il convient toutefois de préciser que la liste des dispositions législatives énumérées à l’annexe IV n’est pas exhaustive et que les droits accordés sous quelque forme que ce soit, y compris par des actes de concession, selon d’autres procédures, sur la base de critères objectifs et ayant fait l’objet d’une publicité appropriée, ne constituent pas des droits spéciaux ou exclusifs aux fins de définir le champ d’application ratione personae du titre 3 du présent projet.

La notion de droits exclusifs devrait également être utilisée pour déterminer si le recours à une procédure négociée sans mise en concurrence préalable est justifié par le fait que les travaux, les fournitures ou les services ne peuvent être fournis que par un opérateur économique bien précis en raison de la protection de certains droits exclusifs. Toutefois, compte tenu des différences au niveau de la ratio legis qui sous-tend ces dispositions, il y a lieu de préciser que la notion de droits exclusifs n’a pas nécessairement la même signification dans les deux contextes.

Il convient dès lors de préciser qu’une entité qui a obtenu le droit exclusif de fournir un service donné dans une zone géographique donnée selon une procédure basée sur des critères objectifs et suffisamment transparente n’est pas, s’agissant d’un organisme privé, une entité adjudicatrice proprement dite, mais est néanmoins la seule entité à pouvoir fournir le service concerné dans cette zone.

4° La notion d’“entité adjudicatrice” de l’article 2, 4°, comprend les notions de pouvoirs adjudicateurs qui exercent une des activités visées au titre 3, d’entreprises publiques visées au 2° et de personnes bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs visées au 3° . Il y a lieu de rappeler que la notion d’entité adjudicatrice était déjà reprise à l’article 2, 3°, de la loi du 15 juin 2006 pour désigner les personnes de droit privé bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs.

Elle a toutefois été étendue dans le présent projet aux pouvoirs adjudicateurs et aux entreprises publiques afin de se conformer à la terminologie française de la directive 2014/25/UE mais

également en vue d’uniformiser les règles applicables aux secteurs spéciaux “publics” et “privés” visées aux titres 3 et 4 de la loi du 15 juin 2006 5° La notion d’“adjudicateur” de l’article 2, 5°, comprend les notions de “pouvoir adjudicateur” et d’“entité adjudicatrice”. Elle est conçue comme une définition fonctionnelle afin de faciliter la lecture des dispositions communes qui sont applicables à ces deux catégories.

6° Les dispositions aux 6° à 8° comprennent les notions de centrale d’achat, d’activités d’achat centralisées et d’activités d’achat auxiliaires. Il ressort de ces dispositions que le cadre conceptuel autour de l’achat groupé structuré a été élargi et développé par rapport à la définition de «centrale d’achat» de l’article 1.10 de la directive 2004/18/CE et de l’article 2, 4°, de la loi du 15 juin 2006.

Il convient de préciser que dans les secteurs classiques (titre 2), seuls des pouvoirs adjudicateurs peuvent être des centrales d’achat au sens du présent point, pour autant qu’ils répondent aux conditions de la présente définition, alors que dans les secteurs spéciaux (titre 3), les entités adjudicatrices et les pouvoirs adjudicateurs qui exercent des activités visées au titre 2 peuvent revêtir ce rôle.

Il est toutefois requis que les adjudicateurs réalisent des activités d’achat centralisées. De cette définition d’activités d’achat centralisées, il apparait clairement qu’il s’agit d’activités menées en permanence, sans pour autant constituer une activité principale. Ce qui précède ne fait nullement obstacle à des activités d’achat centralisées au sein d’un seul adjudicateur, fût-ce sur une base occasionnelle.

Pour autant qu’ils représentent la même personnalité juridique (l’Etat), un Service public fédéral pourrait, par exemple, assumer occasionnellement des achats centralisés pour le compte d’autres services publics fédéraux (SPF) qui souhaitent acquérir le même matériel.

7° A côté de la définition de «centrale d’achat» de l’article 2, 6°, une définition d’activités d’achat centralisées, qui était anciennement contenue dans la définition de centrale d’achat, est à présent également reprise à l’article 2, 7°. Par ailleurs, la double définition quelque peu superflue de «centrale d’achat ou de marchés» de la loi du 15 juin 2006 n’est pas reprise à l’article 2, 6°, mais est appelée simplement, comme dans la directive, centrale d’achat.

Toutefois, sur le plan du contenu, cela ne change en rien le double caractère des activités d’achat centralisées, qui peuvent plus particulièrement consister en:

a) l’acquisition de fournitures ou de services destinés à des adjudicateurs; b) la passation de marchés publics et d’accordscadres de travaux, de fournitures ou de services destinés à des adjudicateurs. La différence entre le a) et le b) réside dans le fait que dans le premier cas, la centrale d’achat se charge aussi bien de la passation que de l’exécution du marché public (ou de l’accord-cadre), tandis que dans le second cas, son action se limite à la passation et les aspects liés à l’exécution sont donc à la charge des destinataires du marché (ou de l’accord-cadre).

Est toutefois apportée, la précision qu’il s’agit d’activités qui ont lieu de manière permanente. En outre, il y a lieu de souligner que les destinataires des fournitures et des services des marchés ou accordscadres qui sont respectivement acquis ou passés via une centrale d’achat, seront la plupart du temps des adjudicateurs et ce, même si n’est uniquement exclu que la centrale procède à des achats pour d’autres personnes.

Enfin, en ce qui concerne les activités d’achat centralisées visant la passation d’accords-cadres, on notera encore, dans un souci d’exhaustivité, que la passation de marchés basés sur un accord-cadre peut naturellement également faire l’objet d’activités d’achat centralisées;

8° A l’article 2, 8°, est ensuite reprise la toute nouvelle notion d’“activités d’achat auxiliaires”. Il s’agit de diverses activités qui consistent à fournir un appui aux activités d’achats centralisées. Il s’agit notamment de la mise à disposition d’infrastructures techniques permettant aux adjudicateurs de passer des marchés publics ou des accords-cadres, de conseils sur le déroulement ou l’organisation des marchés publics, de préparation et de gestion des marchés publics au nom et pour le compte des adjudicateurs.

9° Dans le prolongement de la définition d’activités d’achat auxiliaires, l’article 2, 9°, comprend la définition de prestataire d’activités d’achat auxiliaires, à savoir la personne de droit public ou de droit privé qui propose des activités d’achat auxiliaires sur le marché. La définition de “prestataire de services de passation de marché” mentionnée dans la directive (voir article 2, 17°, de la directive 2014/24/UE) n’a pas été suivie dans ce projet car elle est difficile à traduire dans le cadre conceptuel

belge et pourrait en outre donner l’impression que d’autres activités d’achat auxiliaires sont encore visées.

10° Au 10°, il a été décidé, par souci de lisibilité et en vue de se conformer à la terminologie des directives 2014/24/UE et 2014/25/UE, de reprendre dans le présent projet, le terme générique d’“opérateur économique” en lieu et place des termes “entrepreneur, fournisseur et prestataire de services» visés à l’article 2, 5°, de la loi du 15 juin 2006. Il convient de préciser que la notion d’“opérateur économique” devrait s’interpréter au sens large, de manière à inclure toute personne ou entité qui offre la réalisation de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services sur le marché, quelle que soit la forme juridique sous laquelle elle a choisi d’opérer.

Dès lors, les sociétés, les succursales, les filiales, les associations, les sociétés coopératives, les sociétés anonymes, les universités, qu’elles soient publiques ou privées, ainsi que d’autres formes d’entités que les personnes physiques, devraient toutes relever de la notion d’opérateur économique, qu’il s’agisse ou non de “personnes morales” en toutes circonstances. Il convient également de préciser que ces personnes ou entités peuvent selon les circonstances, également être des pouvoirs adjudicateurs.

11° Le 11° définit la notion de candidat. Conformément à l’article 2.1, 12°, de la directive 2014/24/UE, le terme “marché” visé à l’article 2, 6°, de la loi du 15 juin 2006 est remplacé par une référence aux différentes procédures de passation d’un marché public, à savoir: la procédure restreinte, le dialogue compétitif, le partenariat d’innovation, la procédure concurrentielle avec négociation et la procédure négociée sans publication préalable dans les secteurs classiques et la procédure négociée avec ou sans mise en concurrence préalable dans les secteurs spéciaux.

Dans la version néerlandaise, le mot “gunningsprocedure” est désormais remplacé par le mot “plaatsingsprocedure”, afin de s’aligner sur la “procédure de passation” dans la version française.

Il convient de préciser que la notion de candidat est uniquement utilisée dans le cadre de procédures en phases distinctes. Dès lors, il est très peu probable (mais pas exclu) que celle-ci se présente en cas de procédure négociée sans publication préalable (secteurs classiques), ou sans mise en concurrence préalable (secteurs spéciaux). En effet, ces procédures se déroulent généralement en une seule phase, bien que des phases successives puissent se dérouler en vue de réduire le nombre d’offres à négocier. La notion de

candidat n’est pas non plus utilisée en cas de procédure négociée directe avec publication préalable vu que celle-ci se déroule en une seule phase.

12° Il est précisé au point 12°, qui correspond en partie à l’article 2, 7°, de la loi du 15 juin 2006, que la demande de participation est la manifestation écrite et expresse d’un candidat en vue d’être sélectionné dans le cadre des procédures visées au point 11°. Pour le surplus, il est renvoyé au commentaire du point 11°.

13° Le 13° modifie la définition de sélection visée à l’article 2, 8°, de la loi du 15 juin 2006. La référence au droit d’accès y a été supprimée car elle prêtait à confusion vu que les directives européennes ne connaissent pas cette notion. Il est dès lors à présent mentionné que la sélection se fait sur la base des motifs d’exclusion et des critères de sélection.

14° Au point 14°, qui correspond à l’article 2, 10° de la loi du 15 juin 2006 définissant la notion de soumissionnaire, le terme “remet” a été remplacé par “présente” pour se conformer à la directive 2014/24/UE.

15° Le 15° correspond à l’article 2, 11°, de la loi du 15 juin 2006 concernant la notion d’offre et n’appelle pas de commentaire.

16° Le 16° correspond à l’article 2, 12°, de la loi du 15 juin 2006 concernant la notion d’adjudicataire et n’appelle pas de commentaire.

17° Le 17° concerne la définition de marché public.

Il y a lieu de préciser, comme le prévoit le considérant 4 de la directive 2014/24/UE, que le présent projet n’est pas destiné à couvrir toutes les formes de dépenses de fonds publics, mais uniquement celles qui visent l’acquisition de travaux, de fournitures ou de services à titre onéreux au moyen d’un marché public. Ces marchés de travaux, de fournitures ou de services doivent relever du présent projet, qu’elles soient réalisées au moyen d’un achat, d’un crédit-bail ou d’autres formes contractuelles.

Contrairement à la loi du 15 juin 2006, il n’y a plus de définition relative à la notion de “marché”. La notion de “marchés publics” englobe également les marchés passés en application du titre 3 (secteurs spéciaux) par les entreprises publiques visées au 2° et les personnes bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs, visées au 3°.

18° Le 18° reprend partiellement l’article 3, 2°, de la loi du 15 juin 2006 concernant la notion de marché public de travaux et a été adapté afin de se conformer à la définition de marché public de travaux prévue par les directives 2014/24/UE et 2014/25/UE. Le mot “bouwwerk” est toutefois remplacé dans la version néerlandaise par le mot “werk” et ce, afin d’aligner la terminologie belge sur la terminologie européenne.

19° Le 19° reprend sans la modifier la notion d’ouvrage visée à l’article 3, 2°, de la loi du 15 juin 2006.

20° Ce point correspond à l’article 2, 3°, alinéa premier de la loi du 15 juin 2006 concernant la définition de marché public de fournitures. Le second alinéa de cette disposition a quant à lui été transféré à l’article 20 relatif aux marchés mixtes ayant pour objet différents types de marchés relevant du titre 2.

21° Le 21° correspond à l’article 3, 4°, de la loi du 15 juin 2006 qui définit la notion de marché public de services. La référence à l’annexe 2 a été supprimée car la directive 2014/24/UE ne fait dorénavant plus de distinction entre les services prioritaires et non prioritaires visés aux annexes II A et II B de la loi du 15 juin 2006. Les deux alinéas relatifs aux règles concernant les marchés mixtes portant à la fois sur des fournitures et services au sens de l’annexe II de la loi du 15 juin 2006 ou les marchés mixtes portant à la fois sur des services visés à l’annexe II et ne comportant des activités visées à l’annexe I de la loi précitée qu’à titre accessoire sont également supprimés et reformulés dans le cadre de la problématique des marchés mixtes, qui est envisagée de manière plus globale à l’article 20 du projet.

22° Le 22° concernant la procédure ouverte reprend l’article 2, 5°, de la loi du 15 juin 2006 en supprimant toutefois la référence au caractère public de la séance d’ouverture des offres. En effet, eu égard à l’objectif des nouvelles directives européennes de veiller à ce que les communications et les échanges d’informations soient entièrement réalisés, au plus tard le 18 octobre 2018, par des moyens électroniques, il n’est plus correct, tout au moins au-dessus des seuils européens, d’organiser une séance d’ouverture des offres telle que le prévoit la loi du 15 juin 2006 et son arrêté du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics.

Il convient en outre de préciser que dans la version néerlandaise, les termes “open procedure” ont été remplacés par “openbare procedure” afin de respecter la terminologie de la directive, qui sera reprise dans les nouveaux

formulaires européens (références à ajouter) auxquels le présent projet renvoie. L’avis du Conseil d’État de mentionner dans la définition de la notion “procédure ouverte” non seulement “l’avis du marché” mais également de “l’appel à la concurrence”, n’a pas été suivi. Etant donné qu’il n’est pas fait usage dans le présent projet de loi de la possibilité pour les États membres, conformément à l’article 26.5, alinéa 2, de la directive 2014/24/UE, de permettre aux pouvoirs adjudicateurs sous-centraux d’utiliser dans certains cas un avis de préinformation comme appel à la concurrence (dans le cas d’une procédure restreinte ou une procédure concurrentielle avec négociation), seul l’avis de marché classique peut être utilisé.

Ceci rend de facto caduque la notion d’appel à la concurrence. L’ajout ne donnerait donc lieu qu’à la confusion. Cette même remarque vaut pour les point 23°, 28°, 30°, ainsi qui pour l’article 15, alinéa 2.

23° Le 23° reprend la définition de la procédure restreinte visée à l’article 3, 6°, de la loi du 15 juin 2006, en supprimant, comme pour la procédure ouverte, la référence à la séance d’ouverture des offres. Il est à ce sujet renvoyé au commentaire du 22°. Il convient en outre de préciser que dans le but de respecter la terminologie des directives européennes, les termes “beperkte procedure” ont été remplacés par “niet-openbare procedure” dans la version néerlandaise.

24° Le 24° définit la notion de procédure concurrentielle avec négociation. Il s’agit de la nouvelle appellation donnée par la directive 2014/24/UE pour désigner la procédure négociée avec publicité (définie à l’article 3, 8°, de la loi du 15 juin 2006) dans les secteurs classiques. Il y a lieu de souligner que le présent projet opère une différence terminologique entre les secteurs classiques et les secteurs spéciaux afin de se conformer à la terminologie des directives européennes et de pouvoir ensuite renvoyer directement aux nouveaux formulaires européens.

C’est pourquoi, l’ancienne procédure négociée avec publicité est à présent appelée “procédure concurrentielle avec négociation” dans les secteurs classiques et “procédure négociée avec mise en concurrence préalable” (voir 25°) dans les secteurs spéciaux. La même logique a également été suivie pour la procédure négociée sans publicité qui est dorénavant appelée “procédure négociée sans publication préalable” (voir 26°) dans les secteurs classiques et

“procédure négociée sans mise en concurrence préalable” (voir 27°) dans les secteurs spéciaux.

Enfin, il convient de préciser que cette procédure présuppose toujours la publication d’un avis de marché, sauf dans le cas visé à l’article 38, § 1er, 2°, pour lequel un avis de marché a déjà été publié dans le cadre d’une procédure ouverte ou restreinte antérieure, et pour autant que les conditions de cette faculté soient réunies. Pour de plus amples informations à ce sujet, il est renvoyé au commentaire de l’article 38.

25° Le 25° définit la notion de procédure négociée avec mise en concurrence préalable. Celle-ci correspond à l’ancienne procédure négociée avec publicité et est uniquement d’application dans les secteurs spéciaux. Pour le surplus, il est renvoyé au commentaire du 24°.

26° La procédure négociée sans publicité visée à l’article 3, 7°, de la loi du 15 juin 2006 et définie au 26° du présent projet, est dorénavant appelée, conformément à la directive 2014/24/UE, procédure négociée sans publication préalable. En vue de mieux correspondre à la réalité du terrain, il est en outre clarifié que l’adjudicateur peut négocier les conditions du marché alors que la loi du 15 juin 2006 laissait sous-entendre que celui-ci en avait l’obligation.

27° Le 27° définit la notion de procédure négociée sans mise en concurrence préalable. Celle-ci correspond à l’ancienne procédure négociée sans publicité

28° Le 28° reprend la définition du dialogue compétitif visée à l’article 3, 9° de la loi du 15 juin 2006 et n’appelle 29° Le 29° reprend la définition de procédure négociée directe avec publication préalable. Il est renvoyé au commentaire de l’article 41 pour de plus amples informations à ce sujet.

31° Le 31° reprend la définition de concours visée à l’article 3, 10°, de la loi du 15 juin 2006 en y ajoutant, comme le prévoient les directives 2014/24/UE et 2014/25/UE, que ceux-ci peuvent ou non donner lieu à l’attribution de primes. Toutefois, afin de se conformer à la terminologie des directives précitées, les concours

de projets sont dorénavant appelés «concours». Pour rappel, ceux-ci concernent principalement les domaines de l’aménagement du territoire, de l’urbanisme, de l’architecture, et de l’ingénierie ou du traitement de données. De plus, ils peuvent aussi viser le choix d’un auteur de projet sans que ce choix ne soit lié à un projet élaboré.

32° Le 32° définit une nouvelle notion. L’innovation vise la mise en œuvre d’un produit, d’un service ou d’un procédé nouveau ou sensiblement amélioré. Il peut s’agir des procédés de production ou de construction, d’une nouvelle méthode de commercialisation ou d’une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l’organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l’entreprise. La recherche et l’innovation, y compris l’éco-innovation et l’innovation sociale, comptent parmi les principaux moteurs de la croissance future et ont été placées au cœur de la stratégie Europe 2020 pour une croissance intelligente, durable et inclusive.

L’objectif est d’encourager les pouvoirs publics à faire le meilleur usage stratégique des marchés publics pour stimuler l’innovation. Il est en effet reconnu que l’acquisition de produits, travaux et services innovants joue un rôle essentiel dans l’amélioration de l’efficacité et de la qualité des services publics tout en permettant de faire face aux grands enjeux de société. Elle aide non seulement à parvenir à une utilisation optimale des deniers publics mais également à dégager de plus larges avantages économiques, environnementaux et sociétaux à travers les nouvelles idées générées, leur concrétisation sous la forme de produits et services innovants et, partant, la promotion d’une croissance économique durable.

33° Contrairement à ce qui était prévu à l’article 3, 13°, de la loi du 15 juin 2006, le présent point ne limite plus le système d’acquisition dynamique aux services et aux fournitures d’usage courant mais l’étend dorénavant aux travaux d’usage courant. En outre, la mise en place d’un système d’acquisition dynamique n’implique plus l’organisation d’une procédure ouverte, de sorte que l’opérateur économique n’est désormais plus obligé de présenter une offre indicative (voir article 44).

34° à l’instar du système d’acquisition dynamique, l’enchère électronique définie au point 33° du présent projet et reprise à l’article 3, 14°, de la loi du 15 juin 2006 est étendue aux travaux.

35° Le 35° reprend la notion d’accord-cadre définie à l’article 3, 15°, de la loi du 15 juin 2006, sans la modifier.

36° Ce point définit la notion de marché conjoint. Pour de plus amples informations sur cette définition, il est renvoyé au commentaire de l’article 47.

37° Le point 37° définit la notion de passation. Pour de plus amples clarifications sur cette nouvelle définition, il est renvoyé au commentaire de l’article 1er.

38° à 42° Les présents points n’appellent pas de commentaires.

43° La notion de document du marché, déjà définie à l’article 3, 21°, de la loi du 15 juin 2006, a été reformulée afin de tenir compte de la définition plus précise nouvellement introduite par les directives 2014/24/UE et 2014/25/UE.

44° à 48° Les points 44° à 48° reprennent l’annexe VII de la directive 2014/24/UE et l’annexe VIII de la directive 2014/25/UE.

49° Le cycle de vie, défini au 49°, est une notion nouvelle. Pour de plus amples informations sur cette notion, il est renvoyé à l’article 81.

50° et 51° Les 50° et 51° définissent deux nouvelles notions: le label et les exigences en matière de label. Pour de plus amples informations sur ces notions, il est renvoyé à l’article 54.

52° Le 52° reprend la notion de lot définie à l’article 3, 22°, de la loi du 15 juin 2006, sans la modifier.

53° Le 53° reprend la notion de variante définie à l’article 2, 10°, de l’arrêté royal du 15 juillet 2011, sans la modifier.

54° Ce point reprend la notion d’avance définie à l’article 2, 20°, de l’arrêté royal du 14 janvier 2013, sans 55° en 56° Ces points n’appellent pas de commentaire. Il n’est plus prévu de définition de “marché public de promotion de travaux” dans le présent projet de loi, mais cela ne signifie pas que ces “marchés de promotion” n’existent plus ni qu’ils ne sont pas régulés. Simplement, lorsqu’un adjudicateur envisage un contrat incluant le financement et l’exécution de travaux (et leur conception ou d’autres services relatifs aux travaux), il devra l’analyser en termes de “transfert de risque d’exploitation” au sens précité pour déterminer

s’il s’agit d’un marché public ou d’une concession et ainsi déterminer le régime qui s’appliquera.

CHAPITRE 2

Principes généraux

Art. 3

Cet article fixe la portée du présent chapitre contenant les principes généraux. Ces principes sont applicables aux marchés publics tombant sous le champ d’application du titre 2 et du titre 3 du présent projet. En guide de précision, il y a lieu d’indiquer que les principes généraux sont également applicables aux marchés relevant du champ d’application des chapitres 6 (“services sociaux et autres services spécifiques”) et 7 (“marchés de faible montant”) du titre 2.

Il en va de même pour les marchés correspondants qui tombent sous le champ d’application du titre 3. Cet article n’appelle pas d’autre commentaire. Principe d’égalité, de non-discrimination, de transparence et de proportionnalité

Art. 4

Cet article confirme les principes d’égalité de traitement, d’interdiction de discrimination, de transparence et de proportionnalité. Le premier alinéa du paragraphe premier correspond à l’article 5 de la loi du 15 juin 2006, étant entendu qu’il est renvoyé au principe de proportionnalité, à l’instar de l’article 18 de la directive 2014/24/UE et de l’article 36 de la directive 2014/25/UE. Le deuxième alinéa comprend un renvoi à l’Accord sur les Marchés Publics (AMP) et à d’autres conventions internationales.

Il convient de rappeler que le but de l’Accord sur les Marchés Publics (AMP) dans le cadre de l’Organisation mondiale du Commerce est d’établir un cadre multilatéral de droits et d’obligations équilibrés en matière de marchés publics en vue de réaliser la libéralisation et l’expansion du commerce mondial. Pour les marchés relevant des annexes 1, 2, 4 et 5 et des notes générales relatives à l’Union européenne de l’appendice I de l’AMP ainsi que d’autres accords internationaux pertinents par lesquels l’Union est liée, les adjudicateurs devraient remplir les obligations prévues par ces accords en appliquant le présent projet

aux opérateurs économiques des pays tiers qui en sont signataires. Bien que ce principe ne figure pas en tant que tel dans la loi du 15 juin 2006, il ne s’agit bien sûr nullement d’une nouvelle disposition. Soustraction au champ d’application et limitation artificielle de la concurrence

Art. 5

Cette disposition traite de l’interdiction de poser des actes de nature à fausser la concurrence et correspond en partie à l’article 9 de la loi du 15 juin 2006, modifiée par la loi du 11 août 2011, même s’il est actuellement précisé à l’alinéa 1er, comme à l’article 18 de la directive 2014/24/EU et à l’article 36 de la directive 2014/25/UE, que le fait pour les adjudicateurs de concevoir des marchés publics dans l’intention de les soustraire au champ d’application de la loi, ou de limiter artificiellement la concurrence, est considéré comme un acte interdit de nature à fausser la concurrence.

L’alinéa 2 du paragraphe 1er traite ensuite de l’interdiction pour les opérateurs économiques de poser des actes et de conclure des conventions ou ententes de nature à fausser les conditions normales de la concurrence. Les paragraphes 2 et 3 sont consacrés aux mesures à prendre en cas de non-respect des dispositions visées au paragraphe 1er. Les mesures mentionnées au paragraphe 2 ont été reprises de l’article 9 précité de la loi du 15 juin 2006 et concernent respectivement l’écartement des demandes de participation ou des offres et l’application des mesures d’office.

Il est désormais précisé que le Roi devra encore détailler les mesures d’office à prendre dans ce cas (les mesures d’office ne doivent pas nécessairement être toutes d’application et il peut aussi être pourvu en des mesures d’office spécifiques). La disposition au paragraphe 2, 2° prévoit, tout comme l’article 9 de la loi précitée du 15 juin 2006, au cas où le marché aurait déjà été conclu, que l’adjudicateur peut néanmoins en disposer autrement par décision motivée et ne pas appliquer les mesures d’office.

Le paragraphe 3 détaille la marche à suivre en cas d’infraction aux dispositions du paragraphe 1er alinéa 1er commise par l’adjudicateur. Ce paragraphe traite

notamment l’hypothèse où tant l’adjudicateur que l’opérateur économique sont impliqués dans une infraction faussant la concurrence. Une telle infraction peut, en ce qui concerne l’adjudicateur également consister en un détournement du champ d’application. Ceci explique que dans la disposition sous 1° il n’est pas uniquement question de la “conclusion du marché” mais aussi, en termes plus généraux, de la “décision finale”.

L’adjudicateur pourrait en effet être tenté de dénaturer le marché public en un subside, par exemple. La disposition du paragraphe 3, alinéa 1er, 2°, contient une délégation facultative au Roi, relative aux mesures à prendre dans le cas où le marché, quelle qu’en soit la forme (suite au détournement du champ d’application), est déjà conclu. Le dernière alinéa précise que de telles mesures doivent en tout état de cause être prises dans l’hypothèse où l’adjudicataire n’a pas commis de faute, pour autant que l’infraction ait sorti un réel effet faussant la concurrence.

Conflits d’intérêts

Art. 6

Cet article traite des mesures visant à prévenir, détecter et corriger des conflits d’intérêts. Il vise à transposer, d’une part, l’article 24 de la directive 2014/24/ UE et, d’autre part, l’article 42 de la directive 2014/25/ UE. L’alinéa 1er du paragraphe 1er énonce le principe selon lequel les adjudicateurs sont tenus de prévenir, de détecter et de corriger de manière efficace des conflits d’intérêts survenant lors de la passation et de l’exécution du marché.

L’alinéa 2 du paragraphe 1er définit la notion de conflit d’intérêts. Les alinéas précités reprennent la disposition correspondante de la directive. Le Roi peut désigner d’autres situations comme des conflits d’intérêts. Le paragraphe 2 correspond dans une large mesure à l’article 8, § 1er, de la loi du 15 juin 2006, modifiée par la loi du 5 août 2011, en ce qui concerne la version néerlandaise. L’interdiction d’intervenir, directement ou indirectement, dans la passation ou l’exécution du marché, si l’on vient à se trouver dans une situation de conflit d’intérêts, n’est toutefois plus formulée de manière absolue.

La seconde phrase précise en effet que l’interdiction n’est pas d’application dans des cas exceptionnels, notamment lorsqu’elle empêcherait l’adjudicateur de pourvoir, d’une manière quelconque, à ses besoins. Dans ce cas, le but spécifique pour lequel l’adjudicateur a été créé, à savoir le fait de satisfaire des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre

qu’industriel ou commercial, risque d’être compromis. En effet, il n’est pas exclu qu’il existe des cas exceptionnels dans lesquels il est absolument impossible pour l’adjudicateur de poursuivre la procédure de passation, plus particulièrement, lorsque le fonctionnaire ou l’officier public concerné viendrait à se récuser et qu’après épuisement de tous les moyens internes auxquels il peut être fait appel par l’adjudicateur (par exemple une délégation à un autre fonctionnaire), aucun autre fonctionnaire ou officier public ne serait encore habilité juridiquement à poursuivre la procédure.

Dans ces cas, il sera possible d’appliquer l’article 68, alinéa 1er, 5°, selon lequel le pouvoir adjudicateur peut exclure, à quelque stade que ce soit de la procédure de passation, de la participation à une procédure, un candidat ou un soumissionnaire, lorsqu’il ne peut être remédié à un conflit d’intérêts par d’autres mesures moins intrusives. Les adjudicateurs étant tenus de prendre les mesures nécessaires permettant de prévenir, de détecter et de corriger de manière efficace des conflits d’intérêts survenant lors de la passation et de l’exécution du marché, la situation décrite ci-dessus ne se présentera que dans des cas exceptionnels.

En exécution de cette obligation contenue dans le paragraphe 1er, les adjudicateurs devront en effet prendre les mesures nécessaires afin que les compétences d’un fonctionnaire ou d’un officier public qui se récuse soient, dans la mesure du possible, transférées à d’autres fonctionnaires ou officiers publics, de sorte que la procédure de passation pourra, dans ce cas également, être poursuivie. S’agissant des personnes soumises à l’interdiction (de principe), il est précisé que le prestataire d’activités d’achat auxiliaires agissant au nom de l’adjudicateur est également visé ici.

Afin d’assurer la concordance avec la terminologie de la directive européenne, ainsi qu’avec la version française, il n’est plus question, dans la version néerlandaise, d’une situation de belangenvermenging mais bien d’une situation de belangenconflict. Le paragraphe 3 correspond à l’article 8, § 2, de la loi du 15 juin 2006, même s’il est dorénavant précisé, comme déjà énoncé à l’article 22 de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation, que toute personne qui se récuse est tenue d’en informer par écrit et sans délai l’adjudicateur.

Le paragraphe 4 correspond à l’article 8, § 3, de la loi du 15 juin 2006.

Respect du droit environnemental, social et du travail

Art. 7

L’alinéa 1er de cet article correspond en partie à l’article 42 de la loi du 15 juin 2006. La disposition a toutefois été profondément remaniée. Outre les obligations dans les domaines du droit social et du travail, il est précisé pour la première fois que les opérateurs économiques sont tenus de respecter les obligations dans le domaine du droit environnemental. A l’instar du non-respect du droit du travail, le non-respect du droit environnemental pourra amener l’adjudicateur à appliquer, si nécessaire, les mesures prévues en cas de manquement aux clauses du marché, telles que visées à l’alinéa 2.

Autrement dit, le non-respect du droit environnemental peut être considéré comme un manquement aux clauses du marché, comme c’est le cas pour le non-respect du droit du travail. Contrairement à la loi du 15 juin 2006, dont l’article 42 concernant les obligations sociales et fiscales figurait au

chapitre 5

intitulé “Conditions d’exécution”, une portée plus générale est conférée au respect des obligations applicables dans les domaines du droit environnemental, social et du travail. Tout comme à l’article 18.2 de la directive 2014/24/UE et à l’article 36.2 de la directive 2014/25/UE, le respect de ces obligations est érigé en principe général lors de la passation de marchés publics. Cette disposition figure dès lors au

chapitre 2

du projet, intitulé “Principes généraux”. Il faut en effet constater que le non-respect des obligations concernées aura souvent pour effet de fausser la concurrence, notamment en cas de manquement grave. L’obligation incombant aux opérateurs économiques de respecter le droit environnemental, social et du travail est dès lors une suite logique de l’obligation figurant à l’article 4, alinéa 1er, du présent projet, selon laquelle les opérateurs économiques doivent être traités sur un pied d’égalité et sans discrimination.

Le respect des obligations visées joue d’ailleurs non seulement un rôle lors de l’exécution du marché, mais aussi aux autres stades de la passation. Un manquement aux obligations visées peut, par exemple, avoir pour effet qu’un candidat ou un soumissionnaire sera exclu, dans le cadre de l’examen du droit d’accès, de la participation à une procédure de passation. Conformément à l’article 68, alinéa 1er, 1°, (art.

57, 4, a), directive) le non-respect des obligations dans le domaine du droit environnemental, social et du travail est effectivement considéré comme un motif d’exclusion

facultatif distinct. D’un autre côté, les mesures prises par un candidat ou soumissionnaire en matière de gestion environnementale peuvent également jouer dans le cadre de la sélection. Enfin, la vérification du respect des obligations dans les domaines du droit environnemental, social et du travail pourra également jouer un rôle indirect lors de l’application des dispositions relatives aux prix anormalement bas.

L’adjudicateur se verra en effet contraint de rejeter l’offre s’il constate que les prix ou les coûts anormalement bas sont dus à des manquements aux obligations découlant du droit de l’Union ou du droit national compatible avec celui-ci en matière de droit social et du travail ou de droit environnemental, ou de dispositions internationales en matière de droit du travail. Le principe selon lequel les opérateurs économiques doivent respecter les obligations applicables dans les domaines du droit environnemental, social et du travail peut, pour les raisons précitées, être considéré comme un principe directeur dans la législation relative aux marchés publics.

La manière concrète dont l’adjudicateur doit/peut veiller au respect de ces obligations dépend toutefois du stade de la passation. Il s’agit notamment, en ce qui concerne le droit social et du travail belge, des dispositions légales, réglementaires et conventionnelles, que celles-ci résultent de la loi ou d’accords paritaires sur le plan national, régional ou local, concernant: — le paiement de la rémunération; — le bien-être des travailleurs lors de l’exécution de leur travail; — les conditions générales de travail; — l’occupation de travailleurs étrangers; — les obligations en matière de sécurité sociale.

Il est rappelé que les opérateurs économiques qui mettent à disposition, pour l’exécution du marché, des travailleurs détachés en Belgique, tels que visés dans la loi du 5 mars 2002 transposant la directive 96/71/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 1996 concernant le détachement de travailleurs effectué dans le cadre d’une prestation de services et instaurant un régime simplifié pour la tenue de documents sociaux par les entreprises qui détachent des travailleurs en Belgique, sont tenus de respecter au moins les conditions de travail, de rémunérations

et d’emploi applicables en vertu de la présente loi et de les faire respecter par toute personne agissant en qualité de sous-traitant à quelque stade que ce soit, et par toute personne mettant du personnel à disposition pour l’exécution du marché. La disposition de l’article 42, § 1er, 3°, de la loi du 15 juin 2006, en vertu de laquelle l’adjudicataire, dans le cas d’un marché public de travaux et en cas de carence de l’employeur à l’égard du personnel ayant travaillé ou travaillant sur le chantier pour compte d’un de ses soustraitants, est tenu d’assurer le paiement des sommes dues pour les prestations effectuées par ce personnel sur le chantier, n’a plus été intégrée dans le présent projet.

En effet, le législateur a récemment prévu un certain nombre de régimes plus détaillés en matière de responsabilité solidaire pour les dettes salariales. Plus précisément, le législateur a inséré, par le biais de la loi-programme du 29 mars 2012, les articles 35/1 à 35/6 inclus dans la loi du 12 avril 1965 concernant la protection de la rémunération des travailleurs, ciaprès dénommée la loi du 12 avril 1965.

Un régime de responsabilité solidaire pour les dettes salariales a été prévu, qui s’applique à certaines activités, que le marché principal soit ou non un marché public. La responsabilité solidaire ainsi instaurée ne s’applique pas automatiquement, mais dépend d’une notification de l’inspection du travail (article 35/2 de la loi du 12 avril 1965) établie conformément à l’article 49/1 du Code pénal social, par laquelle les donneurs d’ordre, les entrepreneurs et les sous-traitants qui font appel, pour les activités concernées (notamment les activités de gardiennage et/ou de surveillance, activités exercées dans le secteur de la construction, activités exercées dans le secteur de l’agriculture, …) à un ou à plusieurs entrepreneurs ou sous-traitants, sont informés par écrit que leurs entrepreneurs ou les sous-traitants se succédant à ceux-ci, manquent gravement à leur obligation de payer dans les délais, à leurs travailleurs, la rémunération à laquelle ceux-ci ont droit.

Cette notification mettra en œuvre un mécanisme qui consiste grosso modo à permettre d’abord au donneur d’ordre, aux entrepreneurs et aux sous-traitants concernés de prendre, le cas échéant, les mesures nécessaires. La période de responsabilité solidaire pour les dettes salariales ne commence en effet à courir qu’après l’expiration d’un délai de 14 jours ouvrables (article 35/3, § 4, de la loi du 12 avril 1965).

Pour l’application de l’article 42, § 1er, 3°, de la loi du 15 juin 2006, l’intervention de l’inspection du travail n’est pas requise, contrairement au régime susmentionné en

matière de responsabilité solidaire pour les dettes salariales. Les différentes modalités telles que résultant de la loi du 12 avril 1965 ne s’appliquent pas non plus. Pour que l’adjudicataire soit tenu de payer la rémunération due, il suffit que les travailleurs du sous-traitant concerné envoient une réclamation par lettre recommandée (article 42, § 4, de la loi du 15 juin 2006). La disposition précitée de la loi du 15 juin 2006, peu appliquée dans la pratique, est dès lors difficilement compatible avec les nouveaux régimes instaurés en matière de responsabilité solidaire.

La même constatation s’impose à l’égard de l’article 42, § 3, alinéa 2, de la loi du 15 juin 2006. Selon cette disposition, les sous-traitants sont, entre autres, également tenus, dans les marchés publics de travaux et si l’employeur manque à son obligation de payer la rémunération, d’assurer le paiement des sommes dues pour les prestations effectuées par le personnel ayant travaillé ou travaillant sur le chantier pour compte d’un de leurs sous-traitants directs (à cet égard, cette règle déroge à l’obligation qui incombe à l’adjudicataire).

La coexistence des différents régimes rendrait l’ensemble peu compréhensible, ce qui risque de renforcer l’insécurité juridique. Un employeur établi dans un autre Etat membre qui met à disposition des travailleurs dans notre pays ne sera d’ailleurs, en principe, pas non plus soumis au régime de responsabilité solidaire pour les dettes salariales visé à l’article 42, § 1er, 3°, et § 3, alinéa 2, de la loi du 15 juin 2006, ces dispositions n’étant pas sanctionnées pénalement.

Ces dispositions sont dès lors de nature à fausser la concurrence, de sorte que la non-intégration semble également justifiée de ce point de vue. Pour les raisons précitées, il a été jugé préférable de ne pas intégrer les dispositions de l’article 42, § 1er, 3°, et § 3, alinéa 2, de la loi du 15 juin 2006. Ainsi, la matière de la responsabilité solidaire pour les dettes salariales (régime classique et régime spécifique en cas d’occupation de ressortissants de pays tiers en séjour illégal) sera exclusivement régie par la loi du 12 avril 1965, ce qui accroîtra la cohérence de la doctrine de la responsabilité solidaire pour les dettes salariales.

La disposition de l’article 42, § 4, de la loi du 15 juin 2006 ne sera évidemment pas non plus intégrée. Contrairement à l’article 42, § 5, de la loi du 15 juin 2006, qui dispose que les manquements aux obligations sociales sont constatés par le pouvoir adjudicateur et donnent lieu à l’application des mesures prévues en cas

de manquement aux clauses du marché public, l’alinéa 2 précise que l’adjudicateur n’applique que les mesures prévues en cas de manquement aux clauses du marché, si cela s’avère nécessaire. Dans de nombreux cas, l’adjudicataire donnera immédiatement suite au constat de l’existence d’un manquement, tel qu’envoyé par l’adjudicateur, et appliquera des mesures correctrices. Par ailleurs, l’application de mesures d’office pourrait être contraire au principe de proportionnalité visé à l’article 4, alinéa 1er, plus précisément en cas de manquement plutôt léger.

Les mesures que l’adjudicateur doit le cas échéant prendre en cas de manquements aux obligations visées à l’alinéa 1er, sont identiques à celles prévues en cas de manquements aux clauses du marché (tel que la révision du marché, la résiliation, …). Contrairement à ce qui est prévu à l’article 42, § 1er, 2°, de la loi du 15 juin 2006, l’obligation de respecter et de faire respecter toutes les dispositions légales, réglementaires et conventionnelles sur le plan fiscal n’est pas mentionnée, ce qui n’empêche évidemment pas qu’un opérateur économique doive être exclu, dans le cadre de l’examen du droit d’accès, s’il s’avère que les obligations fiscales n’ont pas été remplies, conformément à l’article 67.

En effet, l’article 18, § 2, de la directive 2014/24/UE ne mentionne pas comme principe distinct l’obligation dans le chef des opérateurs économiques de respecter les obligations fiscales. Les obligations en matière de sécurité sociale sont censées faire partie des obligations du droit social. Opérateurs économiques

Art. 8

Le premier paragraphe de cet article transpose l’article 19.1, alinéa 1er, de la directive 2014/24/UE et l’article 37.1 de la directive 2014/25/UE. Il s’agit d’une nouvelle disposition qui n’entraînera probablement pas de grands changements, vu que ce principe s’appliquait déjà suite à la libre circulation des services. Il est évident qu’un tel rejet constituerait une entrave grave à la liberté d’établissement des prestataires de services d’autres Etats membres.

L’insertion d’une telle mention dans les documents du marché pourrait en effet les contraindre à modifier leur forme juridique ou leur structure.

Le paragraphe 2, transposant, d’une part, les articles 19.2 et 19.3 de la directive 2014/24/UE et, d’autre part, les articles 37.2 et 37.3 de la directive 2014/25/UE, est également une nouvelle disposition de la loi, qui ne doit toutefois pas être considérée comme un principe entièrement nouveau de la législation relative aux marchés publics. En effet, la législation actuelle permet déjà qu’en vue de l’exécution d’un marché déterminé, les entreprises introduisent ensemble une demande de participation et ont l’intention, en cas de sélection, de constituer un groupement sans personnalité juridique, ou, en tant que groupement sans personnalité juridique, de déposer ensemble une offre (article 66 de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 et dispositions analogues).

Ce principe fait l’objet d’un certain nombre de modifications, qui s’inspirent des dispositions précitées des directives. Ainsi, les adjudicateurs peuvent préciser, si nécessaire, dans les documents du marché la manière dont les groupements d’opérateurs économiques doivent remplir les exigences relatives à la capacité économique et financière ou aux capacités techniques et professionnelles (secteurs classiques), pour autant que ces exigences soient justifiées par des motifs objectifs et soient proportionnées.

Le Roi peut déterminer les conditions d’application des exigences précitées. Dans ce cas également, ces exigences devront être indiquées dans les documents du marché, afin de les faire connaître. En ce qui concerne les secteurs spéciaux, il ne s’agit pas des exigences relatives à la capacité économique et financière ou aux capacités techniques et professionnelles, mais, de façon plus générale, des critères et règles en matière de qualification et de sélection qualitative visés à la Sous-section 2 de la Section 3 du

Chapitre 4

du Titre 3. Par ailleurs, les conditions d’exécution par de tels groupements, qui sont différentes de celles imposées aux candidats ou soumissionnaires individuels, doivent également être justifiées par des motifs objectifs et être proportionnées. Enfin, le dernier alinéa précise que les adjudicateurs peuvent néanmoins exiger dans les documents du marché que les groupements d’opérateurs économiques adoptent une forme juridique déterminée, dans la mesure où cette transformation est nécessaire pour la bonne exécution du marché public.

Cette obligation ne doit toutefois être remplie que lorsque le marché leur a été attribué.

Principe forfaitaire

Art. 9

La première phrase de cet article est identique au premier alinéa de l’article 6, § 1er, de la loi du 15 juin 2006, inséré par la loi du 5 août 2011, et contient le principe selon lequel les marchés publics doivent être passés à forfait. Afin de tenir compte des nouvelles dispositions en matière de modification de marchés publics prévues à l’article 72 de la directive 2014/24/ UE, il est précisé que des modifications considérées comme substantielles ne peuvent pas être apportées dans le cadre de leur exécution, sauf les exceptions et conditions fixées par le Roi.

Deux exceptions sont cependant prévues dans la deuxième phrase de cet article, qui sont quasiment identiques aux cas exceptionnels figurant à l’article 6, § 2, de la loi du 15 juin 2006 et qui permettent néanmoins la passation de marchés publics sans fixation forfaitaire du prix. Le premier cas concerne les travaux, les fournitures ou les services complexes d’une technique nouvelle ou présentant des aléas techniques importants.

Tout comme à l’article 6, § 2, 1°, de la loi susmentionnée qui est repris tel quel, il est précisé que cette exception ne s’applique que dans des cas exceptionnels, notamment lorsque l’exécution des prestations doit commencer alors que toutes les conditions de réalisation et obligations ne peuvent être déterminées complètement. Cette situation peut se présenter lorsque le marché est passé dans le cadre d’un partenariat d’innovation, d’un dialogue compétitif ou selon une procédure concurrentielle avec négociation (dans les cas visés à l’article 38, § 1er, 1°).

Le deuxième cas concerne le cas des travaux, fournitures ou services urgents dont les conditions d’exécution et les obligations sont difficiles à définir complètement et où il est question de circonstances extraordinaires et imprévisibles. Songeons, par exemple, aux travaux de réparation d’une rupture de digue, lorsque la manière dont celle-ci peut être bouchée n’est pas tout à fait claire au moment où le marché public est passé, et qu’on ignore quelles techniques permettront d’atteindre le résultat escompté.

Tout comme à l’article 6, § 2, 2°, il est précisé que les circonstances doivent être extraordinaires, de même que imprévisibles pour un adjudicateur diligent.

Révision des prix

Art. 10

Cette disposition est quasiment identique à l’article 6, § 1er, de la loi du 15 juin 2006, remplacée par la loi du 5 août 2011, et contient le principe selon lequel le caractère forfaitaire des marchés publics ne fait pas obstacle à la révision des prix en fonction de facteurs déterminés d’ordre économique ou social. Il est cependant ajouté que le mécanisme de révision de prix, pour être valable, doit être prévu dans les documents du marché sous la forme de clauses de révision claires, précises et univoques, sans préjudice de l’application des règles concernant les modifications du marché prévus en vertu de l’article 9, alinéa 1er.

Cette exigence s’applique également dans les cas où la révision des prix aurait été rendue obligatoire par le Roi. La révision des prix, qui peut être rendue obligatoire par le Roi pour les marchés qui atteignent certains montants ou certains délais d’exécution, permet dans une certaine mesure de tempérer le principe du forfait, sans que la révision des prix ne doive être considérée comme une exception au principe du forfait.

Bouleversement de l’équilibre contractuel

Art. 11

Cette disposition, selon laquelle le caractère forfaitaire des marchés publics ne fait pas obstacle à la révision du marché en cas de bouleversement de l’équilibre contractuel au détriment de l’adjudicataire, est une nouvelle disposition de la loi qui confère un fondement légal à l’application de la théorie de l’imprévision dans le cadre des marchés publics. L’application de la théorie de l’imprévision dans le cadre de l’exécution des marchés publics n’est toutefois pas neuve.

En effet, l’article 56, alinéa 2, de l’arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d’exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics précise déjà que l’adjudicataire peut demander la révision du marché en raison d’un préjudice très important, en se prévalant de circonstances qu’il ne pouvait raisonnablement pas prévoir lors du dépôt de l’offre ou de la conclusion du marché, qu’il ne pouvait éviter et aux conséquences desquelles il ne pouvait obvier, bien qu’il ait fait toutes les diligences nécessaires.

Le même article 56 fixe également un seuil à partir duquel un préjudice est

considéré comme très important, et instaure un système de franchise. L’article 11 ne porte nullement préjudice aux possibilités de modification du marché telles qu’elles seront fixées par le Roi en exécution de l’article 9 du présent projet, tout en cadrant l’ensemble dans le contexte de l’article 72 de la directive 2014/24/UE. A l’instar des clauses de révision des prix, l’application de la théorie de l’imprévision assouplit le principe du forfait.

Un fondement légal a dès lors été conféré à ce mécanisme, afin de préciser que celui-ci ne doit pas être considéré comme contraire au principe du forfait. Il peut être conclu que les dispositions de la directive précitées ne sont pas inconciliables avec le maintien d’une mécanisme de révision en cas de bouleversement de l’équilibre contractuel suite à des circonstances imprévisibles, ce qui dans la pratique a toujours constitué un élément important des marchés publics dans notre pays.

Pour cette raison, il a été pourvu en une disposition de délégation obligatoire pour le Roi. Paiement pour service fait et accepté

Art. 12

Cet article, qui traite du principe selon lequel un paiement ne peut être effectué que pour un service fait et accepté, reprend le contenu de l’article 7 de la loi du 15 juin 2006, modifiée par la loi du 5 août 2011, en adaptant légèrement son libellé, sans pour autant entraîner une modification de fond. Confidentialité

Art. 13

La présente disposition contient les principes concernant l’accès aux documents et les aspects liés à la confidentialité. Le premier paragraphe reprend les dispositions de l’article 10, § 2, alinéa 2, de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics. Il contient la règle

absolue selon laquelle, les candidats, les participants, les soumissionnaires et les tiers n'ont aucun accès aux documents relatifs à la procédure, notamment aux demandes de participation ou de qualification, aux offres et aux documents internes de l’adjudicateur, et ce aussi longtemps que l’adjudicateur n'a pas pris de décision, selon le cas, notamment au sujet de la sélection des candidats ou participants, de l’évaluation des offres, de l'attribution du marché ou de la renonciation à la passation du marché.

Ce n’est qu’après la prise de décision que l’accès peut, le cas échéant, être accordé, nonobstant les limitations (voir paragraphe 2). Néanmoins, le projet prévoit dans le deuxième alinéa une possibilité de déroger à l’alinéa premier. En effet, comme prévu aux articles mentionnés, le pouvoir adjudicateur peut exceptionnellement révéler aux autres participants les informations confidentielles communiquées par un candidat ou un soumissionnaire participant aux négociations, pour autant qu’il ait obtenu un accord écrit et préalable de ce dernier.

Cet accord ne revêt pas la forme d’une renonciation générale mais vise des informations précises dont la communication est envisagée. Les alinéas 1er et 2 du paragraphe 2 de cette disposition correspondent en partie à l’article 11, alinéa 1er, de la loi du 15 juin 2006, modifiée par la loi du 5 août 2011. La disposition a cependant été remaniée. Il est dorénavant prévu que l’interdiction de donner accès à des renseignements confidentiels ne porte pas préjudice aux obligations en matière de publicité concernant les marchés publics attribués et l’information des candidats, des participants et des soumissionnaires.

Le troisième paragraphe reprend le contenu inchangé de l’article 11, alinéa 2, de la loi du 15 juin 2006, remplacée par la loi du 5 août 2011. Règles applicables aux moyens de communication

Art. 14

Cette disposition correspond en partie à l’article 10 de la loi du 15 juin 2006. Elle a cependant été profondément remaniée à la lumière des article 22 de la directive 2014/24/UE et 40 de la directive 2014/25/EU, dispositions qui obligent les Etats membres à assurer que les communications effectuées en vertu de ces directives entre les adjudicateurs et les opérateurs économiques soient réalisées en principe par des moyens électroniques, ce qui se justifie par le fait que l’efficacité et la transparence des procédures de passation s’en trouvent améliorées, et que cela fait accroître

les possibilités dont disposent les opérateurs économiques pour présenter leur demande de participation ou remettre offre sur l’ensemble du marché interne européen. L’obligation d’utiliser des moyens électroniques sera rendu applicable pour les marchés supérieurs aux seuils européens à partir du 18 octobre 2018, sauf pour les centrales d’achats (18 avril 2017). Pour les marchés qui n’atteignent pas les seuils précités, cette obligation n’entrera en vigueur que le 1er janvier 2020.

A noter cependant qu’une exception est prévue au paragraphe 2, 5°, lorsqu’il s’agit d’un marché public passé selon la procédure négociée sans publication préalable dont le montant estimé est inférieur au seuil fixé pour la publicité européenne. En guise de précision, une exception est également prévue au

chapitre 7

du titre 2 et du titre 3 pour les marchés publics de faible montant (dont le montant estimé est inférieur à 30 000 euros pour les secteurs classiques et pour les secteurs spéciaux). Ces marchés ne sont pas soumis à l’ensemble de l’article 14. Le paragraphe 1er est consacré aux principes concernant les moyens de communication utilisés et renvoie aux exceptions dont il est question aux paragraphes 2 à 5.

L’alinéa 1er du paragraphe 1er traite tout d’abord du principe selon lequel des moyens de communication électroniques doivent, en principe, être utilisés à tous les stades de la procédure de passation (sauf dans les cas exceptionnels visés aux paragraphes 2 à 4). Par conséquent, la passation des marchés publics devra, dans une certaine mesure, être dématérialisée. Alors que le considérant 35 de la directive 2004/18/ CE précisait que les moyens de communication électroniques devaient être mis sur un pied d’égalité avec les moyens classiques de communication et d’échange d’informations, les nouvelles directives relatives aux marchés publics, de même que le présent projet, vont plus loin, en imposant le principe de l’utilisation de moyens de communication électroniques.

Ainsi, la communication électronique devient le moyen de communication usuel. Comme déjà mentionné, un certain nombre d’exceptions à ce principe sont prévues. L’article 2, 42°, définit la notion de moyen électronique assez largement. On peut dès lors affirmer que l’obligation d’utiliser des moyens de communication électroniques n’est pas en soi tellement sévère. Il convient toutefois de préciser qu’en ce qui concerne la soumission et la réception des offres par voie électronique, un certain

nombre d’obligations plus spécifiques s’appliquent, dont il est question au paragraphe 7. L’alinéa 2 du paragraphe 1er correspond partiellement à l’article 10 de la loi du 15 juin 2006. Il est précisé, d’une part, que les outils et dispositifs utilisés pour communiquer par des moyens électroniques, ainsi que leurs caractéristiques techniques, ne peuvent être discriminatoires et ne peuvent restreindre l’accès des opérateurs économiques à la procédure de passation, et, d’autre part, que ces outils et dispositifs doivent également être compatibles avec les TIC généralement utilisées.

Les principes susmentionnés impliquent que l’utilisation de moyens de communication électroniques devrait tenir compte de l’accessibilité pour les personnes handicapées (le considérant 53 de la directive 2014/24/ UE contient également une explication en ce sens). Les obligations relatives à l’utilisation de moyens de communication électroniques ne s’appliquent qu’à la communication et à l’échange d’informations entre l’adjudicateur et les opérateurs économiques.

En d’autres termes, l’obligation ne s’applique pas à la communication interne au sein de l‘adjudicateur. Elle ne s’applique pas non plus aux aspects de la procédure postérieurs à l’attribution du marché. Le considérant 52 de la directive 2014/24/UE précise en effet ce qui suit: “… Il y a lieu également de préciser que l’obligation de recourir aux moyens de communication électroniques en vertu de la présente directive ne devrait toutefois pas contraindre les pouvoirs adjudicateurs à procéder au traitement électronique des offres, ni imposer l’évaluation électronique ou le traitement automatique.

En outre, en vertu de la présente directive, l’utilisation obligatoire de moyens de communication électroniques ne devrait concerner aucun aspect de la procédure postérieur à l’attribution du marché, ni la communication interne au sein du pouvoir adjudicateur.”. Le texte du présent projet a été rédigé en conformité avec ce considérant, étant entendu que les exigences particulières décrites au paragraphe 7, pour la (transmission et) la réception électroniques des offres, ne visent par définition que ce volet, et donc pas le traitement et/ ou l’évaluation des offres.

Le paragraphe 2 prévoit une première série d’exceptions à l’utilisation obligatoire de moyens de communication électroniques. Dans certains cas, il ne serait

effectivement pas approprié d’imposer l’obligation d’utiliser ces moyens. L’adjudicateur ne devrait dès lors pas être tenu, dans certains cas qui devraient être définis de façon exhaustive, d’exiger le recours aux moyens de communication électroniques lors de la procédure de passation. Les exceptions dont il est question aux dispositions 1° à 4° ont été reprises quasiment telles quelles des dispositions correspondantes de la directive.

Néanmoins, en ce qui concerne l’exception relative à la nature spécialisée du marché en vertu de laquelle nécessiterait des outils, des dispositifs ou des formats de fichiers particuliers qui ne sont pas communément disponibles, il est précisé qu’il suffit que ces derniers ne soient pas supportés par une application communément disponibles. Cette précision utile figure dans les versions française et anglaise de la directive.

L’exception visée au 5° ne figure pas dans la directive et concerne les marchés publics passés selon la cation européenne. L’alinéa 2 du paragraphe 2 stipule que, sauf pour les marchés inférieurs au seuil européen, l’adjudicateur qui accepte ou prescrit le recours à d’autres moyens de communication que les moyens électroniques, en indique les raisons dans les informations visées à l’article 162, §§ 1er et 2.

Enfin, l’alinéa 3 du paragraphe 2 précise les moyens de communication qui doivent être utilisés, lorsqu’il n’est pas fait usage de moyens de communication électroniques. Les communications sont alors transmises par voie postale ou par tout autre service de portage approprié, ou en combinant la voie postale ou tout autre service de portage approprié d’un côté et les moyens électroniques de l’autre côté.

Le recours à d’autres moyens de communication que les moyens électroniques doit en tout cas rester limité aux éléments de l’offre pour lesquels les moyens de communication électroniques ne sont pas exigés. Le paragraphe 3 traite ensuite de l’exception nécessitant, partiellement ou non, le recours à d’autres moyens raison soit d’une violation de la sécurité des moyens de communication électroniques, soit du caractère particulièrement sensible des informations qui exigent un degré de protection extrêmement élevé ne pouvant pas être assuré convenablement par l’utilisation d’outils et de dispositifs électroniques dont disposent communément les opérateurs électroniques ou qui peuvent être mis à leur disposition par d’autres moyens d’accès.

paragraphe 5 explique ce qu’il faut entendre par ces autres moyens d’accès. Il convient de préciser que, lorsque l’utilisation d’outils électroniques qui ne sont pas communément disponibles peut garantir le niveau de protection nécessaire, ces outils électroniques devraient être utilisés. Tel pourrait être par exemple le cas lorsque les adjudicateurs exigent l’utilisation de moyens de communication sécurisés spécifiques auxquels elles offrent un accès.

Cela explique l’insertion des mots “ou qui peuvent être mis à leur disposition par d’autres moyens d’accès au sens du paragraphe 5”. De même, l’adjudicateur qui souhaite invoquer l’exception visée au paragraphe 3, en indique les raisons dans les informations visées à l’article 162, §§1er et 2. L’exception traitée au paragraphe 4 concerne la communication orale. Il est précisé que la communication orale peut être utilisée pour la transmission d’autres communications que celles concernant les éléments essentiels de la procédure de passation, à condition de garder une trace suffisante du contenu de la communication orale.

Cette documentation peut, par exemple, se faire à l’aide de notes écrites ou d’enregistrements audio ou d’un résumé des principaux éléments de la communication. Cette mesure est nécessaire pour garantir un niveau satisfaisant de transparence qui permet de vérifier si le principe de l’égalité de traitement a été respecté. En particulier en ce qui concerne la communication orale avec les soumissionnaires, susceptible d’avoir une incidence importante sur le contenu et l’évaluation des offres, il est important de veiller à garder une trace suffisante des informations, par exemple à l’aide de notes écrites ou d’enregistrements audio précités, ou d’un résumé des principaux éléments de la communication.

Il ne résulte pas de la limitation de la communication précitée qu’aucune session d’information ne puisse plus être organisée. Il s’agit toujours d’une possibilité, moyennant le respect de l’obligation de garder une trace suffisante de la communication et de la diffuser auprès de tous les intéressés. Il convient en outre de veiller à ne pas diffuser des informations qui ne se trouvent pas déjà dans les documents du marché.

Le paragraphe 5 est consacré à la prescription de l’utilisation, si nécessaire, d’outils et de dispositifs qui ne sont pas communément disponibles, à condition que

d’autres moyens d’accès appropriés soient offerts par l’adjudicateur. Le Roi devra déterminer les cas dans lesquels l’adjudicateur est réputé avoir offert d’autres moyens d’accès appropriés. Le paragraphe 6 traite ensuite de l’obligation, lors de toute communication et de tout échange et stockage d’informations, de veiller à préserver, en tant qu’adjudicateur, l’intégrité des données et la confidentialité des offres et des demandes de participation.

L’adjudicateur ne peut, dans tous les cas, prendre connaissance du contenu des offres et des demandes de participation qu’à l’expiration du délai ultime prévu pour la présentation de celles-ci. Précisons encore que l’intégrité des données et la confidentialité ne peut être garantie par le fax, étant donné que les informations qu’il contient sont visible directement et par tous. Par contre, un courriel peut être utilisé, à condition que les mesures nécessaires soient prises afin d’en préserver la confidentialité (par exemple en exigeant que les offres figurent en annexe du courriel).

Enfin, le septième et dernier paragraphe précise les garanties auxquelles doivent satisfaire les outils et dispositifs de réception électronique des offres ou des demandes de participation (ou, en cas de concours, des plans et projets). Ce paragraphe reprend les garanties visées à l’annexe IV de la directive 2014/24/UE (et à l’annexe V de la directive 2014/25/UE). L’annexe modifiée de la directive et le présent projet n’exigent plus une «action simultanée» des personnes autorisées permettant d’accéder à la totalité ou à une partie des données soumises.

En outre, il n’est plus renvoyé aux signatures électroniques. L’utilisation de la signature électronique ne peut être imposée par les Etats membres que lorsqu’une analyse des risques démontrerait, pour certaines procédures et/ou à certains stades, que le niveau de risque est tel que l’usage de signatures électroniques avancées est requis. En effet, chaque Etat membre doit élaborer une analyse des risques spécifique précisant le niveau de sécurité exigé pour le recours aux moyens de communication électroniques pour chacune des phases de la procédure de passation.

Ce niveau doit en tout cas être proportionné aux risques. Dans cette matière particulièrement technique, le Roi est habilité à déterminer les niveaux de sécurité exigés et les autres modalités en la matière. A cette fin, il conviendra de recourir à l’analyse des risques précitée.

Au troisième alinéa, il est précisé que les garanties sévères auxquelles doivent satisfaire les outils et dispositifs de réception électronique des offres ne sont pas d’application pour les exceptions visées aux paragraphes 2 et 3. Par exemple, au cas où usage est fait de la procédure négociée sans publication préalable, il est possible de travailler par simple courriel. Pour être complet, il est encore renvoyé à l’obligation imposée aux adjudicateurs, visée à l’article 63, en ce qui concerne la mise à disposition des documents du marché par voie électronique.

Il s’agit de l’obligation à élaborer par le Roi visant à offrir, en principe, un accès gratuit, direct et complet aux documents du marché par des moyens électroniques. Marchés réservés

Art. 15

Cette disposition correspond partiellement à l’article 22, § 1er, de la loi du 15 juin 2006, mais a été profondément remaniée à la lumière, d’une part, de l’article 20 de la directive 2014/24/UE, et, d’autre part, de l’article 38 de la directive 2014/25/UE. Selon ces articles, les Etats membres peuvent choisir de réserver le droit de participer aux procédures de passation à des ateliers protégés et à des opérateurs économiques dont l’objet principal est l’intégration sociale et professionnelle de personnes handicapées ou défavorisées, ou de réserver l’exécution de ces marchés dans le cadre de programmes d’emplois protégés.

La terminologie utilisée pour désigner ces organismes diffère selon les entités fédérées. C’est ainsi qu’en Région Flamande, on parle par exemple de “beschutte werkplaats” et “maatwerkbedrijf” et en Région wallonne, d’“entreprise de travail adapté”. Il est donc opté pour la terminologie de la directive, et par conséquent, il importe de vérifier les conditions pour l’application de la présente disposition, indépendamment de la dénomination de l’organisme.

Par conséquent, sont acceptés les ateliers, opérateurs et programmes qui répondent à des conditions équivalentes à celles fixées notamment par les décrets ou ordonnances. Le Conseil d’État a attiré l’attention sur un manque de cohérence entre la notion de “sociale werkplaatsen” en néerlandais et les “ateliers protégés” dans la version française. Il a été opté pour la reprise de la terminologie européenne en la matière, étant donné qu’elle indique clairement les instances visées.

L’emploi et le travail contribuent à l’insertion dans la société et constituent des éléments essentiels pour garantir l’égalité des chances pour tous. Les ateliers protégés peuvent jouer un rôle considérable à cet égard. Cela vaut également pour d’autres entreprises sociales ayant pour objectif principal de soutenir l’intégration ou la réintégration sociale et professionnelle des personnes handicapées et défavorisées telles que certaines catégories de chômeurs, les membres de minorités défavorisées ou de groupes socialement marginalisés pour d’autres raisons.

Toutefois, de tels ateliers ou entreprises pourraient ne pas être en mesure de se voir attribuer des marchés dans des conditions de concurrence normales. C’est pourquoi la disposition concernée relative à la réservation de marchés a été prévue. Ce qui précède n’empêche pas que les marchés passés dans ce cadre doivent toujours satisfaire aux règles et principes généraux du Traité. La réservation dans ce cadre ne peut notamment pas être directement ou indirectement discriminatoire à l’encontre des candidats ou soumissionnaires d’autres États membres remplissant des conditions équivalentes.

L’application de la réservation ne signifie d’ailleurs aucunement que les entreprises concernées qui remplissent les conditions ne soient plus mises en concurrence, bien au contraire. En outre, les entreprises concernées devront satisfaire aux règles de la sélection. Tout comme dans les dispositions précitées des directives, il est désormais précisé que l’accès à/l’exécution du marché peut être réservé(e) à des opérateurs économiques dont l’objet principal est l’intégration sociale et professionnelle de personnes défavorisées.

C’est pourquoi le paragraphe 2 de l’article 22 de la loi du 15 juin 2006, relatif à la possibilité de réserver l’accès aux procédures de passation à des entreprises d’économie sociale d’insertion au sens de la loi du 26 mars 1999 relative au plan d’action belge pour l’emploi 1998 et portant des dispositions diverses, n’est plus repris. En effet, la possibilité de réserver l’accès (entre autres) aux entreprises dont l’objet principal est l’intégration de personnes défavorisées telles que certaines catégories de demandeurs d’emploi, est désormais également prévue (de façon plus générale) dans les directives 2014/24/UE et 20142/25/UE.

Peuvent par exemple être considérées comme des personnes défavorisées: — des demandeurs d’emploi difficiles à placer en raison de leur âge (par exemple âgé de moins de 24 ans ou de plus de 50 ans);

— un demandeur d’emploi difficile à placer; — des membres de minorités défavorisées ou de groupes socialement marginalisés. En ce qui concerne les personnes handicapées, il n’est plus exigé que la nature ou la gravité de leurs déficiences empêchent les personnes concernées d’exercer une activité professionnelle dans des conditions normales. L’exigence selon laquelle la majorité des travailleurs concernés doit satisfaire aux exigences, a été ramenée à 30 pour cent.

Cette exigence ne s’applique pas seulement aux entreprises dont l’objet principal est l’intégration de personnes handicapées ou défavorisées, mais aussi aux ateliers protégés, ainsi que dans le cadre de programmes d’emplois protégés. L’alinéa 2 précise qu’il est nécessaire d’insérer une référence à la présente disposition dans l’avis de marché ou, en son absence, dans un autre document du marché. En effet, une simple mention de la réservation du marché ne suffit pas.

L’adjudicateur peut se référer à la terminologie utilisée dans sa Région ou Communauté. Par exemple, il peut être référé à un type spécifique d’atelier, pour autant que ce dernier est légalement encadré (décret ou ordonnance). Il est clair que cette référence doit être conçue suffisamment largement, afin de conserver une concurrence réelle, même au sein d’une description spécifique. Les ateliers, opérateurs et programmes répondants aux conditions équivalentes, doivent néanmoins être acceptés.

Ainsi, on garantit la non-exclusion d’ateliers, opérateurs ou programmes provenant d’autres Etats membres ou d’Entités fédérées. Estimation du montant du marché

Art. 16

Cette disposition n’appelle pas de commentaire

TITRE

2 Marchés publics dans les secteurs classiques Champ d’application Section 1re Champ d’application ratione personae Généralité

Art. 17

Cet article détermine le champ d’application ratione personae du régime visé par le titre 2 de la loi. Il reprend l’article 12 de la loi du 15 juin 2006 sans le modifier. Marchés subsidiés

Art. 18

L’article 18 transpose l’article 13 de la directive 2014/24/UE. Il fusionne l’article 13 de la loi du 15 juin 2006 concernant les marchés publics de travaux et de services subventionnés par des pouvoirs adjudicateurs et l’article 4, § 2, de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques (ci-après dénommé l’arrêté royal du 15 juillet 2011), qui énumère les conditions cumulatives pour que ces marchés relèvent du champ d’application de la législation relative aux marchés publics.

Néanmoins, contrairement à ce qui était exigé dans l’arrêté royal du 15 juillet 2011, pratiquement toutes les dispositions des titres 1er et 2 s’appliquent dorénavant aux marchés subventionnés, en ce compris celles relatives à l’exécution du marché. Il convient de préciser que l’exigence selon laquelle les pouvoirs adjudicateurs qui octroient les subventions doivent veiller au respect des dispositions de la présente loi ne fait pas obstacle à l’application de dispositions désignant d’autres instances de contrôle en la matière.

L’article 14 de la loi du 15 juin 2006 n’a pas été repris dans le projet. L’objectif de cette disposition était de préciser qu’une entité qui se fait octroyer des droits spéciaux ou exclusifs pour exercer une activité de service public par un pouvoir adjudicateur, doit pour les marchés qu’elle passe avec des tiers dans le cadre de cette activité, respecter le principe de non-discrimination

en raison de la nationalité. Néanmoins, cette disposition qui était inscrite dans les directives relatives aux marchés publics à titre d’acquis communautaire, n’a plus été répétée dans la directive 2014/24/UE. Celle-ci est en réalité devenue superflue vu que les principes généraux visés au

chapitre 2

du titre 1er, tels que le principe de non-discrimination, s’appliquent sans qu’il soit nécessaire de les rappeler ici. Section 2 Champ d’application ratione materiae Sous-section 1re Disposition générale

Art. 19

materiae du titre 2. Il reprend l’article 16 de la loi du 15 juin 2006 en distinguant dorénavant clairement les marchés publics, les concours et les accords-cadres. Néanmoins, par la suite et par mesure de concision, la notion de marché public comprendra également les accords-cadres et les concours pour l’application du présent chapitre. Le présent projet harmonise, dans la mesure du possible, les dispositions applicables en dessous et au-dessus des seuils européens.

Néanmoins, des exceptions précises sont prévues dans le présent titre (par exemple procédure négociée sans publication préalable sous les seuils, marchés publics de faible montant et régime assoupli pour les services sociaux et autres services spécifiques). Il est par conséquent prévu que sauf disposition contraire, les dispositions du présent titre s’appliquent à tous les marchés. Afin d’éviter de devoir apporter des modifications légales en cas de modifications des seuils européens, les dispositions de l’article 75, § 2, de la loi du 15 juin 2006 sont reprises.

Sous-section 2 Marchés mixtes La présente sous-section a pour objet d’établir les règles applicables aux marchés mixtes. La loi du 15 juin 2006 réglait déjà quelques cas de marchés mixtes de travaux, de fournitures et de services en son article 3, 2° à 4°, définissant les différents types de marchés publics, mais ne fixait en aucun cas un cadre aussi large.

Trois cas de figure distincts sont dorénavant prévus par la présente sous-section:

1° lorsque le marché a pour objet différents types de marchés relevant tous du champ d’application du présent titre (article 3 de la directive 2014/24/UE);

2° lorsque le marché a pour objet des marchés relevant du champ d’application du présent titre et des marchés relevant d’autres régimes juridiques (article 3 de la directive 2014/24/UE);

3° lorsque le marché comporte des aspects ayant trait à la défense et ou à la sécurité (article 16 de la directive 2014/24/UE). Marchés mixtes ayant pour objet différents types de marchés relevant tous du présent titre

Art. 20

L’article 20 transpose l’article 3.1, alinéa 1er, et 3.2, de la directive 2014/24/UE et établit des règles pour les marchés relevant tous du présent titre. L’alinéa premier énonce la règle principale, à savoir que les marchés ayant pour objet plusieurs types de marchés (travaux, services ou fournitures) sont passés selon les dispositions applicables au type de marché qui constitue l’objet principal du marché en question.

Il convient de clarifier à cet égard, comme le souligne le considérant 8 de la directive 2014/24/UE (de même que le considérant 10 de la directive 2014/25/UE), qu’un marché ne doit être considéré comme un marché public de travaux que si son objet vise spécifiquement à réaliser les activités visées à l’annexe I, même si le marché porte sur la fourniture d’autres services (en ce compris les services sociaux et autres services spécifiques visés au chapitre 6, Section I) nécessaires à la réalisation de ces activités. “Les marchés publics de services, notamment dans le domaine des services de gestion immobilière, peuvent, dans certains cas, inclure des travaux.

Toutefois, dans la mesure où ces travaux sont accessoires à l’objet principal du marché et en constituent une conséquence éventuelle ou un complément, le fait qu’ils soient inclus dans le marché ne justifie pas que le marché public de services soit qualifié de marché public de travaux”. Cependant, eu égard à la diversité des marchés de travaux, il convient que les pouvoirs adjudicateurs puissent prévoir tant la passation

séparée que la passation conjointe de marchés pour la conception et l’exécution des travaux. Le présent article ne vise donc pas à prescrire une passation séparée ou conjointe.

Le considérant 9 de la directive 2014/24/UE (de même que le considérant 11 de la directive 2014/25/ UE) précise également que la réalisation d’un ouvrage, défini à l’article 2, 19°, répondant aux besoins précisés par un pouvoir adjudicateur requiert que le pouvoir en question ait pris des mesures afin de définir les caractéristiques de l’ouvrage ou, à tout le moins, d’exercer une influence déterminante sur la conception de celuici.

Le fait que le contractant réalise tout ou partie de l’ouvrage par ses propres moyens ou qu’il en assure la réalisation par d’autres moyens ne devrait pas avoir d’incidence sur la qualification du marché en tant que marché de travaux, tant que le contractant a l’obligation directe ou indirecte, légalement exécutoire, de garantir la réalisation des travaux. L’alinéa 2 reprend les règles établies à l’article 3, 4°, de la loi du 15 juin 2006 concernant d’une part, les marchés mixtes ayant pour objet à la fois des fournitures et des services au sens de l’annexe II de la loi précitée et d’autre part, les marchés mixtes portant sur des services visés à l’annexe II.A et à l’annexe II.B.

En vertu de la présente disposition, l’objet principal du marché est déterminé en fonction de la valeur estimée la plus élevée des fournitures ou des services pour les marchés portant à la fois sur des services sociaux et autres services spécifiques visés au chapitre 6, section 1er, et sur d’autres services, et pour les marchés portant à la fois sur des services et sur des fournitures. L’alinéa 3 combine d’une part, l’article 3, 3°, alinéa 2, de la loi du 15 juin 2006 qui prévoit qu’un marché public ayant pour objet la fourniture de produits et, à titre accessoire, des travaux de pose et d’installation, doit être considéré comme un marché public de fournitures et d’autre part, l’article 3, 4°, de la loi du 15 juin 2006 qui énonce qu’un marché public ayant pour objet des services visés à l’annexe II de cette même loi et qui ne comporte des activités visées à l’annexe I de cette loi qu’à titre accessoire par rapport à l’objet principal du marché, doit être considéré comme un marché public de services.

Cette disposition transpose la deuxième phrase de l’article 2.8 de la directive 2014/24/UE concernant la définition de marché public de fournitures. Bien que ce dernier article ne fixe la règle que pour les marchés publics de fournitures, il découle du considérant 8 que celle-ci doit également être étendue aux marchés

publics de services. Par mesure de clarté, il a dès lors été décidé de préciser ce point dans le dispositif du projet. Marchés mixtes ayant pour objet des marchés relevant du présent titre et des marchés relevant d’autres régimes juridiques

Art. 21

Les articles 21 à 23 transposent l’article 3.3 à 6, de la directive 2014/24/UE et établissent des règles pour les marchés mixtes qui ont pour objet des marchés relevant du présent titre et des marchés relevant d’autres régimes juridiques, tels que les marchés passés dans les secteurs spéciaux et dans les domaines de la défense et de la sécurité ou encore les concessions. A l’article 21, il est prévu que dans le cas de marchés mixtes ayant pour objet des marchés relevant du présent titre et des marchés relevant d’autres régimes juridiques, les règles applicables sont établies eu égard à l’objet principal du marché lorsque les différentes parties qui le composent ne sont objectivement pas séparables.

En vertu du considérant 11 de la directive 2014/24/UE, l’appréciation du caractère séparable ou non des différentes parties doit se faire au cas par cas et se fonder sur la jurisprudence pertinente de la Cour de justice de l’Union européenne. Les intentions exprimées ou présumées du pouvoir adjudicateur de considérer les différents aspects d’un marché mixte comme indivisibles ne peuvent suffire, elles doivent être corroborées par des éléments de preuve objectifs de nature à les justifier et à établir la nécessité de conclure un marché unique.

Ce besoin justifié de conclure un marché unique, lorsque les différentes parties d’un marché sont objectivement séparables, peut être dû à des raisons tant techniques qu’économiques et pourrait, par exemple, exister dans le cas de la construction d’un seul et même bâtiment dont l’une des parties serait destinée à être utilisée directement par le pouvoir adjudicateur concerné et l’autre à être exploitée sur la base d’une concession, par exemple pour offrir des emplacements de stationnement au public.

Cette nécessité pourrait également se présenter dans le cas de la création d’une cantine pour le personnel et les patients d’un hôpital à laquelle s’ajouterait l’exploitation d’un restaurant destiné aux visiteurs sur la base d’une concession.

Lorsque les différentes parties d’un marché mixte sont objectivement séparables, le considérant 12 énonce que “les pouvoirs adjudicateurs sont toujours libres d’attribuer des marchés distincts pour les différentes parties du marché mixte, auquel cas les dispositions applicables à chaque partie distincte devraient être établies exclusivement eu égard aux caractéristiques du marché en question”. Dans ces cas, chaque partie suit alors ses propres règles.

Et le considérant 12 d’ajouter que lorsque les pouvoirs adjudicateurs décident d’inclure d’autres éléments dans le marché, quelle qu’en soit la valeur ou quel que soit le régime juridique dont les éléments ajoutés auraient autrement relevé, le principe directeur devrait être que, lorsqu’un marché attribué indépendamment doit être passé conformément aux dispositions de la présente directive (loi), celle-ci continue de s’appliquer au marché mixte dans son ensemble.

Marchés mixtes ayant trait à des marchés auxquels le présent titre est d’application, ainsi qu’à des marchés tombant sous le titre 3

Art. 22

L’article 22 explique quelles sont les règles applicables lorsque le marché a à la fois pour objet des marchés relevant du présent titre et des marchés en vue de l’exercice d’une activité relevant du titre 3 relatif aux marchés passés dans les secteurs spéciaux. Ces règles sont, nonobstant l’article 21 du présent projet, déterminées conformément aux articles 103 et 104 du titre 3 relatif aux marchés dans les secteurs spéciaux. Marchés mixtes ayant trait à des aspects de défense et de sécurité – référence à l’article 24

Art. 23

L’article 23 vise à clarifier que l’article 24 concernant les marchés mixtes comportant des aspects ayant trait à la défense ou à la sécurité s’applique dès qu’une partie du marché relève du titre 3/1 de loi défense et sécurité ou des titres 2 ou 3 de cette loi.

Marchés mixtes comportant des aspects ayant trait à la défense ou à la sécurité

Art. 24

L’article 24 transpose l’article 16 de la directive 2014/24/UE établissant les règles applicables aux la défense ou à la sécurité. Il convient en effet, selon le considérant 13 de la directive 2014/24/UE, de prendre des dispositions particulières pour les marchés mixtes comportant des aspects ayant trait à la défense ou à la sécurité ou dont certaines parties ne relèvent pas du champ d’application du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (respectivement les titres 2 et 3 ou le titre 3/1 de la loi défense et sécurité).

Dans ces cas, il devrait être possible de ne pas appliquer la présente loi, à condition que la passation d’un marché unique se justifie pour des raisons objectives et que la décision de passer un marché unique ne soit pas prise dans le but de soustraire des marchés à l’application de la présente loi ou des titres 2 ou 3 de la loi défense et sécurité. Il convient toutefois de préciser que les pouvoirs adjudicateurs ne devraient pas être empêchés de choisir d’appliquer à certains marchés mixtes les dispositions de la présente loi plutôt que celles de la loi défense et sécurité.

La loi défense et sécurité sera normalement appliquée lorsque la partie du marché régie par les règles du secteur classique est inférieure à celle ayant trait aux aspects de défense et sécurité. Sous-section 3 Exclusions La présente sous-section liste les marchés publics exclus du champ d’application de la présente loi. Néanmoins, le fait que ces marchés soient exclus n’empêche pas l’application des principes des Traités européens et du principe d’égalité garanti par la Constitution.

Marchés passés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux

Art. 25

Le présent article transpose l’article 7 de la directive 2014/24/UE. Il dispose que les marchés publics passés par des pouvoirs adjudicateurs opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des

services postaux et s’inscrivant dans le cadre de ces activités, relèvent du titre 3. Sont également exclus du titre 2 concernant les secteurs classiques, les marchés exclus du champ d’application du titre 3 en vertu des articles 108 (marchés passés à des fins de revente ou de location à des tiers), 110 (marchés passés par certaines entités adjudicatrices pour l’achat d’eau et pour la fourniture d’énergie ou de combustibles destinés à la production d’énergie) et 115 (marchés dont les activités sont directement exposées à la concurrence).

Sont enfin exclus du champ d’application du titre 2, lorsqu’ils sont passés par un pouvoir adjudicateur qui fournit des services postaux au sens de l’article 100, § 2, 2°, du titre 3, les marchés passés pour l’exercice des activités suivantes: les services à valeur ajoutée liés au courrier électronique et effectué entièrement par voie électronique, les services financiers relevant des codes CPV sous les numéros de référence 66100000-1 à 66720000-3 et de l’article 28, 5°, y compris notamment les virements postaux et les transferts à partir de comptes courants postaux, les services de philatélie ou les services logistiques.

Ces services figuraient à l’article 51, § 2, c) de la loi du 15 juin 2006. Il est renvoyé à cet égard au commentaire de l’article 100. Cependant, il convient enfin de préciser que les marchés passés par des pouvoirs adjudicateurs dans le cadre de leurs activités d’exploitation de services de transports maritimes, côtiers ou fluviaux relèvent du présent titre. Exclusions spécifiques dans le domaine des communications électroniques

Art. 26

L’article 26 transpose l’article 8 de la directive 2014/24/UE concernant les exclusions spécifiques dans le domaine des communications électroniques. Afin de tenir compte des développements technologiques et du cadre législatif européen, en particulier la directive 2002/21/CE2, il n’est dorénavant plus question de télécommunications comme le prévoyait l’article 13 de la directive 2004/18/CE mais de communications électroniques.

Cette modification a une influence sur le champ d’application de cette exclusion vu qu’elle Directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques.

n’est pas seulement étendue aux réseaux de télécommunications mais l’est également à toutes sortes de réseaux publics de communications. Ainsi, les réseaux de télévision, de radiodiffusion et de télévision par câble, qui n’étaient autrefois pas visés par cette exclusion le sont à présent et doivent être considérés comme des réseaux de communications électroniques. Il convient à cet égard de préciser qu’aux fins de la présente disposition, les expressions “réseau public de communications” et “service de communication électronique” revêtent le même sens que dans la directive 2002/21/CE précitée.

Marchés publics, passés en vertu de règles internationales

Art. 27

L’article 27 transpose l’article 9 de la directive 2014/24/UE. Il prévoit des exclusions pour les marchés publics passés en vertu de règles internationales. Il reprend les points 1° et 3° du paragraphe premier de l’article 17 de la loi du 15 juin 2006 en les adaptant. Le point 2° de cette disposition concernant les accords internationaux conclus en relation avec le stationnement des troupes a quant à lui été transféré à l’article 34 relatif aux marchés publics comportant des aspects ayant trait à la défense ou à la sécurité passés en vertu de règles internationales.

L’article 27 distingue dorénavant deux situations:

1° lorsque le pouvoir adjudicateur a l’obligation de passer des marchés en fonction de règles internationales qui diffèrent de celles énoncées dans le projet et qui sont soit établies a) par un instrument juridique créant des obligations de droit international, soit b) par une organisation internationale;

2° lorsque le pouvoir adjudicateur passe des marchés conformément à des règles de passation de marché prévues par une organisation internationale ou une institution financière internationale, lorsque les marchés publics concernés sont entièrement ou pour l’essentiel financés par ladite organisation ou institution. Dans les deux hypothèses visées au 1°, l’application des dispositions du présent projet ne peut en aucun cas être envisagée car elle aboutirait à un conflit de règles et à la non-observation des règles internationales.

A cet égard, et il s’agit également d’une nouveauté introduite par la directive, il n’est dorénavant plus nécessaire, dans l’hypothèse visée au a), que ces règles internationales soient établies en vertu d’un accord international. Elles peuvent l’être en vertu de tout instrument juridique – tel qu’un accord international – pour autant que celui-ci crée des obligations de droit international, soit conforme aux traités européens, soit conclu entre un Etat membre et un ou plusieurs pays tiers (ou subdivisions de ceux-ci) et porte sur des travaux, des fournitures ou des services destinés à la réalisation ou à l’exploitation en commun d’un projet.

Il y a lieu de rappeler que de tels instruments juridiques doivent être impérativement communiqués par les pouvoirs adjudicateurs au point de contact visé à l’article 161, § 2. Ce point de contact en informera par la suite la Commission européenne, laquelle sera à son tour habilitée à consulter le comité consultatif pour les marchés publics institué par la décision 71/306/CEE du Conseil du 26 juillet 1971.

Dans la situation visée au 2°, les dispositions du présent projet ne sont pas applicables lorsque les marchés publics sont entièrement financés par une organisation internationale ou une institution financière internationale. Il appartient par contre aux parties de choisir les règles de passation applicables lorsque les marchés sont financés pour plus de la moitié par une telle organisation ou institution financière.

Exclusions spécifiques pour les marchés de services

Art. 28

L’article 28 correspond en partie à l’article 18 de la loi du 15 juin 2006 concernant les exclusions spécifiques pour les marchés publics de services. Un certain nombre de dispositions ont été adaptées et de nouvelles exclusions spécifiques ont été ajoutées. Le point 1° concernant les marchés publics de services ayant pour objet l’acquisition ou la location de terrains, de bâtiments existants ou d’autres biens immeubles ou concernant des droits sur ces biens correspond en partie à l’article 18, 2°, de la loi du 15 juin 2006.

La précision selon laquelle “les services financiers fournis parallèlement, préalablement ou consécutivement au contrat d’acquisition ou de location, sous quelque forme que ce soit, seraient soumis au champ d’application de la loi”, a toutefois été supprimée car dorénavant, tous les prêts, en ce compris les prêts liés

aux “services ayant pour objet l’acquisition ou la location immeubles ou concernant des droits sur ces biens”, sont exclus du champ d’application de la directive 2014/24/ UE (voir infra, 6°). Le point 2° concernant les marchés publics de services ayant pour objet l’achat, le développement, la production ou la coproduction de matériel de programmes destiné à des services de médias audiovisuels ou radiophoniques correspond à l’article 18, 6°, de la loi du 15 juin 2006 et le précise.

Selon le considérant 23 de la directive 2014/24/ UE, la passation de marchés publics pour certains services de médias audiovisuels et radiophoniques par des fournisseurs de services de médias devrait pouvoir tenir compte de considérations revêtant une importance culturelle et sociale, qui rendent inadéquate l’application de règles de passation des marchés. “Pour ces motifs, il faut donc prévoir une exception pour les marchés publics de services attribués par les fournisseurs de services de médias eux-mêmes visant l’achat, le développement, la production ou la coproduction de programmes prêts à l’utilisation et d’autres services préparatoires, tels que ceux relatifs aux scénarios ou aux performances artistiques nécessaires pour la réalisation du programme.

Il y a lieu également de préciser que cette exclusion devrait s’appliquer de la même manière aux services de médias de radiodiffusion et aux services à la demande (services non linéaires). Toutefois, cette exclusion ne devrait pas s’appliquer à la fourniture du matériel technique nécessaire pour la production, la coproduction et l’émission de ces programmes». Le point 3° concernant les marchés publics de services ayant pour objet les services d’arbitrage et de conciliation correspond à l’article 18, 5°, de la loi du 15 juin 2006.

Il convient de préciser, comme le rappelle le considérant 24 de la directive 2014/24/UE, que “les services d’arbitrage et de conciliation, ainsi que d’autres modes alternatifs similaires de règlement des conflits, sont habituellement fournis par des organismes ou des personnes qui sont agréés ou sélectionnés d’une manière qui ne peut être soumise à des règles de passation des marchés publics”. C’est pourquoi, la présente loi ne s’applique pas aux marchés de services portant sur la fourniture de tels services, et ce, quelle que soit leur dénomination conformément au droit national.

Le point 4° est une disposition nouvelle. Il concerne les marchés publics qui ont pour objet l’un des services juridiques repris ci-dessous. Etant donné que ces derniers sont habituellement fournis par des personnes désignées ou sélectionnées d’une manière qui est

difficilement compatible avec les procédures de passation de marchés publics, ceux-ci doivent dès lors être a) Est tout d’abord exclue, la représentation légale d’un pouvoir adjudicateur par un avocat au sens de l’article 1er de la directive 77/249/CEE du Conseil dans le cadre d’une procédure contentieuse. Cette représentation peut avoir lieu dans le cadre d’un arbitrage ou d’une conciliation se déroulant dans un État membre, un pays tiers ou devant une instance internationale d’arbitrage ou de conciliation, ou dans le cadre d’une procédure devant les juridictions ou les autorités publiques d’un État membre ou d’un pays tiers ou devant les juridictions ou institutions internationales.

L’avis du Conseil d’Etat indiquant le renvoi à des dispositions de droit interne transposant la disposition de la directive concernée, n’a pas été suivi sur ce point. Il est vrai que les articles 428 et suivants du Code judiciaire règlent la profession d’avocat (cfr. également l’articles 477quinquies et suivants relatifs à la liberté d’établissement des avocats). Des dispositions précédentes, il n’appert pas spécifiquement que seule la représentation en droit est visée.

L’article 428 du Code judiciaire a effectivement également trait à l’usage du titre d’avocat. Cette exception a par ailleurs également trait à la représentation en droit devant un tribunal étranger, d’où le renvoi à la directive 77/249/CEE, pour des raisons de clarté. b) Vient ensuite le conseil juridique fourni en vue de la préparation d’une procédure contentieuse visée au point a) ou lorsqu’il existe des signes tangibles et de fortes probabilités selon lesquels la question sur laquelle porte le conseil fera l’objet d’une telle procédure, pour autant que le conseil émane à nouveau d’un avocat au sens de la directive 77/249/CEE précitée.

Les termes de la directive sont assez complexes mais il y a lieu d’en déduire que sera visé par cette exclusion, tant le conseil juridique antérieur à une procédure contentieuse, que celui présentant un lien avec un contentieux à venir, ce dernier ne pouvant toutefois pas être hypothétique. Ne sont dès lors pas visés, les conseils juridiques prodigués en dehors de toute procédure contentieuse. Les exclusions visées sous a) et b) sont liées au caractère intuitu personae des services concernés, qui sont caractérisés par un certain lien de confiance entre le pouvoir adjudicateur et l’avocat.

Il arrive également qu’il y ait des cas urgents, voire même très urgents, ce qui n’est évidemment pas conciliable avec l’application

de toute une série de règles. Néanmoins, une délégation au Roi est prévue au deuxième paragraphe Lui permettant d’élaborer des règles de passation spécifiques pour les services exclus concernés, dans les cas qu’Il définit. Un certain nombre de services juridiques prestés par d’autres professionnels échappent également à la mise en concurrence. c) Il s’agit tout d’abord des services de certification et d’authentification de documents qui, selon la législation nationale, doivent être réalisés par des notaires.

Cette exception ne vise dès lors pas les services qui peuvent également être fournis par d’autres prestataires de services. d) Sont également concernés, les services juridiques fournis par des administrateurs légaux ou des tuteurs ou d’autres services juridiques dont les prestataires sont désignés par une juridiction de l’État membre concerné ou par la loi pour réaliser des tâches spécifiques sous le contrôle de ces juridictions. e) Sont enfin visés, conformément à l’article 51 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne, d’autres services juridiques qui, dans l’Etat membre concerné, sont liés, même occasionnellement à l’exercice de la puissance publique.

Bien qu’il ne soit pas possible d’en dresser une liste exhaustive, la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union européenne pourrait à cet égard être une source d’inspiration. Il convient de préciser qu’il existe un régime assoupli (voir infra, chapitre 6, concernant les services sociaux et autres services spécifiques) pour les services juridiques correspondant aux codes CPV 79100000-5 à 79140000- 7 et 75231100-5, dans la mesure où ces derniers ne sont pas exclus par le présent article.

Il s’agit notamment des services suivants : les services de conseil juridique, les services de représentation des parties prenantes (hormis les services en matière de représentation en droit visés au point a), les services de conseils en matière de brevets et de droits d’auteurs, les services de conseils en matière de droits d’auteur, les services de conseils en matière de droits d’auteurs de logiciels, les services de documentation et de certification juridiques, les services de documentation, les services de certification, les services de certification de signature électronique, les services de conseils et d’information juridiques, et les services administratifs des tribunaux.

Ces dernières sont en réalité des services juridiques qui concernent exclusivement des questions de droit purement national et qui par conséquent, ne sont généralement offerts que par des opérateurs situés dans l’État membre concerné (et qui n’ont dès lors qu’une portée transnationale limitée). Pour de plus amples informations au sujet de ces services juridiques tombant sous ledit régime “light”, il est renvoyé aux commentaires au sujet des articles 87 et suivants et 156 et suivants.

Il y a lieu enfin de préciser que les services juridiques fournis par des huissiers de justice tombent sous le champ d’application du

chapitre 6

relatif aux services sociaux et aux autres services spécifiques. De tels services peuvent toutefois être exclus du champ d’application de la présente loi si, conformément au point, d), les huissiers de justice sont désignés par une cour ou un tribunal ou par la loi pour réaliser des tâches spécifiques sous le contrôle de ces juridictions. Le point 5° concernant les marchés publics ayant pour objet des services financiers reprend en partie l’article 18, 3°, de la loi du 15 juin 2006.

Les opérations menées avec le Fonds européen de stabilité financière et le mécanisme européen de stabilité complètent la liste des services financiers exclus. Il convient de préciser que la notion d’instruments financiers a été clarifiée et doit être lue à la lumière de la directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les marchés d'instruments financiers, modifiant les directives 85/611/ CEE et 93/6/CEE du Conseil et la directive 2000/12/CE du Parlement et du Conseil et abrogeant la directive 93/22/CEE du Conseil et que, compte tenu de la création récente du Fonds européen de stabilité financière et du Mécanisme européen de stabilité, les opérations effectuées avec ledit Fonds et ledit mécanisme doivent dès lors être exclues du champ d’application du présent Le point 6° prévoit que la présente loi ne s’applique pas aux marchés publics de services ayant pour objet des prêts, qu’ils soient ou non liés à l’émission, à la vente, à l’achat ou au transfert de titres ou d’autres instruments financiers.

Il ne s’agit pas tout à fait d’une nouvelle exclusion car elle découlait déjà de l’exclusion relative aux services financiers visée au point précédent et plus précisément des termes «en particulier

les opérations d’approvisionnement en argent ou en capital», repris à l’article 16, d), de la directive 2004/18/ CE. Il convient en outre de préciser que cette exclusion englobe les prêts liés aux “services ayant pour objet l’acquisition ou la location de terrains, de bâtiments existants ou d’autres biens immeubles ou concernant des droits sur ces biens”, qui étaient autrefois soumis, conformément à l’article 18, 2°, de la loi du 15 juin 2006, au champ d’application de cette dernière loi (voir supra, 1°).

Le point 7° concerne les marchés publics ayant pour objet des contrats d’emploi et correspond à l’alinéa 2 de l’article 18 de la loi du 15 juin 2006. Pour rappel, par “contrats d’emploi”, sont uniquement visés les contrats avec lien de subordination et non les contrats visant à engager des personnes ayant le statut d’indépendant. Le point 8° consacre une nouvelle exclusion. Il a trait aux marchés publics ayant pour objet certains services d’urgence (services de défense civile, de protection civile et de prévention des risques) qui relèvent des codes CPV 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110- 4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 et 85143000-3.

Comme le souligne le considérant 28 de la directive 2014/24/UE, ceux-ci doivent être exclus lorsqu’ils sont fournis par des organisations ou associations à but non lucratif, étant donné qu’il serait difficile de préserver la nature particulière de telles organisations si les prestataires de services devaient être sélectionnés conformément aux procédures de passation de marchés publics. Il convient toutefois que cette exclusion n’aille pas au-delà de ce qui est strictement nécessaire.

Ainsi, les services ambulanciers de transport de patients ne sont pas exclus. Dans ce contexte, il est en outre nécessaire de préciser que le code CPV 601 “Services de transport terrestre” (voir Annexe

II, A, de la loi du 15 juin

2006) n’inclut pas les services ambulanciers, qui relèvent de la classe CPV 8514. Il convient dès lors de préciser que les services relevant du code CPV 85143000-3, qui comprend exclusivement les services ambulanciers de transport de patients, doivent être soumis au régime spécial établi au titre 2, chapitre 6, pour les services sociaux et autres services spécifiques (le “régime assoupli”). Par conséquent, les marchés mixtes portant sur la fourniture de services ambulanciers en général sont également soumis au régime assoupli si la valeur des services ambulanciers de transport de patients est supérieure à la valeur d’autres services ambulanciers. Le point 9° concerne les services publics de transport de voyageurs par chemin de fer ou par métro. Il s’agit d’une nouvelle exclusion. Le règlement 1370/2007 relatif aux services publics de transport de voyageurs prévoit

uniquement des règles de passation spécifiques pour la passation de “contrats de service public” de transport de voyageurs par chemin de fer ou par métro. Le règlement précité ne contient pas de règles similaires pour le transport de voyageurs par tramway ou par autobus, qui reste dès lors soumis au titre 1er et au titre 2 du présent projet concernant les marchés passés dans les secteurs classiques et les secteurs spéciaux.

Afin d’éviter que ces contrats de services public de transport de voyageurs par chemin de fer ou par métro ne soient soumis aussi bien au règlement 1370/2007 précité qu’au présent projet, une “nouvelle” cause d’exclusion, qui était déjà prévue par le règlement 1370/2007, a été ajoutée. Le point 10° envisage une nouvelle exclusion. Il prévoit que les services liés aux campagnes politiques, relevant des codes CPV 79341400-0, 92111230-3 et 92111240-6, sont exclus du champ d’application du présent projet lorsqu’ils sont passés par un parti politique dans le cadre d’une campagne électorale.

En effet, certains services (comme les services de production de films de propagande et de vidéos) sont si indissociablement liés aux opinions politiques du prestataire de services lorsque les services sont fournis dans le cadre d’une campagne électorale que, en règle générale, le mode de sélection des prestataires de services ne peut pas être régi par les règles relatives à la passation des marchés publics.

En ce qui concerne la situation de la Belgique, il s’agit d’un cas d’exclusion plutôt théorique vu que les partis politiques ne disposent pas de la personnalité juridique et, par conséquent, ne répondent pas non plus à la définition de pouvoir adjudicateur au sens de l’article 2, 1°, de ce projet. De cette manière, les partis politiques en Belgique sont exemptés de l’application de la législation relative aux marchés publics.

Marchés de services passés sur la base d'un droit exclusif

Art. 29

L’article 29 transpose l’article 11 de la directive 2014/24/UE concernant les marchés publics de services passés sur la base d'un droit exclusif. Il correspond en grande partie à l’article 18, 1°, de la loi du 15 juin 2006 et ne le modifie pas sur le fond.

Contrôle “in house”

Art. 30

La seule circonstance que les deux parties à un accord soient elles-mêmes des pouvoirs publics n’exclut pas en soi l’application des règles relatives à la passation des marchés publics. L’application de ces règles ne devrait toutefois pas interférer avec la liberté des pouvoirs publics d’exercer les missions de service public qui leur sont confiées en utilisant leurs propres ressources, ce qui inclut la possibilité de coopérer avec d’autres pouvoirs publics.

Il convient néanmoins de veiller à ce qu’aucune coopération public-public ainsi exclue n’entraîne de distorsion de la concurrence à l’égard des opérateurs économiques privés dans la mesure où cela place un prestataire de services privé dans une situation privilégiée par rapport à ses concurrents. En outre, les exclusions prévues aux articles 30 et 31 sont des exceptions qui doivent toujours être interprétées restrictivement.

Les articles 30 et 31, qui transposent l’article 12 de la directive 2014/24/UE, ont pour objet de codifier et de consolider les règles jurisprudentielles élaborées durant ces vingt dernières années par la Cour de Justice de l’Union européenne au sujet de la coopération publicpublic. Certaines de ces règles ont tantôt été clarifiées, tantôt assouplies. L’article 30 envisage plusieurs types de contrôle “in house” (ou encore appelé situation de quasi-régie) alors que l’article 31 établit les règles applicables à la “coopération horizontale non institutionnalisée”.

La présente disposition énumère les différents types de contrôle “in house” (ou encore appelé situation de quasi-régie). A cet effet, plusieurs concepts ont été empruntés à la doctrine afin de distinguer clairement ces différentes hypothèses. Au § 1er, on retrouve la notion de contrôle “in house simple”, au § 1er, dernier alinéa, celle de contrôle “in house simple indirect”, au § 2, les notions de contrôles in house “ascendant” et “collatéral” et enfin, au § 3, celle de contrôle “in house conjoint”.

Le paragraphe premier cite les exigences à satisfaire pour que l’exception “in house simple” puisse être invoquée. Il énonce à cette fin qu’un marché public passé par un pouvoir adjudicateur avec une personne morale régie par le droit privé ou le droit public n’est pas soumis au présent projet pour autant que les trois conditions suivantes soient réunies:

1° L’existence d’un contrôle analogue Le pouvoir adjudicateur doit exercer sur la personne morale concernée un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services. Il est réputé exercer un tel contrôle, comme le consacrait déjà la jurisprudence de la Cour de Justice (notamment l’arrêt CJCE, 11 mai 2006, C-340/04, Carbotermo), s’il exerce une influence décisive à la fois sur les objectifs stratégiques et sur les décisions importantes de la personne morale contrôlée.

Plusieurs facteurs sont pris en considération par la Cour pour apprécier l’existence d’un contrôle analogue. Il s’agit notamment de la détention du capital de l’entité concernée (arrêt Carbotermo, point 37), de la composition de ses organes de gestion (arrêt CJCE, 13 novembre 2008, C-324/07, Coditel Brabant, point 34), ou encore de l’étendue des pouvoirs de son conseil d’administration (arrêt CJCE, 13 octobre 2005, C-458/03, Parking Brixen, points 78 et 70).

Il y a lieu également de préciser que l’intensité du contrôle exercé doit, selon la Cour (notamment l’arrêt CJCE, 17 juillet 2008, C-371/05, Commission c. Italie, point 26), être appréciée de manière globale, au regard de l’ensemble de la gestion et des structures de l’entité concernée, et non par rapport à son comportement particulier dans une procédure de marché public donnée. Il suffit dès lors que ce contrôle puisse avoir lieu, et ce quelle que soit la manière dont celui-ci serait en réalité exercé.

Il convient enfin d’ajouter que le dernier alinéa du paragraphe premier reconnait expressément la possibilité que le contrôle analogue puisse être indirect (in house simple indirect). En d’autres termes, cela signifie que l’entité peut non seulement être contrôlée par le pouvoir adjudicateur avec lequel elle passe le marché, comme le prévoit le point a), mais également par une autre personne sur laquelle le pouvoir adjudicateur exerce un contrôle analogue.

2° Le critère de l’activité Le paragraphe premier, premier alinéa, point 2°, détermine avec précision la part d’activités que doit exercer la personne morale concernée dans le cadre de l’exécution des tâches qui lui sont confiées par le pouvoir adjudicateur qui la contrôle ou par d’autres personnes morales qu’il contrôle. Il codifie la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union européenne relative au critère de “l’essentiel

des activités” en l’interprétant toutefois plus strictement vu qu’il prévoit que cette part d’activités s’élève à plus de 80 pour cent.

Ce pourcentage est déterminé en fonction du chiffre d’affaires total moyen ou d’un autre paramètre approprié fondé sur les activités tel que les coûts supportés par la personne morale ou le pouvoir adjudicateur concerné pour ce qui est des services, fournitures et travaux pendant les trois années précédant l’attribution du marché.

Néanmoins, lorsque, en raison de la date de création ou de début des activités de la personne morale ou du pouvoir adjudicateur concerné ou en raison d’une réorganisation de ses activités, le chiffre d’affaires, ou un autre paramètre fondé sur les activités tel que les coûts, n’est pas disponible pour les trois dernières années ou n’est plus pertinent, il suffit de montrer que le calcul des activités est vraisemblable, notamment par des projections d’activités.

3° L’absence de capitaux privés La personne morale contrôlée ne peut pas comporter de participation directe de capitaux privés, à l’exception des formes de participation de capitaux privés sans capacité de contrôle ou de blocage requises par les dispositions législatives nationales, conformément aux traités, qui ne permettent pas d’exercer une influence décisive sur la personne morale contrôlée. Cette disposition constitue d’une certaine manière un assouplissement au regard de la jurisprudence de la Cour de Justice qui interdisait jusqu’alors, toute participation, fût-elle minoritaire, d’une entreprise privée dans le capital d’une société à laquelle participait également le pouvoir adjudicateur (arrêt CJCE, 11 janvier 2005, C-26/03, Stadt Halle).

Dorénavant, ne sont plus interdites au regard des nouvelles dispositions, toutes les formes de participation de capitaux privés, mais uniquement les participations directes. En effet, dans de telles circonstances, l’attribution d’un marché public sans recourir à une procédure concurrentielle confé rerait à l’opérateur économique privé détenant une participation dans le capital de la personne morale contrôlée un avantage indu par rapport à ses concurrents.

De plus, même si les participations privées directes dans le capital de la personne morale contrôlée sont a priori interdites, elles sont autorisées lorsqu’elles répondent aux trois conditions suivantes : (1) elles n’entrainent pas de capacité de blocage ou de contrôle, (2) elles sont requises par des dispositions législatives

nationales et (3) ne sont pas susceptibles d’exercer une influence décisive sur ladite personne. Sont ainsi notamment visées, les participations dans des organismes publics à adhésion obligatoire, telles que les organisations chargées de la gestion ou de l’exécution de certains services publics. Il convient en outre de préciser que la participation privée directe dans le capital de la personne morale contrôlée constitue le seul élément déterminant.

Par conséquent, le fait que le ou les pouvoirs adjudicateurs de contrôle comportent une participation de capitaux privés ne fait pas obstacle à l’attribution de marchés publics à la personne morale contrôlée, sans appliquer les procédures prévues par le présent projet étant donné que ces participations ne nuisent pas à la concurrence entre les opérateurs économiques privés. Le paragraphe 2 consacre pour la première fois deux cas particuliers de contrôle in house.

Dans le premier, on parlera d’in house simple “ascendant”, dans le second, d’in house simple “collatéral”. Dans le cadre de la première hypothèse, la personne morale contrôlée est un pouvoir adjudicateur qui passe un marché avec le pouvoir adjudicateur qui la contrôle. Dans le cadre de la seconde hypothèse, elle est un pouvoir adjudicateur qui passe le marché avec une autre personne morale contrôlée par le même pouvoir adjudicateur (une entité sœur).

Le marché ne sera, dans ces deux hypothèses, pas soumis à l’application du présent projet si la personne à laquelle il est attribué ne comporte pas de participation directe de capitaux privés, à l’exception, comme au paragraphe premier, des formes de participation de capitaux privés sans capacité de contrôle ou de blocage requises par les dispositions législatives nationales, conformément aux traités, qui ne permettent pas d’exercer une influence décisive sur la personne morale contrôlée.

Le contrôle exercé dans ces deux hypothèses doit à nouveau être analogue. Par contre, à l’inverse de ce qui est prévu au paragraphe premier, le critère relatif au seuil des 80 pour cent des activités ne devra pas être vérifié. Le paragraphe 3 consacre la jurisprudence Coditel de la Cour de Justice (arrêt CJCE 13 novembre 2008, Coditel Brabant, C-324/07) en vertu de laquelle, lorsque plusieurs pouvoirs adjudicateurs détiennent conjointement une entité, ceux-ci sont dispensés de respecter, dans leurs rapports avec cette entité, les règles relatives

A la différence des exceptions mentionnées aux paragraphes 1er et 2 qui se fondent sur la liberté d’organisation des pouvoirs publics, la présente exception repose sur la volonté de préserver les coopérations entre pouvoirs adjudicateurs distincts. Ce cas de figure peut être qualifié de “in house conjoint”. Cette exception est soumise à trois conditions:

1° l’existence d’un contrôle analogue conjoint

Le pouvoir adjudicateur doit exercer, conjointement avec d’autres pouvoirs adjudicateurs, un contrôle sur la personne morale concernée, analogue à celui qu’ils exercent sur leurs propres services. Cette exigence est satisfaite si le contrôle est exercé conjointement par plusieurs pouvoirs adjudicateurs qui, individuellement, n’exercent pas un tel contrôle et dans la mesure où les trois conditions suivantes sont réunies : a) les organes décisionnels de la personne morale contrôlée sont composés de représentants de tous les pouvoirs adjudicateurs participants.

Il s’agit d’une application de la jurisprudence de la Cour (notamment arrêt Econord) selon laquelle, le contrôle exercé sur la personne morale concernée ne peut se fonder sur le seul pouvoir de contrôle du pouvoir adjudicateur ayant une participation majoritaire dans le capital de cette entité. Il est néanmoins clarifié qu’une même personne peut représenter plusieurs pouvoirs adjudicateurs participants ou l’ensemble d’entre eux; b) les pouvoirs adjudicateurs doivent être en mesure d’exercer conjointement une influence décisive sur les objectifs stratégiques et les décisions importantes de la personne morale contrôlée; c) la personne morale contrôlée ne peut pas poursuivre d’intérêts contraires à ceux des pouvoirs adjudicateurs qui la contrôlent.

A l’instar de ce qui est prévu pour le contrôle “in house simple” au paragraphe premier, le seuil de 80 pour cent des activités a été retenu.

Pour déterminer si cette exigence est remplie, il y a lieu de prendre en considération les activités réalisées par la personne morale concernée pour les pouvoirs adjudicateurs qui la contrôlent conjointement ou pour les autres personnes morales contrôlées par les mêmes pouvoirs adjudicateurs (ses entités sœurs). A nouveau, tout comme au paragraphe premier, la personne morale contrôlée ne peut pas comporter de participation directe de capitaux privés.

Il est également toutefois prévu que les participations privées en capital sont autorisées s’il est satisfait aux trois conditions suivantes: elles n’entraînent pas de capacité de contrôle ou de blocage, elles sont requises par les dispositions législatives nationales, conformément aux traités et elles ne permettent pas d’exercer une influence décisive sur la personne morale contrôlée. Les conditions prévues pour le contrôle "in house conjoint” sont donc assez proches du contrôle “in house simple” envisagé au paragraphe premier.

Néanmoins, une différence doit être soulignée. Alors qu’il est permis, conformément au paragraphe 2, à une personne morale contrôlée d’attribuer directement un marché public au pouvoir adjudicateur qui la contrôle ou à une autre personne morale contrôlée par le même pouvoir adjudicateur, pareille possibilité n’existe pas en cas de “contrôle in house conjoint”. Le paragraphe 4 explique la manière dont le pourcentage d’activité doit être déterminé.

Il est renvoyé à cet égard au commentaire du paragraphe 1er, alinéa 1er, 2°. S’il apparaît qu’un type de contrôle “in house” n’est pas soumis au champ d’application de la législation relative aux marchés publics, on ne peut en déduire purement et simplement que les conditions et modalités concrètes de la relation “in house” ne pourraient être soumises à aucune restriction. Certainement lorsque la personne morale contrôlée exerce également des activités sur le marché privé, il sera important de veiller à ce que les règles relatives aux aides d’État ne soient pas violées.

Cela signifie concrètement que, le cas échéant, des analyses de “benchmarking” devront être réalisées ou qu’il devra être vérifié s’il convient de tenir des comptes distincts pour les différentes activités, et ce, pour contrer le subventionnement croisé qui est susceptible de fausser la concurrence (G. S. Ølykke, C.

F. Andersen, A State Aid Perspective on Certain

Elements of Article 12 of the New Sector Directive on In-house Provision, PPLR 2015, 1-15). Coopération horizontale non-institutionalisée

Art. 31

L’article 31 établit les règles relatives à la coopération horizontale non institutionnalisée. Comme l’explique le considérant 33 de la directive 2014/24/UE, “les pouvoirs adjudicateurs devraient en effet pouvoir choisir de fournir conjointement leurs services publics par la voie de la coopération, sans être contraints de recourir à une forme juridique particulière. Cette coopération pourrait porter sur tous les types d’activités liées à l’exécution de services et à l’exercice de responsabilités confiées aux pouvoirs adjudicateurs participants ou assumées par eux, telles que des missions obligatoires ou volontaires relevant d’autorités locales ou régionales ou des services confiés à des organismes particuliers par le droit public.

Les services fournis par les différents pouvoirs adjudicateurs participants ne doivent pas nécessairement être identiques; ils pourraient également être complémentaires”. En vertu de la présente disposition, les marchés concernant la fourniture conjointe de services publics ne sont pas soumis à l’application des règles établies dans la présente loi, à condition :

1° qu’ils soient conclus exclusivement entre deux ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs dans le but de garantir que les services publics dont ils doivent assurer la prestation sont réalisés en vue d’atteindre les objectifs qu’ils ont en commun. Ce point mérite plusieurs observations. Il convient tout d’abord de préciser, comme le souligne le considérant 32 de la directive 2014/24/UE, que les pouvoirs adjudicateurs tels que les personnes qui répondent aux conditions énumérées à l’article 2, 1°, c), et qui peuvent comporter une participation de capitaux privés, devraient être en mesure de se prévaloir de l’exemption concernant la coopération horizontale.

Par conséquent, lorsque toutes les autres conditions relatives à la coopération horizontale sont remplies, cette exemption devrait également s’appliquer à ces pouvoirs adjudicateurs, pour autant que le marché soit conclu exclusivement entre pouvoirs adjudicateurs. Ensuite, contrairement à la jurisprudence de la Cour de Justice qui semble requérir que les pouvoirs

adjudicateurs poursuivent en commun une mission de service public afin de pouvoir invoquer la coopération horizontale non-institutionnalisée, l’article 31, 1°, prévoit, conformément à l’article 12. 4, a) de la directive 2014/24/ UE, davantage de souplesse en exigeant seulement des pouvoirs adjudicateurs qu’ils poursuivent des objectifs communs et agissent dans le cadre de leurs missions respectives de service public.

Enfin, il convient de préciser que la coopération doit être fondée sur le concept de coopération. Cette coopération n’exige pas que tous les pouvoirs participants se chargent de l’exécution des principales obligations contractuelles, tant que l’engagement a été pris de coopérer à l’exécution du service public en question;

2° que la mise en œuvre de cette coopération n’obéisse qu’à des considérations d’intérêt public.

Ceci vaut également pour les transferts financiers entre les pouvoirs adjudicateurs participants, avec pour conséquence que ces derniers bénéficient d’une certaine marge de manœuvre pour régler les flux financiers entre eux pour autant, bien entendu, que ces transferts soient uniquement guidés par des considérations d’intérêt public. Cette condition a particulièrement pour objectif d’éviter que la coopération ne soit guidée par d’autres considérations, notamment commerciales.

Il en découle que les partenaires de la coopération ne devraient en principe pas être actifs sur le marché dans le cadre de la coopération;

3° et que les pouvoirs adjudicateurs participants réalisent sur le marché concurrentiel moins de 20 pour cent des activités concernées par la coopération.

Cette exigence, qui ne découle pas directement de la jurisprudence de la Cour, a pour objectif de limiter les risques de distorsion de la concurrence, tout comme le prévoit le critère de l’activité visé à l’article 30, §§ 1er, 2° et 3, 2°. En d’autres termes, aucun prestataire privé de services ne peut être placé dans une situation privilégiée par rapport à ses concurrents. Il existe des cas où une entité juridique agit, en vertu des dispositions pertinentes du droit national, en tant qu’instrument ou service technique pour le compte de pouvoirs adjudicateurs donnés et est contrainte d’exécuter les instructions que ceux-ci lui donnent, sans

avoir d’influence sur la rémunération de sa prestation. Compte tenu de son caractère non contractuel, cette relation purement administrative ne relève pas du champ d’application des règles relatives aux marchés publics. Services de recherche et de développement

Art. 32

Tout comme l’article 18, 4°, de la loi du 15 juin 2006, l’article 32, qui transpose l’article 14 de la directive 2014/24/UE, exclut les marchés publics de recherche et de développement du champ d’application de la législation relative aux marchés publics. Il précise à nouveau que cette législation leur est applicable lorsque les conditions visées aux 1° et 2° sont remplies en ajoutant toutefois, et c’est une nouveauté, que ces marchés doivent relever des codes CPV 73000000-2 à 73120000-9, 73300000-5, 73420000-2 et 73430000-5.

Ces codes CPV, dont la liste est exhaustive, correspondent uniquement à la catégorie 8 de l’Annexe

II, A,

de la loi du 15 juin 2006. Ils ne visent dès lors pas les services informatiques et services connexes (catégorie 7 de l’annexe

II, A, de la loi précitée) ou encore les

services d’études de marché et de sondage (catégorie 10 de l’annexe

II, A, précitée). Il convient en outre de

rappeler qu’en vertu de la loi défense et sécurité, les services de recherche et de développement en matière de défense et de sécurité, qui figuraient autrefois dans la liste des codes CPV de la catégorie 8 de l’Annexe

II, A, de la loi du 15 juin 2006, ne relèvent plus du champ d’application du présent projet. Défense et sécurité

Art. 33

L’article 33 transpose l’article 15 de la directive 2014/24/UE. Il a pour objet de déterminer le champ d’application du présent projet par rapport à celui de la loi défense et sécurité. Il correspond partiellement à l’article 17, paragraphe 2, de la loi du 15 juin 2006 en le complétant. Le paragraphe premier stipule que le présent projet s’applique aux marchés publics passés dans les domaines de la défense et de la sécurité, hormis:

1° les marchés relevant de la loi défense et sécurité;

2° les marchés visés à l’article 18 de la loi défense et sécurité. Il s’agit dans ce dernier cas des marchés qui ne sont pas soumis à l’application de la présente loi, sauf à l’article 40/1 de cette dernière loi qui concerne l’efficacité énergétique. L’alinéa premier du paragraphe 2 dispose que les marchés publics qui ne sont pas exclus en vertu du paragraphe 1er, ne sont pas soumis aux dispositions du présent projet dans la mesure où la protection des intérêts essentiels de la sécurité du Royaume ne peut être garantie par des mesures moins intrusives.

Il donne, notamment, l’exemple de conditions imposées en vue de protéger la confidentialité des informations que le pouvoir adjudicateur met à disposition dans le cadre d’une procédure de passation prévue par le présent projet. Le second alinéa du paragraphe 2 précise quant à lui, en conformité avec l’article 346, paragraphe 1er, a), du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, que les marchés publics qui ne sont pas exclus en vertu du paragraphe 1er, ne sont pas soumis aux dispositions du présent projet dans la mesure où leur application obligerait le Royaume à fournir des informations dont il estimerait la divulgation contraire aux intérêts essentiels de sa sécurité.

Enfin, le paragraphe 3 prévoit que le présent projet ne s’applique pas lorsque la passation et l’exécution du marché public sont déclarés secrets ou doivent s’accompagner de mesures particulières de sécurité, conformément aux dispositions législatives, réglementaires ou administratives en vigueur dans le Royaume, et ce, pour autant qu’il est établi que la protection des intérêts essentiels concernés ne peut être garantie par des mesures moins intrusives, telles que celles visées au paragraphe 2, premier alinéa.

Marchés publics ayant trait à des aspects de défense et de sécurité et qui sont passés conformément à des règles internationales

Art. 34

Cette disposition concerne les marchés publics comportant des aspects ayant trait à la défense et ou à la sécurité passés ou organisés en vertu de règles internationales. Il transpose l’article 17 de la directive 2014/24/ UE et correspond partiellement à l’article 17, paragraphe 1er, 2°, de la loi du 15 juin 2006 en le précisant.

Dans le même esprit que l’article 27 du présent projet, au commentaire duquel il est renvoyé, cette disposition distingue deux types de situation:

1° selon que le pouvoir adjudicateur a l’obligation de passer des marchés publics conformément à des procédures de passation qui diffèrent de celles relevant du présent projet et qui sont établies par une organisation internationale ou des accords ou arrangements internationaux destinés à la réalisation ou à l’exploitation en commun d’un projet par leurs signataires ou encore des accords ou arrangements internationaux relatifs au stationnement de troupes et concernant des entreprises d’un État membre ou d’un pays tiers;

2° selon que le pouvoir adjudicateur passe des marchés conformément à des règles de passation de marché prévues par une organisation internationale ou une institution financière internationale, lorsque les marchés publics concernés sont entièrement ou en majeure partie financés par ladite organisation ou institution. Procédures de passation Choix de la procédure

Art. 35

Les nouvelles directives européennes ont changé de paradigme. Elles privilégient moins qu’avant les procédures rigides, telles que les procédures ouverte et restreinte, mais encouragent désormais, pour autant que les conditions soient remplies, le recours aux procédures intégrant des éléments de négociation ou de dialogue, telles que la procédure concurrentielle avec négociation, le partenariat d’innovation et le dialogue compétitif.

La négociation est en effet dorénavant perçue comme un moyen sûr et efficace pour stimuler la concurrence, mieux identifier les risques dans les marchés complexes et permettre une meilleure utilisation des marchés publics. Le présent projet prévoit que les procédures ouvertes ou restreintes demeurent toujours des procédures de droit commun que les pouvoirs adjudicateurs peuvent utiliser sans justification.

Néanmoins, l’intention est, conformément au souhait européen, de promouvoir le recours à la procédure concurrentielle avec négociation,

le dialogue compétitif et le partenariat d’innovation. Les conditions d’utilisation de ces deux premières procédures se retrouvent ainsi élargies et assouplies. L’alinéa 1er de l’article 35 énumère les différentes procédures de passation auxquelles le pouvoir adjudicateur peut recourir, moyennant la publication d’un avis de marché. Il prévoit plus précisément que les marchés publics peuvent être passés par procédure ouverte, par procédure restreinte, par procédure concurrentielle avec négociation, par procédure négociée directe avec publication préalable, en utilisant le dialogue compétitif ou encore en recourant au partenariat d’innovation.

L’alinéa 2 vise, quant à lui, le recours à la procédure négociée sans publication préalable en renvoyant à l’article 42 du présent projet qui encadre strictement cette procédure en déterminant limitativement les cas dans lesquels il peut en être fait application. Procédure ouverte et restreinte

Art. 36 et 37

Les présents articles relatifs aux procédures ouvertes et restreintes transposent les articles 27 et 28 de la directive 2014/24/UE et ont vocation à remplacer les articles 24 et 25 de la loi du 15 juin 2006 et les articles 46 à 49 de l’arrêté du 15 juillet 2011. Il est dorénavant décidé de ne plus utiliser les concepts d’“adjudication” et d’“appel d’offres”, propres au droit belge des marchés publics.

Ce choix est motivé par la volonté de s’aligner sur la terminologie et la structure des nouvelles directives européennes, qui ne connaissent pas les procédures d’adjudication et d’appel d’offres. Cet alignement sur les directives européennes facilitera par ailleurs la pratique des entreprises européennes ou provenant d’États tiers pour lesquelles les notions d’adjudication et d’appel d’offres sont très souvent méconnues et confondues.

Le paragraphe 1er de l’article 36 fixe le délai minimum de réception des offres. Il est intéressant de relever que ce délai de trente-cinq jours est nettement inférieur au délai de cinquante-deux jours prévu antérieurement par l’arrêté royal du 15 juillet 2011. Il convient également de remarquer qu’il reste possible, selon le paragraphe 2, de réduire le délai

minimum de réception des offres à quinze jours et ce, à la condition que le pouvoir adjudicateur ait publié un avis de préinformation qui ne servait pas en soi de moyen d’appel à la concurrence. Cet avis doit toutefois, contenir les renseignements énumérés dans le modèle d’avis de marché et ce, pour autant qu’ils aient été disponibles au moment de la publication de l’avis de préinformation. De plus, l’avis de préinformation doit être envoyé pour publication de trente-cinq jours à douze mois avant la date d’envoi de l’avis de marché.

A noter que cette réduction de délai n’exige pas de motivation formelle. Le paragraphe 3 précise, quant à lui, que lorsque l’urgence rend impossible le respect du délai minimum, le délai de réception des offres peut être réduit. Ce délai doit toutefois toujours être suffisamment long pour permettre la présentation d’offres valables. Il ne peut en tout état de cause être inférieur à quinze jours à compter de la date d’envoi de l’avis de marché.

Il est important de rappeler que l’urgence ici visée doit être motivée et qu’elle ne correspond pas à l’urgence impérieuse résultant d’évènements imprévisibles non imputables au pouvoir adjudicateur justifiant la procédure négociée sans publication préalable. Il est en effet ici question d’une situation de droit ou de fait, qui peut être soit interne soit externe au pouvoir adjudicateur et qui rend nécessaire la réduction du délai minimum ordinaire.

Le paragraphe 4 traite de la réduction de cinq jours du délai minimum de réception des offres possible lorsque les offres sont soumises par voie électronique conformément aux règles relatives aux plateformes de soumission électronique prises par et en vertu de l’article 14, § 1er, alinéa 2 et §§ 5 à 7. En d’autres mots, il n’est pas possible de bénéficier d’une réduction des délais en cas d’utilisation de simples courriels.

Le paragraphe 1er de l’article 37 précise le délai minimal de réception des demandes de participation pour les marchés passés selon une procédure restreinte. A noter que ce délai a également été sensiblement réduit par rapport à la situation antérieure. Il est en effet passé de trente-sept jours à trente jours. Le paragraphe 2 fixe le délai minimal de réception des offres pour les marchés passés selon une procédure restreinte.

De la même manière que pour les délais précédents, il est intéressant de relever qu’une réduction importante de ce délai a été opérée par rapport à la situation antérieure prévue par l’arrêté royal du 15 juillet 2011. Le délai de quarante jours est en effet aujourd’hui remplacé par un délai de trente jours.

Ce paragraphe fait en outre référence à la réduction du nombre de candidats invités à participer à la procédure. Pour de plus amples informations à ce sujet, il est renvoyé au commentaire de l’article 78. Le paragraphe 3 traite de la réduction possible à dix jours du délai minimum de réception des offres. Le paragraphe 4 précise, quant à lui, que lorsque le délai de réception des demandes de participation et le délai de réception des offres peuvent être respectivement fixés à un délai qui ne peut être inférieur à quinze jours et à un délai qui ne peut être inférieur à dix jours.

Le paragraphe 5 traite de la réduction de cinq jours du délai minimum de réception des offres possible lorsque les moyens électroniques sont utilisés conformément à l’article 14, § 1er, alinéa 2 et §§ 5 à 7. N’est visée que la soumission électronique par le biais de plateformes électroniques telles que e-procurement. En d’autres termes, ici non plus il n’est pas possible de bénéficier d’une réduction des délais en cas d’utilisation de simples courriels.

D’une manière générale, il convient de rappeler que les délais prévus antérieurement ont été sensiblement réduits par la directive 2014/24/UE. Il n’a dès lors plus été jugé opportun de prévoir un délai différencié pour les marchés dont le montant est inférieur au seuil européen. Un délai équivalent est ainsi prévu pour les marchés soumis à la publicité européenne et pour les marchés dont le montant est inférieur au seuil de publicité européenne.

Enfin, il est important d’avoir à l’esprit que les délais qui ont été fixés sont des délais minimaux et qu’il appartiendra toujours au pouvoir adjudicateur de s’assurer que ces délais s’avèrent suffisants pour permettre aux opérateurs économiques de soumettre une offre bien élaborée et ce, eu égard aux caractéristiques du marché. Procédure concurrentielle avec négociation

Art. 38

L’article 38, consacré à la procédure concurrentielle avec négociation, transpose les articles 26.4 et 29 de la directive 2014/24/UE. La procédure négociée avec publicité, prévue à l’article 26, § 2, de la loi du 15 juin 2006, est dorénavant

remplacée par la procédure concurrentielle avec négociation. Cette nouvelle dénomination vise à mettre davantage en exergue la concurrence plutôt que la négociation afin de mieux distinguer cette procédure de la procédure négociée sans publication préalable à l’égard de laquelle une certaine méfiance est maintenue par le législateur européen. Le paragraphe 1er détermine les cas dans lesquels il peut être recouru à une procédure concurrentielle avec négociation.

Les hypothèses dans lesquelles cette procédure peut être utilisée ont été assouplies par rapport à ce qui était antérieurement prévu pour l’ancienne procédure négociée avec publicité.

1° a) La première hypothèse confère une large marge de manœuvre au pouvoir adjudicateur. Elle lui permet de recourir à la procédure concurrentielle avec négociation pour autant qu’il puisse prouver l’indisponibilité immédiate des solutions qui lui seront nécessaires pour satisfaire ses besoins. b) La deuxième hypothèse autorise le recours à la procédure concurrentielle avec négociation lorsque les travaux, fournitures ou services portent notamment sur de la conception ou des solutions innovantes.

Le verbe «inclure» a été inséré pour mieux se conformer à la version anglaise de la directive 2014/24/UE et pour mettre davantage l’accent sur le fait que sont également visés, les marchés publics ayant plusieurs objets et comportant, entre autres, la conception ou des solutions innovantes. Dès lors, tout marché ayant pour objet la conception est visé par la présente disposition, que celui-ci porte uniquement sur la conception ou sur d’autres objets (telle que la réalisation) en plus de la conception ou des solutions innovantes.

Il convient toutefois de distinguer cette hypothèse de celle relative à l’adaptation de solutions immédiatement disponibles évoquée au a). Dans ce dernier cas, des solutions existantes doivent être adaptées, alors que dans la présente hypothèse, il n’existe pas de solution adaptable. c) La troisième hypothèse permet l’usage de la procédure concurrentielle avec négociation en cas de circonstances particulières, énoncées par référence à quatre sous-hypothèses envisagées dans des termes plutôt généraux afin de laisser une certaine latitude au pouvoir adjudicateur.

Ces dernières sont plus particulièrement la nature, la complexité, le montage juridique et financier ou les risques qui se rattachent au marché. La “complexité” et le “montage juridique ou financier” ne sont pas sans

rappeler les conditions entourant le recours au dialogue compétitif de la directive 2004/18/CE, énoncées à l’article 27 de la loi du 15 juin 2006. Néanmoins, ces termes sont moins contraignants étant donné que l’exigence d’une incapacité objective du pouvoir adjudicateur à définir ses besoins n’est dorénavant plus requise. La présente disposition maintient toutefois toujours un élément objectif, à savoir le fait que le contrat ne peut être attribué sans négociation.

La seule différence est que l’attention est dorénavant portée sur le contrat plutôt que sur le pouvoir adjudicateur. d) La quatrième hypothèse vise le cas où le pouvoir adjudicateur n’est pas en mesure d’établir les spécifications techniques avec une précision suffisante en se référant à une norme, une évaluation technique européenne, une spécification technique commune ou une référence technique au sens de l’article 2, 45° à 48°.

Cette hypothèse se rapproche de celle visée à l’article 26, § 2, 3°, de la loi du 15 juin 2006 en vertu de laquelle il était possible de recourir à la procédure négociée avec publicité dans le cas d’un marché public de services, dans la mesure où la nature de la prestation de services à fournir était telle que les spécifications techniques du marché ne pouvaient être établies avec une précision suffisante pour permettre la passation du marché par procédure ouverte ou restreinte.

Toutefois, le présent projet va plus loin car il étend dorénavant cette hypothèse aux marchés publics de travaux et de fournitures alors que la législation antérieure la limitait aux marchés publics de services. Il est intéressant de relever que le paragraphe 1er, 1°, a) à d), et 2°, est repris à l’identique pour le dialogue compétitif, ce qui démontre un parallélisme étroit entre les deux procédures.

Il y a, en outre, lieu de signaler que deux hypothèses présentes dans la loi du 15 juin 2006 ont été supprimées. Il s’agit particulièrement des travaux, fournitures ou services dont la nature ou les aléas ne permettent pas une fixation préalable et globale des prix (article 26, § 2, 1°, b), de la loi du 15 juin 2006) et des travaux réalisés uniquement à des fins de recherche, d’expérimentation ou de mise au point et non dans le but d’assurer une rentabilité ou le recouvrement des coûts de recherche et de développement (article 26, § 2, 2°, de la loi du 15 juin 2006).

Néanmoins, eu égard aux termes assez larges du paragraphe 1er, alinéa 1er, a) à d), ces deux cas entreront la plupart du temps dans l’une des quatre nouvelles hypothèses susmentionnées. e) le présent projet reprend la possibilité de recourir à la procédure négociée avec publicité prévue à l’article 26, § 2, 1°, c), de la loi du 15 juin 2006 en cas

de réservation du marché, en limitant à nouveau cette hypothèse aux marchés publics dont le montant estimé hors taxe sur la valeur ajoutée est inférieur au montant fixé pour la publicité européenne. f) le présent projet reprend également l’hypothèse visée à l’article 26, § 2, 1°, d), de la loi du 15 juin 2006 lorsque le montant estimé du marché hors taxe sur la valeur ajoutée est inférieur aux montants fixés par le Roi. Ces derniers ne peuvent toutefois pas dépasser les seuils fixés pour la publicité européenne.

2° Cette hypothèse permet de recourir à la procédure concurrentielle avec négociation lorsque seules des offres irrégulières ou inacceptables ont été déposées à la suite d’une procédure ouverte ou restreinte. Sont notamment considérées comme inacceptables les offres présentées par des soumissionnaires dépourvus des capacités requises ou dont le prix dépasse le budget du pouvoir adjudicateur tel qu’il a été déterminé et établi avant le lancement de la procédure.

La loi du 15 juin 2006 prévoyait déjà cette hypothèse et permettait d’avoir recours soit à la procédure négociée avec publicité soit à la procédure négociée sans publicité et ce, en fonction du choix du pouvoir adjudicateur de consulter ou non tous les soumissionnaires qui d’une part, répondaient aux exigences en matière de sélection et qui, d’autre part, avaient remis une offre formellement régulière lors de la première procédure.

Désormais, cette hypothèse est strictement limitée à la procédure concurrentielle avec négociation. Il faut toutefois différencier cette hypothèse selon que la première procédure ait ou non dû être soumise obligatoirement à la publicité européenne. Si cette procédure a été obligatoirement soumise à la publicité européenne, le pouvoir adjudicateur pourra utiliser la procédure concurrentielle avec négociation.

Il ne sera toutefois pas tenu de publier un avis de marché s’il inclut tous les sou missionnaires et uniquement les soumission naires ayant répondu aux exigences en matière de sélection et ayant remis des offres formellement régulières lors de la première procédure. Par contre, si le pouvoir adjudicateur ne souhaite pas consulter tous les soumissionnaires répondant aux conditions ci-avant, il pourra appliquer la procédure concurrentielle avec négociation.

Il devra néanmoins alors publier un avis de marché.

Si la première procédure n’a pas obligatoirement été soumise à la publicité européenne, le pouvoir adjudicateur pourra utiliser la procédure concurrentielle avec négociation sans être tenu de publier un avis de marché. Il pourra dans un tel cas aussi bien consulter les opérateurs économiques qui se sont manifestés lors de la première procédure (que ceux-ci aient remis une offre régulière ou non) que les opérateurs économiques qui ne sont pas intervenus lors de la première procédure mais qu’il estime capable de répondre aux exigences en matière de sélection.

Cette disposition, déjà présente antérieurement, a en effet été insérée afin de promouvoir la concurrence lorsque le nombre de concurrents résultant de la première procédure peut sembler fort limité et que le pouvoir adjudicateur ne dispose pas du temps suffisant pour lancer une nouvelle procédure s’accompagnant d’une publicité. Enfin, il est intéressant de relever que le considérant 43 de la directive 2014/24/UE donne quelques exemples de marchés publics pour lesquels l’usage de la procédure concurrentielle avec négociation et du dialogue compétitif est approprié.

Pour les marchés de travaux, il s’agit notamment de travaux qui ne concernent pas des bâtiments standards ou qui comportent une conception ou des solutions innovantes. Pour les services ou les fournitures nécessitant des efforts d’adaptation ou de conception, on notera particulièrement le cas d’acquisitions complexes, telles que les acquisitions de produits sophistiqués, de services intellectuels, par exemple certains services de conseil, d’architecture ou d’ingénierie, ou de projets majeurs relevant du domaine des technologies de l’information et de la communication (TIC).

Dans de tels cas, des négociations peuvent en effet être nécessaires afin de garantir que le produit ou le service en question répond aux besoins du pouvoir En revanche, en ce qui concerne les services ou les produits immédiatement disponibles sur le marché sans adaptation et pouvant être fournis par nombre d’opérateurs économiques différents, le considérant 43 dispose qu’il ne convient ni de recourir à la procédure concurrentielle avec négociation ni au dialogue compétitif.

Le paragraphe 2 prévoit que tout opérateur économique peut soumettre une demande de participation en réponse à un avis de marché. Le pouvoir adjudicateur doit donc publier un avis de marché, sauf dans les hypothèses traitées au paragraphe 1er, alinéa 2 et le cas échéant alinéa 3. Dans ces cas, il n’y a pas obligation de publication d’un avis de marché, moyennant respect des conditions qui y sont mentionnées.

Il s’agit chaque fois des cas pour lesquels, en réponse à une procédure ouverte ou restreinte, seules des offres irrégulières ou inacceptables ont été présentées. Le marché sera

d’ailleurs fondé, tout comme en procédure ouverte ou restreinte, sur l’offre économiquement la plus avantageuse, telle que définie à l’article 80, § 1er. Le paragraphe 3 précise que le pouvoir adjudicateur doit définir dans les documents du marché l’objet du marché, les critères d’attribution et les exigences minimales que doivent respecter toutes les offres. Ce paragraphe fixe également à 30 jours le délai minimal de réception des offres et le délai de réception des demandes de participation.

Il convient également de relever que les réductions applicables en matière de procédure restreinte sont également d’application en l’espèce. Le paragraphe 4 rappelle que la procédure concurrentielle avec négociation se déroule en deux phases. En effet, seules les entreprises jugées les plus capables d'exécuter le marché et qui ne se trouvent pas en situation d'exclusion sont, suite à la publication de l’avis de marché, sélectionnées et sont dans une deuxième phase invitées à remettre une offre pour une date fixée.

Cette offre servira de base aux négociations ultérieures. Il est également précisé que le nombre de candidats admis à présenter une offre peut être limité. Pour de plus amples informations à ce sujet, il est renvoyé au commentaire de l’article 78. Ce qui caractérise la procédure concurrentielle avec négociation c’est, comme son nom l’indique, la négociation. Le paragraphe 5 rappelle en effet la faculté pour le pouvoir adjudicateur de négocier avec les soumissionnaires après la remise des offres.

Il est toutefois fait preuve de pragmatisme en habilitant le pouvoir adjudicateur à se réserver la possibilité, pour autant qu’il l’ait indiqué dans l’avis de marché, d’attribuer des marchés sur la base des offres initiales sans négociation. Néanmoins, il va sans dire que seule une raison objective mériterait l’absence de tenue de négociation. Il convient également de préciser que les exigences minimales et les critères d’attribution (dont le cas échéant la pondération) ne peuvent faire l’objet de négociations.

Ceci signifie que le pouvoir adjudicateur ne peut, au cours des négociations, renoncer aux exigences minimales formulées dans les documents du marché, ni modifier les critères d’attribution ou leurs poids respectif. Cette interdiction de négocier n’enlève toutefois rien au fait qu’il peut y avoir d’autres dispositions dans les documents du marché qui ne sont pas négociables, comme par exemple celles relatives au champ d’application de la législation marchés publics.

En revanche, les autres aspects, tels que la qualité, les quantités, les clauses commerciales, les aspects sociaux, environnementaux et innovants peuvent être négociés. Comme le rappelle le paragraphe 6, la procédure concurrentielle avec négociation doit s’accompagner de garanties adéquates quant au respect des principes d’égalité et de transparence. En outre, les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent, en cours de négociation, donner des informations discriminatoires susceptibles d’avantager certains soumissionnaires.

Enfin, il y a lieu de préciser que le principe de confidentialité visé à l’article 13 doit toujours être respecté, de sorte que les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent révéler aux autres participants des informations confidentielles communiquées par un candidat ou un soumissionnaire participant aux négociations, sans l’accord écrit et préalable de celui-ci. Le paragraphe 7 souligne que la procédure concurrentielle avec négociation peut se dérouler en phases successives de manière à réduire le nombre d’offres à négocier.

Toutefois, afin de pouvoir faire usage de cette possibilité, il est nécessaire d’en faire mention dans l’avis de marché ou dans un autre document du marché. Le paragraphe 8 oblige le pouvoir adjudicateur à informer les soumissionnaires restant en lice lorsqu’il entend conclure les négociations. Une date limite commune sera alors fixée pour que les soumissionnaires puissent déposer d’éventuelles nouvelles offres ou offres révisées.

Les offres finales seront alors évaluées sur la base des critères d’attribution et le marché sera ensuite attribué en vertu des articles 78 à 83. Dialogue compétitif

Art. 39

L’article 39 transpose les articles 26.4 et 30 de la directive 2014/24/UE. Il reprend et modifie l’article 27 de la loi du 15 juin 2006 concernant les conditions d’application du dialogue compétitif. Tout comme pour la procédure concurrentielle avec négociation, la directive 2014/24/UE élargit, en son article 26, considérablement les possibilités de recourir au dialogue compétitif. Le législateur européen estime, en effet, que cette procédure a fait ses preuves dans certains domaines, tels que les projets innovants, la réalisation de projets importants d’infrastructures de transports intégrés, les grands réseaux informatiques ou encore les projets comportant un financement complexe et structuré, et

qu’il convient dès lors d’en faciliter le recours. Autrefois limité aux marchés complexes, lorsque le pouvoir adjudicateur n’était objectivement pas en mesure de définir les moyens techniques aptes à satisfaire ses besoins ou d’évaluer ce que le marché pouvait offrir en termes de solutions techniques, financières ou juridiques (article 27 de la loi du 15 juin 2006), le dialogue compétitif peut désormais être utilisé dans les mêmes cas que ceux visés à l’article 38, § 1er, 1°, a) à d), et 2°, applicables à la procédure concurrentielle avec négociation.

Il est renvoyé au commentaire de cet article pour de plus amples informations au sujet de ces cas d’application. Néanmoins, bien que les conditions permettant le recours au dialogue compétitif et à la procédure concurrentielle avec négociation aient été alignées, cela ne signifie pas pour autant que les deux procédures soient identiques. Au contraire, celles-ci gardent leurs particularités, principalement au niveau des règles procédurales et du statut des offres.

Toutefois de nombreuses similitudes existent. En effet, conformément à ce qui est déjà prévu en matière de procédure concurrentielle avec négociation, un opérateur économique peut, selon le paragraphe 1er, soumettre une demande de participation en réponse à un avis de marché. Le délai minimal de réception des demandes de participation est d’ailleurs identique à celui prévu pour la procédure concurrentielle.

De même, le nombre de candidats invités à présenter une offre peut être limité. Ce même paragraphe établit par ailleurs que les marchés publics doivent impérativement être attribués sur la seule base du meilleur rapport qualité/prix. Ceci n’est toutefois pas une nouveauté puisque le dialogue compétitif était déjà basé sur le critère de l’offre économiquement la plus avantageuse. Le paragraphe 2 énonce par contre une différence importante avec la procédure concurrentielle avec négociation.

Cette différence se situe au niveau des attentes du pouvoir adjudicateur. En effet, lorsqu’il utilise une procédure concurrentielle avec négociation, le pouvoir adjudicateur cherche uniquement à obtenir des offres. L’approche est toute différente pour le dialogue compétitif puisque le pouvoir adjudicateur espère surtout trouver des solutions qui ne lui permettront d’obtenir des offres que dans un second temps.

Il appartiendra dès lors au pouvoir adjudicateur de définir ses besoins et ses exigences dans l’avis de marché et/ou dans un document descriptif et d’indiquer les critères d’attribution ainsi que le calendrier indicatif.

Selon le paragraphe 3, le pouvoir adjudicateur dialoguera avec les participants sélectionnés dans le but d’identifier et de définir les moyens permettant de satisfaire au mieux aux besoins de l’autorité. Ils pourront dialoguer sur tous les aspects du marché. A l’instar de la procédure concurrentielle avec négociation, il est précisé que le dialogue compétitif doit être accompagné de garanties. Celles-ci ont particulièrement trait au respect des principes de confidentialité et d’égalité de traitement des soumissionnaires.

De même, selon le paragraphe 4, le dialogue compétitif peut, comme dans la procédure concurrentielle avec négociation, se déroule en phases successives afin de réduire le nombre de solutions à discuter en appliquant les critères d’attribution. Il est intéressant de relever qu’il est possible d’attribuer un marché sans négociation lors d’une procédure concurrentielle avec négociation. Par contre en cas de dialogue compétitif, un dialogue aura toujours lieu.

Celui-ci sera poursuivi jusqu’à ce qu’il soit possible d’identifier une solution capable de rencontrer les besoins du pouvoir adjudicateur (voir paragraphe 5). Le paragraphe 6 fait référence à la période qui se situe après la clôture du dialogue. Les opérateurs économiques seront ainsi invités à soumettre leur offre finale. Ces offres pourront toutefois encore, à la demande du pouvoir adjudicateur, être clarifiées/optimisées.

Il ne sera toutefois pas question de modifier leurs aspects essentiels. Le paragraphe 7 aborde la question de l’évaluation des offres. Il permet également que des négociations soient menées avec le soumissionnaire reconnu comme ayant remis l’offre présentant le meilleur rapport qualité/ prix et ce, afin de confirmer ses engagements financiers ou d’autres conditions énoncées dans l’offre. De telles négociations ne peuvent toutefois avoir pour conséquence de modifier les aspects essentiels de l’offre ou de fausser la concurrence.

Le paragraphe 8 dispose que des primes ou des paiements peuvent être prévus pour les participants au dialogue. Il s’agit en grande partie de la reprise de l’article 114, § 4, de l’arrêté royal du 15 juillet 2011. Etant donné que l’élaboration de propositions par les participants au dialogue peut entrainer des coûts non négligeables, il peut être supposé que les pouvoirs adjudicateurs vont souvent recourir à la possibilité d’accorder des indemnités, afin de promouvoir la concurrence.

Les modalités concrètes seront annoncées dans les documents du marché. Il convient par ailleurs de préciser qu’exceptionnellement, il peut également être pourvu en une indemnité dans le cadre d’une procédure concurrentielle avec négociation. Partenariat d’innovation

Art. 40

Cet article porte sur le partenariat d’innovation. Il s’agit d’une nouvelle procédure de passation qui est consacrée à l’article 31 de la directive 2014/24/UE. Le partenariat d’innovation vise au développement d’un produit, d’un service ou de travaux innovants et à l’acquisition ultérieure des travaux, des fournitures ou des services en résultant, lorsque le besoin du pouvoir adjudicateur ne peut être satisfait par l’acquisition de travaux, de fournitures ou de services déjà disponibles sur le marché.

Le partenariat d’innovation met dès lors fin à l’obligation de conclure des marchés séparés de recherche et développement, d’une part, puis d’acquisition de travaux, de fournitures ou de services résultants de la recherche et du développement, d’autre part. A l’issue de la phase de recherche et développement, le pouvoir adjudicateur pourra ainsi confier au même opérateur économique le marché d’acquisition de travaux, de fournitures ou de services.

Il convient en outre de préciser que le partenariat d’innovation présente certaines analogies avec la procédure concurrentielle avec négociation. Il se fonde en effet sur des règles procédurales similaires et le marché doit néanmoins être attribué sur la seule base du meilleur rapport qualité-prix, qui semble le plus adapté pour comparer des offres de solutions innovantes. Il est important de rappeler que le pouvoir adjudicateur ne devrait pas avoir recours à cette procédure de manière à empêcher, à restreindre ou à fausser la concurrence.

Dans certains cas, la mise ne place de partenariats d’innovation avec plusieurs partenaires pourrait d’ailleurs permettre d’éviter de tels effets. Le partenariat d’innovation présente encore une autre similarité avec la procédure concurrentielle avec négociation. Il intègre en effet des éléments de négociation puisque le pouvoir adjudicateur négocie avec les soumissionnaires l’offre initiale et toutes les offres ultérieures et ce, à l’exception de l’offre finale.

Ce partenariat d’innovation demeure cependant une procédure de passation spécifique car il inclut dans une même procédure et un même marché, le développement et l’acquisition ultérieure d’un bien ou d’une prestation. Recours à la procédure négociée directe avec publication préalable

Art. 41

Cet article a trait à la procédure négociée directe avec publication préalable. Prévue auparavant à l’article 26, § 2, 1°, d, de la loi du 15 juin 2006, cette procédure a toutefois fait l’objet d’importantes modifications. Auparavant intégrée dans la procédure négociée avec publicité, cette procédure est aujourd’hui reprise dans un article qui lui est exclusivement consacré. Il convient de souligner que les règles applicables à la procédure négociée directe avec publication préalable sont principalement inspirées de la procédure ouverte et de la procédure concurrentielle avec négociation.

Le paragraphe 1er détermine les cas dans lesquels la procédure négociée directe avec publication préalable peut être appliquée. Il peut en effet être fait usage de cette procédure pour les marchés de fournitures et de services inférieurs aux seuils de publicité européenne ainsi que pour les marchés de travaux dont le montant estimé est inférieur au seuil de 750.000 euros. Le paragraphe 2 reprend des dispositions similaires à ce qui est prévu à l’article 36, § 1er, pour la procédure ouverte.

A l’instar d’autres procédures qui intègrent des éléments de négociation, le paragraphe 3 clarifie que le pouvoir adjudicateur peut négocier avec les soumissionnaires les offres initiales et toutes les offres ultérieures que ceux-ci ont présentées en vue d’améliorer leur contenu. Cette faculté permet, dans cette procédure très peu formalisée, de rectifier certaines irrégularités, sans que cela ne puisse pour autant mener à la modification des exigences minimales et/ou des critères d’attribution (y compris le cas échéant leur pondération).

Il va de soi que les offres définitives ne peuvent faire l’objet de négociations. A souligner que le pouvoir adjudicateur n’est aucunement obligé de négocier. Il peut décider d’attribuer le marché sur la base des offres initiales, et ce sans négociation.

Les paragraphes 4 à 6 reprennent des dispositions similaires à celles déjà prévues à l’article 38, §§ 6 à 8 pour la procédure concurrentielle avec négociation. Pour de plus amples informations à ce sujet, il est renvoyé au commentaire de cet article. Recours à la procédure négociée sans publication préalable

Art. 42

Cet article transpose l’article 32 de la directive 2014/24/UE. Autrefois qualifiée de «procédure négociée sans publicité», la dénomination de cette procédure a été modifiée. Ce changement de nom s’explique par la volonté d’aligner les différentes dénominations des procédures sur la terminologie des directives européennes. Il convient de relever la méfiance que suscite toujours cette procédure dans le chef du législateur européen.

Le considérant 50 nous enseigne en effet que, compte tenu de ses effets négatifs sur la concurrence, le recours à cette procédure ne devrait être réservé qu’à des circonstances très exceptionnelles. C’est la raison pour laquelle le législateur européen, suivi en cela par le présent projet, a prévu un nombre limitatif d’hypothèses dans lesquelles le recours à cette procédure est possible. Cette énumération limitative n’est toutefois pas une nouveauté.

La loi du 15 juin 2006 prévoyait déjà, en son article 26, § 1er, un nombre limitatif d’hypothèses dans lesquelles la procédure négociée sans publicité pouvait être utilisée. Le présent projet soit les laisse à l’identique, soit les amende ou soit les supprime. Le 1°, a), reprend l’hypothèse prévue à l’article 26, § 1er, 1°, a), de la loi du 15 juin 2006. Le 1°, b), relatif à l’urgence impérieuse n’appelle pas de commentaire.

Cette hypothèse était en effet déjà présente à l’article 26, § 1er, 1°, c), de la loi du 15 juin 2006. Le 1°, c), vise la situation dans laquelle, à la suite d’une procédure ouverte ou restreinte, aucune demande de participation ou demande de participation appropriée ou aucune offre ou offre appropriée n’a été déposée. Cette hypothèse était déjà prévue à l’article 26, § 1er, 1°, d), de la loi du 15 juin 2006.

Le législateur a toutefois donné davantage de précisions sur ce qu’il faut entendre par l’offre et la demande de participation qui ne peut pas être considérée comme appropriée.

L’hypothèse visée au 1°, d), n’est pas neuve bien que sa formulation ait été profondément remaniée. Le considérant 50 nous enseigne qu’il peut être recouru à cette hypothèse lorsqu’il apparaît clairement dès le départ qu’une publication ne susciterait pas plus de concurrence ou n’apporterait pas de meilleurs résultats, en particulier parce qu’il n’existe objectivement qu’un seul opérateur économique capable d’exécuter le marché.

Tel est le cas des œuvres d’art, pour lesquelles l’identité de l’artiste détermine en soi le caractère unique et la valeur de l’œuvre d’art. L’exclusivité peut aussi résulter d’autres motifs, mais le recours à la procédure négociée sans publication préalable ne peut être justifié que dans une situation d’exclusivité objective, c’est-à-dire lorsque l’exclusivité n’a pas été créée par le pouvoir adjudicateur lui-même en vue de la passation du marché.

Les pouvoirs adjudicateurs invoquant cette exception doivent justifier l’absence de solutions de remplacement ou de rechange raisonnables telles que le recours à d’autres canaux de distribution ou le fait d’envisager des travaux, fournitures ou services ayant une fonction comparable. Lorsque l’exclusivité est due à des raisons techniques, celles-ci doivent être rigoureusement définies et justifiées au cas par cas.

Parmi ces raisons pourraient par exemple figurer la quasi-impossibilité technique, pour un autre opérateur économique, de réaliser les prestations requises, ou la nécessité de recourir à un savoir- faire, des outils ou des moyens spécifiques dont ne dispose qu’un seul opérateur économique. Des raisons techniques peuvent également découler d’exigences spécifiques d’interopérabilité qui doivent être satisfaites pour garantir le fonctionnement des travaux, des fournitures ou des services achetés.

Le 2° n’est pas neuf. Il correspond à l’article 26, § 1er, 2°, b), de la loi du 15 juin 2006. Il a cependant été assoupli. L’usage de cette possibilité n’est plus limité, comme le prévoyait la directive 2004/18/CE, aux procédures ouvertes et restreintes mais est dorénavant étendu aux procédures ayant fait l’objet d’un appel à la concurrence. Il convient de préciser que la condition selon laquelle le marché répétitif (travaux ou services) doit correspondre au projet de base, lue en corrélation avec la condition suivant laquelle l’attribution doit avoir lieu dans les trois ans à partir de la conclusion du marché initial, mène à la conclusion logique que le marché répétitif ne peut pas non plus dépasser une durée de trois ans.

L’hypothèse visée au 3° n'est pas neuve et correspond à l’article 26, § 1er, 3°, e), de la loi du 15 juin 2006. Elle a toutefois été étendue aux marchés de services

et n’est donc plus uniquement limitée aux marchés de fournitures. Le 4°, a), n’est pas neuf. Il correspond à l’article 26, § 1er, 3°, a), de la loi du 15 juin 2006 et n’appelle pas de commentaire. Le 4°, b), n’est pas neuf. Il correspond à l’article 26, § 1er, 3°, b), de la loi du 15 juin 2006 et n’appelle pas Le 4°, c), n’est, lui non plus, pas neuf et correspond à l’article 26, § 1er, 3°, d), de la loi du 15 juin 2006.

Il est, en effet, permis de recourir à la procédure négociée sans publication préalable lorsque les fournitures sont achetées directement sur une bourse des matières premières, notamment sur les plateformes d’échange de produits de base telles que les bourses de produits agricoles, de matières premières et de produits énergétiques, où la structure d’échange multilatérale réglementée et contrôlée garantit naturellement les prix du marché.

Le 5° n’est, lui non plus, pas neuf. Il correspond à l’article 26, § 1er, 4°, de la loi du 15 juin 2006 et n’appelle Il convient également de remarquer que plusieurs hypothèses prévues dans la loi du 15 juin 2006 ne sont plus reprises dans le projet. La première suppression a trait aux travaux, aux fournitures et aux services complémentaires qui sont devenus nécessaires à la suite d’une circonstance imprévue et qui sont autorisés à la condition que le montant cumulé des marchés de fournitures complémentaires n’excède pas cinquante pour cent du montant du marché initial et que le montant cumulé de tous les marchés n’atteigne pas le montant fixé pour la publicité européenne.

Cette dernière hypothèse est en effet désormais envisagée à l’article 72.1.b de la directive 2014/24/UE relatif à la modification des marchés en cours. Cette disposition sera transposée par le Roi en exécution de l’article 9 du présent projet. La deuxième suppression vise plus spécifiquement le cas où seules des offres irrégulières ou des offres inacceptables ont été présentées en réponse à une procédure ouverte ou restreinte.

Ce cas n’est dorénavant envisagé qu’au niveau de la procédure concurrentielle avec négociation. La troisième suppression vise les marchés de travaux, de fournitures et de services déclarés secrets ou dont l’exécution doit s’accompagner de mesures

particulières de sécurité (qui sont désormais régis par la loi défense et sécurité). Une délégation au Roi est prévue au deuxième alinéa, pour les marchés publics de fournitures qu’Il détermine, afin de permettre le recours à la procédure négociée sans publication préalable, lorsqu’il s’agit d’achats d’opportunité. Il revient également au Roi d’en fixer les conditions concrètes. La valeur estimée de ces marchés ne peut atteindre un plafond à définir.

Ce plafond doit en tout état de cause se situer en-dessous du seuil correspondant pour la publicité européenne, et ce afin de garantir la conformité avec la directive 2014/24/UE. ments de négociation, le paragraphe 2 clarifie que le (y compris le cas échéant leur pondération). En ce qui concerne les exigences minimales, un assouplissement a cependant été prévu pour les marchés sous les seuils européens.

A l’instar de l’article 106 de l’arrêté royal du 15 juillet 2011, le paragraphe 3, alinéa 1er, énumère une série de dispositions qui ne sont pas applicables à la procédure négociée sans publication préalable, sauf disposition contraire dans les documents du marché. Contrairement à l’article précité, cette exception n’est prévue que pour les marchés dont le montant estimé est inférieur aux seuils fixés pour la publicité européenne.

Pour ces derniers marchés, une approche plus souple est envisagée. Il s’agit plus précisément de:

1° l’article 68, relatif aux motifs d’exclusion facultatifs;

2° l’article 70, relatif aux critères de sélection. Ces exceptions réfèrent à des exceptions déjà prévues à l’article 106, § 1er, 2°, de l’arrêté royal susmentionné. Néanmoins, les exceptions sont néanmoins plus limitées dans ce projet. Il ne s’agit plus d’une exception générale pour toutes les dispositions de l’arrêté royal susmentionné concernant la sélection des candidats et soumissionnaires.

L’alinéa deux prévoit une série d’exceptions à l’utilisation obligatoire de critères d’attribution actuellement prévu à l’article 107, alinéa 2, 2° et 4°, de l’arrêté royal du 15 juillet 2011, lorsqu’il est fait usage de la procédure négociée sans publication préalable. A toutes fins utiles, il convient de préciser que le pouvoir adjudicateur peut toutefois, s’il le juge nécessaire, rendre ces dispositions applicables dans les documents du marché.

Enfin, contrairement à ce qui est prévu pour les autres procédures, aucun délai minimal de réception des offres n’est imposé. Ce dernier est ainsi laissé à l’appréciation du pouvoir adjudicateur. Néanmoins, conformément à l’article 58, celui-ci doit tenir compte de la complexité du marché et du temps nécessaire pour préparer les offres.

CHAPITRE 3

Techniques et instruments pour les marchés électroniques et agrégés Accords-cadres

Art. 43

Le présent article reprend en le modifiant l’article 32 de la loi du 15 juin 2006 concernant les accords-cadres. L’accord-cadre, qui est défini à l’article 2, 35°, est un instrument largement utilisé en pratique, de sorte que le législateur européen a décidé de le maintenir en l’état, en tout cas pour l’essentiel. La caractéristique principale de l’accord-cadre demeure inchangée. Celui-ci a en effet toujours pour objectif de fixer le cadre des conditions propres à un marché public dont l’objet a été déterminé par le pouvoir adjudicateur mais dont tous les termes peuvent ne pas avoir été fixés à ce moment.

Ils le seront dès que le pouvoir adjudicateur décidera de conclure un marché fondé sur cet accord-cadre. Il convient toutefois de préciser que la condition prévue à l’article 32, alinéa 2, de la loi du 15 juin 2006 selon laquelle le choix des parties à l’accord-cadre ainsi que l’attribution des marchés fondés sur cet accord devaient se faire sur la base des mêmes critères d’attribution a

été supprimée car la directive 2014/24/UE n’exige pas pareille condition. Certains aspects de l’accord-cadre ont toutefois été clarifiés, notamment le fait que les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent pas recourir à un accord-cadre dans lequel ils ne sont pas nommés. Les pouvoirs adjudicateurs qui sont, dès le départ, parties à un accord-cadre spécifique, doivent dès lors être clairement désignés, soit par leur nom ou par d’autres moyens tels qu’un renvoi à une catégorie donnée de pouvoirs adjudicateurs dans une zone géographique clairement délimitée, de manière que les pouvoirs adjudicateurs concernés puissent être identifiés aisément et sans ambiguïté.

De même, une fois conclu, un accord-cadre ne devrait pas être ouvert à de nouveaux opérateurs économiques. Ainsi, par exemple, lorsqu’une centrale d’achat fait usage d’un registre général des pouvoirs adjudicateurs ou de catégories de ceux-ci, tels que les collectivités locales d’une zone géographique donnée, qui sont autorisés à recourir aux accords-cadres qu’elle conclut, elle devrait procéder de manière à ce qu’il soit possible de vérifier, non seulement l’identité du pouvoir adjudicateur concerné, mais aussi la date à compter de laquelle il acquiert le droit de recourir à l’accord-cadre conclu par la centrale d’achat, étant donné que cette date détermine les accords-cadres spécifiques auxquels ledit pouvoir adjudicateur devrait être autorisé à avoir recours.

Il est en outre rappelé que les marchés fondés sur un accord-cadre ne peuvent en aucun cas entraîner de modifications substantielles des termes fixés dans l’accord-cadre, et ce notamment lorsque l’accord-cadre est conclu avec un seul opérateur économique. En ce qui concerne la durée des marchés fondés sur l’accord-cadre, il est utile de référer au considérant 62 de la directive 2014/24/UE: “Il convient également de préciser que, si les marchés fondés sur un accord-cadre doivent être attribués avant la fin de la période de validité de celui-ci, la durée des différents marchés fondés sur un accord-cadre ne doit pas nécessairement coïncider avec celle dudit accordcadre, mais pourrait, selon le cas, être plus courte ou plus longue.

Ce qui précède ne porte pas préjudice au fait que la durée de marchés fondés sur un accord-cadre ne peut, en général, dépasser les quatre ans. Il reste cependant permis de définir la durée de ces marchés individuels

basés sur accord-cadre en fonction de facteurs tels que le temps nécessaire pour les exécuter, lorsqu’il est prévu d’assurer la maintenance d’équipements dont la durée de vie utile escomptée est supérieure à quatre ans ou qu’une formation approfondie du personnel est nécessaire pour exécuter le marché. Ces facteurs spécifiques qui justifient le dépassement du délai de quatre ans seront bien évidemment repris dans la motivation du dépassement.

Il convient aussi de préciser qu’il pourrait exister des cas exceptionnels où la durée des accords-cadres euxmêmes devrait pouvoir être supérieure à quatre ans. De tels cas, qui doivent également être dûment justifiés, en particulier par l’objet de l’accord-cadre, pourraient par exemple se présenter lorsque les opérateurs économiques ont besoin de disposer d’équipements dont la durée d’amortissement est supérieure à quatre ans et qui doivent être disponibles en tout temps pendant toute la durée de l’accord-cadre.

L’accord-cadre avec un seul opérateur économique demeure inchangé tandis que l’accord-cadre avec plusieurs opérateurs économiques a été précisé et adapté. Il peut désormais être exécuté sans remise en concurrence, par remise en concurrence et ce qui est une nouveauté en partie avec remise en concurrence et en partie sans remise en concurrence. Il est intéressant de relever qu’il est possible, en cas de remise en concurrence, de faire usage de l’enchère électronique conformément à l’article 45.

Dans les cas visés au paragraphe 5, 2° et 3°, les marchés basés sur un accord cadre sont passés après une remise en concurrence. Cette remise en concurrence, communément appelée “mini-compétition”, se fait en principe selon une procédure plus souple répondant aux conditions énoncées au paragraphe 6. Elle n’est donc pas soumise aux règles formelles applicables aux procédures de passation visées à l’article 35, alinéa 1er (sauf si les documents du marché en disposent autrement).

Il convient en outre de souligner que la condition visée au paragraphe 6, 4° , selon laquelle les pouvoirs adjudicateurs attribuent chaque marché au soumissionnaire ayant présenté la meilleure offre sur la base des critères d’attribution énoncés dans les documents du marché relatifs à l’accord-cadre, ne trouve pas à s’appliquer en cas de marchés de faible montant tels que visés à l’article 91 et ce, afin de conserver la souplesse nécessaire pour ces marchés.

Les termes des versions néerlandaise et française ont été mis en conformité avec la terminologie anglaise, qui fait mieux apparaître que la passation des marchés fondés sur un

accord-cadre doivent uniquement être “basés” sur les conditions applicables pour la passation de l’accordcadre initial et non obéir à celles-ci. L’accord-cadre peut effectivement être un instrument utile. Néanmoins, il convient de préciser que le pouvoir adjudicateur a tout intérêt, en vue d’obtenir des offres intéressantes, à garantir des quantités minimales dans les documents du marché, valorisant ainsi le potentiel complet de cette technique d’acquisition.

Enfin, il convient de rappeler que les accords-cadres ne font pas naître de droits d’exclusivité dans le chef des participants à l'accord-cadre. Il va de soi que cette affirmation doit toutefois être nuancée légèrement à la lumière de ce qui est dit précédemment au sujet des quantités minimales éventuellement garanties (procédé qui est fortement conseillé). Systèmes d’acquisition dynamiques

Art. 44

Le présent article transpose l’article 34 de la directive 2014/24/UE relatif aux systèmes d’acquisition dynamiques. Ce système, qui est défini à l’article 2, 33°, a profondément évolué par rapport au système mis en place à l’article 29 de la loi du 15 juin 2006. Tout d’abord, la faculté de recourir à un système d’acquisition dynamique a été étendue aux marchés de travaux d’usage courant alors que la loi du 15 juin 2006 ne réservait cette possibilité qu’aux marchés de services et de fournitures d’usage courant.

Les services intellectuels ne sont généralement pas d’usage courant et il ne pourra par conséquent pas être recouru au système d’acquisition dynamique pour de tels services. Ensuite, les règles régissant les systèmes d’acquisition dynamiques ont été adaptée en vue de permettre aux pouvoirs adjudicateurs de tirer pleinement parti des possibilités qu’offre cet instrument. Elles ont ainsi été simplifiées en prévoyant que la mise en place d’un système d’acquisition dynamique ne requiert plus une procédure ouverte mais une procédure restreinte, ceci afin d’éliminer la nécessité des

offres indicatives, qui ont été identifiées comme l’une des principales lourdeurs associées aux systèmes d’acquisition dynamiques. Ainsi, tout opérateur économique qui présente une demande de participation et remplit les critères de sélection doit dorénavant être autorisé à prendre part au système d’acquisition dynamique pendant sa période de validité. Leur nombre n’est d’ailleurs pas limité conformément à l’article 78.

Enfin, et ce notamment pour accroître les chances des petites et moyennes entreprises (PME) de participer à un système d’acquisition dynamique à grande échelle, comme ceux mis en place par une centrale d’achat, l’article 44 prévoit que le pouvoir adjudicateur peut organiser le système en catégories de produits, travaux ou services définies de manière objective. La définition de ces catégories doit se fonder sur des facteurs objectifs qui pourraient, par exemple, comprendre la taille maximale autorisée des marchés spécifiques à attribuer dans le cadre de la catégorie concernée ou une zone géographique précise dans laquelle les marchés spécifiques doivent être exécutés.

Lorsque le pouvoir adjudicateur fait usage de cette possibilité, il doit appliquer des critères de sélection proportionnés aux caractéristiques de la catégorie concernée. Il appartient au Roi de fixer les conditions additionnelles dans lesquelles un tel système peut être utilisé. Enchères électroniques

Art. 45

La définition des enchères électroniques est donnée à l’article 2, 34°, du projet. Il convient de rappeler que cette procédure complémentaire était déjà prévue à l’article 30 de la loi du 15 juin 2006. Elle a toutefois été légèrement adaptée. Il est en outre intéressant de constater que cette procédure n’est plus comme précédemment laissée à la liberté des Etats membres. Elle semble avoir acquis ses lettres de noblesse auprès de la Commission européenne puisqu’elle doit dorénavant être obligatoirement mise en place par les Etats membres.

Dorénavant, l’enchère électronique s’applique aux travaux, fournitures et services et non plus uniquement aux fournitures et services d’usage courant comme le prévoyait l’article 3.14°, et 30, alinéa 1er, de la loi du 15 juin 2006. Comme l’atteste le considérant 67 de la directive 2014/24/UE, le principe même des enchères électroniques ne change pas. Il y est rappelé que les enchères électroniques restent en règle générale inadaptées à

certains marchés publics de travaux et de services ayant pour objet des prestations intellectuelles telles que la conception de travaux. En effet, une enchère électronique ne peut porter que sur des éléments se prêtant à une évaluation automatique par des moyens électroniques, sans aucune intervention ni appréciation de la part du pouvoir adjudicateur, à savoir des éléments qui sont quantifiables pour pouvoir être exprimés en chiffres ou en pourcentages.

En revanche, les aspects des offres qui impliquent l’appréciation d’éléments non quantifiables ne devraient pas faire l’objet d’enchères électroniques. Cependant, il y a également lieu de préciser qu’il est possible de recourir aux enchères électroniques dans le cadre de marchés concernant l’acquisition d’un droit de propriété intellectuelle particulier. Il est enfin opportun de rappeler que si les pouvoirs adjudicateurs ont toujours la faculté de réduire le nombre de candidats ou de soumissionnaires avant le début de l’enchère, en revanche, une fois que celle-ci a commencé, aucune autre réduction du nombre de soumissionnaires participant à l’enchère électronique ne devrait être permise. nelles dans lesquelles les enchères électroniques peuvent être utilisées.

Catalogues électroniques

Art. 46

L’article 46, qui est entièrement neuf, reprend la procédure relative à l’utilisation des catalogues électroniques. Il transpose ainsi l’article 36 de la directive européenne 2014/24/UE. Le présent projet ne prévoit pas de rendre l’utilisation des catalogues électroniques obligatoire pour certains types de marché. L’article 46 se limite en effet à prévoir la possibilité pour les pouvoirs adjudicateurs d’exiger des catalogues électroniques dans toutes les procédures.

Il convient dès lors de préciser ce que l’on entend par “catalogue électronique.” Il s’agit, selon le considérant 68 de la directive 2014/24/UE, d’un format permettant de présenter et d’organiser des informations d’une manière commune à tous les soumissionnaires participants et qui se prête lui-même au traitement électronique. Les catalogues électroniques sont établis par les candidats ou les soumissionnaires en vue de participer à une procédure de passation.

Ainsi, l’utilisation des catalogues électroniques pour présenter des offres ne

devrait pas avoir pour effet de permettre aux opérateurs économiques de se limiter à transmettre leur catalogue général. Les opérateurs économiques devraient toujours être tenus d’adapter leurs catalogues généraux en fonction de la procédure spécifique. Cette adaptation garantit que le catalogue qui est transmis pour répondre à une procédure de passation donnée ne contient que les produits, travaux ou services dont l’opérateur économique a jugé, au terme d’un examen approfondi, qu’ils correspondaient aux exigences énoncées par le pouvoir adjudicateur.

Ce faisant, les opérateurs économiques devraient être autorisés à copier des informations figurant dans leur catalogue général, sans pour autant pouvoir soumettre celui-ci tel quel. Enfin, conformément aux exigences prévues par les règles relatives aux moyens de communication électroniques, les pouvoirs adjudicateurs doivent éviter que les opérateurs économiques soient confrontés à des obstacles injustifiés pour accéder aux procédures de passation de marchés publics.

Les pouvoirs adjudicateurs doivent également garantir le respect des principes généraux de non-discrimination et d’égalité de traitement. Activités d’achats centralisées et centrales d’achat

Art. 47

L’article 47 transpose l’article 37 de la directive 2014/24/UE et reprend en le modifiant l’article 15 de la loi du 15 juin 2006. Une définition de centrale d’achat, d’activités d’achat centralisées et d’activités d’achat auxiliaires est donnée à l’article 2, 6°, 7° et 8°. Le paragraphe 1er précise qu’une centrale d’achat peut acquérir des travaux, des fournitures ou des services ou passer des marchés au bénéfice de pouvoirs adjudicateurs.

Une centrale d’achat peut opérer de deux manières. Elle peut en effet soit agir en tant que “grossiste” en achetant, stockant et revendant (alinéa 1er), soit agir en tant “qu’intermédiaire” en passant des marchés, en exploitant des systèmes d’acquisition dynamiques ou en concluant des accords-cadres destinés aux pouvoirs adjudicateurs (alinéa 2). Elle pourrait jouer ce rôle d’intermédiaire, dans certains cas, en menant les procédures applicables de manière autonome, sans avoir reçu d’instructions détaillées des pouvoirs adjudicateurs concernés, et, dans d’autres cas, en menant les procédures sur instructions des pouvoirs adjudicateurs concernés, en leur nom et pour leur compte.

La possibilité d’intervenir comme “grossiste” n’est par définition possible que pour les fournitures et services. En cas de travaux, la centrale d’achat intervient toujours comme “intermédiaire”, étant donné qu’elle ne peut acquérir les travaux dans le cadre de ses activités en tant que centrale d’achat. Il convient de préciser que les pouvoirs adjudicateurs pour lesquels un accord-cadre est conclu devraient pouvoir y avoir recours pour des marchés uniques ou répétés.

A nouveau, tout comme le faisait la loi du 15 juin 2006, le paragraphe 2 stipule que le pouvoir adjudicateur qui a recours à une centrale d’achat est dispensé d’organiser lui-même une procédure de passation conformément au présent projet. En effet, selon le droit européen, le pouvoir adjudicateur est dans ce cas considéré comme ayant respecté les obligations résultant de la directive 2014/24/UE, pour autant que les centrales d’achat aient elles-mêmes effectivement respecté ladite directive.

En outre et ceci est une nouveauté, des règles ont été arrêtées pour répartir les responsabilités entre la centrale d’achat et les pouvoirs adjudicateurs qui effectuent leurs achats auprès de celle-ci ou par son intermédiaire. Lorsque la centrale d’achat assume seule la responsabilité du déroulement des procédures de passation, elle devrait aussi assumer seule la responsabilité directe de la légalité des procédures.

Si un pouvoir adjudicateur se charge de certaines parties de la procédure, telles que la remise en concurrence en application d’un accord-cadre ou l’attribution de marchés particuliers sur la base d’un système d’acquisition dynamique, il devrait rester responsable des phases de la procédure dont il se charge. Le paragraphe 3 rappelle qu’il est ici également fait usage de moyens de communication électroniques.

Enfin, le paragraphe 4 nous enseigne que les pouvoirs adjudicateurs devraient être autorisés à attribuer un marché public de services pour la fourniture d’activités d’achat centralisées à une centrale d’achat sans appliquer les procédures prévues au présent projet. Il devrait également être permis d’inclure des activités d’achat auxiliaires dans ces marchés publics de services. Un marché public de services pour la fourniture d’activités d’achat auxiliaires qui ne serait pas exécuté par une centrale d’achat en liaison avec la fourniture par celle-ci d’activités d’achat centralisées au pouvoir adjudicateur concerné, devrait par contre être attribué conformément aux procédures prévues.

Marchés conjoints occasionnels

Art. 48

La présente disposition permet aux pouvoirs adjudicateurs de passer ensemble un marché qui représente pour eux un intérêt commun. Cette possibilité, déjà prévue à l’article 38 de la loi du 15 juin 2006, est pour la première fois explicitement réglée par la directive 2014/24/UE, en son article 38. Selon le considérant 71 de la directive 2014/24/ UE, le renforcement des dispositions concernant les centrales d’achat ne devrait en aucune manière faire obstacle à la pratique actuelle de la passation conjointe de marchés à titre occasionnel, à savoir l’achat conjoint moins institutionnalisé et systématique ou à la pratique établie consistant à s’adresser à des prestataires de services qui préparent et gèrent les procédures de passation de marché au nom et pour le compte d’un pouvoir adjudicateur et en suivant ses instructions.

En revanche, certains aspects de la passation conjointe de marchés devraient être précisés en raison du rôle important qu’elle peut jouer, en particulier en ce qui concerne des projets innovants. La passation conjointe de marchés peut prendre différentes formes, depuis la passation coordonnée de marchés, en passant par la préparation de spécifications techniques communes pour des travaux, fournitures ou services qui seront acquis par un certain nombre de pouvoirs adjudicateurs, chacun d’entre eux menant sa propre procédure de passation, jusqu’aux cas où les pouvoirs adjudicateurs concernés mènent conjointement une procédure de passation, soit en agissant ensemble soit en confiant à l’un d’entre eux la gestion de la procédure au nom de l’ensemble des pouvoirs adjudicateurs.

Il y a lieu de souligner que les mots “le cas échéant, de personnes de droit privé” repris à l’article 38 de la loi du 15 juin 2006 ont été supprimés du projet. Il ne s’agit pas pour autant d’un revirement du législateur puisqu’il n’en demeure pas moins qu’un tel marché peut toujours être conclu conjointement non seulement pour le compte de deux ou de plusieurs pouvoirs adjudicateurs mais également pour le compte de pouvoirs adjudicateurs et de personnes de droit privé, qu’elles revêtent ou non la qualité de pouvoir adjudicateur au sens de l’article 2, 1°.

Enfin, des règles ont été arrêtées pour répartir les responsabilités entre les différents pouvoirs adjudicateurs. En effet, lorsque plusieurs pouvoirs adjudicateurs mènent conjointement une procédure de passation, ils sont solidairement responsables de l’exécution des obligations qui leur incombent. Toutefois, lorsque

seules des parties de la procédure de passation sont menées conjointement par les pouvoirs adjudicateurs, la responsabilité solidaire ne s’applique qu’à ces parties. Chaque pouvoir adjudicateur est ainsi seul responsable pour les procédures ou les parties de procédures dont il se charge seul, telles que l’attribution d’un marché, la conclusion d’un accord-cadre, l’exploitation d’un système d’acquisition dynamique, la remise en concurrence en application d’un accord-cadre ou la détermination de l’opérateur économique partie à un accord-cadre qui exécutent une tâche donnée.

Il convient de distinguer cette forme de collaboration de la possibilité de collaborer via une centrale d’achat. Alors que la première ne concerne généralement qu’un seul marché public, la seconde se caractérise par son caractère durable. Dès lors, si le but est de passer un marché de manière ponctuelle, la présente disposition semble être la meilleure option. En revanche, si l’objectif est de passer plusieurs marchés qui s’étalent sur une période déterminée, la possibilité de recourir à une centrale d’achat semble plus adaptée.

Les règles contenues dans la présente disposition ont uniquement trait au volet “passation”. Le Roi peut néanmoins fixer des modalités applicables au volet “exécution”. Marchés auxquels participent des pouvoirs adjudicateurs de différents États membres

Art. 49

L’article 49 est une nouvelle disposition. Il autorise explicitement la passation conjointe de marchés publics par des pouvoirs adjudicateurs de différents États membres. Cette coopération existait déjà en pratique mais posait des problèmes juridiques spécifiques relatifs aux conflits de lois nationales. En effet, bien qu’implicitement autorisée par la directive 2004/18/CE, les pouvoirs adjudicateurs ne cessaient de rencontrer des difficultés juridiques et pratiques pour acheter auprès de centrales d’achat établies dans d’autres États membres ou passer conjointement des marchés publics.

En vue de remédier à ces difficultés mais également de faciliter la coopération entre pouvoirs adjudicateurs et d’accroître les avantages pouvant être retirés du marché intérieur en ouvrant des perspectives commerciales transnationales aux fournisseurs et aux prestataires de services, de nouvelles règles ont été définies par la directive 2014/24/UE concernant la passation conjointe de marchés publics par des pouvoirs adjudicateurs de plusieurs États membres.

Plus spécifiquement et sans préjudice des dispositions du présent projet relatives aux marchés publics passés entre entités appartenant au secteur public, il est dorénavant prévu que les pouvoirs adjudicateurs de plusieurs États membres peuvent (articles 30 et 31 du présent projet):

1° passer conjointement un marché;

2° recourir à des activités d’achats centralisées proposées par des centrales d’achat situées dans un autre État membre;

3° conclure un accord-cadre;

4° mettre en place un système d’acquisition dynamique;

5° passer des marchés sur la base d’un accord-cadre ou d’un système d’acquisition dynamique, dans les limites fixées aux articles 43 et 44 et;

6° établir une entité conjointe. Les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent toutefois pas faire usage des possibilités offertes par la passation conjointe de marchés transnationaux dans le but de se soustraire aux dispositions obligatoires de droit public conformes au droit de l’Union auxquelles ils sont soumis dans l’État membre dans lequel ils sont situés. Ces dispositions peuvent porter, par exemple, sur la transparence et l’accès aux documents ou sur des exigences spécifiques en matière de traçabilité de fournitures sensibles.

Le paragraphe 2 dispose que lorsque des activités d’achat centralisées sont fournies par une centrale d’achat située dans un autre État membre, elles doivent l’être conformément aux dispositions nationales de l’État membre dans lequel est située la centrale d’achat. Le paragraphe 3 stipule qu’en cas de passation conjointe et à défaut d’accord international conclu entre les États membres concernés, les pouvoirs adjudicateurs doivent s’accorder sur les responsabilités des parties, sur le droit national applicable et sur l’organisation interne de la procédure de passation.

Selon le paragraphe 4, lorsque plusieurs États membres établissent une entité conjointe, les pouvoirs adjudicateurs participants conviennent que les règles qui s’appliquent sont, soit les dispositions nationales de l’État membre dans lequel se trouve le siège social de l’entité conjointe, soit les dispositions nationales de l’État membre dans lequel l’entité conjointe exerce ses activités.

Concours

Art. 50

La présente disposition transpose l’article 80 de la directive 2014/24/UE. Il correspond en outre à l’article 33, § 1er, de la loi du 15 juin 2006 concernant les concours de projets. On entend par concours, la procédure qui permet à un pouvoir adjudicateur d’acquérir, par exemple un plan, une ébauche, une étude de faisabilité ou un projet qui est choisi par un jury après mise en concurrence, avec ou sans attribution de primes.

Selon le considérant 120 de la directive 2014/24/ UE, le concours est l’instrument le plus souvent utilisé dans le domaine de l’aménagement du territoire, de l’urbanisme, de l’architecture, de l’ingénierie ou du traitement de données. Enfin, l’article 50 précise que les règles à respecter lors d’un concours seront fixées par le Roi.

CHAPITRE 4

Déroulement de la procédure Préparation Consultations préalables du marché

Art. 51

Cet article, qui autorise la consultation préalable du marché moyennant le respect de certaines conditions, transpose l’article 40 de la directive 2014/24/UE. Il contient des dispositions analogues à celles de l’article 5 de l’arrêté royal du 15 juillet 2011. La consultation du marché, qualifiée de “prospection du marché” par l’arrêté royal du 15 juillet 2011, poursuit un double objectif pour le pouvoir adjudicateur.

Ce dernier peut en effet d’une part, préparer la passation de son marché et se tenir informé des innovations et des évolutions en matière de produits et de techniques en demandant l’avis d’organismes publics ou privés, d’experts indépendants ou d’acteurs du marché et d’autre part, informer les opérateurs économiques de ses projets de passation de marchés et des exigences qui y sont liées.

Cette consultation préalable doit être antérieure au lancement de toute procédure de passation et elle ne peut pas, en outre, conduire à une forme de pré-négociation avec certains opérateurs économiques. De plus, une telle consultation ne peut avoir pour effet de fausser la concurrence ou d’entraîner une violation des principes de non-discrimination et de transparence, ce qui pourrait être le cas notamment si les spécifications techniques d’un marché public mentionnaient une fabrication déterminée ou un procédé particulier d’un opérateur économique, ce qui serait par ailleurs contraire à l’article 53, § 4, du projet.

Participation préalable de candidats ou de soumissionnaires

Art. 52

Cet article, qui vise à transposer l’article 41 de la directive 2014/24/UE, contient des dispositions analogues à celles de l’article 64 de l’arrêté royal du 15 juillet 2011. Il est cependant clarifié qu’il revient en premier lieu au pouvoir adjudicateur de prendre, en temps utile, des mesures appropriées pour veiller à ce que la concurrence ne soit pas faussée par la participation du candidat ou soumissionnaire concerné. Il s’agit notamment des mesures énoncées ci-dessous:

1° la communication aux autres candidats et soumissionnaires des informations utiles échangées dans le cadre de la participation du candidat ou soumissionnaire susmentionné à la préparation de la procédure, ou résultant de cette participation;

2° la fixation de délais adéquats pour la réception des offres. Ce qui doit être considéré comme une information utile diffèrera sans aucun doute d’un marché à l’autre. C’est donc au cas par cas que le pouvoir adjudicateur devra juger de quelle façon elle peut garantir l’égalité des candidats/soumissionnaires de la meilleure façon, le cas échéant en tenant compte de l’information qui doit impérativement être transmise afin de respecter ce principe.

Le candidat ou soumissionnaire concerné n’est exclu de la procédure que s’il n’existe pas d’autre moyen d’assurer le respect du principe de l’égalité de traitement, en d’autres termes, lorsque l’adoption de “mesures

appropriées” par le pouvoir adjudicateur ne serait pas possible ou ne conduirait pas au résultat souhaité. Tout comme l’article 64 de l’arrêté royal du 15 juillet 2011, la présente disposition concernant la participation préalable, clarifie ce que l’on entend par “entreprise liée”. Le délai de douze jours qui doit au moins être accordé au candidat ou soumissionnaire afin de fournir la justification que sa participation préalable ou celle d’une entreprise liée n’est pas en soi de nature à fausser la concurrence, est tiré de l’article 64 de l’arrêté royal du 15 juillet 2011.

Ce délai de douze jours constitue une exigence formelle qui doit impérativement être respectée par le pouvoir adjudicateur. Vu l’évolution vers une utilisation intensive et obligatoire des moyens électroniques, il n’est plus exigé que la demande de justification soit envoyée par lettre recommandée. La phrase annonçant que le délai de 12 jours calendrier doit être calculé à partir du jour suivant la demande du pouvoir adjudicateur a été supprimée.

Elle peut en effet mener à une certaine confusion et à une application erronée, étant donné qu’il est déjà précisé dans l’article 165 comment il convient de calculer les délais, plus particulièrement conformément au règlement n° 1182/71 du 3 juin 1971, qui détermine que, dans les cas où un délai exprimé en jours démarre au moment où l’évènement ou l’acte se produit (comme dans le présent cas), le jour où cet évènement ou acte a lieu ne peut être compris dans le délai.

La notion de "jours calendrier” a par ailleurs été remplacée par celle de “jours”. En effet, la notion de “jours calendrier” suscite la confusion, à nouveau en raison de l’obligation de calculer les délais conformément au règlement 1182/71. Pour de plus amples informations relatives au calcul de délais, il est renvoyé au commentaire de l’article 165. Il convient de rappeler que le pouvoir adjudicateur ne peut procéder à une exclusion de l’opérateur économique pour participation préalable que lorsqu’il ne peut être remédié au problème par d’autres mesures moins intrusives (article 68, alinéa 1er, 6°).

L’exclusion doit en effet être considérée, à cet égard, comme une sanction ultime. Il en résulte que le pouvoir adjudicateur devra faire preuve d’une certaine prudence et qu’il devra tenir compte de l’information donnée par l’opérateur économique, même s’il l’a reçue tardivement (après le délai d’au moins douze jours mais avant la prise de décision au niveau de l’exclusion).

Il convient de signaler que le troisième paragraphe prévoit une délégation au Roi Lui permettant de déroger aux dispositions du présent articles dans les cas en sous les conditions qu’Il définit. Spécifications techniques

Art. 53

La présente disposition vise à transposer l’article 42 de la directive 2014/24/UE. Cependant, contrairement à la directive précitée, les définitions qu’il convient d’employer en matière de spécifications techniques n’ont pas été incorporées en annexe mais regroupées, pour des raisons légistiques, parmi les autres définitions de l’article 2. Contrairement à l’article 41 de la loi du 15 juin 2006, le dispositif ne prévoit plus de délégation au Roi mais est plus détaillé dans le présent projet de loi.

A l’exception du paragraphe 7, dans lequel il est précisé ce qu’il advient de faire si le marché concerné est défini à la fois par des plans, modèles et échantillons, la disposition se conforme à la disposition précitée de la directive, bien que, pour des raisons purement légistiques, une autre formulation ait parfois été utilisée. Un certain nombre de changements ont été apportés à l’article 41 de la loi du 15 juin 2006 et aux articles 7 et 8 de l’arrêté royal du 15 juillet 2011.

Il a premièrement été précisé, comme dans la disposition précitée de la directive, que les caractéristiques des spécifications techniques peuvent se référer tant au processus ou à la méthode spécifique de production de travaux, de fournitures ou de services demandés qu’à un processus propre à un autre stade de leur cycle de vie et ce, même lorsque ces facteurs ne font pas partie de leur contenu matériel (deuxième alinéa du premier paragraphe).

Ils doivent néanmoins toujours être liés à l’objet du marché et être proportionnés à sa valeur et à ses objectifs. Les spécifications techniques établies par les pouvoirs adjudicateurs doivent également permettre, en plus de l’ouverture des marchés publics à la concurrence, la réalisation d’objectifs de développement durable. L’alinéa 3 du paragraphe 1er est également nouveau. Il prévoit que les spécifications techniques peuvent préciser si le transfert des droits de propriété intellectuelle sera exigé.

Là où à l’article 7, § 1er, de l’arrêté royal du 15 juillet 2011, il était mentionné que, chaque fois que possible, les spécifications techniques devaient être établies

de manière à prendre en considération les critères d’accessibilité pour tenir compte des besoins de tous les utilisateurs, y compris les personnes handicapées, il est à présent ajouté au paragraphe 1er, alinéa 4, qu’il ne peut être dérogé à ce principe que dans des cas dûment justifiés. Il est en outre précisé que ce principe ne s’applique que pour les marchés destinés à être utilisés par des personnes physiques, qu’il s’agisse du grand public ou du personnel du pouvoir adjudicateur.

Enfin, lorsque des exigences d’accessibilité ont été arrêtées par un acte juridique de l’Union européenne, il est requis que les spécifications techniques soient définies par référence à ces normes. Les spécifications techniques doivent être rédigées de manière à éviter de restreindre artificiellement la concurrence en instaurant des exigences qui favorisent un opérateur économique particulier. Cet objectif peut notamment être atteint en formulant des spécifications techniques en termes de performances ou d’exigences fonctionnelles.

C’est également pourquoi, ce procédé est mentionné en premier lieu au paragraphe 3 (les autres possibilités continuent néanmoins d’exister). Il convient de préciser que les règles techniques nationales obligatoires compatibles avec le droit de l’Union européenne mentionnées au paragraphe 3, peuvent faire référence à des normes. Ces dernières acquièrent, de par leur référence dans la réglementation nationale, un caractère contraignant.

Au paragraphe 4, relatif à l’interdiction de mentionner une fabrication ou une provenance déterminée, un quatrième alinéa a été ajouté, précisant qu’en cas de non-respect de cette interdiction, le soumissionnaire peut présenter un produit ou un service équivalent. Enfin, l’utilisation de labels qui était autrefois appréhendée dans les spécifications techniques, fait désormais l’objet d’un article séparé (article 54 du projet).

Pour de plus amples informations au sujet de l’utilisation de rapports d’essai, de certifications et d’autres moyens de preuves, il est renvoyé à l’article 55. Labels

Art. 54

La présente disposition est en grande partie nouvelle. Elle transpose l’article 43 de la directive 2014/24/UE,

qu’elle reprend sans quasiment la modifier. Elle permet au pouvoir adjudicateur qui souhaite acquérir des travaux, des fournitures ou des services présentant des caractéristiques spécifiques d’ordre environnemental, social ou autres, d’utiliser des éco-labels suivant les modalités décrites ci-dessous et à condition de satisfaire à un certain nombre de conditions. Il est intéressant de relever qu’à côté des labels environnementaux, il est désormais fait mention de labels sociaux et d’autres labels.

Il est déjà prévu à l’article 7, § 5, de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 qu’un pouvoir adjudicateur qui prescrit des caractéristiques d’ordre environnemental, peut faire usage de spécifications détaillées telles que définies dans les éco-labels, pour autant qu’il est satisfait à un certain nombre de conditions. La possibilité d’utiliser des éco-labels est cependant élargie dans le présent projet. En effet, il est non seulement clairement dit que cette possibilité existe également pour les caractéristiques sociales ou autres, mais surtout, elle n’est plus cadrée uniquement dans les spécifications techniques.

Au premier alinéa du paragraphe premier, il est en effet établi que les éco-labels peuvent également être utilisés dans les conditions du marché ayant trait à son exécution et même dans le cadre des critères d’attribution. Ce dernier cas se produira sans doute moins souvent, par exemple lorsqu’une valeur supplémentaire serait attribuée aux produits répondant à l’éco-label demandé. Il est en outre énoncé que le label spécifique peut également être exigé comme preuve que les travaux, fournitures ou services satisfont aux exigences concernées (et ce autant dans le cas où il est utilisé comme une spécification technique ou comme critère d’attribution, qu’en tant que condition d’exécution du marché).

Dans ce cas, il doit être satisfait à une série de conditions, notamment que toutes les exigences du label aient trait à l’objet du marché. Dans l’alinéa 3 du paragraphe premier, il est néanmoins précisé que le pouvoir adjudicateur qui exige un label, doit accepter tous les labels qui confirment que les travaux, fournitures ou services concernés répondent à des exigences de label équivalentes. Si le soumissionnaire démontre qu’il n’a pas eu la possibilité d’acquérir le label visé à temps, le pouvoir adjudicateur doit également accepter d’autres moyens de preuve pertinents.

Il doit s’agir de raisons dont il ne peut être tenu pour responsable. Enfin et contrairement à ce qui est le cas à l’article 7, § 5, de l’arrêté royal du 15 juillet 2011, cette possibilité est aussi élargie aux travaux.

Par le biais de la méthode de travail susmentionnée pour exiger un label comme preuve du fait qu’il est satisfait aux prescriptions concernées, il ne peut être évité que ces dernières ne doivent encore être reprises dans les documents du marché. Il est précisé dans le deuxième alinéa du paragraphe premier, malgré l’évidence de cette affirmation, que le pouvoir adjudicateur doit détailler quelles exigences du label il vise au cas où toutes les exigences ne le sont pas.

Ce dernier cas doit être distingué de celui dans lequel un label devrait satisfaire à toutes les conditions mentionnées au paragraphe premier, 2° à 5°, mais où certaines exigences n’ayant pas trait à l’objet du marché sont également imposées. Dans ce cas, le paragraphe 2 précise que des spécifications techniques peuvent être rédigées «en référant aux spécifications techniques détaillées du label, ou si nécessaire, à des parties de ces derniers».

Il s’agit d’une approche qui se révèle largement semblable à celle de l’article 7, § 5, de l’arrêté royal du 15 juillet 2011. Ceci signifie concrètement que les parties visées de ces exigences doivent toujours être reprises dans les documents du marché. En comparaison avec les conditions prescrites par l’article 7, § 5, susmentionné, il n’est désormais plus exigé que les exigences de label doivent être développées sur base de données scientifiques.

Il est par contre précisé que ces exigences doivent être basées sur des critères objectivement vérifiables et non discriminatoires. Une autre nouveauté a également été ajoutée. Il s’agit de la condition selon laquelle les exigences en matière de label doivent être fixées par un tiers sur lequel l’opérateur économique qui demande l’obtention du label ne peut exercer d’influence. Il importe également (mais ce n’est pas nouveau) que ces prescriptions soient décrites et fixées selon une procédure à laquelle tous les intéressés ont pu participer et que le label soit accessible et disponible pour toutes les parties concernées.

A noter que des autorités ou des organisations nationales ou publiques peuvent être impliquées dans la rédaction d’exigences en matière de label, sans pour autant perdre leur statut de “tiers” au sens du paragraphe premier, premier alinéa, 5°. L’utilisation des labels peut s’avérer un instrument utile. Les pouvoirs adjudicateurs doivent néanmoins veiller à ce que les labels soient toujours proportionnés à l’objet du marché, et ce notamment afin de ne pas entraver l’accès des PME au marché.

Pour cette raison, un assouplissement a été prévu pour les marchés n’atteignant pas le seuil pour la publicité européenne.

Dans ce cas, l’opérateur économique dispose toujours de la faculté de produire d’autres moyens de preuve, pour autant ces derniers confirment qu’il est satisfait aux exigences spécifiques ou aux exigences concernant le label particulier. En sus des conditions auxquelles les labels doivent toujours satisfaire en application du paragraphe 1er, 2° à 5°, les pouvoirs adjudicateurs doivent bien vérifier si toutes les exigences en matière de labels ont effectivement trait à l’objet du marché.

Si ce n’est pas le cas pour certaines exigences, ils ne peuvent exiger le label en tant que tel, mais uniquement renvoyer, comme c’est le cas aujourd’hui, à certaines spécifications détaillées de ces labels. Il est rappelé que dans ce cas, ils doivent reprendre explicitement les spécifications adéquates dans les documents du marché (voir § 2). Le troisième paragraphe oblige le pouvoir adjudicateur, lorsqu’il est fait usage d’un label, de préciser clairement les modalités à respecter dans les documents du marché.

La présente disposition distingue en effet plusieurs cas d’usage de labels. Dans chaque cas, des conditions différentes sont imposées. Il est par conséquent très important que le pouvoir adjudicateur précise de quelle manière il fait usage du label. C’est ainsi qu’en cas d’application du premier paragraphe, le pouvoir adjudicateur devra confirmer que les exigences en matière de label ne concernent que des critères qui sont liés à l’objet du marché et qui sont propres à définir les caractéristiques des travaux, fournitures ou services qui font l’objet du marché.

De cette manière, le pouvoir adjudicateur est encouragé à une réflexion réelle par rapport à l’utilisation de Rapports d’essai, certification et autres moyens de preuve

Art. 55

Cet article, qui transpose l’article 44 de la directive 2014/24/UE, vise à reconnaître comme moyen de preuve de la conformité, le rapport d’essai ou le certificat délivré par un organisme d’évaluation de la conformité. Pour prouver cette équivalence, il devrait être possible d’exiger des soumissionnaires qu’ils fournissent des attestations de tiers. Il convient toutefois d’admettre aussi d’autres moyens de preuve comme par exemple un dossier technique du fabricant, lorsque l’opérateur

économique concerné n’a pas eu accès aux certificats ou aux rapports d’essai ou n’a pas eu la possibilité de les obtenir dans les délais fixés et ce, à condition que cette absence d’accès ne lui soit pas imputable et que l’opérateur économique concerné prouve ainsi que les travaux, fournitures ou services remplissent les conditions ou critères énoncés dans les spécifications techniques, les critères d’attribution ou les conditions d’exécution du marché. Variantes

Art. 56

Le présent article transpose l’article 45 de la directive 2014/24/UE. Lorsqu’il est fait usage de la procédure négociée sans publication préalable, il n’y a pas d’avis de marché. C’est pourquoi, la présente disposition prévoit que le pouvoir adjudicateur peut autoriser ou exiger des variantes des soumissionnaires, à condition de l’avoir prévu dans l’avis de marché ou dans les documents de marché. Pour les marchés dont la valeur estimée est inférieure aux seuils fixés pour la publicité européenne, il reste possible pour les soumissionnaires d’introduire des variantes libres, sauf indication contraire dans les documents de marché.

Les modalités additionnelles peuvent être fixées par le Roi. Division des marchés en lots

Art. 57

Cet article, qui transpose l’article 46 de la directive 2014/24/UE, vise à faciliter l’accès des PME aux marchés publics. Pour ce faire et afin d’accroître la concurrence, les pouvoirs adjudicateurs doivent en particulier être encouragés à diviser les marchés publics en lots, notamment les marchés d’une plus grande taille. Les pouvoirs adjudicateurs doivent indiquer les raisons pour lesquelles le marché n’est pas divisé en lots et ce pour les marchés de fournitures, de services et de travaux dont la valeur estimée est égale ou supérieure au seuil révisable visée à l’article 4, b), de la directive 2014/24/UE (135 000 euros) pour les marchés de fournitures et de services passés par l’autorité fédérale.

Pour des raisons

de clarté, il est fait référence à un seuil de la directive européenne. Il s’agit cependant d’un seuil revisable. Ainsi, ce seuil, initialement uniquement fixé pour les fournitures et services de l’autorité fédérale, est également applicable pour la présente disposition, aux travaux d’une part et pour tous les pouvoirs adjudicateurs d’autre part. En d’autres termes, même si pour les marchés susmentionnés les pouvoirs adjudicateurs ne sont pas obligés de prévoir une division en lots, ils doivent toujours examiner l’opportunité de le faire.

Il s’agit d’une nouvelle disposition. L’article 36 de la loi du 15 juin 2006 ne reconnaît en effet que le principe selon lequel un marché peut être divisé en lots et que le pouvoir adjudicateur, en cas de division en lots, a le droit de n’en attribuer que certains. Pour les marchés sous le seuil précité de 135 000 euros, l’imposition d’une telle obligation pourrait générer des effets contreproductifs et notamment des charges administratives disproportionnées.

Pour les marchés de fournitures, de services et de travaux dont le montant estimé est égal ou supérieur au seuil européen adaptable pour les marchés de fournitures et de services passés par des autorité publiques centrales, visé à l’article 4, b), de la directive 2014/24/ UE, le pouvoir adjudicateur doit envisager la division du marché en lots et indiquer, s’il décide de ne pas diviser en lots, les raisons principales dans les documents du marché ou dans les informations visées à l’article 162, § 1er .

Cette division peut se faire tant sur une base quantitative, en faisant mieux correspondre la taille des différentes parties du marché à la capacité des PME, que sur une base qualitative, en fonction des différentes branches d’activité et spécialisations concernées, afin d’adapter plus étroitement le contenu de chaque partie du marché aux secteurs de spécialisation des PME, ou selon les différentes phases successives du projet.

L’alinéa 2 du paragraphe 1er précise que le pouvoir adjudicateur, pour les marchés concernés, peut choisir d’indiquer (si le marché n’est pas divisé en lots) les raisons principales dans les documents du marché ou dans les informations visées à l’article 162, § 1er. Le pouvoir adjudicateur doit pouvoir faire valoir chaque raison qu’il juge pertinente à cet égard. A ce titre, le pouvoir adjudicateur pourrait par exemple faire valoir

qu’il estime que cette division risquerait de restreindre la concurrence ou de rendre l’exécution des marchés publics excessivement coûteuse ou difficile sur le plan technique ou que la nécessité de coordonner les adjudicataires des différents lots pourrait compromettre gravement la bonne exécution du marché. L’alinéa 3 du paragraphe 1er, selon lequel un pouvoir adjudicateur qui choisit de passer un marché sous la forme de lots distincts, a le droit de n’en attribuer que certains et, éventuellement, de décider que les autres lots feront l’objet d’un ou de plusieurs nouveaux marchés, est quasiment identique à l’article 36, alinéa 2, de la loi du 15 juin 2006.

L’alinéa 4 du paragraphe 1er est nouveau. Il prévoit que le pouvoir adjudicateur doit indiquer dans l’avis de marché s’il est possible de soumettre une offre pour un seul lot, pour plusieurs lots ou pour tous les lots. En d’autres termes, le pouvoir adjudicateur peut opter pour une limitation du nombre de lots pour lesquels un soumissionnaire peut remettre offre, sans que cette limitation ne soit soumise à des conditions de contenu ou de forme.

Sur indication du législateur européen, cette nouveauté permet d’abandonner le système prévu par l’article 54, § 2, alinéa 2, de l’arrêté royal du 15 juillet 2011, selon lequel un soumissionnaire pouvait choisir de remettre offre pour un, pour plusieurs ou pour la totalité des lots. Le Roi n’a en effet jamais précisé les conditions d’une limitation du nombre de lots pour lesquels un soumissionnaire pouvait remettre offre (lorsque la nature d’un marché déterminé le rend nécessaire), de sorte que la deuxième phrase de l’article 54, § 2, alinéa 2, est restée une possibilité purement théorique.

Une limitation du nombre de lots pour lesquels un soumissionnaire peut remettre offre peut être décidée en raison de la fiabilité de l’approvisionnement ou en vue de préserver la concurrence. Le paragraphe 2 traite ensuite du principe selon lequel le pouvoir adjudicateur peut limiter le nombre de lots qui peuvent être attribués à un seul soumissionnaire, à condition que le nombre maximal de lots par soumissionnaire soit inscrit dans l’avis de marché.

Pour ce faire, le pouvoir adjudicateur doit indiquer dans les documents du marché les critères ou règles objectifs et non discriminatoires qu’il entend appliquer pour déterminer quels lots seront attribués lorsque l’application des critères d’attribution conduirait à attribuer à un soumissionnaire un nombre de lots supérieur au nombre maximal. A cette fin, il pourrait par exemple être demandé au soumissionnaire d’exprimer dans son offre l’ordre de préférence dans lequel il souhaiterait se voir

attribuer les différents lots. Une autre possibilité pourrait être de procéder à un tirage au sort, particulièrement lorsque le premier procédé, ou un autre, ne permet pas de rencontrer l’objectif poursuivi. Fixation des délais

Art. 58

Cet article vise à transposer l’article 47 de la directive 2014/24/UE. Il traite de la manière dont les délais prévus dans les articles relatifs aux procédures de passation doivent être fixés. Cette problématique était auparavant abordée aux articles 42 à 49 de l’arrêté royal du 15 juillet 2011. En ce qui concerne la visite des lieux dont question au paragraphe 2, il convient de préciser que cette possibilité ne doit se faire que si elle est véritablement nécessaire pour que les opérateurs économiques puissent soumettre une offre.

Ceci dans un souci de ne pas freiner inutilement la concurrence. Pour le surplus, cette disposition n’appelle pas d’autres commentaires. Publication et transparence Avis de préinformation

Art. 59

Cette disposition, qui transpose en partie l’article 48 de la directive 2014/24/UE, confirme le principe selon lequel les pouvoirs adjudicateurs peuvent faire connaître leurs intentions en matière de passation de marchés par le biais de la publication d’un avis de préinformation. Cette possibilité est désormais élargie aux marchés dont le montant estimé n’atteint pas le seuil fixé pour la publicité européenne.

Etant donné que les délais prévus en matière de procédures sont désormais identiques audessus et en-dessous des seuils fixés pour la publicité européenne, il est évident que les marchés inférieurs aux seuils européens doivent également pouvoir bénéficier de la réduction de délais prévues aux articles 36, § 2, et 37, § 3. Il va de soi que l’avis de préinformation ne peut être utilisé comme moyen d’appel à la concurrence.

Il convient à cet effet d’utiliser un avis de marché. Il y a cependant lieu d’attirer l’attention sur le fait qu’un

régime dérogatoire est prévu au

chapitre 6

pour les services sociaux et d’autres services spécifiques. Pour de plus amples informations, il est renvoyé au commentaire de l’article 89. Avis de marché

Art. 60

Cette nouvelle disposition, qui transpose l’article 49 de la directive 2014/24/UE, énumère les cas dans lesquels il n’est pas nécessaire de publier un avis de marché. En ce qui concerne les accords-cadres, il convient de souligner qu’un avis de marché doit être publié pour passation de l'accord-cadre. Néanmoins, pour les marchés passés ultérieurement sur base d’un accord-cadre existant, à l’instar de ce qui était déjà mentionné à l’article 37, alinéa 2, de l’arrêté royal du 15 juillet 2011, aucune nouvelle publication n’est requise.

La même approche est, à présent, également suivie pour les marchés passés dans le cadre d’un système d’acquisition dynamique. Avis d’attribution de marché

Art. 61

Cette disposition, qui transpose en partie l’article 50 de la directive 2014/24/UE, traite de l’obligation d’envoyer, au plus tard dans les 30 jours après la conclusion du marché ou de l’accord-cadre, un avis d’attribution de marché. Cette disposition correspond en partie à l’article 38, §§ 1er et 3, de l’arrêté royal du 15 juillet 2011. Il a été décidé de transférer cette disposition dans la loi, afin d’attirer l’attention sur l’obligation de publier un avis d’attribution de marché pour les marchés dont la valeur estimée atteint les seuils de la publicité européenne.

Le délai d’envoi d’un avis d’attribution de marché a été ramené de 48 à 30 jour.

Rédaction et modalités de publication des avis

Art. 62

Cette disposition habilite le Roi à fixer les règles en matière publication des avis, tant au niveau européen qu’au niveau national. Elle reprend l’habilitation déjà prévue à l’article 19 de la loi du 15 juin 2006. Cette disposition ne nécessite aucun commentaire particulier. Mise à disposition des documents du marché par voie électronique

Art. 63

Cette disposition transpose l’article 53 de la directive 2014/24/UE. Il s’agit d’une nouvelle obligation en vertu de laquelle les pouvoirs adjudicateurs sont en principe tenus d’offrir, par des moyens électroniques, un accès gratuit, direct et complet aux documents du marché à partir de la date de publication de l’avis de marché. Cette disposition ne s’applique dès lors pas lorsqu’il n’y a pas d’obligation de publication d’un avis de marché conformément à l’article 60.

L’avis doit préciser l’adresse internet à laquelle ces documents sont accessibles (et peuvent être téléchargés librement). L’alinéa 1er du paragraphe 1er contient le principe susmentionné. Les alinéas 2 à 4 du paragraphe 1er prévoient une série d’exceptions.. Dans ces cas, le délai de dépôt des offres est prolongé de cinq jours, sauf dans des cas d’urgence dûment motivés (visés aux articles 36, § 3, 37, § 4, et 38, § 3, alinéa 3).

Le paragraphe 2 stipule ensuite que les renseignements complémentaires relatifs aux spécifications et tout document justificatif doivent être fournis par le pouvoir adjudicateur six jours au plus tard avant la date limite fixée pour la réception des offres, pour autant que la demande en ait été faite en temps utile. Ce délai est ramené à quatre jours dans le cas d’une procédure accélérée. Cette disposition correspond à l’article 44 de l’arrêté royal du 15 juillet 2011.

En ce qui concerne la possibilité d’organiser des sessions d’informations pour la diffusion des renseignements concernés, et les conditions applicables en la matière, il est renvoyé au

commentaire de l’article 14. A noter que pour les marchés inférieurs aux seuils précités, l’entrée en vigueur sera prévue au 1er janvier 2020. Pour de plus amples informations à ce sujet, il est renvoyé au commentaire de l’article 14. Pour les marchés de faible montant, ces dispositions ne sont pas rendues applicables et ce conformément au chapitre 7.

Invitation des candidats

Art. 64

Cette disposition vise à transposer l’article 54 de la directive 2014/24/UE. Il s’agit d’une nouvelle disposition légale concernant l’invitation des candidats. L’alinéa 2 prévoit qu’il doit en principe être fait référence à l’adresse électronique à laquelle les documents du marché doivent être accessibles. Il s’agit en pratique d’un site internet ou d’une plateforme telle que e-procurement (http://www.publicprocurement.be).

Lorsque ces derniers n’ont pas fait l’objet d’un accès gratuit, sans restriction, complet et direct, pour les motifs énoncés à l’article 63, et n’ont pas déjà été mis à disposition par d’autres moyens, l’invitation doit être accompagnée des documents du marché. Il en va de même lorsque les documents du marché ne sont pas disponibles par voie électronique car il s’agit d’un marché de faible ampleur pour lequel le Roi a prévu une dérogation en exécution de l’article 63, § 3.

Dans ce cas, les invitations doivent également être accompagnées des documents du marché, lorsque ceux-ci n’auraient pas été mis à disposition par d’autres moyens. A noter que pour les marchés inférieurs aux seuils fixés pour la publicité européenne, l’entrée en vigueur de cette disposition sera prévue au 1er janvier 2020. Pour au commentaire de l’article 14. Pour les marchés de faible montant, ces disposition ne sont pas rendues applicables et ce conformément au chapitre 7.

Section 3 Choix des participants et attribution des marchés Principes généraux pour la sélection et l’attribution

Art. 65

Cette disposition transpose l’article 56 de la directive 2014/24/UE. Il s’agit d’un article charnière qui précise le lien qui existe entre les différentes dispositions applicables au choix des participants et à l’attribution

des marchés. La disposition correspond en partie aux articles 58, § 1er, 59, 1°, et 96, § 4, de l’arrêté royal du 15 juillet 2011. Aux termes de l’alinéa 2 du paragraphe 1er, le pouvoir adjudicateur peut décider de ne pas attribuer un marché au soumissionnaire ayant remis l’offre écono mi quement la plus avantageuse, lorsqu’il a établi que la manière dont le soumissionnaire va exécuter le marché ne respecte pas les obligations applicables dans les domaines du droit environnemental, social et du travail.

Il y lieu de distinguer cette nouvelle disposition du motif d’exclusion facultatif (également nouveau) visé à l’article 68, 1°, lorsque le pouvoir adjudicateur peut démontrer, par tout moyen approprié, que le candidat ou le soumissionnaire a manqué aux obligations applicables dans les domaines du droit environnemental, social et du travail. Pour l’application de cette dernière disposition, un manquement doit effectivement pouvoir être démontré, tandis que pour l’application de la présente disposition, il suffit que le modus operandi ne respecte pas les obligations visées.

Ces dispositions se rejoignent, mais les conditions concrètes d’application sont différentes. Dans le paragraphe 2, une distinction est opérée entre les marchés dont le montant estimé est inférieur ou supérieur aux seuils fixés pour la publicité européenne. Pour ce qui concerne les marchés dont le montant estimé est égal ou supérieur aux seuils européens, le pouvoir adjudicateur peut, dans le cadre d’une procédure ouverte, contrôler les offres avant d’avoir terminé la phase de sélection, pour autant que l’absence de motifs d’exclusion et le respect des critères de sélection soient vérifiés sur la base du seul Document Unique de Marché Européen (DUME).

En d’autres termes, cet alinéa permet aux pouvoirs adjudicateurs de procéder à ce stade, à l’évaluation des offres sans vérification plus poussée de l’absence de motifs d’exclusion et du respect des critères de sélection. Ce mécanisme permet d’éviter de devoir vérifier une série d’éléments dans le chef de chaque soumissionnaire. Cette disposition permet aussi d’assouplir l’obligation de vérification d’absence de motifs d’exclusions obligatoires concernant entres autres les membres de l’organe administratif, de gestion ou de surveillance, conformément à l’article 66, § 1er, dernier alinéa.

S’agissant des marchés inférieurs aux seuils européens, le Roi peut fixer les cas dans lesquels il peut être

fait usage de telles souplesses, en ignorant la distinction stricte entre la sélection et l’évaluation des offres.

A noter qu’en cas de recours à la possibilité précitée, le pouvoir adjudicateur doit s’assurer que la vérification critères de sélection s’effectue d’une manière impartiale et transparente. Il va de soi que le but est ici d’éviter qu’un marché ne soit attribué à un soumissionnaire qui aurait dû être exclu ou qui ne remplissait pas les critères de sélection. Bien qu’il s’agisse d’une nouvelle disposition, elle vise une méthode déjà utilisée dans la pratique, notamment en vertu de l’application de la déclaration implicite sur l’honneur (article 61, § 4, de l’arrêté royal du 15 juillet 2011).

Sans préjudice du paragraphe 2, lorsque le pouvoir adjudicateur constate que l’offre du soumissionnaire auquel il se propose d’attribuer, contiendrait des infractions concrètes aux dispositions pénalement sanctionnées du droit social, du travail et environnemental, il a l’obligation de ne pas attribuer à ce soumissionnaire. En d’autres mots, le pouvoir adjudicateur est, dans un tel cas, tenu de rejeter cette offre.

Dans les autres cas où des constatations identiques sont faites, il peut décider de rejeter une telle offre et par conséquent de ne pas attribuer le marché à ce soumissionnaire. Le paragraphe 3 a trait à la demande de compléter, de préciser ou de perfectionner les informations ou la documentation dans le cadre de la sélection ou de l’attribution, et correspond en partie aux articles 59, 1°, en 96, § 4, de l’arrêté royal du 15 juillet 2011.

Tout comme dans la disposition correspondante de la directive, à savoir l’article 56.3, les dispositions relatives, d’une part, à la sélection et, d’autre part, à l’attribution de marchés, figurent dorénavant dans une seule disposition. Par rapport à la directive précitée, il est ajouté que lorsqu’il est fait usage de la procédure ouverte ou restreinte, les compléments et les précisions ne peuvent toutefois donner lieu à une modification des éléments essentiels de l’offre.

L’alinéa 2 du paragraphe 3 précise par ailleurs qu’une modification de la composition du personnel mis à disposition pour l’exécution du marché, pour autant que cette modification résulte directement des mesures visant à résoudre un conflit d’intérêts ou une situation de participation préalable, est censée ne pas donner lieu à une modification d’un élément essentiel de l’offre. Cette

nouvelle phrase a été ajoutée pour éviter qu’une situation de participation préalable ou de conflit d’intérêts, obligeant le soumissionnaire à modifier la composition du personnel mis à disposition, soit systématiquement considérée comme une adaptation non autorisée de l’offre. Le soumissionnaire (et d’ailleurs aussi le candidat) doit en effet avoir la possibilité de remédier à une situation problématique, notamment en modifiant la composition du personnel et d’éviter ainsi la mesure radicale de l’exclusion. Voir à ce sujet le commentaire de l’article 68. Motifs d’exclusion obligatoires

Art. 66

Cette disposition, qui transpose (en partie) les articles 57.1, 57.3 et 57.7 de la directive 2014/24/UE, traite des motifs d’exclusion obligatoires (autres que ceux pour non-paiement des dettes fiscales ou sociales). Par rapport aux motifs d’exclusion obligatoires tels que prévus à l’article 20, § 1er, alinéa 2, de la loi du 15 juin 2006 (et concrétisés par l’article 61, § 1er, de l’arrêté royal du 15 juillet 2011), deux nouveaux motifs d’exclusion obligatoires sont à signaler, à savoir:

1° infraction terroriste, infraction liée aux activités terroristes ou incitation à commettre une telle infraction, complicité ou tentative d’une telle infraction;

2° travail des enfants et autres formes de traite des êtres humains. Pour l’application des motifs d’exclusion obligatoires, il est toujours nécessaire qu’une condamnation coulée en force de chose jugée ait été prononcée. Sur ce point, les modalités sont toutefois différentes en ce qui concerne l’exclusion pour avoir occupé des ressortissants de pays tiers en séjour illégal, comme mentionné à l’alinéa 3 du paragraphe 1er.

Cette dernière disposition correspond en partie à celle de l’article 20, § 1/1, de la loi du 15 juin 2006, inséré par la loi du 15 mai 2014, et transpose (en partie) l’article 7 de la directive 2009/52/ CE du Parlement européen et du Conseil du 18 juin 2009 prévoyant des normes minimales concernant les sanctions et les mesures à l’encontre des employeurs de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier.

Dans le cas visé, une condamnation coulée en force de chose jugée n’est exceptionnellement pas requise. La constatation d’une infraction suffit. A cet égard, il

est toutefois précisé qu’il suffit qu’une infraction ait été constatée par une décision judiciaire ou administrative, en ce compris par une notification écrite en exécution de l’article 49/2 du Code pénal social. Il s’agit d’une notification écrite, rédigée par l’inspection du travail, de l’occupation de ressortissants de pays tiers en séjour illégal, adressée aux entrepreneurs, sous-traitants et donneurs d’ordre.

Il va de soi que cette notification ne peut mener à l’exclusion d’autres opérateurs économiques que celui mentionné dans ladite notification comme étant celui qui occupe un ou des ressortissants de pays tiers en séjour illégal. Selon l’alinéa 4 du paragraphe 1er, l’obligation d’exclure le candidat ou le soumissionnaire s’applique aussi lorsque la personne condamnée par jugement définitif est un membre de l’organe administratif, de gestion ou de surveillance dudit candidat ou soumissionnaire ou détient un pouvoir de représentation, de décision ou de contrôle en son sein.

Dans un souci d’assouplissement, il est prévu, pour les marchés inférieurs aux seuils européens, que les pouvoirs adjudicateurs ne sont pas tenus de vérifier l’absence de motifs d’exclusion visée au présent article dans le chef des personnes susmentionnées. En effet, cette vérification pourrait constituer une charge administrative supplémentaire importante dans le chef du pouvoir adjudicateur. Afin de limiter ce risque, cette vérification est dès lors devenue facultative.

En d’autres mots, les pouvoirs adjudicateurs ne sont pas tenus de vérifier systématiquement l’absence de motifs d’exclusion obligatoires dans le chef des personnes susvisées. Il leur est donc loisible de le faire ou non. Néanmoins, en cas de constatation de la présence d’un tel motif d’exclusion, il y aura lieu de procéder à l’exclusion (sauf si des mesures correctrices sont prises). Ils peuvent aussi réserver cette vérification à l’offre pressentie, et ce même si les conditions de l’article 65, § 2, ne sont pas réunies.

L’alinéa 1er du paragraphe 1er précise que les motifs d’exclusion obligatoires ne peuvent être appliqués dans le cas où le candidat ou le soumissionnaire démontre, conformément à l’article 69, avoir pris des mesures suffisantes afin de démontrer sa fiabilité. Ces mesures sont souvent désignées par la notion de self-cleaning measures. Pour de plus amples informations sur cette notion, il est renvoyé au commentaire de l’article 69.

L’autre dérogation à l’exclusion obligatoire, à savoir la non-exclusion en raison d’exigences impératives d’intérêt général, figurait déjà à l’article 20, § 1er, alinéa 2, de la loi du 15 juin 2006. Il s’agit de cas exceptionnels où

l’attribution d’un marché est indispensable. Tel pourrait être, par exemple, le cas d’un vaccin ou d’un matériel de secours nécessaire de toute urgence qui ne peut être acheté qu’auprès d’un opérateur économique auquel s’appliquerait autrement un des motifs d’exclusion obligatoires. Les infractions à prendre en considération peuvent être précisées par le Roi.

Le paragraphe 2 est nouveau. Selon cette disposition, l’exclusion s’applique uniquement pour une période de cinq ans à compter de la date de la condamnation. Alors que l’article 20, § 1/1, de la loi du 15 juin 2006 précisait encore que l’exclusion pour avoir occupé des ressortissants de pays tiers en séjour illégal s’appliquait pour une période pouvant aller «jusqu’à cinq ans», le projet précise dorénavant que l’exclusion s’applique uniquement pour une période de cinq ans à partir de la fin de l’infraction.

Pour ce motif d’exclusion obligatoire, l’opérateur économique peut toutefois démontrer avoir pris des mesures suffisantes afin de démontrer sa fiabilité. En ce qui concerne les motifs d’exclusion obligatoires, la possibilité prévue pour le Roi d’introduire des dérogations pour les petits marchés (marchés inférieurs au montant fixé par Lui), n’est plus mentionnée mais elle est abordée dans un chapitre 7, qui est spécifiquement consacré aux marchés d’un montant inférieur à 30.000 euros.

Ce chapitre impose uniquement le respect des principes généraux (à l’exception de l’article 14), des règles d’estimation et du champ d’application. A l’alinéa 3 du paragraphe 2, il est précisé que, sauf dans les cas d’exception prévus au paragraphe 1er, alinéa 1er, à savoir la présence de mesures correctrices ou d’impératifs d’intérêt général, les opérateurs économiques ne peuvent pas participer aux marchés publics lorsqu’ils se trouvent dans une situation d’exclusion obligatoire au lendemain de la date ultime de l’introduction des candidatures ou de la remise des offres.

Il en résulte que l’accès leurs est en principe interdit, même lorsque le délai de cinq ans prend fin en cours de procédure et avant la prise de décision «finale» au niveau de la sélection (décision qui n’est pas uniquement basée sur le DUME). Une autre dérogation a trait au cas où le pouvoir adjudicateur autorise à titre exceptionnel et pour des raisons impératives d’intérêt général une dérogation à l’obligation d’exclusion, pour autant qu’il ait prévu cette possibilité dans les documents du marché.

Ce qui précède ne déroge pas au fait que, en matière de preuves utilisées, il ne pourra pas toujours être remonté dans le temps et que les pouvoirs adjudicateurs devront, le cas échéant, se contenter de preuves plus récentes comme par exemple les extraits de casier judiciaires. Motif d’exclusion relatif aux dettes fiscales et sociales

Art. 67

57.2 et 57.3 de la directive 2014/24/UE, traite de l’exclusion obligatoire d’un candidat ou d’un soumissionnaire qui ne satisfait pas à ses obligations relatives au paiement d’impôts et taxes ou de cotisations de sécurité sociale. Il s’agit d’une nouvelle disposition. Néanmoins, l’exclusion basée sur le fait de posséder des dettes fiscales ou sociales ne peut être considérée comme un motif d’exclusion obligatoire tout à fait nouveau.

En effet, l’article 63, § 2, de l’arrêté royal du 15 juillet 2011, remplacé par l’arrêté royal du 7 février 2014, stipulait déjà que, pour un candidat ou soumissionnaire belge, le pouvoir adjudicateur devait vérifier le respect des obligations fiscales à l’égard du SPF Finances, sur la base d’une attestation délivrée par ce dernier service public. Vu qu’il devait être procédé à une vérification, celle-ci entraînait déjà, par définition, une exclusion systématique s’il existait des dettes fiscales, (si toutes les autres conditions étaient remplies) et même si ce motif d’exclusion n’était pas formellement rangé parmi les motifs d’exclusion obligatoires.

La situation en matière de dettes sociales était analogue. Le projet précise uniquement que ces motifs d’exclusion doivent dorénavant également être considérés comme des motifs d’exclusion obligatoires. La problématique de la distinction entre les motifs d’exclusion obligatoires et facultatifs s’en trouvera simplifiée. Il est toutefois tenu compte de la nature spécifique de ce motif d’exclusion, et une série d’assouplissements est prévue.

En vertu de la disposition du paragraphe 1er, 1°, un candidat ou un soumissionnaire ne sera pas exclu lorsque le montant impayé ne dépasse pas le seuil à déterminer par le Roi. Cela permet d’éviter que le non-paiement de dettes fiscales ou sociales limitées n’entraîne l’exclusion. Par ailleurs, on se conforme ainsi à l’article 57.3, paragraphe 2, de la directive 2014/24/UE. Ce dernier article oblige les Etats membres, lorsqu’ils prévoient un motif d’exclusion obligatoire pour les dettes fiscales ou sociales, à élaborer des dispositions pour éviter des exclusions manifestement dispropor tionnées.

L’article 63, § 2, de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 prévoit également un tel seuil. La disposition du paragraphe 1er, 2°, prévoit une deuxième dérogation à l’exclusion obligatoire, notamment lorsque le candidat ou le soumissionnaire peut démontrer qu’il possède à l’égard d’un pouvoir adjudicateur ou d’une entreprise publique une ou des créances certaines, exigibles et libres de tout engagement à l’égard de tiers pour un montant, abstraction faite du seuil à déterminer par le Roi (voir supra), qui est au moins égal à celui pour lequel il est en retard de paiement de dettes fiscales et sociales.

Cette disposition correspond également à ce qui est prévu à l’article 63, § 2, alinéa 3, de l’arrêté royal du 15 juillet 2011. L’alinéa 2 du paragraphe 1er souligne que le pouvoir adjudicateur qui constate que les dettes fiscales et sociales atteignent ou dépassent le seuil précité, ne peut procéder automatiquement à l’exclusion, mais doit d’abord demander au candidat ou au soumissionnaire s’il se trouve dans une situation dans laquelle il est question de dettes impayées telle que décrite ci-dessus.

La disposition de l’alinéa 3 est nouvelle et permet à l’opérateur économique dont il est établi qu’il ne satisfait pas aux exigences relatives aux obligations fiscales et sociales, de régulariser sa situation. Néanmoins, il ne dispose de cette possibilité qu’une seule fois par procédure de passation. Le pouvoir adjudicateur lui laisse un délai de cinq jours ouvrables pour fournir la preuve de cette régularisation.

La notion de « jour férié » doit être comprise dans le sens de l’arrêté royal du 18 avril 1974 déterminant les modalités générales d'exécution de la loi du 4 janvier 1974 relative aux jours fériés. Etant donné le délai très court de cinq jours ouvrables, il a été dérogé du mode de calcul des délais tel que prévu par le règlement n° 1182/71 du 3 juin 1971 (même si le délai commence à courir pendant le weekend, il est compté en jours ouvrables et le délai ne démarre donc qu’au premier jour ouvrable suivant le weekend).

Le dépassement éventuel du délai susmentionné, alors que la régularisation proprement dite a eu lieu dans les délais impartis, doit s’apprécier au cas par cas compte tenu, notamment, du principe de proportionnalité. L’assouplissement précité, qui facilitera en principe l’accès des PME aux marchés publics et bénéficiera au Trésor, s’inspire du fait que l’absence de dettes fiscales ou sociales est dorénavant rangée parmi les

motifs d’exclusion obligatoires, ce qui nécessitera, plus encore qu’auparavant, d’offrir des garanties qu’aucun opérateur économique ne sera exclu arbitrairement. Le paragraphe 2 prévoit une habilitation pour le Roi. Le paragraphe 3 précise que le motif d’exclusion ne s’applique plus lorsque le candidat ou le soumissionnaire a rempli ses obligations en payant les impôts et taxes ou cotisations de sécurité sociale dues ou en concluant un accord contraignant en vue de les payer, pour autant que ce paiement ou la conclusion de cet accord contraignant se soit déroulé avant l’introduction d’une demande de participation ou, en procédure ouverte, avant le délai d’introduction des offres.

En d’autres termes, les self-cleaning measures ne s’appliquent pas aux dettes fiscales et/ou sociales. Motifs d’exclusion facultatifs

Art. 68

57.4 et 57.7 de la directive 2014/24/UE, traite des motifs d’exclusion facultatifs. Par rapport aux motifs d’exclusion facultatifs tels que prévus par l’article 61, § 2, de l’arrêté royal du 15 juillet 2011, remplacé par l’arrêté royal du 7 février 2014, les nouveaux motifs d’exclusion facultatifs suivants sont à signaler:

1° la disposition figurant à l’alinéa 1er, notamment lorsqu’il peut être démontré, par tout moyen approprié, que le candidat ou le soumissionnaire a manqué aux obligations applicables dans les domaines du droit environnemental, social et du travail, visées à l’article 7;

2° la disposition visée à l’alinéa 1er, 4°, notamment lorsque le pouvoir adjudicateur dispose d’éléments suffisamment plausibles pour conclure que le candidat ou le soumissionnaire aurait accompli des actes, conclu des conventions ou procédé à des ententes de nature à fausser les conditions normales de la concurrence au sens de l’article 4, § 2, alinéa 2;

3° la disposition figurant à l’alinéa 1er, 5°, notamment le cas où il ne pourrait être remédié à un conflit d’intérêts au sens de l’article 6 par d’autres mesures moins intrusives;

4° la disposition visée à l’alinéa 1er, 6°, notamment le cas où il ne peut être remédié à un empêchement ou une distorsion de la concurrence résultant de la participation

préalable des candidats ou soumissionnaires à la préparation de la procédure de marché public, visée à l’article 52, par d’autres mesures moins intrusives;

5° la disposition figurant à l’alinéa 1er, 7°, notamment le cas où des défaillances importantes ou persistantes du candidat ou du soumissionnaire ont été constatées lors de l’exécution d’une obligation essentielle qui lui incombait dans le cadre d’un marché antérieur ou d’une concession antérieure, lorsque ces défaillances ont donné lieu à des mesures d’office, à des dommages et intérêts à titre de sanction ou à une autre sanction comparable;

6° la disposition visée à l’alinéa 1er, 9°, notamment le cas où le candidat ou le soumissionnaire a entrepris d’influer indûment sur le processus décisionnel du pouvoir adjudicateur ou d’obtenir des informations confidentielles susceptibles de lui donner un avantage indu lors de la procédure de passation, ou a fourni par négligence des informations trompeuses susceptibles d’avoir une influence déterminante sur les décisions d’exclusion, de sélection ou d’attribution.

La formulation des autres motifs d’exclusion facultatifs n’a été que légèrement modifiée. Ainsi, d’une part, les cas de faillite et de réorganisation judiciaire (ainsi que toute situation analogue) et, d’autre part, de cessation d’activités, figurent dorénavant dans un seul motif d’exclusion facultatif, comme dans l’article 57.4.b), de En ce qui concerne la faute professionnelle grave (disposition figurant à l’alinéa 1er, 3°), il a été ajouté qu’il doit s’agir d’une faute grave qui remet en cause l’intégrité du candidat ou du soumissionnaire.

La disposition visée à l’alinéa 1er, 4°, a été formulée en des termes quelque peu plus larges que dans l’article 57.4.d), de la directive 2014/24/UE. Dans l’article 57.4.d) précité, il est seulement question du cas où le pouvoir adjudicateur dispose d’éléments suffisamment plausibles pour conclure que le candidat ou le soumissionnaire concerné a conclu des accords avec d’autres opérateurs économiques en vue de fausser la concurrence.

Etant donné que l’article 5, alinéa 2, stipule que sont interdites non seulement les conventions qui faussent les conditions normales de la concurrence mais également d’autres actes et ententes, même s’ils n’ont pas (encore) abouti à la conclusion d’une convention, le motif d’exclusion correspondant doit également être interprété de façon plus large. Cette interprétation plus large est toujours conforme à l’article 57.4 de la directive 2014/24/UE, étant donné que les Etats membres sont libres de définir eux-mêmes la notion de faute

professionnelle grave. Il faut en effet admettre que l’accomplissement d’actes qui faussent la concurrence constitue une faute professionnelle grave qui remet en cause l’intégrité du candidat ou du soumissionnaire. Par souci de clarification, il a été choisi de lier ce cas spécifique au motif d’exclusion relatif à la distorsion de Les dispositions figurant à l’alinéa 1er, 5° (conflits d’intérêts) et 6° (participation préalable) précisent chaque fois que les motifs d’exclusion visés ne peuvent s’appliquer que s’il apparaît qu’il ne peut être remédié au problème relatif au conflit d’intérêts ou à la participation préalable, par d’autres mesures moins intrusives.

En effet, comme le précise déjà l’article 6, § 1er, les pouvoirs adjudicateurs doivent prendre eux-mêmes les mesures nécessaires permettant non seulement de prévenir de manière efficace des conflits d’intérêts survenant lors de la passation et de l’exécution, mais également, le cas échéant, de les détecter et corriger. Ainsi, le fonctionnaire, l’officier public ou toute autre personne liée au pouvoir adjudicateur de quelque manière que ce soit, ne peut plus intervenir s’il peut se trouver dans une situation de conflit d’intérêts (article 6, § 2).

Il est toutefois prévu une exception à cette interdiction d’intervenir, notamment lorsque cette interdiction empêcherait le pouvoir adjudicateur de pourvoir à ses besoins. La disposition figurant à l’alinéa 1er, 7°, est nouvelle. Elle traite des défaillances dans le chef du candidat ou du soumissionnaire dans le cours de marchés publics ou de concessions antérieurs. De telles défaillances antérieures ne peuvent entraîner l’exclusion que s’il s’agit de défaillances importantes ou «persistantes».

Par ailleurs, la défaillance doit avoir donné lieu à des mesures d’office ou à une autre sanction comparable. Le seul fait que la défaillance ait été constatée par un procès-verbal établi par un pouvoir adjudicateur dont une copie soit transmise immédiatement à l'adjudicataire par envoi recommandé (conformément par exemple à l’article 44, § 2, de l’arrêté royal du 14 janvier 2013), ne permet pas en soi d’appliquer le motif d’exclusion : des sanctions doivent effectivement avoir été appliquées.

La formulation de la disposition visée à l’alinéa 1er, 8°, relative à la fausse déclaration, n’a été que légèrement modifiée à l’égard de l’article 61, § 2, 7°, de l’arrêté royal du 15 juillet 2011. Ainsi, il a été précisé que le fait de ne pas fournir des informations doit désormais s’inscrire, en ce qui concerne les marchés atteignant les seuils européens, dans le cadre des obligations relatives au

document unique de marché européen (article 72). S’agissant des marchés atteignant les seuils européens, les pouvoirs adjudicateurs doivent, lors de la présentation de demandes de participation ou d’offres, accepter le document unique de marché européen précité à titre de preuve a priori en lieu et place des certificats délivrés par des autorités publiques ou des tiers pour confirmer que le candidat ou le soumissionnaire concerné remplit toutes les conditions suivantes.

Le fait de ne pas produire les documents, lors de la présentation de demandes de participation ou d’offres, ne peut dès lors en aucun cas entraîner l’exclusion, bien au contraire. Ce qui précède n’empêche pas que le pouvoir adjudicateur peut demander aux soumissionnaires et candidats, dans la suite de la procédure, de fournir tout ou partie des documents justificatifs, si cela est nécessaire pour assurer le bon déroulement de la procédure.

C’est dans ce cadre qu’il faut lire le motif d’exclusion facultatif de l’article 68, 8°. Comme le précise l’article 72, § 4, les opérateurs économiques ne sont toutefois pas obligés de présenter des documents justificatifs ou d’autres pièces justificatives lorsque et dans la mesure où le pouvoir adjudicateur a la possibilité d’obtenir directement les certificats ou informations pertinentes en accédant aux sources d’informations visées dans la disposition précitée.

Dans ce cas, la non-présentation ne peut donc pas non plus entraîner l’exclusion. Pour de plus amples informations sur le cas où des mesures correctrices auraient été prises par le candidat ou le soumissionnaire, il est renvoyé au commentaire de l’article 69. L’alinéa 2 précise désormais que l’exclusion à la participation s’applique uniquement pour une période de trois ans à compter de l’évènement concerné ou, lorsqu’il s’agit d’une infraction continue, à compter de la fin de cette infraction.

En vertu de l’article 57.7 de la directive 2014/24/UE, les Etats membres doivent déterminer la durée maximale de la période d’exclusion. En ce qui concerne les motifs d’exclusion visés à l’article 57.4, les Etats membres ne peuvent pas déterminer une durée qui dépasse trois ans à compter de l’événement concerné. Il est dès lors choisi de fixer la durée à trois ans à compter de l’événement concerné. Le dernier alinéa précise que le pouvoir adjudicateur n’est en principe pas tenu de vérifier l’absence de motifs d’exclusion dans le chef des membres de l’organe administratif, de gestion ou de surveillance du candidat ou soumissionnaire ou des personnes qui détiennent un pouvoir de représentation, de décision ou de contrôle

en son sein, sauf lorsque les documents du marché en disposent autrement. Il s’agit d’une nouvelle disposition. Mesures correctrices

Art. 69

57.6 de la directive 2014/24/UE, traite de la possibilité dont doit disposer le candidat ou le soumissionnaire de fournir des preuves afin d’attester qu’il a pris des mesures correctrices suffisantes pour démontrer sa fiabilité malgré le motif d’exclusion obligatoire ou facultatif applicable au sens des articles 66 et 68. Les opérateurs économiques ont la possibilité de prendre, par le biais des mesures correctrices (ou encore des self-cleaning measures), des mesures de mise en conformité visant à remédier aux conséquences de toute infraction pénale ou faute et à empêcher effectivement que celles-ci ne se reproduisent, leur permettant de démontrer leur fiabilité malgré le motif d’exclusion applicable.

Il pourrait notamment s’agir de mesures concernant leur organisation et leur personnel, comme la rupture de toute relation avec des personnes ou des organisations impliquées dans ces agissements, des mesures appropriées de réorganisation du personnel, la mise en œuvre de systèmes de déclaration et de contrôle, la création d’une structure d’audit interne pour assurer le suivi de la conformité et l’adoption de règles internes de responsabilité et de réparation.

Lorsque ces mesures offrent des garanties suffisantes, l’opérateur économique concerné ne devrait plus être exclu pour ces seuls motifs par le pouvoir adjudicateur. Les opérateurs économiques devraient avoir la possibilité de demander que soient examinées les mesures de mise en conformité prises en vue d’une éventuelle admission à la procédure de passation. En ce qui concerne l’infraction sur le plan de l’occupation de ressortissants de pays tiers en séjour illégal, il s’agit des mêmes mesures.

L’attention est attirée sur le fait que l’opérateur économique doit d’initiative indiquer les mesures correctrices prises. En l’absence de précisions en ce sens, le pouvoir adjudicateur peut estimer qu’aucune mesure correctrice n’a été prise. La vérification des prétendues mesures correctrices prises est confiée aux pouvoirs adjudicateurs individuels. Si un pouvoir adjudicateur estime que les

mesures prises sont suffisantes, ce n’est aucunement contraignant à l’égard d’un autre pouvoir adjudicateur. La doctrine relative aux mesures correctrices établie par le présent article ne s’applique pas au motif d’exclusion relatif au non-paiement d’impôts et taxes ou de cotisations de sécurité sociale. En effet, comme le précise l’article 67, § 3, ce motif d’exclusion ne s’applique plus, dans son ensemble, lorsque le candidat ou le soumissionnaire a rempli ses obligations en payant ou en concluant un accord contraignant en vue de payer les impôts et taxes ou cotisations de sécurité sociale dues, y compris, le cas échéant, tout intérêt échu ou les éventuelles amendes, dans les conditions établies par la disposition précitée.

L’on pourrait dire que les «mesures correctrices» consistent, dans le cas du motif d’exclusion relatif aux dettes fiscales ou sociales, en le simple paiement des dettes concernées. Dans ce cas, il ne faut pas vérifier si les exigences plus sévères relatives au self-cleaning telles que prévues par la présente disposition ont été respectées. La version néerlandophone de l’article 57.6, paragraphe 2, de la directive 2014/24/UE fait mention de “strafrechtelijke inbreuken of beroepsfouten”.

Cela semble dû à une traduction imparfaite. A cet égard, la version néerlandophone du présent projet ne reprend donc pas le terme “beroepsfouten”, mais utilise le terme “fouten”. Dans les versions française et anglaise de la directive, il est, en effet, question de “l’infraction pénale ou la faute” et de “criminal offence or misconduct”. Il ressort d’ailleurs de l’objectif général de l’article 57.4 de la directive 2014/24/UE que les mesures correctrices peuvent en principe être prises pour tous les motifs d’exclusion obligatoires et facultatifs (sauf en ce qui concerne les dettes fiscales et sociales et bien qu’il soit difficile de comprendre, quant à certains motifs d’exclusion et notamment en cas de faillite et de procédures liées, comment des mesures correctrices pourraient de facto apporter une solution).

Critères de sélection

Art. 70

Cette disposition vise à transposer partiellement l’article 58 de la directive 2014/24/UE et concerne les règles en matière de sélection. Le ou les critères de sélection peuvent avoir trait à l’aptitude à exercer une activité professionnelle et/ou à la capacité économique et financière et/ou aux capacités techniques et profession nelles. Le pouvoir adjudicateur peut dès lors faire un choix parmi ces possibilités et, le cas échéant, se limiter à un seul critère de sélection. Il est stipulé

que les conditions de participation doivent être liées et proportionnées à l’objet du marché. Des exigences disproportionnées, par exemple en ce qui concerne la capacité économique et financière, constituent souvent un obstacle injustifié à la participation des PME aux marchés publics. La disposition prévoit une délégation au Roi afin de préciser les modalités d’application des conditions de participation qui peuvent être imposées par le pouvoir Substitution d’une personne physique par une personne morale durant la procédure

Art. 71

Cet article a trait au cas où une personne morale se substituerait à une personne physique au cours de la procédure de passation et prévoit une délégation au Roi. Cette disposition n’appelle pas d’autres commentaires. Document unique de marché européen, déclaration sur l’honneur implicite et moyens de preuve

Art. 72

Cette disposition vise la transposition de l’article 59 de la Directive 2014/24/UE et a trait au Document unique de marché européen (DUME). Comme indiqué au paragraphe 2, alinéa 4 et au paragraphe 3, il s’agit d’un document dont le modèle a été fixé par la Commission européenne (ce qui le rend uniforme pour l’ensemble de l’Union européenne). Il est composé d’une déclaration formelle de l’opérateur économique selon laquelle le motif d’exclusion envisagé n’est pas d’application, qu’il est satisfait au critère de sélection/ aux critères de sélection, qu’il est satisfait le cas échéant au critère relatif à la réduction du nombre de candidats, et que le document contient l’information exigée par le pouvoir adjudicateur.

Il doit en outre être précisé dans le DUME quel pouvoir adjudicateur est responsable de la définition des moyens de preuve et contient une déclaration formelle que l’opérateur économique sera à même de produire à la demande toutes les preuves requises dans les meilleurs délais. Le DUME vise un allègement des charges administratives pour les opérateurs économiques. Beaucoup d’entreprises, en particulier les PME, sont d’avis que la participation aux marchés publics est avant tout freinée par la charge administrative qui découle de l’obligation

de produire un nombre important de certificats ou autres documents relatifs aux critères d’exclusion et de sélection. La limitation des obligations en la matière, par exemple en permettant l’utilisation du DUME, peut simplifier en grande partie la charge administrative au bénéfice des autorités et des opérateurs économiques. Le besoin de simplification administrative des opérateurs économiques doit également être concilié avec celui du pouvoir adjudicateur d’obtenir de façon simple les informations relatives aux motifs d’exclusion, aux critères de sélection et aux règles pour la réduction du nombre de candidats.

Dès lors, il est prévu que les candidats ou soumissionnaires doivent présenter le DUME comme moyen de preuve provisoire en remplacement de certificats délivrés par des autorités ou par des tiers, et ce au moment de l’introduction des demandes de participation ou des offres. Ainsi, les pouvoirs adjudicateurs peuvent obtenir une information utile de manière succincte, sans devoir eux-mêmes poser des actes de vérification, par exemple par le biais de l’application «Télémarc».

Au paragraphe 1er, alinéa 2, il est précisé ce qui doit se faire dans le cas où l’opérateur économique fait appel à la capacité d’autres entités, conformément à l’article 77. Dans ce cas, le DUME doit également contenir les données concernées par rapport à ces entités. Au paragraphe 1er, alinéa 4, il est question de la situation dans laquelle le pouvoir adjudicateur peut obtenir le moyen de preuve concerné directement, par le biais de la consultation d’une base de données nationale, accessible gratuitement dans tout Etat membre.

Dans ce cas, le DUME doit contenir toute information indispensable à cet effet, comme l’adresse internet de la base de données, toutes les données d’identification et, le cas échéant, la déclaration de consentement nécessaire, que l’accès est recherché par le pouvoir adjudicateur. Au dernier alinéa du paragraphe 1er il est précisé que le DUME déjà utilisé lors d’une procédure précédente, peut être réutilisé, moyennant la confirmation que les données qui y figurent sont toujours d’actualité.

Cette façon de procéder n’est évidemment faisable qu’au cas où le DUME précédent contient aussi les informations requises concrètement par le pouvoir adjudicateur. La possibilité d’obtenir une certaine information concrète par le biais du DUME prévaut donc sur la règle que le DUME, si possible, peut être réutilisé.

L’utilisation du DUME n’empêche pas que le soumissionnaire à qui le pouvoir adjudicateur envisage d’attribuer le marché, soit tenu de produire les éléments de preuve pertinents; à défaut, le pouvoir adjudicateur ne devrait pas lui attribuer le marché (paragraphe 3, alinéa 2). Au paragraphe 3, alinéa premier, il est par ailleurs précisé que le pouvoir adjudicateur devrait également être autorisé à demander, à tout moment, communication de tout ou partie des documents justificatifs lorsqu’ils l’estime nécessaire pour assurer le bon déroulement de la procédure.

Cela pourrait notamment être le cas lors de procédures en deux étapes (procédure restreinte, procédure concurrentielle avec négociation, dialogue compétitif et partenariat d’innovation) dans le cadre desquelles le pouvoir adjudicateur recourt à la possibilité de restreindre le nombre de candidats invités à soumissionner. Demander que les documents justificatifs soient produits au moment de la sélection des candidats à inviter pourrait se justifier afin d’éviter que le pouvoir adjudicateur invite des candidats qui se montreraient ultérieurement incapables de présenter les documents justificatifs au stade de l’attribution du marché, empêchant ainsi des candidats remplissant par ailleurs les conditions requises de participer.

Il faut cependant mentionner deux exceptions dans lesquelles l’opérateur économique, malgré les dispositions du paragraphe 3 susmentionné, ne peut être obligé de produire certains documents. Au paragraphe 4, il est d’abord question du cas où le pouvoir adjudicateur peut obtenir lui-même directement les certificats concernés ou les informations significatives, via la consultation d’une base de données nationale accessible gratuitement.

Dans notre pays, il s’agit de l’application Télémarc. Il peut également s’agir, selon l’Etat membre, d’autres types d’applications comme les registres nationaux relatifs aux marchés publics, les dossiers d’entreprises digitaux, les systèmes d’archivage électronique ou de présélection. Dans ce cas, les opérateurs économiques ne sont pas tenus de produire encore eux-mêmes les justificatifs ou informations.

Le pouvoir adjudicateur peut en effet les obtenir gratuitement par le biais de la base de données électronique. Le paragraphe 4, alinéa 2, contient une deuxième exception dans laquelle les documents ne peuvent être demandés au candidat ou au soumissionnaire. Les opérateurs économiques ne sont en effet pas obligés de soumettre les justificatifs, au cas où le pouvoir adjudicateur ayant passé le marché ou ayant conclu un accord-cadre, les a déjà en sa possession.

Cette règle correspond en grande partie à l’article 60, §2, de l’arrêté royal du 15 juillet 2011. A l’instar de la disposition précitée, la condition de l’identification dans leur demande de

participation ou dans leur offre de la procédure durant laquelle ils avaient produit les documents visés est imposée. Il va de soi que les renseignements et documents doivent toujours répondre aux exigences imposées pour pouvoir faire usage de cette faculté. Par contre, il n’est désormais plus possible de prévoir une dérogation dans ce domaine dans les documents du marché. Délégation au Roi relatif à l’instauration d’un règlement alternatif en matière de preuve provisoire

Art. 73

Pour les marchés dont le montant estimé est inférieur au seuil correspondant pour la publicité européenne, il est pourvu en possibilité pour le Roi de fixer, à titre de preuve provisoire par rapport aux documents ou certificats délivrés par des autorités publiques ou des tiers qui confirment que le candidat ou soumissionnaire concerné satisfait à toutes les conditions mentionnées à l’article 72, § 1, alinéa 1er, un règlement alternatif par rapport à ce qui est prévu à l’article 72.

Il en va de même pour les procédures qu’Il définit. Délégation au Roi relatif à la preuve de l’absence de motifs d’exclusion et de la preuve de la réponse aux

Art. 74

l’article 60 de la directive 2014/24/UE et habilite le Roi à déterminer les certificats, les déclarations, les références et les autres moyens de preuve, dont le pouvoir adjudicateur peut exiger la production afin de prouver qu’il n’existe pas de motifs d’exclusion et que les critères de sélection sont remplis. Cette disposition n’appelle pas d’autre commentaire.

Base de données de certificats en ligne (e-Certis)

Art. 75

Cette courte disposition vise à transposer l’article 61.2 de la directive 2014/24/UE et concerne l’obligation pour les pouvoirs adjudicateurs de faire usage de la banque de données e-Certis. Il s’agit d’une banque de données en ligne contenant par Etat membre des informations

relatives aux certificats et preuves fréquemment utilisés, ainsi qu’une liste par Etat membre des banques de données contenant les informations pertinentes sur les opérateurs économiques. La banque de données e-Certis, qui doit continuellement être actualisée par les Etats membres, permet ainsi aux pouvoirs adjudicateurs d’obtenir simplement des informations sur les moyens de preuve qui sont utilisés par les opérateurs économiques établis dans d’autres Etats membres.

E-Certis facilite ainsi la participation aux marchés publics transfrontaliers, et ce en sus de la collaboration, notamment via IMI, et la passation de marchés par la voie électronique. Toutefois, les pouvoirs adjudicateurs peuvent évidemment aussi recueillir des informations via e-Certis sur les moyens de preuve utilisés dans leur propre pays. Les pouvoirs adjudicateurs sont d’ailleurs tenus de rendre obligatoire principalement ces types de certificats ou de moyens de preuve qui sont disponibles dans e-Certis.

Normes d’assurance de la qualité et normes de gestion environnementale

Art. 76

Cette disposition vise à transposer l’article 62.1 et 62.2 de la directive 2014/24/UE. Il s’agit d’une reprise littérale de la disposition de la directive. Elle n’appelle Recours à la capacité d’autres entités

Art. 77

l’article 63 de la directive 2014/24/UE. Elle traite de la possibilité pour l’opérateur économique de faire, le cas échéant et pour un marché déterminé, appel à la capacité d’autres entités. Lorsqu’un opérateur économique a recours aux capacités d’autres entités en ce qui concerne des critères ayant trait à la capacité économique et financière, le pouvoir adjudicateur peut exiger que l’opérateur économique et les autres entités en question soient solidairement responsables de l’exécution du marché.

Cette responsabilité solidaire doit cependant être acceptée par écrit par chaque entité concernée, sous peine pour le candidat ou le soumissionnaire de ne pas avoir recours à de telles capacités. Cette responsabilité solidaire ne porte pas préjudice à l’application d’autres mécanismes de responsabilité solidaire, notamment au niveau des dettes fiscales, sociales et salariales. Il est précisé que le pouvoir adjudicateur peut exclure cette possibilité d’exiger une responsabilité solidaire dans les documents de marché.

Le Roi est habilité à fixer les modalités matérielles et procédurales additionnelles. Réduction du nombre de candidats, d’offres et de solutions

Art. 78

La présente disposition reprend en substance l’article 58, § 3, de l’arrêté royal du 15 juillet 2011, étant entendu que cette disposition qui concerne la réduction du nombre de candidats est dorénavant reprise dans un article séparé (et non dans un seul et même article qui concerne la sélection et la réduction). Elle transpose l’article 65 de la directive 2014/24/UE concernant la possibilité pour le pouvoir adjudicateur de restreindre, dans les procédures restreintes, les procédures concurrentielles avec négociation, les dialogues compétitifs et les partenariats d’innovation, le nombre de candidats qui seront invités à participer et qui remplissent par ailleurs les conditions requises.

A l’instar de l’article 58, § 3, de l’arrêté royal du 15 juillet 2011, l’alinéa 1er du paragraphe 2, qui doit être lu en liaison avec le paragraphe 3 du présent article, impose au pouvoir adjudicateur d’indiquer dans l’avis de marché le nombre minimum de candidats qu’il prévoit d’inviter et, le cas échéant, leur nombre maximum, lorsque le montant du marché atteint le seuil fixé pour la publicité européenne.

Toutefois, à la différence de l’article 58, § 3 précité, la présente disposition impose en outre au pouvoir adjudicateur de préciser dans l’avis de marché les critères ou règles objectifs et non discriminatoires qu’il prévoit d’appliquer, et ce, que le montant estimé du marché atteigne ou non le seuil de publicité européenne. Il va de soi que lorsque seules des offres irrégulières et inacceptables ont été présentées conformément à l’article 38, § 1er, 2°, et que tous les soumissionnaires et seulement les soumissionnaires qui satisfont aux critères visés aux articles 65 à 76 et qui, lors de la procédure ouverte ou restreinte antérieure ont soumis une offre conforme aux exigences formelles de la procédure de passation ont été inclus, la réduction du nombre d’offres ou de solutions sera impossible vu que le pouvoir adjudicateur ne publie pas d’avis de marché .

Une telle réduction serait d’ailleurs contraire à l’obligation précitée d’inclure tous les soumissionnaires susmentionnés. Ce raisonnement s’applique non seulement

à la procédure concurrentielle avec négociation, mais également au dialogue compétitif. L’alinéa 2 du paragraphe 2, du présent projet prévoit à l’instar de l’article 58, § 3, précité, que le nombre minimum de candidats ne peut être inférieur à cinq en procédure restreinte et à trois en cas de procédure concurrentielle avec négociation, de dialogue compétitif ou de partenariat d’innovation. Comme auparavant, le nombre de candidats invités doit en tout état de cause être suffisant pour assurer une concurrence réelle.

L’alinéa 3 du paragraphe 2 prévoit enfin ce qu’il advient de faire lorsque le nombre de candidats est inférieur au nombre minimum fixé par le pouvoir adjudicateur. Ce dernier peut alors poursuivre la procédure en invitant les candidats ayant les capacités requises, étant entendu que les opérateurs économiques n’ayant pas demandé à participer ou les candidats n’ayant pas les capacités requises, ne peuvent être inclus.

Il y a lieu de souligner que ces cas se présentent surtout lors d’une procédure concurrentielle avec négociations lorsque des offres irrégulières ou inacceptables ont été présentées lors d’une procédure ouverte ou restreinte antérieure. Par candidats “n’ayant pas les capacités requises”, on entend les candidats qui font l’objet d’un motif d’exclusion (obligatoire ou le cas échéant facultatif), qui n’ont pas fait l’objet d’une mesure correctrice ou qui ne remplissent pas les critères de sélection (les articles 65 à 70 du projet).

Au paragraphe 3, la souplesse prévue à l’article 58, § 3, précité est conservée en n’imposant pas l’obligation d’indiquer dans l’avis de marché le nombre minimum de candidats et, le cas échéant, leur nombre maximum, en-dessous des seuils européens. Limitation du nombre d’offres et de solutions

Art. 79

Cette disposition vise à transposer l’article 66 de la directive 2014/24/UE et traite de la réduction du nombre d’offres et de solutions. La disposition correspond quasiment aux articles 109, § 3, et 111, § 3, de l’arrêté royal du 15 juillet 2011. Référence est faite non seulement au nombre d’offres à négocier ou de solutions à discuter

mais aussi au nombre suffisant de candidats remplissant les conditions requises. En effet, ce problème d’absence de concurrence suffisante pourrait en cas d’usage du dialogue compétitif se produire avant la remise de l’offre. Comme dans la directive, la réduction du nombre d’offres et de solutions est traitée en une seule disposition. Cette disposition n’est plus présente dans le chapitre consacré aux procédures, mais apparaît bien dans une sous-section séparée consacrée à la réduction du nombre de candidats, d’offres et de solutions, telle que prévue dans la directive (sous-section reprise au

chapitre 4

– déroulement de la procédure). Par candidats “remplissant les conditions requises”, on entend les candidats qui n’ont pas fait l’objet d’un motif d’exclusion (obligatoire ou le cas échéant facultatif), dont le cas échéant les mesures correctrices ont été acceptées et qui remplissent les critères de sélection (les articles 65 à 70 du projet). Section 4 Attribution du marché Critères d’attribution du marché

Art. 80

Cet article, qui est consacré aux critères d’attribution, transpose l’article 67 de la directive 2014/24/UE. Il reprend en les modifiant les articles 24 et 25 de la loi La nouvelle directive 2014/24/UE prévoit que le pouvoir adjudicateur se fonde sur “l’offre économiquement la plus avantageuse”. Ce concept “d’offre économiquement la plus avantageuse” était déjà utilisé par la directive 2004/18/CE mais a toutefois connu une profonde évolution.

Il permettait auparavant d’évaluer les offres afin de déterminer qui présentait le meilleur rapport qualité/prix. L’approche retenue aujourd’hui fait désormais de “l’offre économiquement la plus avantageuse” un concept bien plus large. Il est en effet aujourd’hui basé:

1° sur le meilleur rapport qualité/prix (comme auparavant);

2° sur le prix;

3° ou sur le coût (selon une approche fondée sur le rapport coût/efficacité). Toutefois, il convient de relativiser le changement intervenu. En effet, bien que sous l’empire de la directive 2004/18/CE, la notion d’offre économi quement la plus avantageuse ne comprenait pas l’évaluation sur la base unique du prix, celle-ci était bien entendu déjà possible par le biais d’une adjudication. Il est également intéressant de souligner qu’il n’est désormais plus fait référence au critère du “prix le plus bas” mais bien au critère du “prix”.

Toutefois, ce dernier critère conserve une portée identique à celle du critère du “prix le plus bas”. Il convient également de préciser que le critère du coût est plus large que le critère du prix. Il est en effet constitué aussi bien du prix que d’autres coûts économiques liés à l’achat et à la propriété. Le critère lié au meilleur rapport qualité/prix se compose, quant à lui, du prix ou du coût ainsi que d’autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux et/ou sociaux liés à l’objet du marché public concerné.

Cela signifie que les critères peuvent comprendre l’un, l’autre ou les trois aspects précités. A noter toutefois que la décision d’attribution du marché ne peut être fondée exclusivement sur des critères autres que le coût. Les critères doivent en effet toujours au moins compter un critère coût qui pourrait être, au choix du pouvoir adjudicateur, soit le prix, soit une approche coût/ efficacité telle que le coût du cycle de vie.

Il n’en demeure pas moins que, dans des cas exceptionnels, l’évaluation du rapport qualité/prix pourrait se faire uniquement sur la base de critères autres que le prix ou la rémunération et ce, lorsque des dispositions nationales établissent la rémunération de certains services ou imposent un prix fixe pour certaines fournitures. Tel serait par exemple le cas d’un pouvoir adjudicateur qui souhaiterait connaître le niveau de qualité qu’il pourrait obtenir pour un budget prédéterminé.

La concurrence s’effectuera dès lors non pas sur le prix mais sur la base d’autres facteurs. Selon le service ou le produit concerné, les critères choisis pourraient, par exemple, inclure les conditions de livraison, des aspects liés au service après-vente (par exemple l’étendue des services de conseil et de remplacement) ou des aspects sociaux ou environnementaux (par exemple la fabrication de produits n’impliquant pas l’utilisation de produits chimiques

toxiques ou l’intégration sociale de personnes défavorisées ou de membres de groupes vulnérables). Il faut en outre remarquer que la possibilité d’utiliser un critère lié au personnel assigné à l’exécution du marché comme critère d’attribution est également consacrée. En effet, lorsque la qualité du personnel employé est déterminante pour le niveau d’exécution du marché, les pouvoirs adjudicateurs sont autorisés à utiliser comme critère d’attribution l’organisation, les qualifications et l’expérience du personnel assigné à l’exécution du marché en question et ce, étant donné qu’elle peut affecter la qualité de l’exécution du marché et, par conséquent, la valeur économique de l’offre.

Cela pourrait être le cas, par exemple, pour les marchés de services intellectuels tels que les services de conseil ou d’architecture. Les pouvoirs adjudicateurs ayant recours à cette possibilité devraient s’assurer, par des moyens contractuels appropriés, que le personnel assigné à l’exécution du marché répond effectivement aux normes de qualité spécifiées et qu’il ne peut être remplacé qu’avec l’accord du pouvoir adjudicateur qui vérifie que le personnel de remplacement offre un niveau de qualité équivalent.

A noter qu’en cas de dialogue compétitif ou de partenariat d’innovation, le marché doit impérativement être attribué sur la base du critère d’attribution du meilleur rapport qualité/prix. Il est important de rappeler que la détermination des critères se fait en fonction de l’objet du marché. Les critères d’attribution doivent en effet être liés à l’objet du marché et permettre une comparaison effective des offres sur la base d’un jugement de valeur.

Ils garantissent la possibilité d’une véritable concurrence et sont assortis de précisions qui permettent de vérifier concrètement les informations fournies par les soumissionnaires pour évaluer dans quelle mesure les offres répondent aux critères d’attribution. Ces critères doivent en outre être indiqués dans l’avis de marché ou dans les documents du marché. Les pouvoirs adjudicateurs sont tenus d’instaurer la transparence nécessaire pour permettre à tous les soumissionnaires d’être raisonnablement informés des critères et des modalités qui seront appliqués lors de la préparation de la décision d’attribution du marché et ce, afin de garantir le respect du principe d’égalité de traitement lors de l’attribution des marchés.

Les pouvoirs adjudicateurs doivent par conséquent indiquer, pour les marchés publics atteignant le montant fixé pour la publicité européenne, les critères d’attribution du marché, ainsi que la pondération relative qui sera conférée à chacun d’entre eux. Les pouvoirs adjudicateurs sont cependant autorisés à déroger à l’obligation

d’indiquer la pondération des critères d’attribution dans des cas dûment justifiés, qu’ils doivent être en mesure de motiver, lorsque cette pondération ne peut pas être établie au préalable, notamment en raison de la complexité du marché. Dans de tels cas, ils devraient néanmoins indiquer les critères par ordre décroissant d’importance. Pour les marchés publics n’atteignant pas le montant fixé pour la publicité européenne, le pouvoir adjudicateur doit préciser au choix soit, leur pondération relative, soit, leur ordre décroissant d’importance.

A défaut, il est prévu que les critères d’attribution ont une valeur identique. Il convient enfin de souligner que les règles générales énoncées dans le présent article sont d’application quelle que soit la procédure de passation choisie. C’est la raison pour laquelle le maintien de l’article 107, alinéa 2, de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 n’a pas été jugé opportun (exception faite toutefois de la possibilité de ne pas utiliser des critères d’attribution en raison d’une urgence impérieuse qui a été maintenue, pour les marchés qui n’atteignent pas les seuils européen).

En effet, le principe de la passation sur la base de l’offre économiquement la plus avantageuse peut également être appliqué pour une série de marchés plus exceptionnels pour lesquels la procédure négociée sans publication préalable est utilisée comme par exemple :

1° les différents cas pour lesquels seul un entrepreneur, fournisseur ou prestataire de services peut être consulté ;

2° le cas où il s’agit de fournitures cotées et achetées en bourse de matières premières ;

3° lorsqu’il s’agit de fournitures achetées à des conditions particulièrement avantageuses. Il s’agit donc de l’achat de fournitures ou de services où seul un soumissionnaire participe à la concurrence et pour lequel l’offre économiquement la plus avantageuse est nécessairement l’offre émanant de cet unique soumissionnaire, qui ne peut par conséquent être comparée aux offres d’autres soumissionnaires.

Ce qui précède n’empêche nullement que dans la grande majorité des cas les critères d’attribution servent à rendre possible une comparaison objective des offres. En ce qui concerne les procédures négociées sans publication préalable en-dessous du seuil fixé par le Roi, il n’est plus souhaitable de prévoir une exception en ce qui concerne l’utilisation des critères d’attribution.

Coût du cycle de vie

Art. 81

Cette disposition, qui précise ce qu’il faut entendre par coût du cycle de vie, est nouvelle. Elle transpose l’article 68 de la directive 2014/24/UE. Selon le considérant 96 de la directive précitée, le coût du cycle de vie englobe les coûts internes, tels que la recherche à réaliser, le développement, la production, le transport, l’utilisation, la maintenance et le traitement en fin de vie, mais peut également comprendre les coûts imputés aux externalités environnementales, tels que la pollution causée par l’extraction des matières premières utilisées dans le produit ou par le produit lui-même ou sa fabrication, à condition qu’ils puissent être monétisés et faire l’objet d’un suivi.

Il est important de signaler que les méthodes utilisées par les pouvoirs adjudicateurs pour évaluer les coûts imputés aux externalités environnementales doivent être établies au préalable d’une manière objective et non discriminatoire, être accessibles à toutes les parties intéressées et doivent pouvoir être appliquées moyennant un effort raisonnable des opérateurs économiques. Enfin, le projet précise que lorsqu’une méthode commune de calcul des coûts du cycle de vie est devenue obligatoire de par un acte législatif de l’Union européenne (règlements, directives,…), elle est appliquée pour l’évaluation des coûts du cycle de vie.

Il convient de rappeler qu’à l’échelle européenne, seule la directive 2009/33/CE du 23 avril 2009 relative à la promotion des véhicules de transport routier propres et économes en énergie contient une méthodologie de calcul des coûts du cycle de vie. A noter qu’il existe également d’autres initiatives, notamment au niveau fédéral ou des entités fédérées. Régularité des offres

Art. 82

Cette disposition contient une délégation au Roi afin de fixer les modalités de contrôle de la régularité des offres.

Vérification des prix et des coûts

Art. 83

Cet article, qui transpose partiellement l’article 69 de la directive 2014/24/UE, concerne la vérification des prix ou des coûts à laquelle le pouvoir adjudicateur doit obligatoirement procéder. Il prévoit principalement une disposition de délégation permettant au Roi de fixer les modalités additionnelles en la matière. Le Roi peut prévoir des exceptions dans les cas qu’il fixe. Non-attribution du marché

Art. 84

La présente disposition reprend sans le modifier l’article 35 de la loi du 15 juin 2006. Elle n’appelle pas d’autre commentaire.

CHAPITRE 5

Exécution du marché Délégation au Roi relative à la fixation des règles générales d’exécution

Art. 85

Cette disposition, antérieurement mentionnée à l’article 39 de la loi du 15 juin 2006, précise qu’il appartient au Roi de définir les règles générales d’exécution pour les marchés publics. Par rapport à l’article 39 précité, il a été ajouté que ces règles générales d’exécution doivent également contenir des règles relatives à la sous-traitance, en ce compris les règles concernant le contrôle de l’absence de motifs d’exclusion dans le chef des sous-traitants, ainsi que les dispositions ayant trait à la fin du marché.

Il s’agit d’aspects pour lesquels quelques obligations importantes ont été reprises par la directive 2014/24/UE (antérieurement les directives européennes en matière de marchés publics ne contenaient pour ainsi dire rien par rapport au volet exécution). En ce qui concerne le contrôle de l’absence de motifs d’exclusion obligatoires ou facultatifs dans le chef du [des] sous-traitant[s], il a été précisé que le Roi devra désigner pour quels marchés ces règles à définir devront être rendues applicables.

Ce contrôle ne sera donc pas nécessairement d’application pour tous les marchés, ni pour tous les motifs d’exclusion. L’imposition d’un tel contrôle semble avant tout opportune dans un certain nombre de secteurs sensibles à la fraude. Jusqu’à ce

jour, il n’y a pas d’obligation de contrôle formel par le pouvoir adjudicateur de l’absence de motifs d’exclusion dans le chef du [des] sous-traitant[s] (hormis les cas où, en vue de la sélection, il est fait appel à la capacité de ces sous-traitants). On peut néanmoins s’attendre à ce qu’un tel contrôle puisse jouer un rôle important dans la lutte contre le dumping social et puisse de façon plus générale contribuer à un meilleur respect du droit du travail et du droit social et environnemental, y compris au niveau de la sous-traitance.

C’est la raison pour laquelle le Roi se voit confier l’élaboration de règles en la matière. L’élaboration d’une politique dans ce domaine est en phase avec le fait que l’application correcte des obligations existantes en matière de droit du travail et de droit social et environnemental constitue désormais un principe important dans la réglementation relative aux marchés publics, (notamment) vu l’effet de distorsion de la concurrence pouvant résulter du non-respect de ladite législation.

La lutte contre le dumping social figure au rang des priorités de ce gouvernement. Le présent texte de loi a d’ailleurs fait l’objet, tout au long de sa rédaction, d’une attention particulière concernant cette problématique. Par ailleurs, dans le cadre de cette lutte, plus particulièrement dans le secteur de la construction, d’autres mesures seront encore proposées, notamment: la limitation du nombre de sous-traitants dans la chaîne verticale à maximum deux par spécialité et l’extension de l’agréation en tant qu’entrepreneur à tous les soustraitants de la chaîne.

Tout comme dans le cas de l’article 39 précité, la présente disposition prévoit en une délégation large au Roi. Cette façon de procéder diffère légèrement de celle adoptée pour les chapitres précédents, où il a été opté pour une intégration de la plupart des dispositions dans le cadre légal et de donner uniquement au Roi la possibilité de fixer les modalités complémentaires. En ce qui concerne le chapitre relatif à l’exécution du marché, il y a lieu de constater que le législateur européen n’a repris que quelques dispositions relatives à l’exécution des marchés, fussent-elles importantes.

Ces dispositions ont un impact considérable sur des aspects très divers des règles actuellement applicables (arrêté royal du 14 janvier 2013). C’est notamment le cas pour la réglementation en matière de modifications des marchés en cours. C’est également le cas pour les règles concernant les modifications du marché, lesquels doivent être pris en exécution de l’article 9 de ce projet. Pour de plus amples informations à ce sujet, il est renvoyé au commentaire de cet article.

Conditions spéciales relatives à l’exécution du marché

Art. 86

l’article 70 de la directive 2014/24/UE. L’approche suivie par cet article diffère toutefois de l’approche suivie à l’article 40 de la loi du 15 juin 2006. Elle ne reprend en effet plus in extenso les objectifs que peuvent prendre en compte les conditions d’exécution mais énonce plus largement, en vue d’obtenir une certaine souplesse, que de telles conditions peuvent tenir compte de considérations relatives à l’économie, à l’innovation, à l’environnement, au domaine social et à l’emploi.

De cette manière, une marge de manœuvre politique est assurée aux diverses autorités chargées de la politique de développement et d’insertion sociale, la protection de l’environnement et la protection du bien-être animal. Cependant, ces possibilités d’imposer des conditions particulières à l’exécution du marché ne sont nullement illimitées. Les conditions d’exécution doivent toujours présenter un lien avec l’objet du marché au sens de l’article 80, § 3.

Ces conditions d’exécution peuvent notamment viser:

1° la mise en œuvre de mesures destinées à promouvoir l’égalité des hommes et des femmes au travail, une plus grande participation des femmes au marché du travail et la conciliation de la vie professionnelle et de la vie privée;

2° la promotion de l’intégration de personnes défavorisées ou appartenant à des groupes vulnérables au moyen de conditions concernant l’emploi des chômeurs de longue durée ou la mise en œuvre des mesures de formation pour les chômeurs ou les jeunes;

3° la protection de la santé du personnel participant au processus de production;

4° la protection de l’environnement. Parmi les conditions d’exécution liées aux considérations environnementales pourraient figurer, par exemple, la livraison, l’emballage et l’élimination des produits et, pour ce qui est des marchés de travaux ou de services, la minimisation des déchets et l’utilisation efficace des ressources;

5° la protection du bien-être animal;

6° l’obligation de respecter, en substance, les dispositions des conventions fondamentales de l’Organisation internationales du Travail, dans l’hypothèse où celles-ci n’auraient pas déjà été mises en œuvre dans le droit national du pays de production. Les conditions d’exécution doivent être indiquées dans l’avis de marché ou dans les documents du marché afin qu’elles soient connues par tous les candidats ou soumissionnaires.

Les conditions d’exécution ne peuvent pas être directement ou indirectement discriminatoires et doivent présenter un lien avec l’objet du marché, y compris tous les facteurs qui interviennent dans le processus même de production, de prestation ou de commercialisation lui-même ou dans un processus spécifique lié à un autre stade du cycle de vie. Cela comprend les conditions relatives au processus d’exécution du marché, mais exclut par contre les exigences concernant la politique générale d’une entreprise.

Un pouvoir adjudicateur ne pourrait dès lors pas être autorisé à exiger des soumissionnaires qu’ils aient mis en place une politique particulière de responsabilité sociale et environnementale de l’entreprise.

CHAPITRE 6

Services sociaux et autres services spécifiques Services sociaux et autres services spécifiques –

Art. 87

Le législateur européen a fait le choix de ne plus reprendre la distinction entre les dénommés services prioritaires et non prioritaires, comme le faisaient les annexes II.A et II.B de la directive 2004/18/CE. A cet égard, il y a lieu de rappeler que l’annexe II.A se distinguait de l’annexe II.B au niveau, entres autres, des règles de publicité applicables. Les règles européennes imposaient ainsi des obligations de publication plus contraignantes lorsque les services étaient mentionnés à l’annexe II.A.

Les services de l’annexe II.B étaient quant à eux soumis à un régime allégé. Ainsi, lorsque leur montant atteignait le seuil européen, ils devaient, selon la directive, simplement faire l’objet d’une publicité ex post au moyen d’un avis d’attribution de marché. Ils n’étaient pas soumis à l’ensemble des dispositions de la directive européenne mais uniquement au respect des principes d’égalité et de transparence et aux exigences en matière des spécifications techniques.

Le législateur belge avait toutefois décidé d’aller plus loin que la directive européenne en soumettant les services de l’annexe II.B à l’ensemble du régime de mise en concurrence prévu par la législation belge. Il avait néanmoins prévu des assouplissements en permettant au pouvoir adjudicateur d’utiliser la procédure négociée avec publicité, quel que soit le montant du marché, et la procédure négociée sans publicité, en-dessous des seuils européens.

Alors qu’auparavant, seuls les services prioritaires limitativement énumérés à l’annexe II.A étaient soumis à l’ensemble des dispositions de la directive, dorénavant, tous les services y sont en principe assujettis. Néanmoins, le législateur européen a prévu une exception pour certaines catégories de services, «les services sociaux et autres services spécifiques», dont les codes CPV sont exhaustivement énumérés à l’annexe III du présent projet, en raison du fait qu’ils conservent, par leur nature intrinsèque, une dimension transnationale limitée.

C’est pourquoi, il a décidé de mettre en place un régime spécifique pour les marchés publics portant sur de tels services, dont le seuil, de 750 000 euros, est plus élevé que celui qui s’applique à d’autres services, en laissant toutefois aux Etats membres une large marge d’appréciation pour organiser les procédures de passation concernant ces services. Le présent chapitre vise dès lors à transposer ce régime spécifique en prévoyant toutefois des règles applicables au-dessus et en-dessous du seuil précité.

Il ne s’applique toutefois pas aux marchés susmentionnés qui, en raison de leur faible montant, relèvent du champ d’application du chapitre 7. Parmi les services visés à l’annexe III, on peut notamment citer les services à la personne tels que certains services sociaux, de santé et d’éducation. Le législateur européen estime en effet que ces derniers doivent faire l’objet d’un régime assoupli car ils sont généralement fournis dans un cadre spécifique qui varie grandement d’un État membre à l’autre, du fait de traditions culturelles différentes.

Selon lui, les services à la personne dont la valeur n’atteint pas le seuil spécifique de 750.000 euros n’intéresseront généralement pas les prestataires d’autres Etats membres et ne devront dès lors pas faire l’objet de mesures de publicité européenne sauf indication concrète du contraire, par exemple lorsque l’Union européenne intervient dans le financement de projets transfrontaliers. Le législateur européen a néanmoins souhaité préciser au considérant 114 que les États membres et les

pouvoirs publics restaient libres de fournir eux-mêmes les services à caractère social ou de les organiser sans que cela entraîne la conclusion de marchés publics, par exemple en se contentant de financer ces services ou en octroyant des licences ou des autorisations à tous les opérateurs économiques remplissant les conditions prédéfinies par le pouvoir adjudicateur, sans fixation de limites ou de quotas, à condition qu’un tel système garantisse une publicité suffisante et soit conforme aux principes de transparence et de non-discrimination.

Outre les services à la personne, peuvent également être cités les services d’hôtellerie et de restauration. Le législateur européen a également considéré que ces services avaient à priori une dimension transnationale limitée car ils ne sont généralement offerts que par des opérateurs situés sur le lieu précis de prestation des services. Il est dès lors fort probable que seuls les marchés importants de services d’hôtellerie et de restauration dont le montant dépasse le seuil spécifique précité suscitent l’intérêt de différents opérateurs économiques tels que des agences de voyages et d’autres intermédiaires.

Il en va de même de certains services juridiques (voir supra, article 28, 4°) et des services de secours, d’incendie ou pénitentiaires (voir supra, article 28, 8°), dans la mesure où ils ne sont pas exclus du champ d’application du présent projet, mais également des services religieux, des services d’enquête et de sécurité ou des services postaux. Les services mentionnés dans le présent commentaire ne sont donnés qu’à titre d’exemple.

Il convient dès lors de consulter l’annexe III, qui remplace en quelque sorte l’Annexe II.B de la loi du 15 juin 2006, pour avoir une vue exhaustive des marchés visés par le présent chapitre.

Il convient de souligner à cet égard que certains services qui figuraient à l’annexe II.B, tels que les services de placement et de fourniture de personnel, sont à présent intégralement soumis aux dispositions de la directive et de ce projet et d’autres services, tels que certains services juridiques, sont dorénavant exclus du champ d’application, lorsqu’ils répondent à l’une des conditions visées à l’article 28, 4°.

Principes relatifs à la passation de services sociaux et autres services spécifiques

Art. 88

La présente disposition transpose l’article 76 de la directive 2014/24/UE. Elle décrit les principes applicables à l’attribution d’un marché public portant sur des services sociaux ou d’autres services spécifiques et ce, quel que soit son montant. § 1er. Dans l’esprit de la directive, l’alinéa premier du paragraphe premier confère une large marge d’appréciation au pouvoir adjudicateur pour choisir la procédure de passation la plus appropriée au regard de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire.

Le pouvoir adjudicateur peut tout d’abord recourir à la procédure négociée directe avec publication préalable. Il a été jugé opportun de généraliser l’usage de cette procédure aux marchés portant sur des services visés à l’article 84, que le montant de ceux-ci dépasse ou non le seuil de 750 000 euros. Cette procédure, qui s’apparente à la procédure ouverte — en ce sens que les intéressés introduisent immédiatement une offre — confère en effet une certaine souplesse au pouvoir adjudicateur en lui permettant d’utiliser une procédure qui se déroule en une seule phase (sélection et examen du contenu des offres), tout en lui offrant la possibilité de négocier avec les soumissionnaires les offres initiales et toutes les offres ultérieures que ceux-ci ont présentées, à l’exception des offres finales.

Le pouvoir adjudicateur peut aussi attribuer certains marchés publics portant sur des services sociaux ou d’autres services spécifiques en utilisant la procédure négociée sans publication préalable. Ce sera le cas lorsque le montant estimé du marché n’atteint pas, hors taxe sur la valeur ajoutée, le seuil spécifique de 750 000 euros mais également lorsque le pouvoir adjudicateur peut invoquer, au-dessus de ce seuil, l’un des autres cas visés à l’article 42, § 1er, 1°, b, c et d, 2°, 3°, 4° et 5°.

Le pouvoir adjudicateur peut également, s’il le souhaite, toujours se référer à l'une des procédures de passation ou techniques d’achat prévues par le présent projet. Afin de conserver une certaine souplesse, les conditions d’application normalement applicables de ces procédures ne doivent toutefois pas nécessairement être remplies.

Etant donné que la procédure négociée directe avec publication préalable et la procédure négociée sans publication préalable bénéficient de règles plus souples dans le cadre du présent chapitre, les pouvoirs adjudicateurs n’ont plus intérêt à utiliser ces procédures, telles que décrites au chapitre 2. C’est la raison pour laquelle l’usage de ces procédures a été exclu du présent point. Le pouvoir adjudicateur peut enfin recourir à une procédure sui generis dont il fixe les règles.

Par le biais de cette approche «boîte à outils» qui permet au pouvoir adjudicateur de choisir la procédure qui lui semble la plus adéquate au regard de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, il est possible de tenir compte, dans tous les cas possibles, de la nécessité d’assurer la qualité, la continuité, l’accessibilité, le caractère abordable, la disponibilité et l’exhaustivité des services, les besoins spécifiques des différentes catégories d’utilisateurs, y compris des catégories défavorisées et vulnérables, la participation et l’implication des utilisateurs, ainsi que l’innovation.

De cette manière, il est pourvu à la flexibilité qui est nécessaire en vue d’assurer la mise en œuvre de l’article 76.2 de la directive 2014/24/UE. Bien que le régime spécifique visé au présent chapitre soit plus souple, il n’en demeure pas moins que les procédures susmentionnées doivent toujours, conformément à l’alinéa 2, respecter les principes de transparence, de proportionnalité et d’égalité de traitement des opérateurs économiques.

L’alinéa 3 précise quant à lui que contrairement à ce qui est stipulé à l’article 80, § 4, les critères d’attribution ne doivent pas être pondérés. De cette manière, un assouplissement supplémentaire est permis pour les services sociaux et d'autres services spécifiques. Néanmoins, le pouvoir adjudicateur peut toujours, s’il le souhaite, indiquer dans les documents du marché que les critères d’attribution doivent en fin de compte être pondérés. § 2.

L’alinéa premier du paragraphe 2 énonce les règles minimales que le pouvoir adjudicateur doit respecter lorsqu’il décide de recourir à la procédure négociée directe avec publication préalable. Il s’agit plus particulièrement: — du titre 1 du présent projet, à savoir les définitions et les principes généraux;

— du

chapitre 1

concernant le champ d’application du titre 2 relatif aux secteurs classiques; — de l’article 41 régissant les règles applicables à la procédure négociée directe avec publication préalable, à l’exception du §1er vu que l’usage de cette procédure est généralisé à tous les services visés à l’article 84, quels que soient leurs montants; — des articles 51 et 52 concernant les consultations préalables du marché et la participation préalable de soumissionnaires; — de l’article 58 concernant la fixation des délais — des paragraphes 1er et 3 de l’article 65 établissant les principes généraux applicables aux choix des participants et à l’attribution des marchés; — des articles 66 à 68 concernant les motifs d’exclusion obligatoires et facultatifs et de l’article 68 concernant les mesures correctrices; — de l’article 70 relatif aux critères de sélection; — des articles 72 et 73 sur le DUME et la déclaration sur l’honneur implicite; — de l’article 77 concernant le recours à la capacité des tiers; — de l’article 79 concernant la réduction du nombre d’offres et de solutions à négocier; — de l’article 80 établissant les règles relatives aux critères d’attribution du marché et de l’article 80 sur le coût du cycle de vie; — de l’article 84 conférant la possibilité de ne pas attribuer ou conclure un marché; — des articles 85 et 86 habilitant le Roi à fixer les règles générales d’exécution du marché; — du titre 4; — du chapitre 1er du titre 5.

Néanmoins, le pouvoir adjudicateur peut toujours rendre d’autres dispositions du présent projet applicables au moyen d’une indication en ce sens dans les documents du marché. L’alinéa 2 du paragraphe 2 prévoit une certaine souplesse en permettant au pouvoir adjudicateur d’examiner les offres avant de procéder à la vérification de l’absence de motifs d’exclusion et au contrôle du respect des critères de sélection, pour autant que cet examen soit réalisé de manière impartiale et transparente et qu’aucun marché ne soit attribué à un soumissionnaire qui aurait dû être exclu ou qui ne remplit pas les critères de sélection fixés.

Il convient de préciser à cet égard que le pouvoir adjudicateur peut fixer librement les critères de sélection, sans devoir respecter les règles plus strictes relatives aux conditions de participation des soumissionnaires qui seront élaborées par le Roi en exécution de cet article. Néanmoins, il va de soi que ces critères doivent toujours avoir trait à l’une des trois conditions de participation prévues à l’article 70, à savoir à l’aptitude à exercer une capacité professionnelle, la capacité économique et financière ou les capacités techniques et professionnelles. § 3.

Le paragraphe 3 énumère quant à lui les règles minimales que le pouvoir adjudicateur doit respecter lorsqu’il recourt à la procédure négociée sans publication préalable. Il s’agit des dispositions de l’article 42, § 2, relatif à cette procédure et des mêmes règles que celles applicables à la procédure négociée directe avec publication préalable, à l’exception toutefois de l’article 41, mais également de l’article 68 concernant les motifs d’exclusion facultatifs, de l’article 70 concernant les critères de sélection et de l’article 79 concernant la réduction du nombre d’offres et de solutions à négocier.

Néanmoins, à l’instar de la procédure négociée directe avec publicité, le pouvoir adjudicateur peut toujours rendre d’autres dispositions du présent projet applicables moyennant une indication en ce sens dans § 4. Le paragraphe 4 dispose que lorsque le pouvoir adjudicateur se réfère expressément à l'une des procédures de passation ou techniques d’achat prévues par le présent projet, il est soumis, comme pour tout autre marché public de services, à l’ensemble des règles formelles qu’elle comporte (à l’exception des conditions d’application, voir supra).

Il s’agit dès lors de l’option qui offre le moins de souplesse aux pouvoirs adjudicateurs puisqu’ils doivent non seulement appliquer la procédure

dans son intégralité mais également respecter les dispositions du présent projet. § 5. Le paragraphe 5 octroie enfin une large marge d’appréciation au pouvoir adjudicateur en lui permettant de recourir à une procédure sui generis. Cette quatrième option lui permet en d’autres termes d’élaborer sa procédure sur mesure et d’en fixer les modalités en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire.

Il est néanmoins indispensable de respecter au minimum les dispositions contenant les principes généraux, le champ d’application, les dispositions diverses ainsi que les articles 65 (motifs d’exclusion obligatoires), 66 (dettes fiscales et sociales) et 68 (mesures correctrices). Pour ce faire, il peut tout d’abord s’inspirer des procédures de passation et techniques d’achat prévues par la présente loi.

Il peut également renvoyer directement à ces procédures et techniques d’achat. Dans ce cadre, il peut par exemple choisir d’appliquer certaines dispositions d’une procédure ou, au contraire, décider d’appliquer l’ensemble d’une procédure à l’exception de certains articles auxquels il déroge expressément (par exemple, en matière de délais). Publication

Art. 89

Cette disposition prévoit l’imposition de certaines obligations de publicité ex ante et ex post au pouvoir adjudicateur qui entend passer un marché public portant sur des services sociaux ou d’autres services spécifiques. Ces obligations sont néanmoins plus souples que celles prévues pour les autres types de marchés publics de services. A l’exception du paragraphe 3 qui ne concerne que les marchés portant sur des services sociaux ou d’autres services spécifiques dont le montant estimé hors taxe sur la valeur ajoutée est égal ou supérieur au seuil de publicité européenne (750 000 euros), le présent article n’opère pas de distinction en fonction du montant du marché.

En vertu du paragraphe 1er, alinéa 1er, le pouvoir adjudicateur est tenu de publier un avis de marché ou un avis de préinformation comme moyen d’appel à la concurrence. En principe, l’avis de préinformation peut uniquement être utilisé par les pouvoirs adjudicateurs pour faire connaître leurs intentions en matière de

passation de marchés mais dans le cadre de ce chapitre spécifique, il peut, par dérogation à l’article 59, alinéa 2, être utilisé comme moyen d’appel à la concurrence, au même titre que l’avis de marché. Il y a toutefois lieu d’attirer l’attention sur le fait que l’avis de préinformation ne peut être utilisé qu’en procédure restreinte ou concurrentielle avec négociation. Il ne peut en d’autres termes, être recouru à ce type d’avis que pour les procédures en deux étapes.

Le pouvoir adjudicateur est tenu d’indiquer, dans cet avis de marché ou de préinformation, les caractéristiques principales de la procédure de passation qu’il entend appliquer. Cette obligation de publier un avis de préinformation ou de marché ne s’applique toutefois pas lorsque le pouvoir adjudicateur recourt, conformément à l’article 88, § 1er, alinéa 1er, 2°, à la procédure négociée sans publication préalable.

Le paragraphe 2 précise que l’avis de préinformation applicable aux services sociaux et à d’autres services spécifiques se distingue de celui visé à l’article 59 en ce qu’il est publié de manière continue et peut couvrir une période d’une durée supérieure à douze mois. Le troisième paragraphe impose quant à lui au pouvoir adjudicateur de faire connaitre les résultats de la procédure de passation au moyen d’un avis d’attribution de marché lorsque le montant estimé du marché est égal ou supérieur au seuil de 750 000 euros.

Enfin, le paragraphe 4 habilite le Roi à déterminer les règles en ce qui concerne la publication des avis. Marchés réservés pour certains services

Art. 90

La présente disposition vise la transposition de l’article 77 de la directive 2014/24/UE, et prévoit la possibilité, pour l’Etat, les Communautés et les Régions, et les pouvoirs adjudicateurs qu’ils désignent, de réserver les marchés de services tombant sous les codes CPV mentionnés, à certaines organisations moyennant le respect de conditions strictes.

CHAPITRE 7

Marchés publics de faible montant Dispositions applicables aux marchés publics de faible montant – Facture acceptée

Art. 91

A l’instar de l’article 110, alinéa 2, de l’arrêté royal du 15 juillet 2011, un régime particulièrement souple est prévu pour les marchés de faible montant. Il s’agit plus précisément des marchés, en ce compris les marchés portant sur des services sociaux ou d’autres services spécifiques visés à l’annexe

III. Il s’agit des marchés

dont le montant estimé est inférieur à 30.000 euros, ce qui constitue une augmentation sensible par rapport au montant actuel fixé à 8.500 euros. Ces marchés peuvent être conclus par ce que l’on appelle communément la «facture acceptée». Les marchés visés sont uniquement soumis aux définitions, aux principes généraux de la loi (à l’exception de la disposition concernant l’usage de moyens de communication électroniques, ainsi que la disposition relative à l’octroi d’avances), au champ d’application du présent titre, ainsi qu’aux règles d’estimation

TITRE

3 Marchés publics dans les secteurs spéciaux Section 1 Champ d’application – Généralités

Art. 92

A l’article 92, débute le titre 3 concernant les marchés publics passés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux. Cet article, tout comme l’article 17 du présent projet, est d’une importance fondamentale en ce qu’il établit le champ d’application ratione personae du présent titre. A la différence des titres 3 et 4 de la loi du 15 juin 2006,

le présent projet fusionne désormais les règles applicables aux marchés publics passés par les pouvoirs adjudicateurs et les entreprises publiques (communément appelés “secteurs spéciaux publics”) et les règles applicables aux marchés passés par des personnes de droit privé bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs (communément appelés “secteurs spéciaux privés”). Cette nouvelle approche, qui est guidée par le souci d’uniformiser et de simplifier les règles relatives aux marchés publics passés dans les secteurs spéciaux, a dès lors pour conséquence de n’appliquer qu’un seul régime, sous réserve de quelques dérogations, aux pouvoirs adjudicateurs et aux entreprises publiques qui exercent l’une des activités visées aux articles 95 à 101 et aux personnes de droit privé bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs lorsqu’elles exercent également l’une des activités visées aux articles précités.

C’est pourquoi également ces autorités, entreprises ou personnes sont regroupées dans le présent titre sous la dénomination d’ “entités adjudicatrices”. Néanmoins, l’application du présent titre aux entités adjudicatrices est bien entendu subordonnée à l’exercice par celles-ci d’une des activités visées aux articles 95 à 101. Il en résulte dès lors que certains pouvoirs adjudicateurs ne seront soumis qu'au présent titre parce qu’ils exercent comme seule activité une de celles y indiquées.

Et que d'autres pouvoirs adjudicateurs auront leurs marchés soumis tantôt au régime du titre 2, tantôt au régime du titre 3, selon que la finalité du marché considéré relève des finalités visées respectivement par l'un ou l'autre régime. Ainsi par exemple, une commune sera soumise au régime du titre 3 pour la passation des marchés publics ayant trait à la production et à la distribution d'eau potable, si elle gère elle-même cette activité, et au régime du titre 2 pour la passation de ses autres marchés publics.

Les solutions apportées dans ce cadre ne diffèrent pas de l’approche actuelle. En ce qui concerne les intercommunales qui ont des activités dans certains secteurs tels que ceux de l'eau et de l'énergie, elles constituent des personnes morales de droit public soumises à la présente loi. Il faut en outre préciser que la présence éventuelle en leur sein d'un partenariat privé ne modifie en rien le statut public de l'intercommunale.

Par conséquent, tous les marchés publics à conclure au nom de l'intercommunale avec

des tiers doivent l'être dans le respect de la présente législation et des conditions y prévues. Comme pour la loi du 15 juin 2006, une liste non limitative des entreprises publiques sera établie par le Roi. Champ d’application en fonction de la valeur estimée du marché

Art. 93

Le présent article établit le champ d’application du présent titre quant aux marchés visés en distinguant clairement, comme l’article 17 du présent projet, les Toutefois, par la suite et par mesure de concision, la notion de marché public comprendra également, pour l’application du présent chapitre, les accords-cadres et les concours. En raison de la fusion des titres 3 et 4 de la loi du 15 juin 2006, il reprend partiellement l’article 44 du titre 3 et l’article 60, § 2, du titre 4 de la loi susmentionnée concernant le champ d’application quant aux marchés et établit dorénavant une distinction selon que les montants estimés des marchés publics sont d’une part inférieurs, égaux ou supérieurs aux seuils de publicité européenne ou d’autre part égaux ou supérieurs à ces seuils.

Cette distinction est en effet opérée afin de tenir compte du régime plus favorable qui est applicable aux personnes de droit privé bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs (dénommées entités adjudicatrices dans la loi du 15 juin 2006; article 60, § 1er), aux entreprises publiques pour les marchés qui ne relèvent pas de leurs tâches de service public (article 72, alinéa 1er, de la loi du 15 juin 2006) et aux pouvoirs adjudicateurs pour les marchés qui se rapportent à la production d’électricité (article 72, alinéa 2, de la loi du 15 juin 2006), qui ne sont pas soumis aux règles mentionnées dans le titre 4 de la loi du 15 juin 2006 lorsque les montants estimés de leurs marchés sont inférieurs aux seuils fixés pour la publicité européenne.

Il y a également lieu de souligner que les concessions de travaux publics visées à l’article 45, alinéa 2, et à l’article 60, § 2, alinéa 2, de la loi du 15 juin 2006 étant à présent réglées par la loi relative aux concessions, il

n’est plus nécessaire de les exclure du champ d’application du présent titre. Ces clarifications étant apportées, le champ d’application peut être décrit. Le présent titre est applicable pour les marchés dont les montants estimés sont:

1° inférieurs, égaux ou supérieurs aux seuils pour la publicité européenne aux: a) pouvoirs adjudicateurs (sauf en ce qui concerne leurs marchés qui se rapportent à la production d’électricité qui ne sont soumis qu’à partir du seuil pour la publicité européenne, voir infra); b) entreprises publiques pour les marchés qui ont trait à leurs tâches de service public au sens d’une loi, d’un décret ou d’une ordonnance;

2° égaux ou supérieurs aux seuils pour la publicité européenne aux: a) entreprises publiques pour les marchés qui n’ont pas trait à leurs tâches de service public au sens d’une loi, d’un décret ou d’une ordonnance; b) personnes bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs; c) pouvoirs adjudicateurs, visés à l’article 2, 1°, dont les marchés se rapportent à la production d’électricité. Champ d’application quant aux activités visées Dispositions communes relatives au champ d’application – Activités visées

Art. 94

La présente disposition transpose l’article 8 de la directive 2014/25/UE et dispose qu’aux termes des articles 95, 96 et 97 concernant respectivement les activités dans les secteurs du gaz et de la chaleur, de l’électricité et de l’eau, le terme “alimentation” comprend la production, la vente en gros et la vente en détail. Il précise en outre que la production de gaz par extraction relève toutefois du champ d’application de l’article 101.

Gaz et chaleur

Art. 95

directive 2014/25/UE concernant les marchés ayant trait à des activités dans les secteurs du gaz et de la chaleur. Il correspond à l’article 46 de la loi du 15 juin 2006. Le considérant 21 de la directive 2014/25/UE souligne toutefois qu’il peut exister une certaine incertitude quant aux règles applicables aux activités liées respectivement au chauffage et à la réfrigération. A des fins de clarifications, il précise que les pouvoirs adjudicateurs, les entreprises publiques et les personnes de droit privé qui sont actifs dans le secteur du chauffage sont soumis aux règles relatives aux secteurs spéciaux (titre 3).

Il ajoute néanmoins que dans le cas des personnes de droit privé, celles-ci doivent en outre exercer leurs activités sur la base de droits spéciaux ou exclusifs pour pouvoir être soumises aux règles relatives aux secteurs spéciaux. En revanche, il dispose que les pouvoirs adjudicateurs actifs dans le domaine de la réfrigération sont soumis aux règles relatives aux secteurs classiques (titre 2), tandis que les entreprises publiques et les personnes de droit privé, que ces dernières exercent ou non leurs activités sur la base de droits spéciaux ou exclusifs, ne sont pas soumises aux règles relatives à la passation des marchés.

Il précise enfin que les marchés attribués à la fois pour des contrats de chauffage et de réfrigération doivent être examinés à la lumière des dispositions relatives aux contrats concernant l’exercice de plusieurs activités afin de déterminer quelles sont les règles de passation des marchés qui régissent éventuellement l’attribution de ces contrats. Le considérant 22 laisse sous-entendre qu’une modification du champ d’application des directives 2014/25/ UE et 2014/24/UE en ce qui concerne le secteur de la réfrigération pourrait être envisagée dans le futur.

Néanmoins, avant de décider d’un tel changement, la situation de ce secteur doit être préalablement examinée afin d’obtenir suffisamment d’informations, notamment sur l’environnement concurrentiel, le volume des acquisitions transnationales ainsi que l’avis des parties prenantes. L’application à ce secteur de la directive 2014/23/UE relative aux concessions pouvant avoir une incidence non négligeable en termes d’ouverture du marché, cet examen devrait en principe être réalisé à l’occasion de l’analyse de l’impact de cette directive.

Électricité

Art. 96

La présente disposition transpose l’article 9 de la directive 2014/25/UE concernant les marchés ayant trait à des activités dans le secteur de l’électricité. Il correspond à l’article 46 de la loi du 15 juin 2006. Cette disposition n’appelle pas d’autre commentaire. Eau

Art. 97

La présente disposition transpose l’article 10 de la à des activités dans le secteur de l’eau. Il correspond aux articles 46 et 47 de la loi du 15 juin 2006. Il est précisé au considérant 24 que les entités adjudicatrices opérant dans le secteur de l’eau potable peuvent aussi mener d’autres activités liées à l’eau, par exemple des projets de génie hydraulique, d’irrigation, de drainage, ou l’évacuation et le traitement des eaux usées.

Il y est également indiqué que dans un tel cas, les entités adjudicatrices devraient pouvoir être en mesure d’appliquer les procédures de passation de marché prévues dans les secteurs spéciaux (titre 3) pour toutes leurs activités relatives à l’eau, quelle que soit la phase concernée du cycle de l’eau. Il y est enfin précisé que les règles de passation de marchés du type de celles qui sont proposées pour les fournitures de produits sont toutefois inappropriées pour les achats d’eau, compte tenu de la nécessité de s’approvisionner auprès de sources proches du lieu d’utilisation.

Services de transport

Art. 98

La présente disposition transpose l’article 11 de la à des activités dans le secteur des services de transport. Il correspond à l’article 50, 1°, de la loi du 15 juin 2006.

Ports et aéroports

Art. 99

La présente disposition transpose l’article 12 de la à des activités dans les secteurs des ports et aéroports. Il correspond à l’article 50, 2°, de la loi du 15 juin 2006. Services postaux

Art. 100

La présente disposition transpose l’article 13 de la à des activités dans le secteur des services postaux. Il correspond partiellement à l’article 51 de la loi du 15 juin 2006. En effet, la définition de «services postaux», abordée au 2° du paragraphe 2 a été reformulée plus largement par rapport à l’article 51, § 2, b), de la loi du 15 juin 2006. Il n’est plus mentionné que ceux-ci comprennent les services (consistant en la levée, le tri, l’acheminement et la distribution d’envois postaux) pouvant ou non être réservés en vertu de l’article 144octies de la loi du 21 mars 1991 portant réforme de certaines entreprises publiques économiques mais que ceux-ci comprennent les services, consistant en la levée, le tri, l’acheminement et la distribution d’envois postaux, qu’ils relèvent ou non du champ d’application du service universel établi conformément à l’article 144octies de la loi du 21 mars 1991.

Cette reformulation n’a toutefois pas d’incidence sur le contenu de cette disposition. De plus, la définition de “services autres que les services postaux”, visée au c) du paragraphe 2 de la loi du 15 juin 2006 a également été adaptée. Les services qui étaient repris aux tirets 3 à 6, à savoir les services à valeur ajoutée liés au courrier électronique et effectué entièrement par voie électronique, les services financiers définis dans la catégorie 6 de l’annexe 2 (y compris notamment les virements postaux et les transferts à partir de comptes courants postaux), les services de philatélie et les services logistiques ne figurent plus à l’article 13 de la directive 2014/25/UE.

Il en résulte dès lors que ceux-ci sont dorénavant exclus du champ d’application du titre 3 (secteurs spéciaux). Il convient également de rappeler que conformément à l’article 25 du présent projet, ces services sont en outre exclus du champ d’application du titre 2 (secteurs classiques)

lorsqu’ils sont prestés par un pouvoir adjudicateur qui fournit des services postaux au sens du paragraphe 2, 2°. Extraction de pétrole et de gaz et exploration et extraction de charbon et d’autres combustibles solides

Art. 101

La présente disposition transpose l’article 14 de la trait à des activités relatives à l’extraction de pétrole et de gaz et à l’exploration et l’extraction de charbon et d’autres combustibles solides. Il s’agit de la principale modification de la directive 2014/25/UE concernant le champ d’application quant aux activités. Le législateur européen a en effet décidé d’exclure la passation de marchés aux fins de l’exploration pétrolière et gazière, étant donné qu’il a été systématiquement constaté que ce secteur était soumis à une telle pression concurrentielle que la discipline de passation de marchés apportée par les règles de passation des marchés de l’Union européenne n’était plus nécessaire.

Étant donné que l’extraction de pétrole et de gaz continue de relever du champ d’application des règles relatives aux secteurs spéciaux, le considérant 25 opère une distinction claire entre les termes «exploration» et «extraction». Ainsi, il convient d’entendre par «exploration» les activités qui sont entreprises afin de déterminer si l’on trouve dans une zone donnée du pétrole et du gaz et, si tel est le cas, s’ils sont commercialement exploitables, tandis que par “extraction”, il convient d’entendre la "production” de pétrole et de gaz.

De plus, conformément à la pratique établie en matière de concentration entre entreprises, la «production» est censée inclure aussi le «développement», c’est-à-dire la mise en place de l’infrastructure nécessaire pour la production future (plateformes pétrolières, oléoducs, terminaux, etc.). La présente section est nouvelle et a pour objet d’établir les règles applicables aux marchés mixtes.

Celle-ci vise plusieurs cas de marchés mixtes:

1° lorsque le marché couvre la même activité: dans ce cas, il convient également de distinguer selon que le marché a pour objet différents types de marchés relevant tous du présent titre (article 102) ou porte sur des marchés relevant du présent titre et des marchés relevant d’autres régimes juridiques (article 103);

2° lorsque le marché couvre plusieurs activités (article 104);

3° lorsque le marché comporte des aspects ayant trait à la défense et ou à la sécurité: dans ce cas, il convient également de distinguer selon que le marché couvre une (article 105) ou plusieurs activités (article 106). A toutes fins utiles, il convient de rappeler que conformément à l’article 22 du présent projet, il y a lieu d’appliquer les articles 103 et 104 dès qu’un marché a à la fois pour objet des marchés relevant du titre 2 (secteurs classiques) et des marchés en vue de l’exercice d’une activité relevant du titre 3 (secteurs spéciaux).

L’article 103 sera ainsi applicable lorsque le marché ne couvre qu’une seule activité et l’article 104 le sera lorsque plusieurs activités sont en jeu. Sous-section 1 Marchés mixtes couvrant la même activité Marchés mixtes couvrant la même activité ayant pour objet différents types de marchés relevant tous du présent titre

Art. 102

La présente disposition transpose l’article 5, §§ 1er et 2, de la directive 2014/25/UE et traite des marchés mixtes couvrant la même activité qui ont pour objet différents types de marchés (travaux, fournitures ou services) relevant tous du présent titre. Il reprend des dispositions analogues à celles énoncées à l’article 20 concernant les marchés mixtes ayant pour objet différents types de marchés relevant tous du titre 2 (secteurs classiques).

La seule différence réside dans le fait que les marchés (de travaux, fournitures ou services) visés par le présent article sont passés dans les secteurs spéciaux et couvrent une seule des activités visées aux articles 95 à 101 du présent projet. Il est dès lors renvoyé au commentaire de l’article 20.

objet des marchés relevant du présent titre et des marchés relevant d’autres régimes juridiques

Art. 103

La présente disposition transpose l’article 5 §§ 1er, 3 à 5, de la directive 2014/25/UE et traite des marchés qui ont à la fois pour objet des marchés relevant du présent titre et des marchés relevant d’autres régimes juridiques. cées à l’article 21 concernant les marchés mixtes ayant pour objet des marchés relevant du titre 2 (secteurs classiques) et des marchés relevant d’autres régimes juridiques. Il est dès lors renvoyé au commentaire de l’article 21. Marchés mixtes couvrant plusieurs activités Marchés mixtes – Activités diverses

Art. 104

La présente disposition transpose l’article 6 de la directive 2014/25/UE concernant les marchés mixtes couvrant plusieurs activités. Comme pour les marchés mixtes visés à l’article 103, le paragraphe 1er prévoit que les entités adjudicatrices peuvent décider de passer des marchés distincts pour chacune des différentes activités ou de passer un marché unique. Néanmoins, pareille décision ne peut se faire dans le but de soustraire le ou les marchés du champ d’application de la présente loi ou, le cas échéant, de la loi relative aux concessions.

Le paragraphe 2 rappelle que si les entités adjudicatrices décident de passer des marchés distincts, la décision concernant les règles applicables à chacun de ces marchés distincts est adoptée sur la base des caractéristiques des différentes activités concernées. Le paragraphe 3 énonce quant à lui les règles applicables (nonobstant l’article 105) lorsque les entités adjudicatrices décident de passer un marché unique.

Ainsi, un marché destiné à couvrir plusieurs activités suit toujours les règles applicables à l’activité à laquelle il est principalement destiné. Néanmoins, lorsqu’il n’est pas possible de déterminer à quelle activité le marché est principalement destiné, les règles applicables sont déterminées de la manière suivante:

1° le marché est attribué conformément au titre 2 concernant les secteurs classiques, si l’une des activités auxquelles le marché est destiné relève du titre 3 et l’autre du titre 2;

2° le marché est attribué conformément au titre 3 concernant les secteurs spéciaux, si l’une des activités auxquelles le marché est destiné relève de ce titre et l’autre de la loi relative aux concessions;

3° enfin, le marché est attribué conformément au titre 3 concernant les secteurs spéciaux, si l’une des activités auxquelles le marché est destiné relève de ce titre et si l’autre ne relève ni de ce dernier titre, ni du titre 2, ni de la loi relative aux concessions. Néanmoins, lorsque l’une des activités concernées relève des titres 2, 3 ou 3/1 de la loi défense et sécurité, seul l’article 106 s’applique à ces marchés uniques.

Marchés mixtes comportant des aspects ayant trait à la défense ou à la sécurité Marchés mixtes couvrant la même activité et comportant des aspects ayant trait à la défense ou à la sécurité

Art. 105

La présente disposition transpose l’article 25 de la couvrant la même activité et comportant des aspects ayant trait à la défense ou à la sécurité. Cet article contient des dispositions analogues à celles prévues à l’article 24 concernant les marchés mixtes relevant à la fois du titre 2 (secteurs classiques) et des titres 2, 3 ou 3/1 de la loi défense et sécurité. Il est dès lors renvoyé au commentaire de cet article.

Marchés mixtes couvrant plusieurs activités et

Art. 106

La présente disposition transpose l’article 26 de la directive 2014/25/UE et établit des règles spécifiques en cas de marchés mixtes couvrant plusieurs activités et comportant des aspects ayant trait à la défense ou à la sécurité. Il est indiqué au paragraphe 1er que les entités adjudicatrices peuvent décider de passer un marché unique ou des marchés distincts mais ne peuvent le faire en vue d’exclure le ou les marchés du champ d’application de la présente loi ou des titres 2 ou 3 de la loi défense.

Il est également précisé au paragraphe 2 que si elles décident de passer des marchés distincts, la décision concernant les règles applicables à chacun de ces marchés distincts doit être adoptée sur la base des Au paragraphe 3, il est indiqué que lorsque les entités adjudicatrices décident de passer un marché unique et que les marchés couvrent une activité relevant du présent titre et une autre activité relevant des titres 2 ou 3 de la loi défense et sécurité, le marché peut être passé conformément aux titre 2 ou 3 de la loi défense et sécurité.

Le paragraphe 3 précise également que lorsque les marchés couvrent une activité relevant du présent titre et une autre activité relevant du titre 3/1 de la loi défense et sécurité, le marché peut être passé sans appliquer le présent titre. Néanmoins, ces règles sont sans préjudice des seuils et exclusions prévus par la loi défense et sécurité. Le paragraphe 3 énonce enfin que lorsque les marchés couvrant une activité relevant du présent titre et une autre activité relevant des titres 2 ou 3 de la loi défense et sécurité, ont en outre pour objet des achats ou d’autres éléments relevant du titre 3/1 de la loi défense et sécurité, les marchés peuvent également être passés sans appliquer le présent titre.

Néanmoins, il y a lieu de souligner que les règles prévues au paragraphe 3 ne s’appliquent qu’à la condition que la passation d’un marché unique soit justifiée par

traire des marchés à l’application de la présente loi. Section 5 Exclusions applicables à toutes les entités adjudicatrices et exclusions spéciales pour les secteurs de l’eau et de l’énergie Exclusions applicables à toutes les entités adjudicatrices

Art. 107

La présente disposition transpose les articles 20 à 22 ainsi que l’article 32 de la directive 2014/25/UE. Elle concerne les exclusions pour les marchés passés en vertu de règles internationales, une série d’exclusions spécifiques pour les marchés de services, les marchés de services passés sur la base d’un droit exclusif et, enfin, les services de recherche et de développement. Les exclusions concernées étant quasiment identiques dans les secteurs classiques et les secteurs spéciaux, l’on s’est contenté de renvoyer, à l’alinéa 1er, aux articles correspondants du titre 2 (secteurs classiques).

Comme indiqué à l’alinéa 2, deux différences sont toutefois à épingler. Tout d’abord, l’exclusion visée à l’article 28, 10°, concernant les marchés de services relatifs aux campagnes politiques ne s’applique pas dans les secteurs spéciaux. Il s’agit d’une différence purement théorique, car il est concrètement impossible de passer des marchés de services relatifs aux campagnes politiques pour les activités dans les secteurs spéciaux, lesdits services ne correspondant pas à ces activités.

Par ailleurs, l’exclusion visée à l’article 28, 2°, n’est pas intégralement applicable. Dans les secteurs spéciaux, une exclusion est uniquement prévue pour les marchés concernant les temps de diffusion ou la fourniture de programmes qui sont attribués à des fournisseurs de services de médias audiovisuels ou radiophoniques. Pour de plus amples explications concernant les exclusions en question, il est renvoyé au commentaire des articles 27 à 29 et 32.

Marchés passés à des fins de revente ou de location à des tiers

Art. 108

La présente disposition, qui vise essentiellement à transposer l’article 18 de la directive 2014/25/UE, porte sur l’exclusion pour les marchés passés à des fins de revente ou de location à des tiers (par exemple, un distributeur d’électricité qui achèterait des appareils ménagers en vue de les revendre aux clients finaux). L’alinéa 1er reprend, sans le modifier, l’article 52, 2°, de L’alinéa 2 précise que les entités adjudicatrices communiquent à la Commission européenne, à sa demande, les catégories de produits et d’activités qu’elles considèrent comme exclues en vertu du présent article.

La Commission peut publier périodiquement au Journal officiel de l’Union européenne, à titre d’information, les listes des catégories de produits et d’activités qu’elle considère comme exclues. À cet égard, la Commission respecte le caractère commercial sensible que ces entités adjudicatrices feraient valoir lors de la transmission des informations. Enfin, l’alinéa 3 dispose que l’exclusion dont question dans la présente disposition ne s’applique pas aux marchés publics passés par une centrale d’achats en vue de mener des activités d’achat centralisées.

De tels marchés sont considérés comme des marchés passés en vue de mener des activités visées aux articles 95 à 101 afin de permettre aux entités adjudicatrices d’agir en tant que centrale d’achat et de ne pas voir leurs marchés exclus du champ d’application du titre 3 en vertu du présent article. Cela a dès lors pour conséquence que lorsque les entités adjudicatrices passent des marchés dans le cadre de leur fonction de centrale d’achat, elles ne peuvent pas avoir recours à la présente exclusion.

L’on transpose ainsi l’article 2, 12, alinéa 2, deuxième phrase, de la directive 2014/25/UE (l’article 2, 12, définit la notion de “centrale d’achats”). Pour des raisons légistiques, il est préférable de ne pas reprendre cette disposition dans les définitions.

Marchés publics et concours passés ou organisés à des fins autres que la poursuite d’une activité visée dans les secteurs spéciaux ou pour la poursuite d’une telle activité dans un pays tiers

Art. 109

La présente disposition transpose l’article 19 de la directive 2014/25/UE et traite de l’exclusion pour les des fins autres que la poursuite d’une activité dans les secteurs spéciaux ou pour la poursuite d’une telle activité dans un pays tiers. L’alinéa 1er reprend de façon quasiment inchangée l'article 52, 1° et 4°, de la loi du 15 juin 2006, bien que l’on ait veillé à ce que les termes se rapprochent davantage de ceux de la directive.

Le fait que le présent titre (Titre 3 – Marchés publics dans les secteurs spéciaux) ne s’applique pas aux marchés publics que les entités adjudicatrices passent à des fins autres que la poursuite de leurs activités visées aux articles 95 à 101, n’empêche bien entendu pas que le titre 2 relatif aux marchés publics dans les secteurs classiques soit d’application pour les entités adjudicatrices qui sont également des pouvoirs adjudicateurs.

A l’instar du précédent article, l’alinéa 2 de la présente disposition précise également que les entités adjudicatrices communiquent à la Commission européenne, à sa demande, les catégories de produits et d’activités qu’elles considèrent comme exclues en vertu de la présente disposition. Ici aussi, la Commission peut publier périodiquement au Journal officiel de l’Union européenne, à titre d’information, les listes des catégories de produits et d’activités qui, selon elle, relèvent de cette exclusion.

Marchés passés par certaines entités adjudicatrices pour l’achat d’eau et pour la fourniture d’énergie ou de combustibles destinés à la production d’énergie

Art. 110

La présente disposition transpose l’article 23 de la directive 2014/25/UE et concerne l’exclusion pour les marchés publics pour l’achat d’eau, d’une part, et pour la fourniture d’énergie ou de combustibles destinés à la production d’énergie, d’autre part. Le contenu de la disposition correspond aux articles 47, § 2, et 48, de la loi du 15 juin 2006. L’exclusion relative à l’achat d’eau pour les marchés passés par des entités adjudicatrices exerçant une ou les deux activités relatives à l’eau potable

visées à l’article 97, § 1er, est dictée par la nécessité de s’approvisionner auprès de sources situées à proximité du lieu d’utilisation. Exclusion dans les domaines de la défense et de la sécurité Défense et sécurité, en ce compris les marchés ayant trait à des aspects de défense et de sécurité passés conformément à des règles internationales

Art. 111

La présente disposition transpose les articles 24 et 27 de la directive 2014/25/UE et porte sur les marchés publics dans les domaines de la défense et de la sécurité, en ce compris ceux passés conformément à des règles internationales. Les dispositions concernées étant identiques dans les secteurs classiques et les secteurs spéciaux, il est simplement fait référence aux articles 33 et 34, lesquels sont également rendus applicables dans les secteurs spéciaux.

Pour de plus amples explications concernant les exclusions en question, il est renvoyé au commentaire des dispositions concernées. Coopération, entreprises liées et coentreprises Controle “in house” et coopération non-institutionnalisée

Art. 112

La présente disposition transpose l’article 28 de la directive 2014/25/UE et concerne l’exclusion pour certains marchés publics attribués par une entité adjudicatrice à une autre. La disposition concernée étant identique dans les secteurs classiques et les secteurs spéciaux, il est simplement fait référence aux articles 30 et 31, lesquels sont également rendus applicables dans les secteurs spéciaux. Pour de plus amples explications concernant les exclusions en question, il est renvoyé au commentaire des dispositions concernées.

Marchés attribués à une entreprise liée

Art. 113

La présente disposition transpose l’article 29 de la directive 2014/25/UE et concerne les marchés attribués à une entreprise liée. Il s’agit d’une exclusion qui correspond pour l’essentiel à l’article 52, 3°, point a et une partie du point b, de la loi du 15 juin 2006, même si la disposition a été actualisée (il est désormais renvoyé aux prescriptions de la directive 2013/34/UE). Le paragraphe 2 précise que l’exclusion dont question dans le présent article pour les marchés attribués à une entreprise liée ne porte pas préjudice à la possibilité de recourir aux exclusions traitées dans les articles 30 et 31 (marchés passés entre pouvoirs adjudicateurs), pour autant que les conditions y afférentes soient remplies.

L’hypothèse des marchés attribués à une coentreprise ou à une entité adjudicatrice faisant partie d’une coentreprise, fait toutefois l’objet d’un article distinct (article 114). Marchés attribués à une coentreprise ou à une entité adjudicatrice faisant partie d’une coentreprise

Art. 114

La présente disposition transpose l’article 30 de la directive 2014/25/UE et traite du sort réservé aux marchés attribués à une coentreprise ou à une entité adjudicatrice faisant partie d’une coentreprise. Il s’agit d’une exclusion qui correspond en grande partie à l’article 52, 3°, b, de la loi du 15 juin 2006, bien que soit désormais traitée à l’article 113, l’hypothèse d’un marché passé par une coentreprise, exclusivement constituée de plusieurs entités adjudicatrices, auprès d’une entreprise liée à l’une de ces entités adjudicatrices.

Sous-section 4 Activités directement exposées à la concurrence Exclusion relative aux activités directement exposées à la concurrence – Procédure de demande d’exemption

Art. 115

La présente disposition transpose l’article 34 de les activités directement exposées à la concurrence. Il s’agit d’une exclusion qui correspond quasi intégralement à l’article 52, 5°, de la loi du 15 juin 2006. Signalons néanmoins que les conditions pour pouvoir obtenir l’exemption de la Commission européenne ont été modifiées. A ce propos, il est renvoyé aux articles 34 et 35 de la directive 2014/25/UE, ainsi qu’à l’annexe IV à cette directive.

Il s’agit en majeure partie de modifications procédurales. Il a cependant été précisé que l’activité concernée pour laquelle l’exemption est demandée, peut s’inscrire dans un secteur plus large ou n’être exercée que dans certaines parties de l’Etat membre concerné.

Art. 116

L’article 116 entame le

chapitre 2

portant sur les procédures de passation des marchés publics dans les Le paragraphe 1er de la présente disposition énumère les différentes procédures de passation auxquelles l’entité adjudicatrice peut recourir, moyennant la publication d’un appel à la concurrence. Il prévoit plus précisément que les marchés publics peuvent être passés par procédure ouverte, par procédure restreinte, par procédure négociée avec mise en concurrence préalable, par procédure négociée directe avec mise en concurrence préalable, en utilisant le dialogue compétitif ou encore en recourant au partenariat d’innovation.

Il y a lieu de rappeler que les procédures d’adjudication et d’appel d’offres sont dorénavant appelées procédures ouvertes et restreintes en vue de se conformer à la terminologie des nouvelles directives européennes (voir commentaire des articles 36 et 37 du présent projet à cet égard).

A la différence des secteurs classiques, le recours à la procédure négociée avec mise en concurrence préalable (procédure analogue à la procédure concurrentielle avec mise en concurrence préalable dans les secteurs classiques) et au dialogue compétitif n’est soumis à aucune condition. Les entités adjudicatrices peuvent donc librement décider de passer leurs marchés via ces procédures, au même titre que la procédure ouverte ou la procédure restreinte.

En revanche, tout comme dans les secteurs classiques, et pour autant que l’un des cas déterminés de façon limitative à l’article 123 puisse être invoqué, certains marchés peuvent être passés par procédure négociée sans mise en concurrence préalable. Ces cas sont dans l’ensemble alignés sur ceux de l’article 42 du présent projet. Le second paragraphe de l’article 116 énumère les différents moyens auxquels l’entité adjudicatrice peut avoir recours pour effectuer l’appel à la concurrence dont question au paragraphe 1er.

Celui-ci peut tout abord être réalisé au moyen d’un avis périodique indicatif, lorsque le marché est passé par une procédure restreinte ou négociée avec mise en concurrence préalable. Il ne peut, en d’autres termes, être recouru à ce type d’avis que pour les procédures en deux étapes. Il peut également l’être au moyen d’un avis sur l’existence d’un système de qualification, lorsque le marché est passé selon une procédure restreinte ou négociée ou selon un dialogue compétitif ou un partenariat d’innovation.

Il peut en outre être effectué au moyen d’un avis relatif à l’établissement d’une liste de candidats sélectionnés. Le présent projet reprend ainsi la possibilité prévue par l’article 46 de l’arrêté royal du 16 juillet 2012 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs spéciaux, de recourir à l’établissement d’une liste de candidats sélectionnés lorsque le marché, dont le montant estimé est inférieur aux seuils fixés pour la publicité européenne, est passé par une procédure restreinte ou négociée avec mise en concurrence préalable.

L’appel à la concurrence peut enfin être effectué au moyen d’un avis de marché, et ce pour toutes les procédures de passation. Par mesure de concision, les termes génériques “appel à la concurrence” seront repris en lieu et place

des différents avis susmentionnés dans les articles relatifs aux procédures de passation, exception faite de l’article 118 relatif à la procédure ouverte et de l’article 122 concernant la procédure négociée directe avec mise en concurrence préalable, où seul un avis de marché peut être utilisé en guise d’appel à la concurrence. Procédure ouverte

Art. 117

La présente disposition vise à transposer l’article 45 de la directive 2014/25/UE établissant les règles applicables à la procédure ouverte et a vocation à remplacer les articles 51 et 53 de l’arrêté royal du 16 juillet 2012 concernant les délais de réception des offres. Ces règles étant pour ainsi dire identiques à celles prévues à l’article 36 du présent projet, il est renvoyé au commentaire de cet article.

Soulignons toutefois que la référence à l’avis de préinformation dans ce commentaire doit être lue comme une référence à l’avis périodique indicatif. Précisons également que les délais de réception des offres sont dans l’ensemble identiques, que le marché soit soumis à la publicité belge ou européenne. En effet, les délais de publicité européenne ayant été fortement diminués par la directive 2014/25/UE (de cinquante-deux jours à trente-cinq jours), il n’est plus nécessaire de prévoir un régime totalement différencié pour les marchés soumis à la publicité belge, pour lesquels le délai de réception des offres était, en vertu de l’article 53 de l’arrêté royal du 16 juillet 2012, plus long d’une journée (trente-six jours).

Néanmoins, l’on a malgré tout repris la faculté, sous les seuils européens, de réduire le délai de réception des offres à dix jours en cas d’urgence dûment motivée. Les conditions régissant ces réductions sont formulées d’une autre façon. Les conditions de cette réduction sont néanmoins formulées différemment, étant donné que les moyens électroniques devront de toute façon devoir être utilisés pour l’invitation de présenter une offre.

Procédure restreinte

Art. 118

46 de la directive 2014/25/UE relatif à la procédure

restreinte et a vocation à remplacer les articles 52 et 54 de l’arrêté royal du 16 juillet 2012 concernant les délais de réception des demandes de participation et des offres en cas de procédures restreintes et négociées avec publicité. Le paragraphe 1er traite de la soumission des demandes de participation. Il établit une distinction selon que le montant estimé du marché atteint ou non les seuils fixés pour la publicité européenne afin de tenir compte de la souplesse qui était octroyée par l’article 54 de l’arrêté royal du 16 juillet 2012 aux pouvoirs adjudicateurs et aux entreprises publiques (pour les marchés qui ont trait à leur tâche de service public au sens d’une loi, d’un décret ou d’une ordonnance) pour les marchés soumis à la publicité belge qui étaient passés par procédure restreinte ou négociée avec publicité.

Pour les marchés soumis à la publicité européenne, le délai minimal de réception des demandes de participation est, en règle générale, d’au moins trente jours à compter de la date d’envoi de l’avis de marché ou de l’invitation à confirmer l’intérêt, sans que celui-ci ne puisse être inférieur à quinze jours. A noter que ce délai a également été sensiblement réduit par rapport à la situation antérieure.

Il est en effet passé, de trente-sept jours à trente jours. Pour les marchés soumis à la publicité belge, le délai de réception des demandes de participation est quant à lui de minimum quinze jours à compter de la date d’envoi de l’avis de marché, de l’invitation à confirmer l’intérêt ou de l’avis d’établissement d’une liste de candidats sélectionnés, dans l’esprit de l’article 54 de l’arrêté royal du 16 juillet 2012.

Il peut en outre être réduit à dix jours par l’entité adjudicatrice en cas d’urgence dûment motivée. Le paragraphe 2 a trait à la soumission des offres. Il dispose que le délai de réception des offres peut être fixé d’un commun accord entre l’entité adjudicatrice et les candidats sélectionnés et qu’en l’absence d’un tel accord, ce délai ne peut en aucun cas être inférieur à dix jours. Cette règle a dès lors été considérablement simplifiée par rapport à l’article 52, § 2, de l’arrêté royal du 16 juillet 2012 et à la directive 2004/17/CE qui prévoient non seulement que l'entité adjudicatrice peut fixer,

lorsqu'il est impossible de parvenir à un accord sur le délai de réception des offres, un délai d'au moins vingtquatre jours ; mais également la possibilité pour l’entité adjudicatrice de réduire le délai de vingt-quatre jours à sept jours lorsque l’avis est rédigé en ligne et envoyé par des moyens électroniques et, de le réduire de cinq jours lorsqu’elle offre par des moyens électroniques un accès direct, immédiat et complet à tous les documents Cette possibilité de fixer d’un commun accord le délai de réception des offres a été étendue dans le présent projet aux marchés soumis à la publicité belge.

L’on a en effet préféré garder la souplesse offerte par la directive 2014/25/UE (qui était déjà prévue au-dessus des seuils européens pour la procédure restreinte et la procédure négociée avec publicité dans le cadre de l’arrêté royal du 16 juillet 2012) plutôt que de limiter le délai de réception des offres sous les seuils européens à un délai fixe de quinze jours, comme le prévoyait l’article 54 de l’arrêté royal du 16 juillet 2012, pour la procédure restreinte uniquement.

Ladite directive permettant de fixer un délai qui ne peut être inférieur à dix jours en cas d’absence d’accord sur le délai de réception des offres, il n’est pas non plus nécessaire de reprendre la disposition de l’article 54, § 2, de l’arrêté précité qui permettait, sous les seuils européens, de réduire le délai fixe de réception des offres à dix jours lorsque l’urgence rendait ce délai impraticable et que l’invitation à présenter une offre était envoyée par télécopie ou par des moyens électroniques.

Procédure négociée avec mise en concurrence

Art. 119

La présente disposition transpose l’article 47 de la directive 2014/25/UE et a vocation à remplacer les articles 52 et 54 de l’arrêté royal du 16 juillet 2012 concernant les délais de réception des demandes de participation et des offres en cas de procédures restreintes et négociées avec publicité. Le paragraphe 1er établit des règles analogues à celles énoncées à l’article 118 concernant la soumission

des demandes de participation et des offres en procédure restreinte. Il est dès lors renvoyé en partie au commentaire de cet article sur ces points. Il convient de clarifier que la possibilité pour l’entité adjudicatrice et les candidats sélectionnés de fixer le délai de réception des offres d’un commun accord vaut tant pour les marchés soumis à la publicité européenne qu’à la publicité belge.

Art. 120

l’article 48 de la directive 2014/25/UE et a trait aux modalités pour la passation d’un marché par le biais d’un dialogue compétitif. Il s’agit d’une disposition qui correspond quasi totalement à l’article 39 de ce projet. Il est renvoyé au commentaire de cet article du titre 2 concernant les secteurs classiques. Contrairement aux secteurs classiques, l’utilisation du dialogue compétitif dans les secteurs spéciaux n’est pas soumise à certaines conditions.

En pratique il s’agit cependant d’une procédure dont le déroulement est quelque peu plus complexe que celui de la procédure négociée avec publicité préalable. Il serait dès lors assez logique que les entités adjudicatrices, sauf lorsque dans un dossier concret il y a des éléments indiquant le contraire, préfèrent dans la plupart des cas recourir à la procédure négociée avec appel préalable à la concurrence.

Une deuxième différence concerne l’assouplissement dans les secteurs spéciaux au niveau des délais minimaux pour la réception des demandes de participation. Dans les secteurs classiques il est prévu que ce délai est de trente jours minimum. Dans les secteurs spéciaux les termes sont plus souples et il est prévu que le délai minimal pour la réception de ces demandes de participation est en moyenne de trente jours, sans jamais passer au-dessous des quinze jours.

Pour le reste, il n’y a que certaines adaptations techniques permettant le fonctionnement de ces dispositions relatives à cette procédure de passation dans le cadre législatif des secteurs spéciaux. C’est ainsi qu’il est également fait mention de l’avis indicatif périodique comme appel à la concurrence.

Partenariats d’innovation

Art. 121

l’article 49 de la directive 2014/25/UE et concerne les d’un partenariat d’innovation. Il s’agit d’une nouvelle disposition qui est quasi identique à l’article 40 du présent projet. Il est également renvoyé aux commentaires relatifs à cet article du titre 2 des secteurs classiques. Comme dans les secteurs classiques l’utilisation dans les secteurs spéciaux du partenariat d’innovation est soumise à certaines conditions.

Il s’agit plus particulièrement de l’obligation pour l’entité adjudicatrice de mentionner le besoin de produits, services ou travaux innovants, qui ne peut être satisfait par le biais d’acquisitions de produits, services ou bâtiments déjà présents sur le marché. Seul dans ce cas et à condition de l’avoir mentionné, il peut être fait usage de cette procédure. Pour cette disposition également, il y a une certaine souplesse par rapport aux secteurs classiques en ce qui concerne les délais minimaux pour la réception des demandes de participation.

Dans les secteurs classiques il est prévu que ce délai de réception est de minimum trente jours. Dans les secteurs spéciaux les termes sont plus larges et il est défini que le délai est en général fixé à trente jours, sans jamais - ici aussi - passer au-dessous des quinze jours. Pour le reste, il n’y a que quelques adaptations tech- Recours à la procédure négociée directe avec mise en concurrence préalable

Art. 122

La présente disposition concerne les modalités pour la passation d’un marché par le biais d’une procédure négociée directe avec mise en concurrence préalable. Il s’agit d’une disposition qui correspond partiellement à l’article 41 du présent projet. Il est également renvoyé aux commentaires relatifs à cet article du titre 2 dans les secteurs classiques.

de la procédure négociée avec mise en concurrence préalable dans les secteurs spéciaux est généralisée pour tous les marchés dont le montant estimé est inférieur aux seuils pour la publicité européenne, dans la droite ligne de ce qui est prévu aujourd’hui dans l’article 2, § 1er, 4°, de l’arrêté royal passation des marchés publics dans les secteurs spéciaux du 16 juillet 2012, par rapport aux secteurs dits secteurs spéciaux publics.

Dans les secteurs spéciaux, la procédure est en quelque sorte moins encadrée, afin de maintenir la souplesse nécessaire. Il n’y est donc pas question d’offres initiales ou définitives, ni du fait que les exigences minimales (ou critères d’attribution) ne peuvent être négociées. Il n’est pas non plus question d’éventuelles phases diverses. Les principes de base devront néanmoins être respectés ici également.

Il n’a pas été donné suite à l’avis du Conseil d’Etat de prévoir un encadrement supplémentaire et de citer, pour des raison de clarté, les règles les plus importantes découlant des principes de base. Une telle approche n’avait pas non plus été suivie pour la procédure négociée avec mise en concurrence préalable. Prévoir un encadrement plus détaillé pour une procédure (purement belge), là où on ne le fait pas pour une autre procédure similaire pourrait mener à une distorsion de la logique du projet.

Il serait par ailleurs illogique de prévoir un encadrement plus sévère pour une procédure purement belge pour des marchés sous le seuil européen. Il est enfin rappelé que la présente disposition ne peut avoir un quelconque impact par rapport aux secteurs dits secteurs spéciaux privés (voir article 93, 2°, du présent projet). Le présent titre n’est d’application pour les personnes bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs que lorsque la valeur estimée est égale ou supérieure aux seuils de publication européenne.

La même règle vaut pour les entreprises publiques en ce qui concerne leurs marchés qui n’ont pas trait à une de leurs tâches de service public d’une part et pour les pouvoirs adjudicateurs en ce qui concerne leurs marchés ayant trait à la production d’électricité d’autre part. Le paragraphe 2, alinéa 2, énonce à l’instar de l’article 53 de l’arrêté royal du 16 juillet 2012, que le délai de réception des offres en procédure négociée directe avec mise en concurrence préalable est de 22 jours.

Les règles applicables à la procédure négociée directe avec mise en concurrence préalable étant

partiellement calquées sur celles relatives à la procédure ouverte, ce même alinéa précise que l’article 117, § 4, concernant la possibilité de réduire le délai de réception des offres de 5 jours lorsque les offres doivent être introduites par le biais d’une plateforme électronique, est également d’application à la procédure négociée directe avec mise en concurrence préalable. L’alinéa 3 de ce paragraphe précise enfin, de manière analogue à ce qui est prévu en procédure ouverte sous les seuils européens (et dans la ligne droite de l’article 53 précité), que ce délai de 22 jours peut être ramené, en cas d’urgence dûment motivée, à un délai qui ne peut être inférieur à 10 jours à compter de la date d’envoi de l’avis de marché.

Recours à la procédure négociée sans mise en concurrence préalable

Art. 123

l’article 50 de la directive 2014/25/UE et a trait aux modalités de passation d’un marché par le biais d’une procédure négociée sans appel préalable à la concurrence. L’utilisation de cette procédure est évidemment toujours soumise à des conditions strictes. Il s’agit d’une reprise fidèle de la disposition correspondante de la directive. Dans la disposition sous le 7°, la possibilité d’utiliser la procédure négociée sans appel préalable à la concurrence dans le cas d’un marché public de fournitures complémentaires de même nature et présentant les mêmes caractéristiques qui sont attribuées, à la suite d’une circonstance imprévue, au fournisseur du marché initial, à condition que le montant cumulé des marchés de fournitures complémentaires n’excède pas cinquante pour cent du montant du marché initial et que le montant cumulé de tous les marchés n’atteigne pas les montants fixés pour la publicité au niveau européen.

Ce cas spécifique a été repris, sans modification, de l’article 53, § 2, 4°, b), de la loi du 15 juin 2006. Ici aussi, il s’agit à nouveau d’une disposition qui — par définition — n’a aucun impact par rapport aux secteurs dits secteurs spéciaux privés (voir article 93, 2°, du présent projet).

Au deuxième paragraphe, tout comme pour les secteurs classiques, un certain nombre d’assouplissements sont prévus pour les marchés dont le montant estimé est inférieur aux seuils fixés pour la publicité européenne. Ils correspondent en grande partie à la disposition correspondante pour les secteurs classiques (article 42), mais ont été adaptés au cadre spécifique des secteurs En ce qui concerne les critères de sélection et les motifs d’exclusion, la situation est légèrement différente.

Il faut en effet tenir compte des articles 147 et 149. A l’article 147, les règles et critères d’exclusion et de sélection sont prêtés en une seule disposition sans encadrement réglementaire détaillé, fût-ce-que par rapport aux entités adjudicatrices qui sont également des pouvoirs adjudicateurs, les motifs d’exclusion facultatifs et obligatoires sont bien d’application, conformément à l’article 149, § 1er, alinéa 2.

Contrairement aux secteurs classiques, il est donc pourvu en un assouplissement plus important, non seulement en ce qui concerne les règles de sélection qualitative, mais aussi en ce qui concerne celles relatives à l’exclusion. Les entités adjudicatrices qui sont également pouvoir adjudicateur bénéficient uniquement de l’assouplissement au niveau des motifs d’exclusion facultatifs (cfr. secteurs classiques).

Les articles 66 et 67 sont donc bien d’application dans ce cas. En ce qui concerne les critères d’attribution. les mêmes assouplissements ont, mutatis mutandis, été apportés comme dans les secteurs classiques. Il peut être prévu dans les documents du marché que les articles précités peuvent être déclarés applicables.

Art. 124

l’article 51 de la directive 2014/25/UE et concerne les modalités d’utilisation des accords-cadres. La disposition correspond partiellement à l’article 43 du présent projet. Comme c’est déjà le cas dans les secteurs classiques, une durée maximale est désormais imposée dans les secteurs spéciaux pour le recours aux accordscadres. Là où cette durée est limitée dans les secteurs classiques à quatre ans, elle est fixée à huit ans pour les secteurs spéciaux. Tout comme dans les secteurs classiques, une dérogation est cependant prévue dans

des cas exceptionnels dûment motivés. Toujours comme dans les secteurs classiques, la durée des marchés basés sur un accord-cadre est également limitée dans le temps à huit ans. L’encadrement de l’accord-cadre est nettement moins détaillé dans les secteurs spéciaux. L’élément central est que les marchés basés sur un accord-cadre doivent être passés sur la base de règles et de critères objectifs, qui permettent aux opérateurs économiques faisant partie d’un accord-cadre conclu, de répondre à nouveau à l’appel à la concurrence.

Le fait qu’une disposition “anti-abus” spécifique concernant les accordscadres est prévue, vaut la peine d’être mentionné, au vu de l’encadrement limité maintenu dans les secteurs spéciaux (dernier alinéa du paragraphe 2). utile. Néanmoins, il convient de préciser que l’entité adjudicatrice a tout intérêt, en vue d’obtenir des offres Cette disposition n’appelle aucun commentaire supplémentaire.

Art. 125

l’article 52 de la directive 2014/25/UE et concerne les modalités d’utilisation du système d’acquisition dynamique. Les conditions de l’article 44 du présent projet sont d’application. Il est également fait référence à cet article du titre 2 dans les secteurs classiques, mais un certain nombre de délais assouplis sont de mise. Ainsi le délai minimal pour la réception des demandes de participation est en général de trente jours à compter à partir de la date d’envoi de l’avis de marché ou, en cas d’utilisation d’un avis indicatif périodique comme appel à la concurrence, de la demande de confirmation de l’intérêt, et il ne passe jamais au-dessous des quinze jours.

En ce qui concerne par ailleurs le délai minimal pour la réception des offres, ce dernier peut, tout comme pour la procédure restreinte, être fixé en concertation interne entre l’entité adjudicatrice et les candidats sélectionnés, à condition de donner suffisamment de temps à tous les candidats sélectionnés pour préparer et introduire leurs offres (un délai minimal de dix jours est cependant imposé.

Art. 126

l’article 53 de la directive 2014/25/UE et concerne les modalités d’utilisation des enchères électroniques. Les conditions de l’article 45 du présent projet sont d’application. Il est également renvoyé aux commentaires de cet article dans le titre 2 des secteurs classiques. Certaines prescriptions complémentaires doivent encore être fixées par le Roi.

Art. 127

l’article 54 de la directive 2014/25/UE et concerne les modalités d’utilisation des catalogues électroniques. Les conditions de l’article 46 du présent projet sont d’application. Il est également renvoyé aux commentaires de cet article dans le titre 2 des secteurs classiques. Certaines prescriptions complémentaires doivent encore être fixées par le Roi. Activités d’achat centralisées et centrales d’achat

Art. 128

l’article 55 de la directive 2014/25/UE et concerne les modalités d’utilisation des activités d’achat centralisées et centrales d’achat. Il est principalement renvoyé aux conditions de l’article 47 du présent projet. Il est également renvoyé aux commentaires de cet article dans le titre 2 des secteurs classiques. Un certain nombre de modifications techniques ont cependant été introduites par rapport aux secteurs classiques, suite au fait que l’accord-cadre est détaillé de façon moins précise dans les secteurs spéciaux (voir supra).

La terminologie devait par conséquent être adaptée en conséquence. Pour cette raison la disposition de l’article 47, § 2, 3°, ne peut être appliquée. Le dernier alinéa du présent article transpose l’article 2, 12°, alinéa 2, de la directive 2014/25/UE concernant la définition de la centrale d’achat. Cette phrase a été insérée afin de permettre aux entités adjudicatrices d’agir en tant que centrales d’achat et de ne pas voir leur marchés exclus du champ d’application du titre 3

en vertu des articles 108 et 109 concernant respectivement les marchés passés à des fins de revente ou de location à des tiers et les marchés publics et concours passés ou organisés à des fins autres que la poursuite d’une activité visée dans les secteurs spéciaux ou pour la poursuite d’une telle activité dans un pays tiers.

Art. 129

l’article 56 de la directive 2014/25/UE et concerne les marchés conjoints occasionnels. La disposition correspond en très grande partie à l’article 48 du présent projet. Il est dès lors renvoyé aux commentaires de cet article dans le titre 2 relatif aux secteurs classiques. Afin d’éviter qu’avec un simple renvoi il ne soit plus clair qui peut passer des marchés conjoints avec qui, il a été opté pour une reprise in extenso de ladite disposition, même si elle est parallèle à l’article 48, au lieu de renvoyer simplement aux conditions visées.

Marchés auxquels participent des entités adjudicatrices de différents États membres

Art. 130

l’article 57 de la directive 2014/25/UE et concerne la passation de marchés par des entités adjudicatrices dans plusieurs états-membres. Il est essentiellement renvoyé aux conditions visées à l’article 49 du présent article dans le titre 2 relatif aux secteurs classiques. Un certain nombre de modifications techniques ont cependant été introduites par rapport aux secteurs classiques, suite au fait que l’accord-cadre est détaillé de façon moins précise dans les secteurs spéciaux (voir supra).

La terminologie devait par conséquent être adaptée en conséquence. C’est la raison pour laquelle l’article 43, § 1er, alinéa 2 et 49, §2, 3°, ne peuvent être appliqués.

Art. 131

97 de la directive 2014/25/UE et concerne les règles

relatives à l’organisation des concours et la sélection des participants dans ce cadre. Une disposition identique est reprise dans les secteurs classiques (article 50). Il est dès lors renvoyé aux commentaires de cet article. Consultations du marché, consultation préalable, spécifications techniques, labels, rapports d’essai, certification et autres preuves

Art. 132

La présente disposition vise la transposition des articles 58 à 62 de la directive 2014/25/UE et concerne certaines dispositions relatives à la préparation du marché et plus particulièrement les prospections préalables, la consultation préalable de candidats ou de soumissionnaires, l’intégration de spécifications techniques dans les documents de marché, les labels, la certification ou d’autres moyens de preuve.

Les dispositions correspondent totalement à celles dans les secteurs classiques, ce qui explique pourquoi ces dispositions des secteurs classiques ont été rendues applicables. Pour le reste il est renvoyé aux commentaires des articles 51 à 55 pour de plus amples informations. En ce qui concerne les labels, seuls les paragraphes 1er et 2 de l'article 54 sont d'application. Communication de spécifications techniques régulièrement visées

Art. 133

l’article 63 de la directive 2014/25/UE et concerne la communication de spécifications techniques. Il s’agit d’une disposition qui n’existe pas dans les secteurs classiques. Le fait que les spécifications techniques doivent en principe être mises à disposition par le biais de moyens électroniques offrant un accès illimité, complet, direct et gratuit, dans la prolongation des nouvelles obligations de l’article 143 relative à la disponibilité électronique des documents du marché. Le deuxième alinéa prévoit cependant une série d’exceptions. Il convient de

préciser que dans un tel cas, l’accès aux spécifications techniques est gratuit.

Art. 134

La présente disposition vise à transposer l’article 64 de la directive 2014/25/UE et concerne l’utilisation de variantes et d’options. L’utilisation de variantes dans les secteurs spéciaux est soumise à moins de prescriptions formelles. Il suffit que l’entité adjudicatrice mentionne l’autorisation ou l’exigence ou non des variantes ou d’options dans les documents du marché, pour que les soumissionnaires puissent y recourir.

Dans les secteurs classiques cet élément doit en principe déjà être mentionné dans l’avis du marché. Il va de soi qu’il est préférable de déjà mentionner dans l’avis de marché si les variantes sont autorisées ou exigées, ainsi que leurs exigences minimales. Comme dans les secteurs classiques, une exception a été prévue à cette règle pour les marchés en-dessous des seuils européens visés au premier paragraphe de l’alinéa 2.

Sauf dans le cas où cette possibilité aurait été exclue dans les documents du marché, des variantes peuvent être soumises pour ces marchés, même en l’absence d’une autorisation en ce sens. Ces variantes sont appelées «variantes libres». Cette disposition n’appelle pas de commentaire

Art. 135

l’article 65 de la directive 2014/25/UE et concerne les conditions et modalités pour la division du marché en lots. Ces conditions correspondent d’un point de vue contenu dans les secteurs classiques et spéciaux. Il est dès lors simplement renvoyé aux règles concernées pour les secteurs classiques au troisième alinéa. Pour de plus amples informations au sujet de ces règles il est fait référence aux commentaires pour l’article 57. Contrairement aux secteurs classiques l’entité adjudicatrice n’est pas soumise à un devoir d’envisager la division en lots pour un marché défini.

Art. 136

Cet article transpose l’article 66 de la directive 2014/25/UE concernant la fixation des délais. Cette problématique était auparavant abordée aux articles 47 à 54 de l’arrêté royal du 16 juillet 2012. Les règles étant identiques à celles applicables aux marchés passés dans les secteurs classiques, il est renvoyé pour le surplus au commentaire de l’article 58 du présent projet. Avis périodiques indicatifs

Art. 137

Cette disposition, qui transpose en partie l’article 67 de la directive 2014/25/UE, confirme le principe selon lequel les entités adjudicatrices peuvent faire connaître le biais de la publication d’un avis périodique indicatif. A l’instar de ce qui est prévu au titre 2 relatif aux secteurs classiques, cette possibilité est désormais élargie aux marchés dont le montant estimé n’atteint pas le seuil fixé pour la publicité européenne.

Etant donné que les délais prévus en matière de procédures sont désormais identiques au-dessus et en-dessous des seuils fixés pour la publicité européenne, il est évident que les marchés inférieurs aux seuils européens doivent également pouvoir bénéficier de la réduction de délais prévue à l’article 117, § 2. A la différence des marchés passés dans les secteurs classiques, à l’exception toutefois du régime dérogatoire prévu au

chapitre 6

du titre 2 pour les services sociaux et d’autres services spécifiques, l’entité adjudicatrice peut également utiliser un avis périodique indicatif pour effectuer un appel à la concurrence. Cette possibilité est toutefois limitée aux procédures restreintes et négociées avec mise en concurrence préalable. L’article 59 confirme ainsi une pratique qui était déjà suivie dans le cadre de la directive 2004/17/CE.

La durée maximale de la période couverte par l’avis périodique indicatif est toujours de douze mois à compter de la date de transmission de l’avis pour publication. Toutefois, il y a lieu d’attirer l’attention sur le fait que

dans le cas de marchés publics pour des services sociaux et d’autres services spécifiques, l’avis périodique indicatif visé à l’article 157, § 1er, 2°, peut couvrir une période d’une durée supérieure à douze mois. Avis sur l’existence d’un système de qualification

Art. 138

Cette disposition, qui transpose en partie l’article 68 lequel les entités adjudicatrices peuvent choisir d’établir un système de qualification en utilisant un avis spécifique destiné à cet effet. Il convient de préciser que lorsque l’avis sur l’existence d’un système de qualification sert de moyen d’appel à la concurrence, son usage est dorénavant étendu au dialogue compétitif et au partenariat d’innovation alors que dans la directive 2004/17/CE, celui-ci était limité à la procédure restreinte et à la procédure négociée avec publicité (dénommée procédure négociée avec mise en concurrence préalable dans le présent projet).

Avis relatif à l’établissement d’une liste de candidats sélectionnés

Art. 139

Le présent article reprend pour l’essentiel la disposition de l’article 46 de l’arrêté royal du 16 juillet 2012 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs spéciaux. Ce dernier permet aux entités adjudicatrices, en procédure restreinte ou négociée avec mise en concurrence préalable, d’établir une liste de candidats sélectionnés et de publier un avis spécifique à cet effet en guise d’appel à la concurrence lorsque les montants estimés de leurs marchés sont inférieurs aux seuils fixés pour la publicité européenne.

Bien que cette pratique, qui se caractérise par le caractère fermé de la liste de candidats sélectionnés, ne soit pas prévue dans la directive 2014/25/UE, il a été jugé opportun de la consacrer dans le présent projet.

Art. 140

La présente disposition transpose partiellement l’article 69 de la directive 2014/25/UE. Il y a lieu de souligner que l’avis de marché peut être utilisé, à la différence des autres avis, pour toutes les procédures qui nécessitent une publication. Cet article n’appelle

Art. 141

l’article 70 de la directive 2014/25/UE. Il est précisé au paragraphe 2 que lorsque l’appel à la concurrence a été effectué par le biais d’un avis périodique indicatif et que l’entité adjudicatrice a fait le choix de ne pas attribuer de nouveaux marchés au cours de la période couverte par cet avis, l’avis d’attribution de marché doit le mentionner expressément. Pour le surplus, il est renvoyé au commentaire de l’article 61 du titre 2 concernant les secteurs classiques.

Art. 142

Cet article n’appelle pas de commentaire. Mise à disposition des documents de marché par

Art. 143

l’article 73 de la directive 2014/25/UE et concerne l’obligation de mise à disposition électronique des documents du marché. Il s’agit d’une nouvelle obligation, sur base de laquelle les entités adjudicatrices sont en principe tenues de donner un accès gratuit, libre, direct et complet aux documents du marché par des moyens électroniques à partir de la date de publication. Cette disposition correspond en grande partie, du point de vue contenu, à la disposition correspondante dans les secteurs classiques (article 63).

Il est dès lors renvoyé aux commentaires relatifs à cet article du titre 2 des secteurs classiques. Quelques modifications techniques ont cependant été apportées par rapport aux secteurs classiques, dues au fait que d’autres prescriptions sont

d’application en matière de publication dans les secteurs spéciaux, ainsi qu’au fait qu’il peut être fait usage de systèmes de qualification et au fait que le délai de réception des offres dans les secteurs spéciaux peut être fixé d’un commun accord lorsqu’il est recouru à une procédure restreinte ou à une procédure négociée avec appel préalable à la concurrence. Dans un tel cas, la prolongation du délai suite à l’indisponibilité d’un accès gratuit, libre, direct et complet par voie électronique, n’est pas possible par définition. Invitations des candidats

Art. 144

Cette nouvelle disposition vise la transposition de l’article 74 de la directive 2014/25/UE et concerne les obligations relatives à l’invitation des candidats. La disposition correspond quasi totalement à la disposition correspondante dans les secteurs classiques (article 64), fût-ce qu’un certain nombre d’adaptations techniques ont été réalisées suite aux règles assouplies de passation dans les secteurs spéciaux, notamment au niveau des règles de publication et de l’usage de systèmes de qualification.

Au deuxième paragraphe il est prévu qu’en principe il y a lieu de référer à l’adresse électronique où les documents du marché sont accessibles. Dans la pratique il s’agit d’un site web ou d’une plate-forme comme e-procurement (http://www.publicprocurement.be). Lorsqu’un accès gratuit, libre, direct et complet aux documents n’est pas disponible pour une raison indiquée à l’article 143 et n’est pas encore disponible d’une autre manière, l’invitation doit être accompagnée des documents du marché.

Principes relatives à la sélection et à l’attribution

Art. 145

Cette disposition introductive vise la transposition de l’article 75 de la directive 2014/25/UE et contient les principes généraux qui sont d’application à la sélection des participants et à l’attribution de marchés dans les

secteurs spéciaux. Afin d’assurer une transposition fidèle il a été opté pour une correspondance étroite par rapport à la disposition de la directive. Dans le premier paragraphe sont explicitées quelles règles sont d’application à l’exclusion des opérateurs économiques, et ce par le biais d’une référence aux articles 147, § 1er, et 149, §1er. Seul dans le cas où l‘entité adjudicatrice est aussi un pouvoir adjudicateur, les règles et critères pour l’exclusion des opérateurs économiques doivent viser l’ensemble des motifs d’exclusion obligatoires et facultatifs applicables dans les secteurs classiques.

Si tel n’est pas le cas, l’entité adjudicatrice peut elle-même rédiger les règles et critères objectifs pour l’exclusion (et la sélection) de candidats ou de soumissionnaires. Ces règles et critères doivent être mis à la disposition des opérateurs économiques intéressés. Lorsque l’entité adjudicatrice n’est pas un pouvoir adjudicateur, les règles relatives à l’exclusion de candidats et de soumissionnaires sont caractérisées par une large souplesse.

Il s’agit ici d’un assouplissement important par rapport à d’une part, l’article 43 de l’arrêté royal du 24 juin 2013 relatif à la concurrence dans le cadre des les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux définis par l’Union européenne et d’autre part par rapport aux articles 66 à 68 de l’arrêté royal du 16 juillet 2012 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs spéciaux.

Aujourd’hui toutes les instances adjudicatrices soumises aux titres 3 ou 4 de la loi du 15 juin 2006, même celles qui ne sont pas un pouvoir adjudicateur, se voient obligées d’appliquer les motifs d’exclusion comme dans les secteurs classiques (et en ce qui concerne lesdits secteurs spéciaux publics en ce qui concerne les dispositions relatives aux dettes fiscales et sociales). Il est par ailleurs encore clarifié dans le premier paragraphe quels articles doivent être appliqués pour la sélection des candidats et soumissionnaires et pour quelles procédures et sous quelles conditions il est possible de limiter le nombre de candidats sélectionnés.

Ici aussi, il a été opté pour une correspondance maximale par rapport à la disposition de la directive. Le deuxième paragraphe introduit les règles pour le cas où il est fait usage d’un système de qualification. Cette disposition ne demande pas de plus amples Le troisième paragraphe impose une série de dispositions pouvant être perçues comme des éclaircissements du principe de l’égalité et de la proportionnalité dans

le cadre de la sélection. Cette disposition ne demande pas de plus amples commentaires. La disposition au paragraphe 4, relative à la demande de compléter, clarifier ou d’apporter des informations complémentaires, correspond à l’article 65, §3. Il est dès lors renvoyé aux commentaires pour cet article. En ce qui concerne les personnes bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs, il s’agit d’une toute nouvelle disposition (dans l’arrêté royal du 24 juin 2013 aucune disposition semblable n’était prévue ; en ce qui concerne l’arrêté royal du 16 juillet 2012, il est renvoyé aux articles 64, 1°, d’une part et 95, § 4, d’autre part).

L’alinéa premier du paragraphe 5 précise que l’entité adjudicatrice doit vérifier les offres introduites par des soumissionnaires sélectionnés par rapport aux règles et prescriptions qui s’y appliquent. Un contrôle de la régularité est par conséquent toujours nécessaire. Contrairement à ce qui est prévu aujourd’hui à l’article 94 de l’arrêté royal du 16 juillet 2012, cette vérification de la régularité n’est pas plus détaillée.

En d’autres mots, tout est calqué sur ce qui est actuellement applicable auxdits secteurs spéciaux privés (règles reprises au titre 4 de la loi du 15 juin 2006 et dans l’arrêté royal du 24 juin 2013, qui prévoient de façon succincte qu’en ce qui concerne le contrôle de la régularité, seul l’article 57 de la loi du 15 juin 2006 est applicable). Pour les entités adjudicatrices actuellement soumises au titre 3 de la loi du 15 juin 2006, il s’agit d’un assouplissement important.

Cette modification est inspirée par le fait qu’il est désormais donné priorité à une correspondance étroite avec les dispositions de la directive et de ne pas imposer d’autres formalismes. Par rapport aux entreprises publiques cet assouplissement s’accorde avec un certain nombre d’autres modifications déjà réalisées dans le cadre législatif relatif à ces entreprises publiques autonomes, conformant une série de règles à celles qui sont normalement d’application pour les entreprises.

L’alinéa 2 du paragraphe 5 correspond quasi entièrement à l’article 65, §1, alinéa 2 du présent projet. Pour de plus amples informations relatives à cette nouvelle disposition, qui a sa place dans le contexte de la lutte contre la fraude et le dumping social et qui revêt donc un caractère contraignant comme dans les secteurs classiques, il est dès lors renvoyé aux commentaires de cet article. Le paragraphe 6 enfin précise de façon générale que les entités adjudicatrices, lorsqu’elles font usage d’une procédure ouverte ou d’une procédure négociée directe

avec mise en concurrence préalable, peuvent déjà entamer la vérification des offres avant même d’avoir évalué la capacité des soumissionnaires, pour autant bien évidemment que toutes les dispositions relatives à la sélection sont respectées. Ceci afin d’éviter que des marchés soient attribués à des soumissionnaires qui auraient dû être exclus. Contrairement aux secteurs classiques, cette possibilité de renverser le déroulement normal de la procédure (d’abord la sélection et ensuite l’évaluation des offres) dans les procédures ouvertes précitées, n’est pas soumise à la réalisation d’une minisélection sur base du Document Unique de Marché Européen.

Ce document n’est en effet pas utilisé dans les secteurs spéciaux. Qualification et sélection qualitative Systèmes de qualification

Art. 146

l’article 77 de la directive 2014/25/UE et concerne les conditions et modalités d’introduction et de gestion des systèmes de qualification. Il a été opté pour une correspondance étroite avec la disposition visée de la directive. Par rapport à la disposition correspondante dans la directive précédente, certains éclaircissements mineurs ont été apportés. Le fait qu’il est désormais précisé que tous les apports à faire valoir par rapport à des demandes de qualification ou pour la mise à jour ou la conservation d’une qualification déjà obtenue en vertu du système, doivent être proportionnés aux coûts occasionnés.

Critères de sélection qualitative

Art. 147

l’article 78 de la directive 2014/25/UE et concerne la rédaction des critères de sélection qualitative. Il a été opté pour une correspondance étroite avec la disposition visée de la directive. Il est confirmé que l’entité adjudicatrice peut rédiger des règles objectives et des critères pour l’exclusion et la sélection des soumissionnaires ou candidats. Ces règles et critères doivent être mis à la disposition des opérateurs économiques intéressés.

Ceci signifie qu’ils doivent uniquement être mis à la disposition des opérateurs économiques qui l’ont demandé. Cette disposition ne suscite pas d’autres

A toutes fins utiles, il est précisé que lorsque l’alinéa 2 renvoie aux procédures négociées, il convient d’y inclure également la procédure négociée directe avec mise en concurrence préalable. Recours aux capacités d’autres entités

Art. 148

l’article 79 de la directive 2014/25/UE et concerne la possibilité de faire appel à la capacité d’autres entités. Cette disposition est parallèle à celle de l’article 77 du présent projet, mais elle a été adaptée au fait qu’il peut être fait usage de systèmes de qualification dans les secteurs spéciaux. Cette disposition ne demande pas Utilisation des motifs d’exclusion et des critères de sélection prévus par le titre 3

Art. 149

l’article 80 de la directive 2014/25/UE et concerne l’utilisation des motifs d’exclusion et des critères de sélection visés au titre 3. Comme déjà dit dans les commentaires relatifs à l’article 145, les dispositions relatives aux motifs d’exclusion obligatoires et facultatifs ne sont plus généralisées dans les secteurs spéciaux. Tout comme dans la directive seul dans le cas où l‘entité adjudicatrice est aussi un pouvoir adjudicateur, les règles et critères objectifs pour l’exclusion et la sélection doivent viser l’ensemble des motifs d’exclusion obligatoires et facultatifs applicables dans les secteurs classiques.

Ceci n’empêche nullement que les entités adjudicatrices qui ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs, fassent usage de ces règles et les intègrent dans les règles et critères objectifs en la matière. Une telle approche pourrait être bénéfique par rapport à une sélection bien faite et bien encadrée. A l’alinéa 3 du premier paragraphe il est précisé que le cas échéant il y a lieu de tenir compte également des mesures correctrices.

Lorsque certains motifs d’exclusion obligatoires ou facultatifs sont d’application, ou lorsqu’ils sont d’office d’application intégralement, étant donné que l’entité adjudicatrice est aussi un pouvoir adjudicateur, les conditions et modalités doivent

effectivement être respectées comme dans les secteurs classiques, y compris les mesures correctrices. La même règle est valable en ce qui concerne les preuves, en ce compris l’utilisation de e-certis. Tout comme dans les secteurs classiques, les candidats et soumissionnaires doivent utiliser le Document unique de marché européen pour les marchés atteignant le seuil fixé pour la publicité européenne. Par ailleurs, tout comme dans les secteurs précités, une exception est prévue dans certains cas, en cas de recours à la procédure négociée sans mise en concurrence préalable (dans les différentes hypothèses où il ne peut être fait appel qu’à un seul participant préalablement déterminé, en cas d’urgence impérieuse,…).

Ces exceptions ont pour but d’éviter des charges administratives inutiles. En ce qui concerne les motifs d’exclusion obligatoires et facultatifs, il n’y a, en d’autres mots, pas de raisons pour que le Roi rédige une réglementation d’exécution spécifique pour les secteurs spéciaux.

Art. 150

La présente disposition vise à transposer de l’article 81 de la directive 2014/25/UE et concerne les normes de qualité et les normes en matière de gestion de l’environnement. Il est simplement renvoyé aux règles applicables par et en vertu de l’article 76. Pour de plus amples commentaires il est donc renvoyé à cette dernière disposition. Critères d’attribution, coûts du cycle de vie, contrôle des prix, des coûts et des offres anormalement élevées ou basses, non-attribution du marché

Art. 151

La présente disposition vise la transposition des articles 82, 83, 84 de la directive 2014/25/UE et concerne les critères d’attribution, les coûts du cycle de vie, la vérification des prix et des coûts par rapport aux offres anormalement basses ou élevées et enfin des dispositions relatives à la non-attribution d’un marché. Il est simplement renvoyé aux dispositions correspondantes

des secteurs classiques. Pour de plus amples informations il est également renvoyé aux commentaires des articles 80, 81, 83 et 84 du présent projet. Offres contenant des produits originaires des pays tiers et relations avec ceux-ci Offres contenant des produits originaires des pays tiers

Art. 152

85, §§ 1er à 4, de la directive 2014/25/UE et correspond sans grand changement fondamental à l’article 54 de Comme dans la directive 2004/17/CE, des mesures destinées à freiner des offres contenant des produits originaires de pays tiers à l’Union européenne sont prévues, lorsque ces pays n'accordent pas un accès comparable et effectif des entreprises de l’Union européenne à leurs marchés. Dans cette hypothèse, toute offre contenant plus de cinquante pour cent de produits originaires de tels pays tiers peut être rejetée.

Si par ailleurs, des offres sont jugées équivalentes par l’entité adjudicatrice au regard du ou des critères d'attribution, une préférence doit être accordée à celle des offres qui ne peut être rejetée. L’offre contenant plus de cinquante pour cent de produits originaires de l’Union européenne sera jugée équivalente par rapport à une autre offre ne remplissant pas cette condition si elle n'excède pas de trois pour cent le montant de cette dernière.

Cette obligation ne s'impose cependant pas lorsque cette préférence aurait pour effet d’obliger l’entité adjudicatrice à acquérir un matériel présentant des caractéristiques différentes de celles du matériel existant, entraînant des incompatibilités ou des difficultés techniques d'utilisation ou d'entretien. Il convient en outre de souligner qu’en vertu du paragraphe 5 de l’article 85 de la directive 2014/25/UE, la Commission européenne a l’obligation, le 31 décembre 2015 au plus tard et ensuite chaque année, de faire un rapport annuel au Conseil sur les progrès réalisés dans les négociations multilatérales ou bilatérales concernant l’accès des entreprises de l’Union européenne aux marchés des pays tiers dans les domaines

couverts par la présente directive, sur tout résultat que ces négociations ont permis d’atteindre, ainsi que sur l’application effective de tous les accords qui ont été conclus. Néanmoins, cette disposition étant rédigée à l’attention de la Commission européenne, il n’y a pas lieu de l’implémenter dans le présent projet. Relations avec les pays tiers en matière de marchés de travaux, de fournitures et de services

Art. 153

La présente disposition vise à transposer l’article 86 de la directive 2014/25/UE. Une disposition analogue figurait déjà dans la directive 2004/17/CE mais celle-ci n’avait pas été transposée dans la loi du 15 juin 2006. L’article 153 permet plus particulièrement aux opérateurs économiques d’informer le point de contact visé à l’article 162 dans le chapitre Gouvernance des difficultés de fait ou de droit qu’ils auraient rencontrées lors de l’obtention de marchés de services dans des pays tiers (1°) mais également des difficultés de fait ou de droit dues au fait que les normes internationales du travail visées à l’annexe II, n’ont pas été respectées lorsque ces opérateurs ont tenté d’obtenir des marchés de services dans des pays tiers (2°).

Ce point de contact est ensuite tenu de transmettre ces informations à la Commission européenne. Celle-ci est tout d’abord chargée, en vertu de l’article 86.2 de la directive 2014/25/UE, de faire un rapport au Conseil le 18 avril 2019 au plus tard et ensuite de manière périodique, sur l’ouverture des marchés de services dans les pays tiers ainsi que sur l’état d’avancement des négociations à ce sujet avec ces pays, notamment dans le cadre de l’Organisation mondiale du Commerce (OMC).

La Commission est également tenue, en vertu de l’article 86.3 de la directive 2014/25/UE, d’intervenir auprès d’un État tiers afin de remédier, dans la mesure du possible, aux situations énumérées ci-dessous: Lorsque ce dernier n’accorde pas aux entreprises de l’Union européenne un accès effectif comparable à celui qu’accorde celle-ci aux entreprises de ces pays tiers; Lorsque ce dernier n’accorde pas aux entreprises de l’Union le bénéficie du traitement national ou les mêmes possibilités de concurrence que celles offertes aux entreprises nationales;

Lorsque ce dernier accorde enfin aux entreprises d’autres pays tiers un traitement plus favorable qu’aux entreprises de l’Union. La Commission est enfin habilitée à proposer au Conseil de l’Union européenne d’adopter un acte d’exécution visant à restreindre ou à suspendre l’attribution de marchés publics aux entreprises des pays tiers concernés lorsque des difficultés dues au fait que les normes internationales du travail n’ont pas été respectées lui ont été rapportées ou que les conditions indiquées à l’article 86.3 et énumérées à l’alinéa précédent du présent commentaire sont remplies.

Pour de plus amples informations à cet égard, il est renvoyé à l’article 86 de la directive 2014/25/UE. Délégation au Roi relative à la fixation de règles

Art. 154

La présente disposition prévoit une disposition de délégation au Roi afin de définir les règles d’exécution générales pour les marchés publics. Elle est identique à la disposition correspondante dans les secteurs classiques (article 85). Pour de plus amples commentaires il est renvoyé à cet article. Contrairement aux secteurs classiques, la disposition de délégation au Roi lui permettant de fixer les modalités pour le contrôle sous-traitants, est facultative et limitée aux pouvoirs Conditions spécifiques relatives à l’exécution du

Art. 155

La présente disposition, qui vise la transposition de l’article 87 de la directive 2014/25/UE, prévoit une disposition de délégation au Roi afin de définir les conditions particulières liées à l’exécution du marché. Elle est identique à la disposition correspondante dans les secteurs classiques (article 86). Pour de plus amples commentaires il est renvoyé à cet article.

Art. 156 à 159

Le présent chapitre transpose les articles 91 à 94 de la directive 2014/25/UE et établit les règles spécifiques applicables aux marchés portant sur des services sociaux et d’autres services spécifiques repris à l’annexe

III. Ces marchés bénéficient, tout comme dans le titre 2 relatif aux secteurs classiques, d’un régime dérogatoire en raison de leur caractère transnational limité. Le présent chapitre est composé de quatre dispositions. L’article 156 a trait au champ d’application du présent chapitre, l’article 157 énonce les principes entourant l’attribution des marchés portant sur des services sociaux et d’autres services spécifiques, l’article 158 fixe les règles applicables à la publication de tels marchés et l’article 159 dresse les conditions requises pour procéder à la réservation de certains marchés de services de santé, sociaux ou culturels relevant de codes CPV spécifiques.

Les règles mentionnées dans ces articles étant dans l’ensemble calquées sur celles visées aux articles 87 à 90 du titre 2 relatif aux secteurs classiques, il est largement renvoyé aux commentaires de ces dispositions. Précisons toutefois que le présent chapitre tient compte de la terminologie, des dispositions et des modes de publicité propres aux marchés passés dans les secteurs spéciaux et que le seuil de publicité applicable à ces marchés s’élève à 1 000 000 d’euros – contrairement à 750 000 euros dans les secteurs classiques.

Pour de plus amples informations sur les types d’avis qui peuvent être utilisés en tant que moyen d’appel à la concurrence dans le présent chapitre, il est renvoyé au commentaire de l’article 116.

Art. 160

A l’instar de l’article 109, alinéa 2, de l’arrêté royal du 16 juillet 2012, un régime particulièrement souple

est prévu dans le présent projet pour les marchés de faible montant, à savoir les marchés – en ce compris les marchés portant sur des services sociaux ou d’autres services spécifiques visés à l’annexe III – dont le montant estimé est inférieur à 30 000 euros. Il s’agit d’une augmentation sensible du plafond par rapport à celui de 17 000 euros prévu par la réglementation actuelle. Tout comme en secteurs classiques, ces marchés peuvent alors être constatés par une simple facture acceptée et se voir uniquement soumis à un socle minimal de dispositions obligatoires, à savoir, les définitions, les principes généraux de la loi (à l’exception toutefois de l’article 12 concernant l’octroi d’avances et de l’article 14 concernant l’usage de moyens de communication électroniques), le champ d’application du présent titre et les règles d’estimation du montant du marché

TITRE

4 Gouvernance Suivi de l'application

Art. 161

Le présent article transpose l’article 83 de la directive 2014/24/UE et l’article 99 de la directive 2014/25/UE et s’applique aux marchés dont le montant est égal ou L’application des règles relatives à la passation des marchés publics doit être contrôlée par des instances compétentes. Les résultats des opérations de contrôle doivent être publiés et un rapport de contrôle transmis tous les trois ans à la Commission européenne.

Les directives ne précisent pas le choix du type de contrôle. Il peut s’agir d’un contrôle systématique, ex ante ou ex post, ou par sondage. Il est proposé de s’orienter vers un contrôle par sondage. A cet égard, l’on peut se référer notamment aux contrôles ex ante de l’Inspection des Finances et ex post de la Cour des Comptes. Les instances de contrôle visées doivent être des instances qui, lorsqu’elles constatent, de leur propre initiative ou après en avoir été informées, des violations précises ou des problèmes systémiques, doivent être

habilitées à les signaler aux autorités d'audit, aux autres autorités ou structures compétentes telles que le médiateur, les parlements ou les commissions de celui-ci. Elles doivent également être habilitées à saisir les juridictions. A cet égard, il est renvoyé aux dispositions de l’article 29, alinéa 1er, du Code d’instruction criminelle qui prévoit déjà que toute autorité constituée ou tout fonctionnaire ou officier public qui dans l’exercice de ses fonctions, a la connaissance d’un crime ou d’un délit sera tenu d’en donner avis sur-le-champ au procureur du Roi.

En outre, au sein de la Police fédérale, l’Office central de la corruption est compétent pour la recherche et l’appui à la recherche des infractions commises au préjudice des intérêts de l’Etat, notamment dans les domaines des marchés publics. Le 18 avril 2017 au plus tard et tous les trois ans par la suite, un rapport de contrôle doit être présenté à la Commission européenne comportant, le cas échéant, des informations sur les causes les plus fréquentes de mauvaise application des règles ou d'insécurité juridique, y compris d'éventuels problèmes structurels ou récurrents dans l'application des règles, sur le niveau de participation des PME aux procédures de passation des marchés publics ainsi que sur la prévention, la détection et le signalement adéquat des cas de fraude, de corruption, de conflit d'intérêts et d'autres irrégularités graves dans le cadre de la passation de marchés.

En ce qui concerne la participation des PME, les directives renvoient à la définition prévue dans la recommandation 2003/361/CE de la Commission. La définition visée a été intégrée dans le projet. La Commission européenne peut également, au plus tous les trois ans, demander de fournir des informations sur la mise en œuvre pratique des politiques stratégiques nationales en matière de marchés publics. À la lumière des informations reçues, la Commission européenne publiera à intervalles réguliers un rapport sur l'application des politiques nationales en matière de passation des marchés publics et les bonnes pratiques en la matière dans le marché intérieur.

Les directives prévoient en outre de veiller : — à mettre gratuitement à la disposition des adjudicateurs et des opérateurs économiques, en particulier les PME, des informations et des orientations concernant l'interprétation et l'application du droit de

l'Union européenne relatif aux marchés publics pour aider à appliquer correctement les règles de l'Union européenne en la matière; — à ce que les adjudicateurs bénéficient d’un soutien ou d’instruments pour planifier et mener les procédures de passation de marchés. Tant le niveau fédéral que les entités fédérées mettent déjà gratuitement à disposition des informations sur l’application des lois, arrêtés et circulaires relatifs aux marchés publics, et leur interprétation, ainsi qu’un soutien aux pouvoirs adjudicateurs ou des instruments.

Pour le niveau fédéral, il est renvoyé au site www. publicprocurement.be. Le paragraphe 2 prévoit la désignation par le Roi du point de contact pour la coopération avec la Commission européenne en ce qui concerne l'application du présent titre et des lois et arrêtés relatifs aux marchés publics. C’est, par conséquent, ce point de contact qui sera chargé de transmettre le rapport de contrôle qui doit être établi le 18 avril 2017 au plus tard et ensuite tous les 3 ans.

Les directives précisent qu’il s’agit d’un point de contact spécifique au domaine des marchés publics, sans préjudice des procédures générales et des méthodes de travail mises en place par la Commission européenne pour ses communications et contacts avec les États membres. Le rapport de contrôle contiendra le résultat des opérations de contrôle, ainsi que les informations précitées qui doivent être transmise à la Commission européenne.

Ces informations sont énumérées au paragraphe 3. Le rapport donnera également des précisions sur l’organisation institutionnelle et les instances de contrôle concernées. Le paragraphe 4 prévoit que le Roi détermine les types de contrôle par sondage et les informations qui sont pris en considération pour l’application du paragraphe 3 ou qui peuvent être demandés aux adjudicateurs qui relèvent de l’Etat fédéral.

Les gouvernements de communauté et de région décident, chacun en ce qui le concerne, les résultats des opérations de contrôle par sondage ainsi que les informations qui sont transmises. Afin de permettre à la Belgique de remplir ses obligations, le paragraphe 5 prévoit que les gouvernements de communauté et de région transmettent, au plus tard le

15 mars 2017 et ensuite tous les trois ans, les résultats des opérations de contrôle, ainsi que les informations qui les concernent, au point de contact visé au paragraphe 2. A cet effet, les gouvernements de communauté et de région peuvent demander, chacun en ce qui le concerne, aux adjudicateurs qui relèvent de leurs compétences tout renseignement ou information utile à cet effet. Suivant le paragraphe 6, le point de contact sera également chargé de publier les résultats des opérations de contrôle via des moyens d'information appropriés.

Le premier rapport de contrôle portera sur la période entre l’entrée en vigueur de la présente loi et le 31 décembre 2016. Ce rapport reprendra également, le cas échéant, les informations qui doivent être mises à la disposition de la Commission européenne conformément à l’article 85.1 de la directive 2014/24/UE et à l’article 101.1 de la directive 2014/25/UE, ainsi que les informations statistiques visées à l’article 163.

Pour la rédaction du rapport de contrôle, il sera tenu compte le cas échéant du modèle en cours d’élaboration par la Commission européenne. Le paragraphe 7 prévoit que si la Commission européenne le demande comme exposé supra, les gouvernements de communauté et de région transmettent au point de contact des informations sur la mise en œuvre pratique des politiques stratégiques en matière de marchés publics.

Sans préjudice des dispositions des lois, décrets et ordonnances relatifs aux archives, le paragraphe 87 prévoit l’obligation pour les adjudicateurs de conserver, au moins pendant une période de dix ans à compter de la date de conclusion du marché et en tout état de cause tant que le délai de garantie court, des copies de tous les marchés conclus dont la valeur est égale ou supérieure à:

1° 1 000 000 euros en ce qui concerne les marchés publics de fournitures ou de services;

2° 10 000 000 euros en ce qui concerne les marchés publics de travaux. Cette obligation de conservation est introduite pour que des parties tierces puissent avoir la possibilité de demander accès à ces copies (pour autant qu’il s’agisse de marchés publics dont la valeur est égale ou supérieure aux seuils indiqués). L’alinéa 3 clarifie que l’accès à ces documents et informations spécifiques peut être refusé dans la mesure et dans les conditions

prévues par la législation de l’Union européenne ou la réglementation applicable en matière d’accès aux documents administratifs et de protection des données. Les obligations prévues ne portent pas préjudice aux dispositions concernant l’accès aux documents administratifs prévues par les différents niveaux de pouvoir. Au niveau fédéral, il s’agit par exemple de la loi du 11 avril 1994 concernant la publicité de l’administration, en vertu de laquelle toute personne a le droit de consulter un document administratif selon les conditions déterminées par cette loi.

Un certain nombre d’exceptions qui permettent à l’autorité fédérale de refuser l’accès sont toutefois prévues. Nonobstant les dispositions légales et décrétales concernant la publicité de l’administration existantes, il reste nécessaire, en vue d’une transposition complète de l’article 83.6 de la directive 2014/24/UE et de l’article 99.6 de la directive 2014/25/UE de prévoir dans la loi les obligations de conservation et de donner accès aux copies visées au présent paragraphe.

Les adjudicateurs qui passent des marchés dont la valeur atteint les seuils de publicité indiqués ne sont toutefois pas tous catalogués d’autorités administratives (par exemple les hôpitaux privés). De ce fait, ils ne seront pas soumis aux dispositions légales ou décrétales en matière de publicité de l’administration. C’est avant tout dans l’optique des marchés passés par ces derniers que l’alinéa 3 a été formulé.

Il va de soi que certains adjudicateurs pouvant être catalogués d’autorités administratives, par exemple l’autorité fédérale, restent obligés en vertu de la législation relative à la publicité de l'administration de donner (en principe) accès aux documents visés même s’ils concernent des marchés inférieurs aux seuils (élevés) indiqués. Le délai durant lequel les marchés doivent être conservés doit être conforme aux dispositions de l’article 162, § 4.

Le délai de trois ans prévu par la directive a été porté à dix ans pour se conformer au principe de la garantie décennale de l’entrepreneur applicable aux marchés de travaux (l’article 1792 du Code civil) et au délai de dix ans actuellement prévu pour tous les marchés à l’article 161, alinéa 1er, de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif classiques, à l’article 139, alinéa 1er, de l’arrêté royal du 16 juillet 2012 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs spéciaux, et à l’article 70, alinéa 1er, de

l’arrêté royal du 24 juin 2013 relatif à la mise en concurrence dans le cadre de l'Union européenne de certains marchés de travaux, de fournitures et de services, dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux.

Information à conserver

Art. 162

Le présent article transpose l’article 84 de la directive 2014/24/UE et l’article 100 de la directive 2014/25/ UE et s’applique aux marchés dont le montant est égal ou supérieur au seuil fixé pour la publicité européenne. Pour tout marché ou accord-cadre et chaque fois qu'un système d'acquisition dynamique est mis en place, les adjudicateurs doivent conserver par écrit tous les éléments visés dans les directives.

Conformément à la définition prévue à l’article 2, 40°, sont visés tant les supports papier qu’électroniques. Les paragraphes 1er et 2 énumèrent les informations qui doivent être conservées respectivement par les pouvoirs adjudicateurs (titre 2) et les entités adjudicatrices (titre 3). La formulation des points 1° à 7° du paragraphe 1er a été alignée dans la mesure du possible sur la terminologie relative à la décision motivée qui vaut procès-verbal visée aux articles 5 et 6 de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l’information et aux voies de recours en matière de marchés publics et de concessions.

Un point a été ajouté à l’énumération de l’alinéa 1er du paragraphe 1er. Le point 9°bis mentionne les mesures appropriées qui, le cas échéant, ont été prises pour veiller à ce que la concurrence ne soit pas faussée par la participation d’un opérateur économique qui a donné son avis au pouvoir adjudicateur ou qui a participé d’une autre façon à la préparation de la procédure de passation. Le paragraphe 1er, alinéa 2, prévoit que les informations ne doivent pas être disponibles pour les marchés fondés sur des accords-cadres lorsque ceux-ci sont conclus conformément à l'article 43, § 4, ou à l'article 43, § 5, 2°.

Le paragraphe 1er, alinéa 3 et le paragraphe 2, alinéa 2, précisent que dans la mesure où l'avis d'attribution

de marché établi conformément à l'article 61 ou de l'article 89, § 3, ou à l’article 70 ou à l’article 92 (directive 2014/25/UE) contient les informations exigées, les adjudicateurs peuvent se référer audit avis. Le paragraphe 3 prévoit que les informations visées aux paragraphes 1er et 2 sont communiquées à leur demande, au point de contact visé à l'article 161, § 2, aux gouvernements de communauté ou de région, ou aux instances de contrôle concernées.

La Commission européenne pourra demander au point de contact de lui communiquer ces informations sous forme de rapport ou les principaux éléments. Le paragraphe 3 prévoit que les adjudicateurs gardent une trace du déroulement de toutes les procédures de passation de marchés, qu'elles soient menées ou non par des moyens électroniques. À cet effet, ils veillent à conserver des documents suffisants pour justifier les décisions prises à toutes les étapes de la procédure de passation de marché, notamment des documents concernant les échanges avec les opérateurs économiques et les délibérations internes, la préparation des documents du marché, le dialogue ou la négociation le cas échéant, la sélection et l'attribution du marché.

Ces documents sont conservés au moins pendant une période de dix ans à compter de la date de conclusion du marché et en tout état de cause jusqu’à l’expiration du délai de garantie, sans préjudice des dispositions des lois, décrets et ordonnances relatifs aux archives. Comme exposé in fine du commentaire de l’article 161, il a été opté pour une période de dix ans au lieu de trois ans dans un souci de cohérence avec les dispositions actuellement applicables.

Cette disposition est par conséquent rendue applicable aux marchés inférieurs aux seuils européens pour la publicité européenne, tant dans les secteurs classiques que spéciaux. La disposition n’est cependant pas d’application aux marchés de faible montant. Obligations statistiques

Art. 163

Le présent article transpose l’article 85 de la directive 2014/24/UE. Il reprend partiellement les dispositions de l’article 160 de l’arrêté royal du 15 juillet 2011. Cet article a pour objet de permettre de rencontrer les obligations statistiques résultant des directives européennes et des accords sur les marchés publics.

La Commission européenne examinera la qualité et l'exhaustivité des données pouvant être extraites des avis publiés au niveau européen. Néanmoins, lorsque la qualité et l'exhaustivité de ces données ne sont pas conformes aux obligations, la Commission européenne pourra demander dans un délai raisonnable des informations complémentaires à l’Etat belge. A cette fin, les adjudicateurs devront transmettre au point de contact visé à l’article 161, § 2, et à sa demande, tous renseignements statistiques et toutes données nécessaires à l’élaboration des statistiques relatives aux marchés dont le montant estimé est égal ou supérieur aux seuils fixés pour la publicité européenne.

En outre, la directive prévoit expressément l’obligation de fournir des données sur les marchés dont le montant est inférieur aux seuils européens. Au plus tard le 18 avril 2017 et ensuite tous les 3 ans, un rapport statistique présentant une estimation de la valeur totale agrégée de ces marchés au cours de la période concernée doit être transmis. La disposition prévoit que les données ont trait à l’année en cours et aux 2 années précédentes.

Ce rapport “statistiques” peut être intégré dans le rapport de contrôle dont question dans le commentaire de l’article 161. Afin de permettre à la Belgique de remplir ses obligations, le présent article prévoit l’obligation pour les adjudicateurs de transmettre au point de contact visé à l’article 161, la valeur agrégée des marchés dont le montant individuel estimé est inférieur aux seuils fixés pour la publicité européenne.

Le présent article précise que les données portent sur les trois années précédentes. Coopération administrative

Art. 164

Les Etats membres doivent se prêter une assistance mutuelle et mettre en place des mesures permettant de coopérer de manière plus efficace et de garantir l’échange d’informations. Le système d’information du marché intérieur (ci-après IMI), mis en place par le règlement (UE) n° 1024/2012, est l’un des outils principaux permettant de garantir cette coopération. Le système IMI qui existait déjà notamment en matière de qualifications professionnelles, de droits des patients ou de restitution des biens culturels, est étendu à trois nouveaux domaines parmi lesquels les

Ce système permet ainsi aux adjudicateurs et aux différentes autorités de localiser facilement dans d’autres Etats membres de l’Union européenne les autorités compétentes pour répondre aux questions préétablies dans le système. A cette fin, les gouvernements des communautés ou des régions ou le point de contact visé à l’article 161, § 2, fournissent, chacun en ce qui le concerne, les renseignements demandés dans le cadre de l’IMI. Ils peuvent également demander aux adjudicateurs de fournir les renseignements demandés

TITRE

5 Dispositions finales, modificatives, abrogatoires et diverses Dispositions diverses Calcul des délais

Art. 165

Le présent article relatif au calcul des délais, reprend l’article 72bis de la loi du 15 juin 2006, inséré par la loi du 5 août 2011, quasi sans modification. Le calcul des délais mentionnés dans le présent projet se fait conformément au règlement 1182/71 du Conseil, du 3 juin 1971, applicable à tous les actes pris en vertu du Traité, et par conséquent aux directives et aux réglementations nationales qui les transposent.

Il s’agit principalement des règles suivantes. Lorsqu’un délai mentionné en jours (semaines, mois ou années) démarre au moment où un évènement ou acte a lieu, le jour de cet évènement ou acte n’est pas repris dans le délai (art. 3.1. règlement n° 1182/71). Lorsque le dernier jour d’un délai exprimé autrement en heures est un jour férié, un dimanche ou un samedi, il se termine à la fin de la dernière heure du jour ouvrable suivant (art.

3.4. règlement n° 1182/71; chaque jour qui n’est pas un jour férié, un dimanche ou un samedi est un jour ouvrable). Les jours fériés sont les jours reconnus comme jours fériés et transmis en tant que tels à la Commission européenne (les dix jours fériés repris dans l’arrêté royal du 18 avril 1974 déterminant les modalités générales d'exécution de la loi du 4 janvier 1974 relative aux jours fériés).

Par dérogation à ce qui figure dans l’article 72bis susmentionné, il est pourvu en une exception. A condition d’avoir été explicitement indiqué, d’autres modes de calcul peuvent être utilisés. Dans ce projet il n’est dérogé au mode de calcul du règlement n° 1182/71 qu’à l’article 67. Dans cette disposition, le calcul du délai est fait exclusivement en jours ouvrables. Il est également possible que le législateur l’estime utile de décrire les délais de façon différente (par exemple en jours ouvrables) dans le cadre de la réglementation d’exécution, pour les aspects qui n’ont pas trait aux directives européennes.

Efficacité énergétique

Art. 166

Cette disposition, qui a trait aux exigences en matière de haute performance énergétique, reprend l’article 41/1 de la loi du 15 juin 2006, inséré par la loi du 15 mai 2014, dans sa quasi-totalité. Il s’agit d’une disposition transposant l’article 6 de la directive 2012/27/UE du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2012 relative à l'efficacité énergétique. Le paragraphe premier crée désormais un champ d’application distinct pour cette disposition.

Cette dernière est toujours d’application non seulement aux marchés publics, aux concours et aux accords-cadres qui tombent dans le champ d’application du titre 2 du présent projet (secteurs classiques), mais aussi aux marchés publics, concours et accords-cadres, exclus du champ d’application matériel du titre 2, suite à l’application des dispositions relatives aux marchés exclus. La création d’un champ d’application distinct pour cet article est possible étant donné que la disposition est désormais reprises sous le titre 5 “dispositions finales, modificatives, abrogatoires et diverses”.

Cette situation présente l’avantage que dans les différents articles relatifs aux marchés exclus, il n’est plus nécessaire de renvoyer à chaque fois à cette disposition comme étant celle qui reste d’application malgré l’exclusion du champ d’application. Le deuxième paragraphe correspond à l’article 41/1, § 1er, de la loi du 15 juin 2006. Il convient toutefois de signaler une modification au premier alinéa en ce qui concerne le champ d’application personnel des obligations visées.

L’obligation de ne plus acheter que des produits, services et bâtiments à haute performance énergétique pour ce qui est des produits, services et bâtiments à fixer par le Roi, est rendue applicable par le présent projet, non seulement à l’Etat fédéral et aux organismes qui en dépendent (d’une

des façons indiquées), mais également aux Régions et aux Communautés, ainsi qu’aux organismes qui en dépendent (d’une des façons indiquées). Les Entités fédérées doivent en effet également être considérées comme des «autorités centrales» à la lumière de l’article 6.1, premier alinéa, de la directive 2012/27/UE précitée. Dans son considérant 19, cette directive détermine ce qui suit: “En ce qui concerne l'acquisition de certains produits et services ainsi que l'achat et la location de bâtiments, les gouvernements centraux qui passent des marchés publics de travaux, de fournitures ou de services devraient donner l'exemple et prendre des décisions d'achat efficaces d'un point de vue énergétique.

Cette obligation devrait s'appliquer aux organismes administratifs dont la compétence s'étend à la totalité du territoire d'un État membre. Lorsque, dans un État donné, une compétence déterminée n'est pas exercée par un organisme administratif couvrant la totalité du territoire, cette obligation devrait s'appliquer aux organismes administratifs dont les compétences conjuguées s'étendent à la totalité du territoire.”. En ce qui concerne les organismes de droit public dépendant des Régions et des Communautés, cette obligation n’est d’application que pour autant qu’il s’agisse d’organismes administratifs dont la sphère de compétence couvre l’ensemble de la Région ou correspond à la sphère de fonctionnement de l’ensemble de la Communauté.

Ainsi tous les organismes administratifs actifs par exemple au niveau local ou au niveau provincial, ne sont nullement considérés comme des “autorités centrales”. Le même raisonnement vaut pour les organismes qui n’interviennent que sur une partie du territoire de la Région, ou seulement au bénéfice d’une partie des personnes d’une Communauté. Il va de soi que les Entités fédérées sont libres de décrire/constater plus en détail quels organismes administratifs sont visés précisément au sein de leur propre Entité.

Elles peuvent, par ailleurs, étendre cette règle à d’autres organismes qui dépendent d’elles. Le deuxième alinéa est nouveau et dispose que les pouvoirs adjudicateurs qui seront soumis à l’obligation visée à l’alinéa premier, doivent être considérés comme des «autorités centrales» en ce qui concerne l’application de la disposition relative à l’efficacité énergétique. Il s’agit d’une notion nouvelle qui est déjà utilisée dans l’arrêté d’exécution (arrêté royal du 13 juillet 2014 relatif aux exigences d’efficacité énergétique dans le cadre de certains marchés publics portant sur l’acquisition de produits, de services et de bâtiments).

Cette notion permet de faire aisément une distinction entre les pouvoirs adjudicateurs soumis à l’obligation d’appliquer les exigences d’efficacité énergétique pour les produits,

services et bâtiments concernés et les autres pouvoirs adjudicateurs, qui sont uniquement encouragés à le faire. Plus particulièrement, ces derniers pouvoirs adjudicateurs sont uniquement invités à appliquer les mêmes règles. Au troisième alinéa, il est précisé, comme c’est le cas actuellement à l’article 41/1, § 1er, alinéa 2, de la loi du 15 juin 2006, que par “acquisition d’un bâtiment”, est également visé la location et l’acquisition de droits réels sur un bâtiment, conformément à l’article 6 de la directive 2012/27/UE.

Il s’agit d’une interprétation spécifique pour le présent article, qui ne porte pas préjudice au fait que l’acquisition pure ou la location de biens immobiliers, sans que ces derniers soient assortis de travaux, ne tombent pas sous les règles de passation normales, comme stipulé à l’article 28, 1°, du présent projet. Il convient enfin, dans l’avant-dernier alinéa, de souligner qu’un certain nombre d’exceptions, où les exigences en matière de haute performance énergétique ne sont pas d’application, est toujours prévu.

La condition qui est posée pour l’acquisition de produits, services et bâtiments à haute performance énergétique réside dans le fait qu’elle doit être en concordance avec le rapport coût/efficacité, la capacité économique, le caractère durable au sens large, la valeur technique, ainsi qu’une concurrence suffisante. Ces exceptions sont reprises de l’article 6.1 de la directive 2012/27/UE. Le troisième alinéa est une reprise de l’article 41/1, § 2, de la loi du 15 juin 2006.

Le deuxième alinéa de ce dernier article, qui prévoit que le Roi peut soumettre l’invocation des exceptions susmentionnées à une obligation de motivation, n’est par contre plus repris. Compétences

Art. 167

Cet article traite de l’attribution des pouvoirs en matière de passation et d’exécution des marchés dans le chef des pouvoirs adjudicateurs de droit public. Il s’agit d’une reprise fidèle de l’article 74 de la loi du

Conseil des Ministres

Art. 168

Cet article précise, comme c’est le cas à l’article 79 de la loi du 15 juin 2006, que toutes les mesures prises par le Roi doivent l’être par arrêtés délibérés en Conseil des Ministres. Il s’agit d’une reprise fidèle de l’article 79 de la loi du 15 juin 2006. Habilitations au Roi

Art. 169

Cet article permet au Roi de prendre les mesures permettant d’assurer la transposition des dispositions résultant du Traité et des actes internationaux pris en vertu de celui-ci. Il s’agit d’une reprise de l’article 75, § 1er, modifié par la loi du 5 août 2011.

Art. 170

La présente disposition de délégation, qui a trait à la possibilité pour le Roi d’accorder les dispositions organiques et statutaires fédérales aux dispositions du présent projet, correspond à l’article 76 de la loi du 15 juin 2006 et ne nécessite pas de plus amples Dispositions modificatives et abrogatoires

Art. 171 et 172

Ces dispositions visent une clarification de l’article 3 de la loi du 2 août 2002 concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales, modifié par l’arrêté royal du 19 décembre 2010 et par la loi du 22 novembre 2013. Il est plus clair de traiter le cas d’application concerné dans une seule disposition. Il a en outre été précisé que les règles d’exécution concernées valent également pour les concessions. Etant donné que cette hypothèse est reprise dans l’article 3 de la loi du 2 août 2002, l’article 3/1 peut être abrogé.

Modifications à l’article 2 de la loi défense et de la sécurité

Art. 173

La présente disposition vise certains changements terminologiques dans l’article 2 de la loi du 13 août 2011 travaux, fournitures et services dans les domaines de la défense et de la sécurité. Plus particulièrement le remplacement de la définition d’une entreprise publique et d’une instance adjudicatrice. Ces dernières sont désormais désignées comme personnes bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs.

Conformément à l’article 2, 4°, la notion d’ "entité adjudicatrice" en Français est lue de façon plus large. Pour de plus amples informations il est renvoyé aux commentaires relatifs à cette disposition. Remplacement du mot “entité adjudicatrice” dans la loi défense et sécurité

Art. 174

terminologiques dans les articles 2, 4, et 37, de la loi précitée du 13 août 2011, qui découlent de la modification terminologique déjà commentée à l’article 173. Remplacement de l’intitulé du titre 3 de la loi défense et sécurité

Art. 175

La présente disposition vise un changement terminologique dans l‘intitulé de l’article 3 de la loi précitée du 13 août 2011, qui découle également de la modification terminologique déjà commentée à l’article 173. Insertion d’un article 4/1 dans la loi défense et

Art. 176

l’article 16 de la directive 2014/24/UE. Par le biais de cette disposition un article 4/1 est inséré dans la loi précitée du 13 août 2011, consacré au sort des marchés mixtes ayant trait tant aux acquisitions tombant sous le champ d’application de la présente loi ou sous la loi du 13 août 2011 que sous l’article 346 du Traité

relatif au fonctionnement de l’Union européenne, qu’à des achats tombant sous le titre 2 ou le titre 3 de la loi du présent projet. Il s’agit d’une disposition miroir dans la loi du 13 août 2011, des articles 24, 105 et 106 auxquels il est simplement renvoyé. Pour de plus amples informations il est renvoyé aux commentaires relatifs à cette disposition. Modification de l’article 13 dans la loi défense et

Art. 177

La présente disposition contient une adaptation technique en ce qui concerne la référence pour les entreprises publiques à leurs activités qu’ils exercent pour les secteurs communément appelés les secteurs spéciaux publics. Cette modification est liée à l’abrogation de la loi du 15 juin 2006. Remplacement de l’article 15 de la loi défense et

Art. 178

l’article 15 de la directive 2014/24/UE. Etant donné que désormais, le législateur européen délimite le champ d’application de la directive 2014/24/EU et indirectement de la directive 2009/81/CE par rapport aux marchés non visés par ces directives en raison d’intérêts essentiels de sécurité (d’une des 3 manières mentionnées à l’article 15.2 et 15.3), le champ d’application de la loi du 13 août 2011 doit l’être aussi. Il a été opté pour un parallélisme étroit avec les dispositions de la directive. Abrogation de l’article 16 de la loi défense et sécurité

Art. 179

Cet article vise l’abrogation de l’article 16 de la loi du 13 août 2011. Cette disposition est en effet dépassée suite à l’insertion, via l’article 176, de l’article 4/1.

Art. 180 à 182

Dans le présent projet il a été opté pour un traitement dans un titre séparé des marchés exclus sur base

d’intérêts essentiels de sécurité des directives européennes. Il est ainsi permis de transposer de manière claire les articles 15 et 16 des directives 2014/24/UE en 2014/25/UE, qui règlent le champ d’application entre les directives précitées et celles réglant les marchés exclus, ainsi que la sort des marchés mixtes dans les hypothèses qui y sont visées. A la lumière de cette modification certaines dispositions de la loi du 13 août 2011 sont dépassées. Elles sont abrogées par les articles 180 à 182. Remplacement de l’article 40/1 de la loi défense et sécurité

Art. 183

Le présent article remplace la disposition relative à l’efficacité énergétique, afin de la faire correspondre entièrement à la même disposition dans les secteurs classiques. Pour de plus amples commentaires, notamment le champ d’application personnel élargi, il est renvoyé aux commentaires de l’article 166. Il est cependant toujours mentionné que les exceptions spécifiques actuelles en matière d’efficacité énergétique restent maintenues.

Il s’agit en particulier de l’exception où l’application donnerait lieu à un conflit avec la nature et l’objectif principal des activités des forces armées d’une part et de l’exception pour les marchés de matériel militaire visés aux articles 3, 16°, et 15, 1°. Remplacement de mots dans l’article 43 de

Art. 184

Cette disposition vise une modification terminologique de l’article 43, qui a déjà été commenté à l’article 173 et la structure modifiée de la loi relative aux secteurs spéciaux. Elle n’appelle pas d’autres commentaires.

Art. 185 et 186

Ces dispositions visent l’insertion d’un titre 3/1 en ce qui concerne les marchés exclus par les directives sur base d’intérêts de sécurité essentiels. Pour de plus amples commentaires il est renvoyé au commentaire des articles 180 à 182. En ce qui concerne les marchés relatifs à des intérêts de sécurité essentiels, il est prévu que Le Roi peut rendre applicables des règles

de passation, de contrôle et d’exécution spécifiques à ces marchés publics. Modifications de l’article 41/1 de la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services

Art. 187

Cette disposition vise à déjà mettre en vigueur les modifications dans le domaine de l’efficacité énergétique et plus précisément de l’élargissement du champ d’application personnel de la disposition concernée telle qu’elle résulte de l’article 166 du présent projet et ce, brièvement après la publication de la présente modification de la loi au Moniteur belge et avant l’entrée en vigueur intégrale de la présente loi.

Pour ce faire, l’article 41/1 de la loi du 15 juin 2006 sera adapté préalablement à la suppression dudit article ainsi qu’à la suppression de toutes les dispositions de la loi du 15 juin 2006 suite à l’entrée en vigueur de l’article 187 du présent projet. Cette modification entrera en vigueur plus précisément le dixième jour qui suit la publication de la loi au Moniteur belge (voir article 191, 2°).

Pour de plus amples informations sur les modifications dans le domaine de l’efficacité énergétique, il est renvoyé au commentaire de l’article 166. Suite à ces modifications, la terminologie est ainsi alignée sur cette disposition. Abrogation de la loi du 15 juin 2006 relative aux de fournitures et de services

Art. 188

La présente disposition abroge la plupart des dispositions de la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, fournitures et services. Les dispositions ayant trait uniquement aux concessions de travaux publics ne sont pas abrogées par le biais du présent projet. Elles seront abrogées par les dispositions abrogatoires du projet relatif aux contrats de concession.

Abrogations dans l’arrêté royal efficacité énergétique

Art. 189

Cette disposition vise l’abrogation de la définition de la notion d’ “autorités centrales” dans l’arrêté royal du 13 juillet 2014 relatif aux exigences d’efficacité

énergétique dans le cadre de certains marchés publics portant sur l’acquisition de produits, de services et de bâtiments. Cette définition est en effet dépassée à la lumière du champ d’application personnel des obligations en matière d’efficacité énergétique élargi par le biais des articles 166 et 173. En outre, à l’article 3, les mots “le plus bas” sont abrogés. Vu que le champ d’application personnel a été élargi, le seuil le plus bas n’est pas toujours nécessairement d’application.

C’est encore le cas pour les autorités fédérales, mais pas pour les autres autorités. Les autorités concernées qui sont soumises à l’obligation respectent donc le seuil qui leur est applicable. Coordination

Art. 190

Le Roi peut coordonner les dispositions de la présente loi, ainsi que de la loi du 13 août 2011. Il s’agit d’une reprise de l’article 79bis de la loi du 15 juin 2006. Mise en vigueur Entrée en vigueur

Art. 191

Cette disposition règle l’entrée en vigueur. Le Roi est habilité à régler l’entrée en vigueur. Il est cependant convenu que les articles 183, 187 et 189, qui ont tous trait à des modifications dans le domaine de l’efficacité énergétique, entrent en vigueur le dixième jour après leur publication au Moniteur belge. Le premier ministre, Ch

MICHEL

Le vice-premier ministre et ministre de l’Économie, K

PEETERS

Le ministre de la Défense, S

VANDEPUT

AVANT-PROJET DE LOI

soumis à l’avis du Conseil d’État Avant-projet de loi relatif aux marchés publics Disposition introductive, définitions et principes généraux CHAPITRE PREMIER § 1er. La présente loi règle une matière visée à l’article 74 de la Constitution. Elle transpose partiellement:

1° l’article 7 de la directive 2009/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 18 juin 2009 prévoyant des normes minimales concernant les sanctions et les mesures à l’encontre des employeurs de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier;

2° l’article 6 de la directive 2012/27/UE du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2012 relative à l’efficacité énergétique, modifiant les directives 2009/125/CE et 2010/30/ UE et abrogeant les directives 2004/8/CE et 2006/32/CE;

3° la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE, ci-après dénommée la directive 2014/24/UE;

4° la directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE, ci-après dénommée la directive 2014/25/UE. § 2. La présente loi établit les principes et les règles de base applicables aux marchés publics visés au titre 2, chapitre 1er, et au titre 3, chapitre 1er. Pour l’application de la présente loi, on entend par:

1° pouvoir adjudicateur: a) l’État; b) les Régions, les Communautés et les autorités locales;

c) les organismes de droit public et personnes, quelles que soient leur forme et leur nature qui, à la date de la décision de lancer un marché: i ont été créés pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial, et ii sont dotés d’une personnalité juridique, et iii dépendent de l’État, des Régions, des Communautés, des autorités locales ou d’autres organismes ou personnes relevant du présent point c), de l’une des manières suivantes: 1. soit leur activité est financée majoritairement par l’État, les Régions, les Communautés, les autorités locales ou d’autres organismes ou personnes relevant du présent point c); 2. soit leur gestion est soumise à un contrôle de l’État, des Régions, des Communautés, des autorités locales ou d’autres organismes ou personnes relevant du présent point c); 3. soit plus de la moitié des membres de l’organe d’administration, de direction ou de surveillance sont désignés par l’État, les Régions, les Communautés, les autorités locales ou d’autres organismes ou personnes relevant du présent point c); d) les associations formées par un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs visés au 1°, a, b, ou c;

2° entreprise publique: toute entreprise exerçant une activité visée aux articles 95 à 101 du titre 3 de la présente loi sur laquelle les pouvoirs adjudicateurs peuvent exercer directement ou indirectement une influence dominante du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent. L’influence dominante est présumée lorsque ceuxci, directement ou indirectement, à l’égard de l’entreprise: a) détiennent la majorité du capital de l’entreprise, ou b) disposent de la majorité des voix attachées aux parts émises par l’entreprise, ou c) peuvent désigner plus de la moitié des membres de l’organe d’administration, de direction ou de surveillance de l’entreprise;

3° personne de droit privé bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs: la personne de droit privé exerçant une activité visée aux articles 95 à 101 du titre 3 et bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs. Les droits spéciaux ou exclusifs sont les droits accordés par l’autorité compétente au moyen de toute disposition législative, réglementaire ou administrative ayant pour effet de réserver à une ou plusieurs entités l’exercice

d’une activité visée au titre 3 et d’affecter substantiellement la capacité des autres entités d’exercer cette activité; Les droits octroyés au moyen d’une procédure ayant fait l’objet d’une publicité appropriée et selon des critères objectifs ne constituent pas des “droits spéciaux ou exclusifs” au sens du présent point.

Ces procédures sont notamment les suivantes: a) les procédures de passation de marché avec mise en concurrence préalable, conformément à la présente loi, à la loi défense et sécurité [et à la loi relative aux concessions]; b) les procédures en vertu d’autres actes juridiques de l’Union européenne, énumérés à l’annexe IV, qui garantissent une transparence préalable adéquate pour l’octroi d’autorisations sur la base de critères objectifs.

4° entité adjudicatrice: les pouvoirs adjudicateurs visés au 1° qui exercent une des activités visées aux articles aux articles 95 à 101 du titre 3, les entreprises publiques visées au 2° et les personnes de droit privé bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs visées au 3°;

5° adjudicateur: les pouvoirs adjudicateurs exerçant des activités visées au titre 2 et les entités adjudicatrices;

6° centrale d’achat: — au sens du titre 2, un pouvoir adjudicateur qui réalise des activités d’achat centralisées et éventuellement des activités d’achat auxiliaires telles que visées respectivement aux 7° et 8°; — au sens du titre 3, un adjudicateur qui réalise des activités d’achat centralisées et éventuellement des activités d’achat auxiliaires telles que visées respectivement aux 7° et 8°;

7° activités d’achat centralisées: des activités menées en permanence qui prennent l’une des formes suivantes: a) l’acquisition de fournitures et/ou de services destinés b) la passation de marchés publics et d’accords-cadres de travaux, de fournitures ou de services destinés à des adjudicateurs;

8° activités d’achat auxiliaires: des activités qui consistent à fournir un appui aux activités d’achat, notamment sous les formes suivantes:

a) infrastructures techniques permettant aux adjudicateurs de passer des marchés publics ou des accords-cadres de travaux, de fournitures ou de services; b) conseil sur le déroulement ou la conception des procédures de passation; c) préparation et gestion des procédures de passation au nom de l’adjudicateur concerné et pour son compte;

9° prestataire d’activités d’achat auxiliaires: une personne de droit public ou de droit privé qui propose des activités d’achat auxiliaires sur le marché;

10° opérateur économique: toute personne physique, toute personne morale de droit public ou de droit privé ou tout groupement de ces personnes, y compris les associations temporaires d’entreprises, qui offre, respectivement, la réalisation de travaux, d’ouvrages au sens du 19°, des fournitures ou des services sur le marché. Il s’agit, selon les cas, d’un entrepreneur, d’un fournisseur ou d’un prestataire de services;

11° candidat: un opérateur économique qui a demandé à être invité ou a été invité à participer à une procédure restreinte, à un dialogue compétitif, à un partenariat d’innovation, à une procédure concurrentielle avec négociation, à une procédure négociée sans publication préalable, à une procédure négociée avec ou sans mise en concurrence préalable, à une liste de candidats sélectionnés ou à un système de qualification;

12° demande de participation: la manifestation écrite et expresse d’un candidat en vue d’être sélectionné dans le cadre des procédures visées à l’article 2, 11°;

13° sélection: la décision d’un adjudicateur portant sur le choix des candidats ou soumissionnaires prise sur la base des motifs d’exclusion et des critères de sélection;

14° soumissionnaire: un opérateur économique qui présente une offre;

15° offre: l’engagement du soumissionnaire d’exécuter le marché sur la base des documents du marché et aux conditions qu’il présente;

16° adjudicataire: le soumissionnaire avec lequel le marché est conclu;

17° marché public: le contrat à titre onéreux conclu entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs adjudicateurs et ayant pour objet l’exécution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services, en ce compris les marchés passés en application du titre 3 par les entreprises publiques visées au 2° et les personnes de droit privé bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs, visées au 3°;

18° marché public de travaux: des marchés publics ayant l’un des objets suivants:

a) soit l’exécution seule, soit à la fois la conception et l’exécution de travaux relatifs à l’une des activités mentionnées à l’annexe I; b) soit l’exécution seule, soit à la fois la conception et l’exécution d’un ouvrage; c) la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux exigences fixées par l’adjudicateur qui exerce une influence déterminante sur sa nature ou sa conception;

19° ouvrage: le résultat d’un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique;

20° marché public de fournitures: le marché public ayant pour objet l’achat, le crédit-bail, la location ou la locationvente, avec ou sans option d’achat, de produits;

21° marché public de services: le marché public ayant pour objet la prestation de services autres que ceux visés au 18°;

22° procédure ouverte: la procédure de passation dans laquelle tout opérateur économique intéressé peut présenter une offre en réponse à un avis de marché;

23° procédure restreinte: la procédure de passation à laquelle tout opérateur économique intéressé peut demander à participer en réponse à un avis de marché et dans laquelle seuls les candidats sélectionnés par l’adjudicateur peuvent présenter une offre;

24° procédure concurrentielle avec négociation: la procédure de passation à laquelle tout opérateur économique peut demander à participer en réponse à un avis de marché, dans laquelle seuls les candidats sélectionnés peuvent présenter une offre, les conditions du marché pouvant ensuite être négociées avec les soumissionnaires, et qui s’applique uniquement aux marchés relevant du champ d’application du titre 2;

25° procédure négociée avec mise en concurrence préalable: la procédure de passation à laquelle tout opérateur économique peut demander à participer en réponse à un appel à la concurrence, dans laquelle seuls les candidats sélectionnés peuvent présenter une offre, les conditions du marché pouvant ensuite être négociées avec les soumissionnaires, et qui s’applique uniquement aux marchés relevant du champ d’application du titre 3;

27° procédure négociée sans mise en concurrence préalable: la procédure de passation dans laquelle l’entité adjudicatrice demande une offre aux opérateurs économiques de son choix et peut négocier les conditions du marché avec un ou plusieurs d’entre eux, et qui s’applique uniquement aux marchés relevant du champ d’application du titre 3;

28° dialogue compétitif: la procédure de passation à l’adjudicateur conduit un dialogue avec les candidats sélectionnés à cette procédure, en vue de développer une ou plusieurs solutions aptes à répondre à ses besoins et sur la base de laquelle ou desquelles les participants au dialogue dont la ou les propositions de solution ont été retenues au terme de ce dialogue seront invités à remettre une offre;

29° procédure négociée directe avec publication préalable: la procédure de passation dans laquelle tout opérateur économique intéressé peut présenter une offre en réponse à un avis de marché et dans laquelle l’adjudicateur peut négocier les conditions du marché avec un ou plusieurs d’entre eux, et qui s’applique uniquement aux marchés relevant du champ d’application du titre 2;

30° procédure négociée directe avec mise en concurrence préalable: la procédure de passation dans laquelle tout opérateur économique intéressé peut présenter une offre en réponse à un avis de marché et dans laquelle l’adjudicateur peut négocier les conditions du marché avec un ou plusieurs d’entre eux, et qui s’applique uniquement aux marchés relevant du champ d’application du titre 3;

31° concours: la procédure qui permet à l’adjudicateur d’acquérir un plan ou un projet qui est choisi par un jury après mise en concurrence avec ou sans attribution de primes;

33° système d’acquisition dynamique: le processus entièrement électronique pour l’acquisition de travaux, de fournitures ou de services d’usage courant, dont les caractéristiques généralement disponibles sur le marché satisfont aux besoins de l’adjudicateur, limité dans le temps et ouvert pendant toute sa durée à tout opérateur économique satisfaisant aux critères de sélection;

34° enchère électronique: le processus itératif, applicable à des travaux, des fournitures ou des services, selon un dispositif électronique de présentation de nouveaux prix, revus à la baisse ou de nouvelles valeurs portant sur certains éléments des offres, qui intervient après une première évaluation complète des offres, permettant que leur classement puisse être effectué sur la base d’un traitement automatique;

35° accord-cadre: l’accord entre un ou plusieurs adjudicateurs et un ou plusieurs opérateurs économiques ayant pour objet d’établir les termes régissant les marchés à passer au cours d’une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les quantités envisagées;

36° marché conjoint: marché réalisé conjointement dans son intégralité ou non et pour le compte de plusieurs 37° passation: procédure de lancement d’un marché public, qui, le cas échéant, inclut les aspects suivants: la consultation préalable du marché, la publication, la sélection, l’attribution et la conclusion du marché;

38° attribution du marché: la décision prise par l’adjudicateur désignant le soumissionnaire retenu;

39° conclusion du marché: la naissance du lien contractuel entre l’adjudicateur et l’adjudicataire;

40° Vocabulaire commun pour les marchés publics: la nomenclature de référence applicable aux marchés publics, adoptée par le règlement (CE) n° 2195/2002 du Parlement européen et du Conseil du 5 novembre 2002 relatif au vocabulaire commun pour les marchés publics, en abrégé “CPV”;

41° écrit(e) ou par écrit: tout ensemble de mots ou de chiffres qui peut être lu, reproduit, puis communiqué. Cet ensemble peut inclure des informations transmises et stockées par des moyens électroniques;

42° moyen électronique: un équipement électronique de traitement, y compris la compression numérique, et de stockage de données, diffusées, acheminées et reçues par fils, par radio, par moyens optiques ou par d’autres moyens électromagnétiques;

43° document du marché: tout document applicable au marché fourni par l’adjudicateur ou auquel il se réfère. Sont, le cas échéant, compris l’avis de marché, l’avis de préinformation ou l’avis périodique indicatif lorsqu’il est utilisé en tant que moyen d’appel à la concurrence, le cahier spécial des charges ou tout autre document descriptif comprenant notamment les spécifications techniques, les conditions contractuelles proposées, les formats de présentation des documents par les candidats et les soumissionnaires, les informations sur les obligations généralement applicables et tout autre document additionnel.

En cas de concours, ces documents sont dénommés documents du concours;

44° spécification technique: a) lorsqu’il s’agit de marchés publics de travaux, l’ensemble des prescriptions techniques contenues notamment dans les documents du marché, définissant les caractéristiques requises d’un matériau, d’un produit ou d’une fourniture de manière telle qu’ils répondent à l’usage auquel ils sont destinés par l’adjudicateur; ces caractéristiques comprennent les niveaux de performance environnementale et climatique, la conception pour tous les besoins, y compris l’accessibilité pour les personnes handicapées, et l’évaluation de la conformité, la propriété d’emploi, la sécurité ou les dimensions, y compris les procédures relatives à l’assurance de la qualité, la terminologie, les symboles, les essais et méthodes d’essai, l’emballage, le marquage et l’étiquetage, les instructions d’utilisation, ainsi que les processus et méthodes de production à tout stade du cycle de vie des travaux ou ouvrages; elles incluent également les règles de conception et de calcul des coûts, les conditions d’essai, de contrôle et de réception des ouvrages, ainsi que les méthodes ou techniques de construction et toutes les autres conditions de caractère technique que l’adjudicateur est à même de prescrire, par voie de réglementation générale ou particulière, en ce qui concerne les ouvrages terminés et en ce qui concerne les matériaux ou les éléments constituant ces ouvrages; b) lorsqu’il s’agit de marchés publics de fournitures ou de services, une spécification qui figure dans un document définissant les caractéristiques requises d’un produit ou d’un service, tels que les niveaux de qualité, les niveaux de la performance environnementale et climatique, la conception pour tous les besoins, y compris l’accessibilité pour les personnes handicapées, et l’évaluation de la conformité, la propriété d’emploi, l’utilisation du produit, la sécurité ou les dimensions, y compris les prescriptions applicables au produit en ce qui concerne le nom sous lequel il est vendu, la terminologie, les symboles, les essais et méthodes d’essais, l’emballage, le marquage et l’étiquetage, les instructions d’utilisation, les processus et méthodes de production à tout stade du cycle de vie de la fourniture ou du service, ainsi que les procédures d’évaluation de la conformité;

ce qui concerne ses caractéristiques essentielles, conformément au document d’évaluation européen pertinent, tel qu’il est défini à l’article 2, point 12, du règlement n° 305/2011 du Parlement européen et du Conseil du 9 mars 2011 établissant des conditions harmonisées de commercialisation pour les produits de construction;

48° référentiel technique: tout produit élaboré par les organismes européens de normalisation, autre que les normes européennes, selon des procédures adaptées à l’évolution des besoins du marché;

49° cycle de vie: l’ensemble des étapes successives et/ ou interdépendantes, y compris la recherche et le développement à réaliser, la production, la commercialisation et ses conditions, le transport, l’utilisation et la maintenance, tout au long de la vie du produit ou de l’ouvrage ou de la fourniture d’un service, depuis l’acquisition des matières premières ou la production des ressources jusqu’à l’élimination, la remise en état et la fin du service ou de l’utilisation;

50° label: tout document, certificat ou attestation confirmant que les ouvrages, les produits, les services, les procédés ou les procédures en question remplissent certaines exigences;

51° exigences en matière de label: les exigences que doivent remplir les ouvrages, les produits, les services, les procédés ou les procédures en question pour obtenir le label concerné;

52° lot: la subdivision d’un marché susceptible d’être attribuée séparément, en principe en vue d’une exécution distincte;

53° variante: un mode alternatif de conception ou d’exécution qui est introduit soit à la demande de l’adjudicateur, soit à l’initiative du soumissionnaire;

54° avance: paiement d’une partie du marché avant service fait et accepté;

55° loi défense et sécurité: loi du 13 août 2011 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité.

56° loi relative aux concessions: loi du XXX relative aux

Le présent chapitre contient les principes généraux qui s’appliquent aussi bien aux marchés publics relevant du champ d’application du titre 2 qu’aux marchés publics relevant du champ d’application du titre 3. Pour l’application du présent chapitre, la notion de marché public englobe également les accords-cadres et les concours. Les adjudicateurs traitent les opérateurs économiques sur un pied d’égalité et sans discrimination et agissent d’une manière transparente et proportionnée.

Dans la mesure où les annexes 1, 2, 4 et 5 et les notes générales relatives à l’Union européenne de l’appendice I de l’Accord sur les Marchés Publics du 15 avril 1994 ainsi que d’autres conventions internationales liant l’Union européenne le prévoient, les adjudicateurs accordent aux travaux, aux fournitures, aux services et aux opérateurs économiques des signataires de ces conventions un traitement qui n’est pas moins favorable que celui accordé aux travaux, aux fournitures, aux services et aux opérateurs économiques de Un adjudicateur ne peut concevoir un marché public dans l’intention de le soustraire au champ d’application de la présente loi ou de limiter artificiellement la concurrence.

La concurrence est considérée comme artificiellement limitée lorsqu’un marché est conçu dans l’intention de favoriser ou de défavoriser indûment certains opérateurs économiques. Les opérateurs économiques ne posent aucun acte, ne concluent aucune convention ou entente de nature à fausser les conditions normales de la concurrence. Le non-respect des dispositions visées aux alinéas 1er et 2 donnent lieu à l’application des mesures suivantes:

1° tant que le marché n’est pas conclu, l’écartement des demandes de participation ou des offres introduites à la suite d’une tel acte, convention ou entente;

2° lorsque le marché est déjà conclu et hormis le cas visé sous 3°, l’application des mesures prévues en cas de manquement aux clauses du marché, à moins que l’adjudicateur n’en dispose autrement par décision motivée;

3° lorsque le marché est déjà conclu et qu’aucune faute ne peut être reprochée à l’adjudicataire, l’adjudicateur résilie le marché dans l’état où il se trouve, pour autant qu’un effet faussant la concurrence ressorte de l’acte incriminé, et indemnise l’adjudicataire à concurrence de dix pour cent de la valeur de la partie non-exécutée de ce marché. § 1er. L’adjudicateur prend les mesures nécessaires permettant de prévenir, de détecter et de corriger de manière efficace des conflits d’intérêts survenant lors de la passation et de l’exécution du marché et ce, afin d’éviter toute distorsion de concurrence et d’assurer l’égalité de traitement de tous les opérateurs économiques.

La notion de conflit d’intérêts vise au moins toute situation dans laquelle lors de la passation ou de l’exécution tout fonctionnaire concerné, tout officier public ou toute autre personne liée à un adjudicateur de quelque manière que ce soit, en ce compris le prestataire d’activités d’achat auxiliaires agissant au nom de l’adjudicateur, ainsi que toute personne susceptible d’influencer la passation ou l’issue de celle-ci, ont directement ou indirectement un intérêt financier, économique ou un autre intérêt personnel qui pourrait être perçu comme compromettant leur impartialité ou leur indépendance dans le cadre de la passation ou de l’exécution.

Le Roi peut également désigner d’autres situations comme des conflits d’intérêts. § 2. Il est interdit à tout fonctionnaire, officier public ou à toute autre personne liée à un adjudicateur de quelque manière que ce soit, en ce compris le prestataire d’activités d’achat auxiliaires agissant au nom de l’adjudicateur, d’intervenir d’une façon quelconque, directement ou indirectement, dans la passation ou l’exécution d’un marché public, dès qu’il peut se trouver, soit personnellement, soit par personne interposée, dans une situation de conflit d’intérêts avec un candidat ou un soumissionnaire.

1° dès qu’il y a parenté ou alliance, en ligne directe jusqu’au troisième degré et, en ligne collatérale, jusqu’au quatrième degré, ou en cas de cohabitation légale, entre le fonctionnaire, l’officier public ou la personne physique visée au paragraphe 1er, alinéa 2, et l’un des candidats ou soumissionnaires ou toute autre personne physique qui exerce pour le compte de l’un de ceux-ci un pouvoir de représentation, de décision ou de contrôle;

2° lorsque le fonctionnaire, l’officier public ou la personne physique visée au paragraphe 1er, alinéa 2, est, lui-même ou par personne interposée, propriétaire, copropriétaire ou

associé actif de l’une des entreprises candidates ou soumissionnaires ou exerce, en droit ou en fait, lui-même ou, le cas échéant, par personne interposée, un pouvoir de représentation, de décision ou de contrôle. Le fonctionnaire, l’officier public ou la personne physique se trouvant dans une situation de conflit d’intérêt est tenu de se récuser. Il en informe par écrit et sans délai l’adjudicateur. § 4.

Lorsque le fonctionnaire, l’officier public ou la personne physique ou morale visée au paragraphe 1er, alinéa 2, détient, soit lui-même, soit par personne interposée, une ou plusieurs actions ou parts représentant au moins cinq pour cent du capital social de l’une des entreprises candidates ou soumissionnaires, il a l’obligation d’en informer l’adjudicateur. Les opérateurs économiques sont tenus de respecter et de faire respecter par toute personne agissant en qualité de sous-traitant à quelque stade que ce soit et par toute personne mettant du personnel à disposition pour l’exécution du marché, toutes les obligations applicables dans les domaines du droit environnemental, social et du travail établies par le droit de l’Union européenne, le droit national, les conventions collectives ou par les dispositions internationales en matière de droit environnemental, social et du travail énumérées à l’annexe

II. Sans préjudice de l’application des sanctions visées dans d’autres dispositions légales, réglementaires ou conventionnelles, les manquements aux obligations visées à l’alinéa 1er sont constatés par l’adjudicateur et donnent lieu, si nécessaire, à l’application des mesures prévues en cas de manquement aux clauses du marché. § 1er. Les opérateurs économiques qui, en vertu de la législation de l’État membre dans lequel ils sont établis, sont habilités à fournir la prestation concernée ne peuvent être rejetés au seul motif qu’ils seraient tenus, en vertu de la législation ou de la réglementation applicable en Belgique, d’être soit des personnes physiques, soit des personnes morales. § 2.

Les groupements d’opérateurs économiques peuvent participer aux marchés publics. Ils ne sont pas contraints par les adjudicateurs d’avoir une forme juridique déterminée pour présenter une demande de participation ou une offre. Les adjudicateurs peuvent préciser, dans les documents du marché, la manière dont les groupements d’opérateurs économiques doivent remplir, en ce qui concerne les secteurs classiques, les exigences relatives à la capacité économique et financière ou aux capacités techniques et professionnelles

visées à l’article 70, alinéa 1er, 2° et 3°, ou, s’agissant des secteurs spéciaux, les critères et règles en matière de qualification et de sélection qualitative visés à la Sous-section 2 de la Section 3 du Chapitre 4 du titre 3, pour autant que cela soit justifié par des motifs objectifs et que ce soit proportionné. Le Roi peut déterminer les conditions d’application de ces exigences. Toutes les conditions d’exécution d’un marché imposées à de tels groupements d’opérateurs économiques, qui diffèrent de celles imposées aux participants individuels, doivent également être justifiées par des motifs objectifs et être proportionnées.

Nonobstant l’alinéa 1er, les adjudicateurs peuvent exiger que les groupements d’opérateurs économiques adoptent une forme juridique déterminée lorsque le marché leur a été attribué, dans la mesure où cette transformation est nécessaire pour la bonne exécution du marché public. Les marchés publics sont passés à forfait, sans qu’il ne puisse être apporté dans le cadre de leur exécution des modifications considérées comme substantielles, hormis les exceptions fixées par le Roi et conformément aux conditions fixées par Lui.

Les marchés publics peuvent néanmoins être passés sans fixation forfaitaire des prix et ce, dans les cas suivants:

1° dans des cas exceptionnels, pour des travaux, fournitures ou services complexes ou d’une technique nouvelle, présentant des aléas techniques importants, qui obligent à commencer l’exécution des prestations alors que toutes les conditions de réalisation et obligations ne peuvent être déterminées complètement;

2° en cas de circonstances extraordinaires et imprévisibles qu’un adjudicateur diligent ne pouvait pas prévoir, dans le cas de travaux, fournitures ou services urgents dont les conditions d’exécution sont difficiles à définir. Le caractère forfaitaire des marchés publics visé à l’article 9 ne fait pas obstacle à la révision des prix en fonction de facteurs déterminés d’ordre économique ou social, à la condition qu’une clause de révision de prix claire, précise et univoque, soit prévue dans les documents du marché.

La révision des prix doit rencontrer l’évolution des prix des principaux composants du prix de revient. Le Roi fixe les modalités de cette révision des prix et peut rendre obligatoire

l’insertion d’une telle clause pour les marchés qui atteignent certains montants ou certains délais d’exécution qu’Il fixe. Si l’opérateur économique a recours à des sous-traitants, ceux-ci doivent, s’il y a lieu, se voir appliquer la révision de leurs prix suivant les modalités à fixer par le Roi et dans la mesure correspondant à la nature des prestations qu’ils exécutent. L’article 57 de la loi du 30 mars 1976 relative aux mesures de redressement économique ne s’applique pas aux marchés Pour les marchés qu’Il détermine, le Roi définit un mécanisme de révision pour les cas de bouleversement de l’équilibre contractuel, au cas où cette révision résulte de circonstances imprévisibles.

Le caractère forfaitaire des marchés publics visé à l’article 9 ne fait pas obstacle à l’application de ce mécanisme de révision. Le Roi fixe les conditions et la procédure pour l’application du mécanisme de révision. Un paiement ne peut être effectué que pour un service fait et accepté. Sont admis à ce titre, conformément à ce qui est prévu dans les documents du marché, les approvisionnements constitués pour l’exécution du marché et approuvés par l’adjudicateur.

Toutefois, des avances peuvent être accordées mais uniquement selon les conditions fixées par le Roi. § 1er. Aussi longtemps que l’adjudicateur n’a pas pris de décision, selon le cas, au sujet de la sélection ou de la qualification des candidats ou participants, de la régularité des offres, de l’attribution du marché ou de la renonciation à la passation du marché, les candidats, les participants, les soumissionnaires et les tiers n’ont aucun accès aux documents relatifs à la procédure de passation, notamment aux demandes de participation ou de qualification, aux offres et aux documents internes de l’adjudicateur.

Il peut être dérogé à l’alinéa premier moyennant l’accord écrit du candidat ou du soumissionnaire participant aux négociations, conformément aux articles 38, § 6, 39, § 3, 40, §§ 4 et

5, 41, § 4 et ce, uniquement pour les informations confidentielles communiquées par ce candidat ou soumissionnaire. § 2. Sans préjudice des obligations en matière de publicité concernant les marchés publics attribués et l’information des candidats, des participants et des soumissionnaires, l’adjudicateur ne divulgue pas les renseignements que les opérateurs économiques lui ont communiqués à titre confidentiel, y compris, les éventuels secrets techniques ou commerciaux et les aspects confidentiels de l’offre.

Il en est de même pour toute personne qui, en raison de ses fonctions ou des missions qui lui ont été confiées, a connaissance de tels renseignements confidentiels. § 3. L’adjudicateur peut imposer à l’opérateur économique des exigences visant à protéger la confidentialité des informations qu’il met à sa disposition. § 1er. Les communications et les échanges d’informations entre l’adjudicateur et les opérateurs économiques, y compris la transmission et la réception électronique des offres, visées au paragraphe 7, doivent, à tous les stades de la procédure de passation, être réalisés par des moyens de communication électroniques, sauf dans les cas visés par les paragraphes 2 à 4.

Sans préjudice du paragraphe 5, les outils et dispositifs utilisés pour communiquer par des moyens électroniques, ainsi que leurs caractéristiques techniques, ne sont pas discriminatoires, sont communément disponibles et compatibles avec les TIC généralement utilisées, et ne restreignent pas l’accès des opérateurs économiques à la procédure de passation. § 2. Nonobstant le paragraphe 1er, alinéa 1er, l’adjudicateur n’est pas tenu de prescrire l’usage de moyens de communication électroniques:

1° lorsque, en raison de la nature spécialisée du marché, l’utilisation de moyens de communication électroniques nécessiterait des outils, des dispositifs ou des formats de fichiers particuliers qui ne sont pas communément disponibles ou pris en charge par des applications communément disponibles;

2° lorsque les applications prenant en charge les formats de fichier adaptés à la description des offres utilisent des formats de fichiers qui ne peuvent être traités par aucune autre application ouverte ou communément disponibles ou sont soumises à un régime de licence propriétaire et ne peuvent être mises à disposition par téléchargement ou à distance par l’adjudicateur;

3° lorsque l’utilisation de moyens de communication électroniques nécessiterait un équipement de bureau spécialisé dont les adjudicateurs ne disposent pas communément;

4° lorsque les documents du marché exigent la présentation de maquettes ou de modèles réduits qui ne peuvent être transmis par voie électronique;

5° lorsqu’il s’agit d’un marché public passé selon la procédure négociée sans publication ou mise en concurrence préalable dont le montant estimé est inférieur au seuil fixé pour la publicité européenne. L’adjudicateur qui, pour une raison visée à l’alinéa 1er, 1° à 4°, prescrit ou autorise l’usage d’autres moyens de communication que les moyens électroniques, en indique les raisons dans les informations visées à l’article 162, §§ 1er et 2.

Les communications pour lesquelles il n’est pas fait usage de moyens électroniques en vertu du présent paragraphe, sont transmises par voie postale ou par tout autre service de portage approprié ou en combinant la voie postale ou tout autre service de portage approprié d’un côté et les moyens de communication électroniques de l’autre côté. § 3. Nonobstant le paragraphe 1er, alinéa 1er, l’adjudicateur n’est pas tenu de prescrire l’usage de moyens électroniques, dans la mesure où l’utilisation d’autres moyens de communication que les moyens électroniques est nécessaire en raison soit d’une violation de la sécurité des moyens de communication électroniques, soit du caractère particulièrement sensible des informations qui exigent un degré de protection extrêmement élevé ne pouvant pas être assuré convenablement par l’utilisation d’outils et de dispositifs électroniques dont disposent communément les opérateurs économiques ou qui peuvent être mis à leur disposition par d’autres moyens d’accès au sens du paragraphe 5.

Un adjudicateur qui, pour une raison visée à l’alinéa 1er, prescrit ou accepte l’usage d’autres moyens de communi- § 4. Nonobstant le paragraphe 1er, alinéa 1er, la communication orale est permise pour la transmission d’autres communications que celles concernant les éléments essentiels de la procédure de passation, à condition de garder une trace suffisante du contenu de la communication orale. Sont notamment considérés comme faisant partie des éléments essentiels précités:

1° les documents du marché;

2° les demandes de participation;

3° les offres. En ce qui concerne la communication orale avec les soumissionnaires, susceptible d’avoir une incidence importante sur le contenu et l’évaluation des offres, l’obligation de garder une trace suffisante telle que visée à l’alinéa 1er se fait à l’aide de notes écrites ou d’enre gistrements audio, d’un résumé des principaux éléments de la communication ou d’un autre moyen adéquat.

L’alinéa 1er n’empêche nullement que des sessions d’informations soient organisées, durant lesquelles la communication d’informations relatives aux documents du marché a lieu oralement, à condition de garder une trace suffisante du contenu de cette communication orale conformément à l’alinéa 2 et qu’aucune information qui ne se trouve pas déjà dans les documents de marché ne soit communiquée. Cette documentation est diffusée auprès de tous les intéressés. § 5.

Nonobstant le paragraphe 1er, alinéa 2, l’adjudicateur peut, si nécessaire, prescrire l’utilisation d’outils et de dispositifs qui ne sont pas communément disponibles, à condition d’offrir d’autres moyens d’accès appropriés. Le Roi détermine les cas dans lesquels l’adjudicateur est réputé avoir offert d’autres moyens d’accès appropriés. § 6. L’adjudicateur veille à préserver l’intégrité des données et la confidentialité des offres et des demandes de participation lors de toute communication et de tout échange et stockage d’informations.

Elle ne prend connaissance du contenu des offres et des demandes de participation qu’à l’expiration du délai ultime prévu pour la présentation de celles-ci. § 7. Les outils et dispositifs de réception électronique des offres, des demandes de participation ainsi que des plans et projets dans le cadre des concours, ci-après dénommés “plateformes électroniques”, doivent au moins garantir, par les moyens techniques et procédures appropriés, que:

1° l’heure et la date exactes de la réception des offres, des demandes de participation et de la soumission des plans et projets peuvent être déterminées avec précision;

2° il peut être raisonnablement assuré que personne ne peut avoir accès aux données transmises en vertu des présentes exigences avant les dates limites spécifiées;

3° seules les personnes autorisées peuvent fixer ou modifier les dates de l’ouverture des données reçues;

4° lors des différents stades de la procédure de passation, de l’exécution ou du concours, seules les personnes autorisées doivent pouvoir avoir accès à la totalité, ou à une partie, des données soumises;

5° seules les personnes autorisées doivent donner accès aux données transmises et uniquement après la date spécifiée;

6° les données reçues et ouvertes en application des présentes exigences ne demeurent accessibles qu’aux personnes autorisées à en prendre connaissance;

7° en cas de violation ou de tentative de violation des interdictions ou conditions d’accès visées aux points 2°, 3°, 4°, 5° ou 6°, il peut être raisonnablement garanti que les violations ou tentatives de violation sont clairement détectables.

Les parties intéressées doivent pouvoir disposer des informations relatives aux spécifications liées à la soumission des offres et aux demandes de participation par voie électronique, y compris le cryptage et l’horodatage. Le présent paragraphe n’est pas d’application dans les cas visés aux paragraphes 2 et 3. Le Roi fixe les autres modalités applicables aux plateformes électroniques, y compris les niveaux de sécurité exigés pour le recours aux moyens de communication électroniques pour chacune des phases de la procédure de passation.

Ce niveau doit être proportionnel aux risques. Un adjudicateur peut, dans le respect des principes du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, réserver l’accès à la procédure de passation à des ateliers protégés et à des opérateurs économiques dont l’objet principal est l’intégration sociale et professionnelle de personnes handicapées ou défavorisées, ou réserver l’exécution de ces marchés dans le cadre de programmes d’emplois protégés, à condition qu’au moins trente pour cent du personnel de ces ateliers, opérateurs économiques ou programmes soient des travailleurs handicapés ou défavorisés.

L’avis de marché ou, en son absence, un autre document du marché, fait mention de la réservation visée à l’alinéa 1er en renvoyant au présent article. L’adjudicateur peut se référer à un atelier, un opérateur ou programme conforme à la terminologie utilisée et aux conditions fixées dans un décret ou une ordonnance. L’adjudicateur doit cependant accepter les ateliers, opérateurs et programmes qui répondent à des conditions équivalentes.

Le montant du marché doit être estimé. Le Roi fixe les règles régissant l’estimation du montant du marché. Sauf disposition contraire, tous les montants de la présente loi s’entendent hors taxe sur la valeur ajoutée.

Sont soumis à l’application du présent titre les pouvoirs adjudicateurs visés à l’article 2, 1°. Une liste non limitative des personnes visées à l’article 2, 1°, c), est établie par le Roi. Une personne qui ne répond pas aux conditions de l’article 2, 1°, c), est soumise aux dispositions du titre 1er et du titre 2, chapitres 1er à 5, pour les marchés publics qu’elle passe lorsque les conditions cumulatives suivantes sont réunies:

1° le montant estimé du marché est égal ou supérieur aux seuils fixés pour la publicité européenne;

2° le marché est subventionné directement à plus de cinquante pour cent par un pouvoir adjudicateur au sens de l’article 2, 1°;

3° le marché a pour objet: a) soit des travaux de génie civil visés à l’annexe I de la loi ou des travaux de construction relatifs aux hôpitaux, aux équipements sportifs, récréatifs, de loisirs, aux bâtiments scolaires, universitaires ou à usage administratif; b) soit des services qui sont liés aux travaux ou ouvrages mentionnés au point a). Le pouvoir adjudicateur qui octroie les subventions susvisées veille au respect des dispositions de la présente loi lorsqu’il n’attribue pas lui-même les marchés subventionnés ou lorsqu’il les attribue au nom et pour le compte d’autres entités.

Cette disposition s’applique sans préjudice de toute autre disposition ou décision imposant le respect des dispositions de la présente loi.

Le présent titre s’applique aux marchés publics définis à l’article 2, 17° à 21° ainsi qu’aux concours définis à l’article 2, 31° et aux accords-cadres définis à l’article 2, 35°. Sauf disposition contraire, les dispositions du présent titre s’appliquent aux marchés inférieurs, égaux ou supérieurs aux seuils fixés Le Roi peut charger le ministre compétent pour les marchés publics d’adapter certains montants en fonction des révisions prévues dans les directives européennes déterminant la valeur des seuils indiqués dans ses directives.

Pour l’application du présent chapitre, la notion de marché public comprend également les accords-cadres et les concours. Les marchés qui ont pour objet plusieurs types de marchés relevant tous du présent titre sont passés conformément aux dispositions applicables au type de marché qui constitue l’objet principal du marché en question. En ce qui concerne les marchés mixtes portant à la fois sur des services et sur des fournitures ou les marchés mixtes portant à la fois sur des services sociaux et autres services spécifiques au sens du chapitre 6, et sur d’autres services, l’objet principal est déterminé en fonction de la valeur la plus élevée des valeurs estimées respectives des fournitures ou des services.

Marchés mixtes ayant pour objet des marchés relevant du présent titre et des marchés relevant d’autres régimes juridiques § 1er. Le présent article s’applique aux marchés mixtes qui ont à la fois pour objet des marchés relevant du présent titre et des marchés relevant d’autres régimes juridiques. § 2. Lorsque les différentes parties d’un marché donné sont objectivement inséparables, le régime juridique applicable est déterminé en fonction de l’objet principal dudit marché. § 3.

Lorsque les différentes parties d’un marché donné sont objectivement séparables, le pouvoir adjudicateur peut décider de passer des marchés distincts pour les différentes parties du marché ou, en revanche, de passer un marché unique. Lorsque le pouvoir adjudicateur décide de passer des marchés distincts pour les différentes parties, la décision concernant le régime juridique applicable à chacun de ces marchés distincts est adoptée sur la base des caractéristiques des différentes parties en question.

Lorsque le pouvoir adjudicateur décide de passer un marché unique, le présent titre s’applique, sauf disposition contraire de l’article 24, au marché mixte qui en résulte, indépendamment de la valeur des parties qui relèveraient normalement d’un régime juridique différent et indépendamment du régime juridique dont celles-ci auraient normalement relevé. Dans le cas d’un marché mixte contenant des éléments de marchés de travaux, de fournitures ou de services relevant du présent titre ainsi que des éléments de concessions, le marché mixte est passé conformément au présent titre, lorsque la valeur estimée de la partie du marché qui constitue un marché relevant du présent titre, est égale ou supérieure au seuil fixé pour la publicité européenne.

Lorsqu’un marché a pour objet à la fois des marchés relevant du présent titre et des marchés en vue de l’exercice d’une activité relevant du titre 3, les règles applicables sont, nonobstant l’article 21, § 2, déterminées conformément aux articles 102 à 104 . Lorsqu’une partie d’un marché donné relève des titres 2 ou 3 ou du titre 3/1 de la loi défense et sécurité, l’article 24 de la présente loi s’applique.

§ 1er. Le présent article s’applique aux marchés mixtes qui ont à la fois pour objet des marchés relevant du présent titre ou des marchés relevant de l’article 346 du Traité relatif au fonctionnement de l’Union européenne, ou des marchés relevant des titres 2 ou 3 ou du titre 3/1 de la loi défense et sécurité. § 2. Lorsque les différentes parties d’un marché donné sont objectivement inséparables, le marché peut être passé conformément au titre 3/1 de la loi défense et sécurité lorsqu’il comporte des éléments relevant de l’application de l’article 346 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ou lorsqu’il a trait aux intérêts essentiels de sécurité de notre pays.

Lorsque dans ce même cas, le marché ne comporte aucun élément relevant de l’application de l’article 346 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ou lorsqu’il n’a pas trait aux intérêts essentiels de sécurité de notre pays, il peut être passé conformément aux titres 2 et 3 de la loi défense parties du marché ou de passer un marché unique. Lorsque le pouvoir adjudicateur choisit de passer un marché unique, les critères ci-après s’appliquent pour déterminer le régime juridique applicable:

1° lorsqu’une partie d’un marché donné relève du titre 3/1 de la loi défense et sécurité, le marché peut être passé conformément au titre précité, sous réserve que la passation d’un marché unique soit justifiée par des raisons objectives;

2° lorsqu’une partie d’un marché donné relève des titres 2 ou 3 de la loi défense et sécurité, le marché peut être passé conformément aux titres précités, sous réserve que la passation d’un marché unique soit justifiée par des raisons objectives. Cette disposition vaut sans préjudice des seuils et exclusions prévus par ladite loi. Cependant, la décision de passer un marché unique ne peut être prise dans le but d’exclure des marchés de l’application de la présente loi ou des titres 2 ou 3 de la loi défense

Lorsque, pour l’application du troisième alinéa, tant les conditions du 1° que du 2° sont remplies, le 1° s’applique. Le présent titre ne s’applique pas aux marchés publics qui, dans le cadre du titre 3, sont passés par un pouvoir adjudicateur exerçant une ou plusieurs des activités visées aux articles 95 à 101 dudit titre et qui sont passés pour l’exercice de ces activités, ni aux marchés publics exclus du champ d’application dudit titre en vertu de ses articles 108, 110 et 115 ni, lorsqu’ils sont passés par un pouvoir adjudicateur qui fournit des services postaux au sens de l’article 100, § 2, 2°, dudit titre, aux marchés passés pour l’exercice des activités suivantes:

1° services à valeur ajoutée liés au courrier électronique et effectués entièrement par voie électronique (y inclus la transmission sécurisée de documents codés par voie électronique, les services de gestion des adresses et la transmission de courrier électronique recommandé);

2° services financiers relevant des codes CPV sous les numéros de référence 66100000-1 à 66720000-3 et de l’article 28, 5°, y compris notamment les virements postaux et les transferts à partir de comptes courants postaux;

3° services de philatélie; ou 4° services logistiques, plus particulièrement des services associant la remise physique et/ou le dépôt à des fonctions autres que postales. les marchés publics qui ont principalement pour objet de permettre au pouvoir adjudicateur la mise à disposition ou l’exploitation de réseaux publics de communications ou la fourniture au public d’un ou de plusieurs services de communications électroniques.

Marchés publics passés en vertu de règles Ne sont pas soumis à l’application de la présente loi, sans préjudice de l’article 34:

1° les marchés publics que le pouvoir adjudicateur doit passer conformément à des procédures de passation qui diffèrent de celles énoncées dans la présente loi, et qui sont établies par: a) un instrument juridique créant des obligations de droit international tel qu’un accord international conclu, en conformité avec les Traités européens, entre un État membre et un ou plusieurs pays tiers ou subdivisions de ceux-ci et portant sur des travaux, des fournitures ou des services destinés à la réalisation ou à l’exploitation en commun d’un projet par leurs signataires.

Les pouvoirs adjudicateurs communiquent tout instrument juridique susvisé au point de contact visé à l’article 161, § 2; b) une organisation internationale;

2° les marchés publics que le pouvoir adjudicateur passe conformément à des règles de passation de marché prévues par une organisation internationale ou une institution financière internationale, lorsque les marchés publics concernés sont entièrement financés par ladite organisation ou institution. En ce qui concerne les marchés publics cofinancés pour plus que la moitié par une organisation internationale ou une institution financière internationale, les parties conviennent des procédures de passation applicables. § 1er.

Ne sont pas soumis à l’application de la présente loi, sous réserve du paragraphe 2, les marchés publics de services ayant pour objet:

1° l’acquisition ou la location, quelles qu’en soient les modalités financières, de terrains, de bâtiments existants ou d’autres biens immeubles ou concernant des droits sur ces biens;

2° l’achat, le développement, la production ou la coproduction de matériel de programmes destiné à des services de médias audiovisuels ou radiophoniques qui sont passés par des fournisseurs de services de médias audiovisuels ou radiophoniques, ni aux marchés concernant les temps de diffusion ou la fourniture de programmes qui sont attribués à des fournisseurs de services de médias audiovisuels ou radiophoniques;

3° les services d’arbitrage et de conciliation;

4° l’un des services juridiques suivants:

a) la représentation légale d’un client par un avocat au sens de l’article 1er de la directive 77/249/CEE du Conseil du 22 mars 1977 tendant à faciliter l’exercice effectif de la libre prestation de services par les avocats, et ce dans le cadre: d’un arbitrage ou d’une conciliation se déroulant dans un État membre, un pays tiers ou devant une instance internationale d’arbitrage ou de conciliation, ou d’une procédure devant les juridictions ou les autorités publiques d’un État membre ou d’un pays tiers ou devant les juridictions ou institutions internationales; b) le conseil juridique fourni en vue de la préparation de toute procédure visée au point a), ou lorsqu’il existe des signes tangibles et de fortes probabilités selon lesquels la question sur laquelle porte le conseil fera l’objet d’une telle procédure, pour autant que le conseil émane d’un avocat au sens de l’article 1er de la directive 77/249/CEE précité; c) les services de certification et d’authentification de documents qui doivent être réalisés par des notaires; d) les services juridiques fournis par des administrateurs légaux ou des tuteurs ou d’autres services juridiques dont les prestataires sont désignés par une juridiction de l’État membre concerné ou par la loi pour réaliser des tâches spécifiques sous le contrôle de ces juridictions; e) les autres services juridiques qui, dans l’État membre concerné, sont liés, même occasionnellement, à l’exercice de la puissance publique;

5° les services financiers liés à l’émission, à la vente, à l’achat ou au transfert de titres ou d’autres instruments financiers au sens de la directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les marchés d’instruments financiers, modifiant les directives 85/611/ CEE et 93/6/CEE du Conseil et la directive 2000/12/CE du Parlement européen et du Conseil et abrogeant la directive 93/22/CEE du Conseil, ainsi que les services fournis par des banques centrales et des opérations menées avec le Fonds européen de stabilité financière et le mécanisme européen de stabilité;

6° les prêts, qu’ils soient ou non liés à l’émission, à la vente, à l’achat ou au transfert de titres ou d’autres instruments financiers;

7° les contrats d’emploi;

8° les services de défense civile, de protection civile et de prévention des risques qui sont fournis par des organisations ou des associations à but non lucratif et qui relèvent des codes CPV 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110- 4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 et 85143000-3 excepté les services ambulanciers de transport de patients;

9° les services publics de transport de voyageurs par chemin de fer ou par métro lorsqu’ils tombent dans le champ d’application du Règlement 1370/2007 du Parlement européen et du Conseil du 23 octobre 2007 relatif aux services publics de transport de voyageurs par chemin de fer et par route, et abrogeant les règlements n° 1191/69 et n° 1107/70 du Conseil;

10° les services liés aux campagnes politiques, relevant des codes CPV 79341400-0, 92111230-3 et 92111240-6, lorsqu’ils sont passés par un parti politique dans le cadre d’une campagne électorale. Dans la disposition visée au 2°, les expressions “services de médias audiovisuels” et “fournisseurs de services de médias” revêtent le même sens qu’à l’article 1er.1, a) et d), de la directive 2010/13/UE du Parlement européen et du Conseil.

Le terme “programme” a le même sens qu’à l’article 1er, § 1er, b), de ladite directive, mais il englobe également les programmes radiophoniques et le matériel pour programmes radiophoniques. En outre, aux fins de la présente disposition, l’expression “matériel de programmes” a le même sens que le terme “programme”. § 2. Le Roi peut fixer les règles de passation auxquelles sont soumis les marchés visés au paragraphe 1er, 4° a et b, dans les cas qu’Il détermine.

Marchés de services passés sur la base d’un droit Ne sont pas soumis à l’application de la présente loi, les marchés publics de services passés entre un pouvoir adjudicateur et un autre pouvoir adjudicateur ou une association de pouvoirs adjudicateurs sur la base d’un droit exclusif dont ceux-ci bénéficient en vertu de dispositions législatives, réglementaires ou de dispositions administratives publiées, à condition que ces dispositions soient compatibles avec le Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.

Marchés publics passés entre entités appartenant au secteur public § 1er. Un marché public passé entre un pouvoir adjudicateur et une personne morale régie par le droit privé ou le droit public n’est pas soumis à l’application de la présente loi, lorsque toutes les conditions suivantes sont réunies:

1° le pouvoir adjudicateur exerce sur la personne morale concernée un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services;

2° plus de 80 pour cent des activités de cette personne morale contrôlée sont exercées dans le cadre de l’exécution des tâches qui lui sont confiées par le pouvoir adjudicateur qui la contrôle ou par d’autres personnes morales qu’il contrôle; et

3° la personne morale contrôlée ne comporte pas de participation directe de capitaux privés, à l’exception des formes de participation de capitaux privés sans capacité de contrôle ou de blocage requises par les dispositions législatives nationales, conformément aux traités, qui ne permettent pas d’exercer une influence décisive sur la personne morale Un pouvoir adjudicateur est réputé exercer sur une personne morale un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services, au sens de l’alinéa 1er, point 1°, s’il exerce une influence décisive à la fois sur les objectifs stratégiques et sur les décisions importantes de la personne morale contrôlée.

Ce contrôle peut également être exercé par une autre personne morale, qui est elle-même contrôlée de la même manière par le pouvoir adjudicateur. § 2. L’exclusion prévue au paragraphe 1er s’applique également lorsqu’une personne morale contrôlée qui est un pouvoir adjudicateur passe un marché avec le pouvoir adjudicateur qui la contrôle, ou une autre personne morale contrôlée par le même pouvoir adjudicateur, à condition que la personne morale avec laquelle le marché public est passé ne comporte pas de participation directe de capitaux privés, à l’exception des formes de participation de capitaux privés sans capacité de contrôle ou de blocage requises par les dispositions législatives nationales, conformément aux traités européens, qui ne permettent pas d’exercer une influence décisive sur la personne morale contrôlée. § 3.

1° le pouvoir adjudicateur exerce, conjointement avec d’autres pouvoirs adjudicateurs, un contrôle sur la personne morale concernée, analogue à celui qu’ils exercent sur leurs morale sont exercées dans le cadre de l’exécution des tâches qui lui sont confiées par les pouvoirs adjudicateurs qui la contrôlent ou par d’autres personnes morales contrôlées par les mêmes pouvoirs adjudicateurs; et participation directe de capitaux privés à l’exception des

Aux fins de l’alinéa 1er, 1°, les pouvoirs adjudicateurs exercent un contrôle conjoint sur une personne morale lorsque 1° les organes décisionnels de la personne morale contrôlée sont composés de représentants de tous les pouvoirs adjudicateurs participants, une même personne pouvant représenter plusieurs pouvoirs adjudicateurs participants ou l’ensemble d’entre eux;

2° ces pouvoirs adjudicateurs sont en mesure d’exercer conjointement une influence décisive sur les objectifs stratégiques et les décisions importantes de la personne morale contrôlée; et 3° la personne morale contrôlée ne poursuit pas d’intérêts contraires à ceux des pouvoirs adjudicateurs qui la contrôlent. § 4. Le pourcentage d’activités visé au paragraphe 1er, alinéa 1er, 2° et au paragraphe 3, alinéa 1er, 2°, est déterminé en fonction du chiffre d’affaires total moyen ou d’un autre paramètre approprié fondé sur les activités tel que les coûts supportés par la personne morale ou le pouvoir adjudicateur concerné pour ce qui est des services, fournitures et travaux pendant les trois années précédant l’attribution du marché.

Lorsque, en raison de la date de création ou de début des activités de la personne morale ou du pouvoir adjudicateur concerné ou en raison d’une réorganisation de ses activités, le chiffre d’affaires, ou un autre paramètre fondé sur les activités tel que les coûts, n’est pas disponible pour les trois dernières années ou n’est plus pertinent, il suffit de montrer que le calcul des activités est vraisemblable, notamment par Un marché conclu exclusivement entre deux pouvoirs adjudicateurs ou plus ne relève pas du champ d’application de la présente loi, lorsque toutes les conditions suivantes sont réunies:

1° le marché établit ou met en œuvre une coopération entre les pouvoirs adjudicateurs participants dans le but de garantir que les services publics dont ils doivent assurer la prestation sont réalisés en vue d’atteindre les objectifs qu’ils ont en commun;

2° la mise en œuvre de cette coopération n’obéit qu’à des considérations d’intérêt public; et 3° les pouvoirs adjudicateurs participants réalisent sur le marché concurrentiel moins de 20 pour cent des activités concernées par la coopération. Ce pourcentage d’activités est déterminé conformément à l’article 30, § 4.

marchés de services de recherche et de développement. La loi est par contre applicable aux marchés de services de recherche et de développement relevant des codes CPV 73000000-2 à 73120000-9, 73300000-5, 73420000-2 et 73430000-5, pour autant que les deux conditions suivantes soient réunies:

1° leurs fruits appartiennent exclusivement au pouvoir adjudicateur pour son usage dans l’exercice de sa propre activité; et 2° la prestation de services est entièrement rémunérée par le pouvoir adjudicateur. § 1er. La présente loi s’applique aux marchés publics dans les domaines de la défense et de la sécurité, hormis:

2° les marchés visés à l’article 18 de la loi défense et § 2. La présente loi n’est pas d’application aux marchés publics qui ne sont pas par ailleurs exclus en vertu du paragraphe 1er dans la mesure où la protection des intérêts essentiels de la sécurité d’un État membre ne peut être garantie par des mesures moins intrusives, par exemple en imposant des conditions en vue de protéger la confidentialité des informations que le pouvoir adjudicateur met à disposition dans le cadre d’une procédure de passation prévue par la présente loi.

En outre, et en conformité avec l’article 346, paragraphe 1er, a), du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, la présente loi ne s’applique pas aux marchés publics qui ne sont pas par ailleurs exclus en vertu du paragraphe 1er du présent article, dans la mesure où l’application de la présente loi obligerait un État membre à fournir des informations dont il estimerait la divulgation contraire aux intérêts essentiels § 3.

Lorsque la passation et l’exécution du marché public sont déclarés secrets ou doivent s’accompagner de mesures particulières de sécurité, conformément aux dispositions législatives, réglementaires ou administratives en vigueur dans un État membre, la présente loi ne s’applique pas, pour autant que ledit État membre ait établi que la protection des intérêts essentiels concernés ne peut être garantie par des mesures moins intrusives, telles que celles visées au paragraphe 2, alinéa 1er.

loi, les marchés publics comportant des aspects ayant trait à la défense ou à la sécurité que le pouvoir adjudicateur a l’obligation de passer conformément à des procédures de passation qui diffèrent de celles relevant de la présente loi, et qui sont établies par l’un des éléments suivants:

1° un accord ou arrangement international conclu, en conformité avec les traités, entre un État membre et un ou plusieurs pays tiers ou subdivisions de ceux-ci et portant leurs signataires;

2° un accord ou arrangement international relatif au stationnement de troupes et concernant des entreprises d’un État membre ou d’un pays tiers;

3° une organisation internationale. § 2. Ne sont pas soumis à l’application de la présente loi, les marchés publics comportant des aspects ayant trait à la défense ou à la sécurité que le pouvoir adjudicateur passe sont entièrement financés par ladite organisation ou institution. En ce qui concerne les marchés publics cofinancés en majeure partie par une organisation internationale ou une des règles de passation applicables.

CHAPITRE II Sans préjudice de l’article 38, § 1er, 2°, et de l’article 42, la passation des marchés publics se fait selon l’une des procédures suivantes, pour autant qu’un avis de marché ait été publié:

1° la procédure ouverte;

2° la procédure restreinte;

3° la procédure concurrentielle avec négociation, selon les conditions fixées à l’article 38;

4° le dialogue compétitif, selon les conditions fixées à l’article 39;

5° le partenariat d’innovation, selon les conditions fixées à l’article 40;

6° la procédure négociée directe avec publication préalable, selon les conditions fixées à l’article 41. Dans les cas et circonstances expressément visés à l’article 42, les marchés peuvent être passés par procédure

Art. 36

§ 1er. Dans une procédure ouverte, tout opérateur économique intéressé peut soumettre une offre en réponse à un avis de marché. Le délai minimal de réception des offres est de trente-cinq jours à compter de la date de l’envoi de l’avis de marché. L’offre est assortie des informations aux fins de la sélection réclamées par le pouvoir adjudicateur. § 2. Dans le cas où le pouvoir adjudicateur a publié un avis de préinformation le délai minimal de réception des offres visé au paragraphe 1er, alinéa 2, peut être ramené à quinze jours, à condition que toutes les conditions suivantes soient réunies:

1° l’avis de préinformation contenait toutes les informations fixées par le Roi, dans la mesure où celles-ci étaient disponibles au moment de la publication de l’avis de préinformation;

2° l’avis de préinformation a été envoyé pour publication de trente-cinq jours à douze mois avant la date d’envoi de § 3. Lorsqu’une situation d’urgence, dûment justifiée par le pouvoir adjudicateur, rend le délai minimal prévu au paragraphe 1er, alinéa 2, impossible à respecter, il peut fixer un délai qui ne peut être inférieur à quinze jours à compter de la date d’envoi de l’avis de marché. § 4. Le pouvoir adjudicateur peut réduire de cinq jours le délai de réception des offres prévu au paragraphe 1er, alinéa 2, si les offres sont soumises par voie électronique conformément aux règles relatives aux plateformes électroniques prises par et en vertu de l’article 14, § 1er, alinéa 2 et §§ 5 à 7. § 5.

Le Roi peut fixer les autres modalités applicables à la procédure ouverte.

Art. 37

§ 1er. Dans une procédure restreinte, tout opérateur économique peut soumettre une demande de participation en réponse à un avis de marché contenant les informations

fixées par le Roi en fournissant les informations aux fins de la sélection réclamées par le pouvoir adjudicateur. Le délai minimal de réception des demandes de participation est de trente jours à compter de la date d’envoi de § 2. Seuls les opérateurs économiques invités à le faire par le pouvoir adjudicateur à la suite de l’évaluation par celui-ci des informations fournies peuvent soumettre une offre.

Le pouvoir adjudicateur peut limiter le nombre de candidats qui seront invités à participer à la procédure, conformément à l’article 78. Le délai minimal de réception des offres est de trente jours à compter de la date d’envoi de l’invitation à soumissionner. § 3. Dans le cas où le pouvoir adjudicateur a publié un avis au paragraphe 2, alinéa 2, peut être ramené à dix jours, à condition que toutes les conditions suivantes soient réunies: § 4.

Lorsqu’une situation d’urgence, dûment justifiée par le pouvoir adjudicateur, rend les délais minimaux prévus au présent article impossibles à respecter, ceux-ci peuvent fixer:

1° pour la réception des demandes de participation, un date d’envoi de l’avis de marché;

2° pour la réception des offres, un délai qui ne peut être inférieur à dix jours à compter de la date d’envoi de l’invitation à soumissionner. § 5. Le pouvoir adjudicateur peut réduire de cinq jours le délai de réception des offres prévu au paragraphe 2 , si les offres sont soumises par voie électronique conformément aux règles relatives aux plateformes électroniques prises par et en vertu de l’article 14, § 1er, alinéa 2 et §§ 5 à 7. § 6. Le Roi peut fixer les autres modalités applicables à la procédure restreinte.

§ 1er. Le pouvoir adjudicateur peut appliquer une procédure concurrentielle avec négociation dans les cas suivants:

1° pour les travaux, fournitures ou services remplissant un ou plusieurs des critères suivants: a) les besoins du pouvoir adjudicateur ne peuvent être satisfaits sans adapter des solutions immédiatement disponibles; b) ils incluent la conception ou les solutions innovantes; c) le marché ne peut être attribué sans négociations préalables du fait de circonstances particulières liées à sa nature, à sa complexité ou au montage juridique et financier ou en raison des risques qui s’y rattachent; d) le pouvoir adjudicateur n’est pas en mesure de définir les spécifications techniques avec une précision suffisante en se référant à une norme, une évaluation technique européenne, une spécification technique commune ou une référence technique au sens de l’article 2, 45° à 48°; e) l’accès du marché est réservé en application de l’article 15 et le montant estimé du marché hors taxe sur la valeur ajoutée est inférieur au seuil fixé pour la publicité européenne; f) le montant estimé du marché hors taxe sur la valeur ajoutée est inférieur aux montants fixés par le Roi;

2° pour les travaux, les fournitures ou les services pour lesquels, en réponse à une procédure ouverte ou restreinte obligatoirement soumise à la publicité européenne, seules des offres irrégulières ou inacceptables ont été présentées. En pareil cas, le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu de publier un avis de marché s’il inclut dans la procédure tous les soumissionnaires, et seulement les soumissionnaires, qui satisfont aux critères visés aux articles 66 à 77 et qui, lors de la procédure ouverte ou restreinte antérieure, ont soumis des offres conformes aux exigences formelles de la procédure de passation.

S’il n’inclut pas dans la procédure tous lesdits soumissionnaires, le pouvoir adjudicateur sera par contre tenu de publier un avis de marché. Lorsque la première procédure n’a pas été obligatoirement soumise à la publicité européenne, le pouvoir adjudicateur peut, en vue d’élargir la concurrence, consulter en outre les opérateurs économiques qui, selon lui, peuvent répondre aux exigences en matière de sélection, que ceux-ci aient ou non remis une offre régulière ou n’aient pas remis une offre dans le cadre de la première procédure.

En pareil cas, le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu de publier un avis de marché;

§ 2. Dans une procédure concurrentielle avec négociation et sans préjudice du paragraphe 1er, 2°, tout opérateur écoréponse à un avis de marché, en fournissant les informations aux fins de la sélection qui sont réclamées par le pouvoir § 3. Dans les documents du marché, le pouvoir adjudicateur définit l’objet du marché en fournissant une description de ses besoins et des caractéristiques requises des fournitures, travaux ou services faisant l’objet du marché et précise les critères d’attribution du marché.

Il indique également les éléments de la description qui fixent les exigences minimales que doivent respecter toutes les offres. Les informations fournies sont suffisamment précises pour permettre aux opérateurs économiques de déterminer la nature et la portée du marché et de décider de demander ou non à participer à la procédure. Le délai minimal de réception des demandes de participation est de trente jours à compter de la date d’envoi de l’avis de marché.

Le délai minimal de réception des offres initiales est de trente jours à compter de la date d’envoi de l’invitation. L’article 37, §§ 3 à 5, est applicable. § 4. Seuls les opérateurs économiques ayant reçu une invitation du pouvoir adjudicateur à la suite de l’évaluation par celui-ci des informations fournies peuvent soumettre une offre initiale, qui sert de base aux négociations ultérieures. Le pouvoir adjudicateur peut limiter le nombre de candidats qui seront invités à participer à la procédure, conformément à l’article 78. § 5.

Le pouvoir adjudicateur négocie avec les soumissionnaires les offres initiales et toutes les offres ultérieures que ceux-ci ont présentées, à l’exception des offres finales au sens du paragraphe 8, en vue d’améliorer leur contenu. Le pouvoir adjudicateur peut néanmoins attribuer des marchés sur la base des offres initiales sans négociation, lorsqu’il a indiqué, dans l’avis de marché, qu’il se réserve la possibilité de le faire.

Les exigences minimales et les critères d’attribution ne font pas l’objet de négociations. § 6. Au cours de la négociation, le pouvoir adjudicateur assure l’égalité de traitement de tous les soumissionnaires. A cette fin, il ne donne pas d’information discriminatoire, susceptible d’avantager certains soumissionnaires par rapport à d’autres. Il informe par écrit tous les soumissionnaires dont les offres n’ont pas été éliminées en vertu du paragraphe 7 de tous les changements, autres que ceux qui définissent les exigences minimales, apportés aux spécifications techniques ou aux autres documents du marché.

À la suite de ces changements, le pouvoir adjudicateur prévoit suffisamment de temps pour permettre aux soumissionnaires de modifier leurs offres et de les présenter à nouveau s’il y a lieu.

Conformément à l’article 13, le pouvoir adjudicateur ne révèle pas aux autres participants les informations confidentielles communiquées par un candidat ou un soumissionnaire participant aux négociations, sans l’accord écrit et préalable de celui-ci. Cet accord ne revêt pas la forme d’une renonciation générale mais vise des informations précises dont la communication est envisagée. § 7. La procédure concurrentielle avec négociation peut se dérouler en phases successives de manière à limiter le nombre d’offres à négocier en appliquant les critères d’attribution précisés dans l’avis de marché ou dans un autre document du marché.

Le pouvoir adjudicateur indique, dans l’avis de marché ou dans un autre document du marché, s’il fera usage de cette possibilité. § 8. Lorsque le pouvoir adjudicateur entend conclure les négociations, il en informe les soumissionnaires restant en lice et fixe une date limite commune pour la présentation d’éventuelles offres nouvelles ou révisées. Il vérifie que les offres finales répondent aux exigences minimales et respectent l’article 65, § 1er, il évalue les offres finales sur la base des critères d’attribution et il attribue le marché en vertu des articles 79 à 81 et 83.

Lorsque le pouvoir adjudicateur s’est réservé le droit de ne pas mener des négociations dans l’avis de marché et qu’il en fait usage, l’offre initiale vaut par conséquent offre finale. § 9. Le Roi peut fixer les autres modalités applicables à la § 1er. Le pouvoir adjudicateur peut appliquer un dialogue compétitif dans les mêmes situations que celles visées à l’article 38, § 1er, 1°, a) à d), et 2°. Tout opérateur économique peut soumettre une demande de participation à un dialogue compétitif en réponse à un avis de marché en fournissant les informations aux fins de la sélection qui sont réclamées par le pouvoir adjudicateur.

Seuls les opérateurs économiques ayant reçu une invitation du pouvoir adjudicateur à la suite de l’évaluation des informations fournies peuvent participer au dialogue. Le pouvoir adjudicateur peut limiter le nombre de candidats admis à présenter une offre qui seront invités à participer à la procédure, conformément à l’article 78. Le marché est attribué sur la seule base du critère d’attribution du meilleur rapport qualité/prix, conformément à l’article 80, § 2, 3°.

§ 2. Le pouvoir adjudicateur indique ses besoins et ses exigences dans l’avis de marché et les définit dans cet avis et/ ou dans un document descriptif. À cette occasion, et dans les mêmes documents, il indique et définit également les critères d’attribution retenus et fixe un calendrier indicatif. § 3. Le pouvoir adjudicateur ouvre, avec les participants sélectionnés conformément aux dispositions pertinentes des articles 65 à 79, un dialogue dont l’objet est l’identification et la définition des moyens propres à satisfaire au mieux ses besoins.

Au cours de ce dialogue, il peut discuter tous les aspects du marché avec les participants sélectionnés. Au cours du dialogue, le pouvoir adjudicateur assure l’égalité de traitement de tous les participants. A cette fin, il ne donne pas, de manière discriminatoire, d’information susceptible d’avantager certains participants par rapport à d’autres. révèle pas aux autres participants les solutions proposées ou les informations confidentielles communiquées par un des participants sans l’accord écrit et préalable de celui-ci.

Cet accord ne revêt pas la forme d’une renonciation générale mais vise des informations précises dont la communication § 4. Le dialogue compétitif peut se dérouler en phases successives de manière à limiter le nombre de solutions à discuter pendant la phase du dialogue en appliquant les critères d’attribution énoncés dans l’avis de marché ou dans le document descriptif. Dans l’avis de marché ou le document descriptif, le pouvoir adjudicateur indique s’il fera usage de cette possibilité. § 5.

Le pouvoir adjudicateur poursuit le dialogue jusqu’à ce qu’il soit en mesure d’identifier la ou les solutions qui sont susceptibles de répondre à ses besoins. § 6. Après avoir prononcé la clôture du dialogue et en avoir informé les participants restant en lice, le pouvoir adjudicateur invite chacun d’eux à soumettre son offre finale sur la base de la ou des solutions présentées et spécifiées au cours du dialogue.

Ces offres comprennent tous les éléments requis et nécessaires pour la réalisation du projet. À la demande du pouvoir adjudicateur, ces offres peuvent être clarifiées, précisées et optimisées à condition qu’elles n’aient pas pour effet de modifier les aspects essentiels de l’offre ou du marché public, notamment les besoins et exigences indiqués dans l’avis de marché ou dans le document descriptif, lorsque les modifications apportées à ces aspects, besoins ou exigences sont susceptibles de fausser la concurrence ou d’avoir un effet discriminatoire. § 7.

Le pouvoir adjudicateur évalue les offres reçues en fonction des critères d’attribution fixés dans l’avis de marché ou dans le document descriptif.

À la demande du pouvoir adjudicateur, des négociations peuvent être menées avec le soumissionnaire reconnu comme ayant remis l’offre présentant le meilleur rapport qualité/prix conformément à l’article 80, § 2, 3°, pour confirmer les engagements financiers ou d’autres conditions énoncés dans l’offre en arrêtant les clauses du marché, à condition que ce processus n’ait pas pour effet de modifier, de manière importante, des aspects essentiels de l’offre ou du marché public, y compris les besoins et les exigences indiqués dans l’avis de marché ou dans le document descriptif, et ne risque pas de fausser la concurrence ou d’entraîner des discriminations. § 8.

Le pouvoir adjudicateur peut prévoir des primes ou des paiements au profit des participants au dialogue. Le Roi peut fixer les autres modalités applicables au dialogue compétitif. § 1er. Dans un partenariat d’innovation, tout opérateur économique peut soumettre une demande de participation en réponse à un avis de marché en fournissant les informations Dans les documents du marché, le pouvoir adjudicateur définit le besoin relatif à un produit, un service ou à des travaux innovants qui ne peut être satisfait par l’acquisition de produits, de services ou de travaux déjà disponibles sur le marché.

Il indique les éléments de cette définition qui fixent les exigences minimales que doivent respecter toutes les offres. Les informations fournies sont suffisamment précises la nature et la portée de la solution requise et de décider de demander ou non à participer à la procédure. Le pouvoir adjudicateur peut décider de mettre en place le partenariat d’innovation avec un ou plusieurs partenaires menant des activités de recherche et de développement séparées. de marché.

Seuls les opérateurs économiques ayant reçu une des informations fournies peuvent participer à la procédure. admis à présenter une offre qui seront invités à participer à la procédure, conformément à l’article 78. Le marché est attribué § 2. Le partenariat d’innovation vise au développement l’acquisition ultérieure des fournitures, services ou travaux en résultant, à condition qu’ils correspondent aux niveaux

de performance et aux coûts maximum convenus entre le pouvoir adjudicateur et les participants. Le partenariat d’innovation est structuré en phases successives qui suivent le déroulement des étapes du processus de recherche et d’innovation, qui peuvent comprendre le stade de la fabrication des produits, de la prestation des services ou de l’exécution des travaux. Le partenariat d’innovation établit des objectifs intermédiaires que les partenaires doivent atteindre et prévoit le paiement de la rémunération selon des tranches appropriées.

Sur la base de ces objectifs, le pouvoir adjudicateur peut décider, après chaque phase, de résilier le partenariat d’innovation ou, dans le cas d’un partenariat d’innovation établi avec plusieurs partenaires, de réduire le nombre de partenaires en mettant un terme aux contrats individuels, à condition que, dans les documents du marché, il ait indiqué ces possibilités et les conditions de leur mise en œuvre. § 3.

Sauf disposition contraire prévue au présent article, le pouvoir adjudicateur négocie avec le ou les soumissionnaires l’offre initiale et toutes les offres ultérieures, à l’exception de l’offre finale, en vue d’en améliorer le contenu. § 4. Au cours de la négociation, le pouvoir adjudicateur assure l’égalité de traitement de tous les soumissionnaires. A cette fin, il ne donne pas, de manière discriminatoire, d’information susceptible d’avantager certains soumissionnaires.

Il informe par écrit tous les soumissionnaires dont les offres n’ont pas été éliminées, en vertu du paragraphe 5, de tous les changements apportés aux spécifications techniques ou aux autres documents du marché, autres que ceux qui définissent les exigences minimales. À la suite de ces changements, le pouvoir adjudicateur prévoit suffisamment de temps pour permettre aux soumissionnaires de modifier leurs offres et de les présenter à nouveau s’il y a lieu. § 5.

Lors de la sélection des candidats, le pouvoir adjudicateur applique en particulier les critères relatifs aux capacités des candidats dans le domaine de la recherche et du développement ainsi que de l’élaboration et de la mise en œuvre de solutions innovantes. du pouvoir adjudicateur à la suite de l’évaluation des informations requises peuvent soumettre des projets de recherche et d’innovation qui visent à répondre aux besoins définis par le pouvoir adjudicateur et que les solutions existantes ne permettent pas de couvrir. définit les dispositions applicables aux droits de propriété intellectuelle.

En cas de partenariat d’innovation associant plusieurs partenaires, le pouvoir adjudicateur ne révèle pas, conformément à l’article 13, aux autres partenaires les solutions proposées ou d’autres informations confidentielles communiquées par un partenaire dans le cadre du partenariat sans l’accord écrit et préalable dudit partenaire. Cet accord ne revêt pas la forme d’une renonciation générale mais vise des informations précises dont la communication est envisagée. § 6.

Le pouvoir adjudicateur veille à ce que la structure du partenariat, et notamment la durée et la valeur de ses différentes phases, tiennent compte du degré d’innovation de la solution proposée et du déroulement des activités de recherche et d’innovation requises pour le développement d’une solution innovante non encore disponible sur le marché. La valeur estimée des fournitures, des services ou des travaux n’est pas disproportionnée par rapport à l’investissement requis pour leur développement. § 7.

Le Roi peut fixer les autres modalités applicables au partenariat d’innovation. § 1er. Les marchés publics ne peuvent être passés par procédure négociée directe avec publication préalable que dans les cas suivants:

1° pour les fournitures et les services dont le montant estimé est inférieur aux seuils fixés pour la publicité européenne;

2° pour les travaux dont le montant estimé est inférieur à 750 000 euros. § 2. Dans la procédure négociée directe avec publication préalable, tout opérateur économique intéressé peut soumettre une offre en réponse à un avis de marché.

Le délai minimal de réception des offres est de vingt-deux L’article 37, §§ 3 à 5, est d’application. § 3. Le pouvoir adjudicateur peut négocier avec les soumissionnaires les offres initiales et toutes les offres ultérieures que ceux-ci ont présentées, à l’exception des offres finales, en vue d’améliorer leur contenu. les offres n’ont pas été éliminées en vertu du paragraphe 5, de tous les changements apportés aux spécifications techniques ou aux autres documents du marché, autres que ceux qui définissent les exigences minimales.

À la suite de ces § 5. La procédure négociée directe avec publication préalable peut se dérouler en phases successives de manière à limiter le nombre d’offres à négocier en appliquant les critères § 6. Lorsque le pouvoir adjudicateur entend conclure les Lorsque le pouvoir adjudicateur décide de ne pas négocier, l’offre initiale vaut comme offre définitive.

§ 7. Le Roi peut fixer les autres modalités applicables à la négociée directe avec publication préalable. § 1er. Il ne peut être traité par procédure négociée sans publication préalable, mais si possible après consultation de plusieurs opérateurs économiques, que dans les cas suivants:

1° dans le cas d’un marché public de travaux, de fournitures ou de services, lorsque: a) la dépense à approuver, hors taxe sur la valeur ajoutée, est inférieure aux montants fixés par le Roi; b) dans la mesure strictement nécessaire, lorsque l’urgence impérieuse résultant d’événements imprévisibles pour le pouvoir adjudicateur ne permet pas de respecter les délais exigés par la procédure ouverte, restreinte ou concurrentielle avec négociation.

Les circonstances invoquées pour justifier l’urgence impérieuse ne peuvent, en aucun cas, être imputables au pouvoir adjudicateur; c) aucune demande de participation ou demande de participation appropriée, aucune offre ou offre appropriée n’a été déposée à la suite d’une procédure ouverte ou restreinte, pour autant que les conditions initiales du marché ne soient pas substantiellement modifiées et, pour les marchés dont le montant est égal ou supérieur aux seuils fixés pour la publicité européenne, qu’un rapport soit communiqué à la Commission européenne à sa demande.

Une demande de participation n’est pas considérée comme appropriée lorsque l’opérateur économique concerné doit ou peut être exclu en vertu de l’article 66 à 69 ou ne remplit pas les critères de sélection établis par le pouvoir adjudicateur en vertu de l’article 70. Une offre n’est pas considérée comme appropriée lorsqu’elle est sans rapport avec le marché parce qu’elle n’est manifestement pas en mesure, sans modifications substantielles, de répondre aux besoins et aux exigences du pouvoir adjudicateur spécifiés dans les documents du marché. d) les travaux, fournitures ou services ne peuvent, être fournis que par un opérateur économique déterminé pour l’une des raisons suivantes: i) l’objet du marché est la création ou l’acquisition d’une œuvre d’art ou d’une performance artistique unique; ii) il y a absence de concurrence pour des raisons techniques;

iii) la protection de droits d’exclusivité, en ce compris les droits de propriété intellectuelle. Les exceptions indiquées aux points ii) et iii) ne s’appliquent que lorsqu’il n’existe aucune solution alternative ou de remplacement raisonnable et que l’absence de concurrence ne résulte pas d’une restriction artificielle des conditions du marché;

2° dans le cas d’un marché public de travaux ou de services, lorsque des travaux ou services nouveaux consistant dans la répétition de travaux ou services similaires sont attribués à l’adjudicataire du marché initial par le même pouvoir adjudicateur, à condition que ces travaux ou services soient conformes à un projet de base et que ce projet ait fait l’objet d’un marché initial passé selon une des procédures visées à l’article 35, alinéa 1er.

Le projet de base précise l’étendue des travaux ou des services supplémentaires possibles, et les conditions de leur attribution. Toutefois, la possibilité de recourir à cette procédure doit être indiquée dès la mise en concurrence du premier marché et le montant total envisagé pour les travaux ou les services supplémentaires doit déjà dès ce moment être pris en considération par les pouvoirs adjudicateurs pour déterminer si les seuils fixés pour la publicité européenne sont ou non atteints.

La décision d’attribution des marchés répétitifs doit en outre intervenir dans les trois ans après la conclusion du marché initial;

3° des fournitures ou de services sont achetés à des conditions particulièrement avantageuses, soit auprès d’un fournisseur cessant définitivement ses activités commerciales, soit auprès des curateurs, des mandataires chargés d’un transfert sous autorité de justice ou liquidateurs d’une faillite, d’une réorganisation judiciaire ou d’une procédure de même nature existant dans les législations ou réglementations nationales;

4° dans le cas d’un marché public de fournitures, lorsque: a) les produits concernés sont fabriqués uniquement à des fins de recherche, d’expérimentation, d’étude ou de développement, cette disposition ne comprenant pas la production en quantités visant à établir la viabilité commerciale du produit ou à amortir les frais de recherche et de développement; b) des fournitures complémentaires sont à effectuer par le fournisseur initial et sont destinées, soit au renouvellement partiel de fournitures ou d’installations, soit à l’extension de fournitures ou d’installations existantes, lorsque le changement de fournisseur obligerait le pouvoir adjudicateur à acquérir des fournitures ayant des caractéristiques techniques différentes entraînant une incompatibilité ou des difficultés techniques d’utilisation et d’entretien disproportionnées.

La durée de ces marchés, ainsi que des marchés renouvelables, ne peut pas, en règle générale, dépasser trois ans;

c) il s’agit de fournitures cotées et achetées à une bourse de matières premières;

5° dans le cas d’un marché public de services, lorsque le marché de services considéré fait suite à un concours et doit, conformément aux règles y applicables, être attribué au lauréat ou à un des lauréats de ce concours. Dans ce dernier cas, tous les lauréats doivent être invités à participer aux négociations. Le Roi peut également autoriser l’utilisation de la procédure négociée sans publication préalable, pour les marchés publics de fournitures qu’Il détermine, si possible après consultation de plusieurs opérateurs économiques, lorsqu’il s’agit d’achats d’opportunité, conformément aux conditions qu’Il fixe.

La valeur estimée de ces marchés ne peut atteindre le plafond qu’Il fixe et qui doit nécessairement être inférieur au seuil correspondant pour la publicité européenne. § 2. Le pouvoir adjudicateur peut négocier avec les souque ceux-ci ont présentées en vue d’améliorer leur contenu. Les critères d’attribution ne font pas l’objet de négociations. Pour les marchés dont le montant estimé est égal ou supérieur aux seuils fixés pour la publicité européenne, les exigences minimales ne font non plus l’objet de négociations.

Pour les marchés dont le montant estimé est inférieur aux seuils susmentionnés, les exigences minimales peuvent être négociées, pour autant que ceci ne soit pas exclu dans les § 3. Sauf disposition contraire dans les documents du marché, ne sont pas applicables à la procédure négociée sans publication préalable pour les marchés dont le montant estimé est inférieur au seuil correspondant pour la publicité européenne:

1° article 68 concernant les motifs d’exclusion facultatifs;

2° article 70 concernant les critères de sélection. Par ailleurs, sauf disposition contraire dans les documents du marché, l’article 80 concernant les critères d’attribution n’est pas d’application lorsqu’il est fait usage de la procédure sans publication préalable dans les cas suivants:

1° les divers cas dans lesquels seul un entrepreneur, fournisseur ou prestataire de service peut être consulté tel que visé au paragraphe 1er, 1°, d), 2° ou 4°, b) indépendamment du montant estimé;

2° dans le cas de l’urgence impérieuse telle que visée au paragraphe 1er, 1°, b), pour les marchés dont le montant

européenne;

3° lorsqu’il s’agit de fournitures cotées et achetées à une bourse de matières premières telles que visées au paragraphe 1er, 4°, c, pour les marchés dont le montant estimé est inférieur au seuil correspondant pour la publicité européenne;

4° lorsqu’il s’agit d’acquisitions de fournitures ou de services achetés à des conditions particulièrement avantageuses telles que visées au paragraphe 1er, 3°, pour les marchés dont le montant estimé est inférieur aux seuils pour la publicité européenne, ainsi que, le cas échéant, pour les achats d’opportunité visés au paragraphe 1er, alinéa 2. § 4. Le Roi peut fixer les modalités additionnelles relatives à cette procédure. § 1er.

Un pouvoir adjudicateur peut conclure des accordscadres pour autant qu’il applique les procédures prévues par la présente loi. Les marchés fondés sur un accord-cadre ne peuvent être passés qu’entre d’une part, un pouvoir adjudicateur ou des pouvoirs adjudicateurs clairement identifiés dans l’appel à la concurrence ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt et d’autre part, un ou plusieurs opérateurs économiques parties à l’accord-cadre tel qu’il a été conclu. § 2.

Lors de l’attribution des marchés fondés sur un accordcadre, aucune modification substantielle ne peut être apportée aux termes déjà fixés dans l’accord-cadre, notamment lorsque l’accord-cadre est conclu avec un seul opérateur économique. La durée d’un accord-cadre, de même que celle des marchés fondés sur cet accord-cadre, ne peut dépasser quatre ans, sauf dans des cas exceptionnels dûment motivés, notamment l’objet de l’accord-cadre. § 3.

Le pouvoir adjudicateur mentionne dans l’avis de marché s’il envisage de conclure l’accord-cadre avec un ou plusieurs opérateurs économiques. § 4. Lorsqu’un accord-cadre est conclu avec un seul opérateur économique, les marchés fondés sur cet accordcadre sont attribués dans les limites des conditions fixées dans l’accord-cadre.

Pour l’attribution de ces marchés, les pouvoirs adjudicateurs peuvent consulter par écrit l’opérateur économique partie à l’accord-cadre, en lui demandant de compléter, si besoin est, son offre. § 5. Lorsqu’un accord-cadre est conclu avec plusieurs opérateurs économiques, il est exécuté de l’une des manières 1° sans remise en concurrence, selon les clauses et conditions de l’accord-cadre, lorsque celui-ci définit toutes les conditions régissant les travaux, les services et les fournitures concernés, et les conditions objectives permettant de déterminer quel opérateur économique partie à l’accord-cadre est chargé de l’exécution; les documents du marché relatifs à l’accord-cadre précisent ces dernières conditions;

2° lorsque l’accord-cadre définit toutes les conditions régissant les travaux, les services et les fournitures concernés, en partie sans remise en concurrence conformément au point 1° et en partie avec remise en concurrence entre les opérateurs économiques parties à l’accord-cadre conformément au point 3°, dans le cas où cette possibilité a été stipulée par les pouvoirs adjudicateurs dans les documents du marché relatifs à l’accord-cadre.

Le choix d’acquérir des travaux, fournitures ou services spécifiques par le biais d’une remise en concurrence ou directement selon les conditions figurant dans l’accord-cadre s’effectue en fonction de critères objectifs, qui sont énoncés dans les documents du marché relatifs à l’accord-cadre. Ces documents du marché précisent également les conditions qui peuvent faire l’objet d’une remise en concurrence; Les possibilités prévues à l’alinéa 1er du présent point s’appliquent aussi à tout lot d’un accord-cadre dont toutes les conditions régissant les travaux, les services et les fournitures concernés sont définies dans l’accord-cadre, indépendamment du fait que toutes les conditions régissant les travaux, les services et les fournitures concernés dans le cadre d’autres lots aient été ou non définies.

3° par une remise en concurrence des opérateurs économiques parties à l’accord-cadre, lorsque celui-ci ne définit pas toutes les conditions régissant les travaux, les services et les fournitures concernés. § 6. La mise en concurrence visée au paragraphe 5, 2° et 3°, est basée sur les mêmes conditions que celles qui ont été appliquées à l’attribution de l’accord-cadre, dont les termes sont si nécessaire précisés et qui sont, au besoin, complétés par d’autres conditions énoncées dans les documents du marché relatifs à l’accord-cadre, selon la procédure suivante:

1° pour chaque marché à passer, les pouvoirs adjudicateurs consultent par écrit les opérateurs économiques qui sont capables d’exécuter le marché;

2° les pouvoirs adjudicateurs fixent un délai suffisant pour permettre la soumission des offres relatives à chaque marché spécifique en tenant compte d’éléments tels que la complexité de l’objet du marché et le temps nécessaire pour la transmission des offres;

3° les offres sont soumises par écrit et elles ne sont pas ouvertes avant l’expiration du délai de réponse prévu;

4° les pouvoirs adjudicateurs attribuent chaque marché au soumissionnaire ayant présenté la meilleure offre sur la base des critères d’attribution énoncés dans les documents du marché relatifs à l’accord-cadre[, à l’exception des marchés visés à l’article 91]. Systèmes d’acquisition dynamique § 1er. Un pouvoir adjudicateur peut recourir à un système d’acquisition dynamique pour des marchés de travaux, de fournitures ou de services d’usage courant qui sont communément disponibles sur le marché et dont les caractéristiques répondent à ses besoins.

Ce système fonctionne comme un processus entièrement électronique et est ouvert, pendant toute la durée de validité du système d’acquisition, à tout opérateur économique satisfaisant aux critères de sélection. Il peut être subdivisé en catégories de produits, de travaux ou de services définies de manière objective sur la base des caractéristiques du marché à réaliser dans le cadre de la catégorie concernée. § 2.

Pour passer un marché dans le cadre d’un système d’acquisition dynamique, le pouvoir adjudicateur suit les règles de la procédure restreinte. Tous les candidats satisfaisant aux critères de sélection sont admis dans le système et leur nombre n’est pas limité conformément à l’article 78. Lorsque les pouvoirs adjudicateurs ont subdivisé le système en catégories de produits, de travaux ou de services conformément au paragraphe 1er, alinéa 2, ils précisent les critères de sélection applicables à chaque catégorie.

Nonobstant l’article 37, les délais suivants sont applicables:

1° le délai minimal de réception des demandes de participation est de trente jours à compter de la date d’envoi de l’avis de marché. Aucun délai supplémentaire de réception des demandes de participation n’est applicable après l’envoi de l’invitation à soumissionner pour le premier marché spécifique dans le cadre du système d’acquisition dynamique;

2° le délai minimal de réception des offres est d’au moins dix jours à compter de la date d’envoi de l’invitation à soumissionner. L’article 37, §§ 3 et 5, n’est pas applicable.

§ 3. Dans le cadre d’un système d’acquisition dynamique, toutes les communications sont uniquement effectuées par des moyens électroniques conformément à l’article 14. § 4. Aucun frais ne peut être facturé avant ou pendant la période de validité du système d’acquisition dynamique aux opérateurs économiques intéressés ou participant au système § 5. Le Roi fixe les modalités additionnelles qui régissent le système d’acquisition dynamique. § 1er.

Le pouvoir adjudicateur peut recourir à des enchères électroniques où sont présentés de nouveaux prix, révisés à la baisse, et/ou de nouvelles valeurs portant sur certains éléments des offres. À cette fin, le pouvoir adjudicateur structure l’enchère électronique comme un processus électronique itératif, qui intervient après une première évaluation complète des offres, ce qui permet de les classer au moyen de méthodes d’évaluation automatiques.

Étant donné que certains marchés publics de services ou de travaux ayant pour objet des prestations intellectuelles, telles que la conception de travaux, ne peuvent être classés au moyen de méthodes d’évaluation automatiques, ils ne font pas l’objet d’enchères électroniques. § 2. En procédure ouverte, restreinte ou concurrentielle avec négociation, un pouvoir adjudicateur peut faire précéder l’attribution du marché d’une enchère électronique pour autant que le contenu des documents du marché, en particulier les spécifications techniques, puissent être établies de manière précise et que cela concerne des marchés de travaux, de fournitures ou de services.

Dans les mêmes conditions, l’enchère électronique peut être utilisée lors de la remise en concurrence des parties à un accord-cadre, ainsi que pour les marchés passés dans le cadre d’un système d’acquisition dynamique. § 3. L’enchère électronique porte sur l’un des éléments suivants des offres:

1° uniquement sur les prix lorsque le marché est attribué sur la seule base du prix;

2° sur les prix et/ou sur les nouvelles valeurs des éléments des offres indiqués dans les documents du marché lorsque le marché est attribué sur la base du meilleur rapport qualité/prix ou au soumissionnaire ayant présenté l’offre au coût le plus bas selon une approche fondée sur le rapport coût/efficacité. § 4. Avant de procéder à une enchère électronique, le pouvoir adjudicateur effectue une première évaluation complète

des offres conformément aux critères d’attribution et à la pondération qui leur est associée. Une offre est considérée comme recevable dès lors qu’elle a été présentée par un soumissionnaire qui n’a pas été exclu en vertu des articles 66 à 69 et qui remplit les critères de sélection et dont l’offre est conforme aux spécifications techniques, tout en n’étant pas irrégulière ou inacceptable. l’enchère électronique. § 1er.

Lorsque l’utilisation de moyens de communication électroniques est requise, le pouvoir adjudicateur peut exiger que les offres soient présentées sous la forme d’un catalogue électronique ou qu’elles comportent un catalogue électronique. § 2. Les catalogues électroniques sont établis par les candidats ou les soumissionnaires en vue de participer à une procédure de passation de marché donnée conformément aux spécifications techniques et au format prévus par le pouvoir En outre, les catalogues électroniques respectent les exigences applicables aux outils de communication électronique ainsi que toute exigence supplémentaire définie par le § 3.

Le Roi fixe les modalités qui régissent l’utilisation de catalogues électroniques. § 1er. Un pouvoir adjudicateur peut acquérir des fournitures et/ou des services auprès d’une centrale d’achat proposant les activités d’achat centralisées visées à l’article 2, 7°, a). Il peut également bénéficier, en ce qui concerne des travaux, des fournitures et/ou des services, des activités d’achat centralisées d’une centrale d’achat telles que visées à l’article 2, 7°, b), 1° par le biais d’un marché conclu par ladite centrale d’achat;

2° dans le cadre d’un système d’acquisition dynamique mis en place par une centrale d’achat; ou 3° dans la mesure indiquée à l’article 43, § 1er, alinéa 2, par le biais d’un accord-cadre conclu par cette centrale d’achat.

Lorsqu’un système d’acquisition dynamique mis en place par une centrale d’achat est susceptible d’être utilisé par d’autres pouvoirs adjudicateurs, ce fait est signalé dans l’avis de marché mettant ledit système d’acquisition dynamique en place. § 2. Un pouvoir adjudicateur qui recourt à une centrale d’achat est dispensé de l’obligation d’organiser lui-même une procédure de passation. Toutefois, le pouvoir adjudicateur concerné est responsable de l’exécution des obligations pour les parties dont il se charge lui-même, telles que:

1° l’attribution d’un marché dans le cadre d’un système d’acquisition dynamique mis en place par une centrale 2° la remise en concurrence en vertu d’un accord-cadre conclu par une centrale d’achat;

3° en vertu de l’article 43, § 5, points 1° ou 2°, le choix de l’opérateur économique partie à l’accord-cadre qui exécutera une tâche donnée en vertu de l’accord-cadre conclu par une centrale d’achat. § 3. Dans le cadre de toutes les procédures de passation menées par une centrale d’achat, il est fait usage de moyens de communication électroniques, conformément aux exigences énoncées à l’article 14. § 4.

Les pouvoirs adjudicateurs peuvent, sans appliquer les procédures prévues par la présente loi, attribuer à une centrale d’achat un marché public de services pour la fourniture d’activités d’achat centralisées. Ces marchés publics de services peuvent également comprendre la fourniture d’activités d’achat auxiliaires. Deux ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs, peuvent convenir de passer conjointement certains marchés spécifiques.

Lorsqu’une procédure de passation est menée conjointement dans son intégralité au nom et pour le compte de tous les pouvoirs adjudicateurs concernés, ceux-ci sont solidairement responsables de l’exécution des obligations qui leur incombent. C’est également le cas lorsqu’un seul pouvoir adjudicateur gère la procédure de passation, en agissant pour son propre compte et pour le compte des autres pouvoirs adjudicateurs concernés.

responsable de l’exécution des obligations qui lui incombent pour les parties de la procédure dont il se charge en son nom propre et pour son propre compte. Le Roi peut fixer des modalités applicables à l’exécution de ces marchés conjoints. § 1er. Sans préjudice des articles 30 et 31, les pouvoirs adjudicateurs de différents États membres peuvent conjointement mener un marché public, recourir à des activités d’achats centralisées proposées par des centrales d’achat situées dans un autre État membre, conclure un accord-cadre, mettre en place un système d’acquisition dynamique ou établir une entité conjointe.

Les dispositions nationales de l’État membre dans lequel est située la centrale d’achat s’appliquent également:

1° à la passation d’un marché en vertu d’un système d’acquisition dynamique;

2° à la remise en concurrence en application d’un accord-cadre;

3° au choix, en vertu de l’article 43, § 5, 1° ou 2°, de l’opérateur économique partie à l’accord-cadre, qui exécutera une tâche donnée. § 3. Plusieurs pouvoirs adjudicateurs de différents États membres peuvent conjointement passer un marché public, conclure un accord-cadre ou mettre en place un système d’acquisition dynamique. Ils peuvent également, dans les limites fixées à l’article 43, § 1er, alinéa 2, passer des marchés sur la base d’un accord-cadre ou d’un système d’acquisition dynamique.

À moins que les éléments nécessaires n’aient été prévus par un accord international conclu entre les États membres concernés, les pouvoirs adjudicateurs participants concluent un accord qui détermine:

1° les responsabilités des parties et le droit national applicable pertinent;

2° l’organisation interne de la procédure de passation, y compris la gestion de la procédure, la répartition des travaux, des fournitures ou des services à acquérir, et la conclusion des marchés. Un pouvoir adjudicateur participant remplit les obligations qui lui incombent en vertu de la présente loi lorsqu’il acquiert des travaux, des fournitures ou des services d’un pouvoir adjudicateur qui est responsable de la procédure de passation.

Lorsqu’ils déterminent les responsabilités et le droit national applicable visés au 1°, les pouvoirs adjudicateurs participants peuvent se répartir des responsabilités spécifiques entre eux et déterminer les dispositions applicables du droit national de chacun des États membres respectifs. Pour les marchés publics passés conjointement, les documents du marché visent la répartition des responsabilités et le droit national applicable. § 4.

Lorsque plusieurs pouvoirs adjudicateurs de différents États membres ont établi une entité conjointe, les pouvoirs adjudicateurs participants conviennent, par une décision de l’organe compétent de l’entité conjointe, que les règles nationales en matière de passation de marchés qui s’appliquent sont celles de l’un des États membres suivants:

1° soit les dispositions nationales de l’État membre dans lequel se trouve le siège social de l’entité conjointe;

2° soit les dispositions nationales de l’État membre dans lequel l’entité conjointe exerce ses activités. L’accord visé à l’alinéa 1er peut être valable soit pour une durée indéterminée, s’il est incorporé dans les statuts de l’entité conjointe, soit pour une période déterminée ou encore pour certains types de marchés ou pour un ou plusieurs marchés particuliers. Le pouvoir adjudicateur peut organiser des concours en appliquant des procédures qui sont adaptées aux dispositions du titre 1er et du titre 2, chapitre 1er, et aux modalités à déterminer par le Roi.

L’accès à la participation aux concours n’est pas limité:

1° au territoire ou à une partie du territoire d’un État membre;

2° au motif que les participants seraient tenus, en vertu de la législation de l’État membre où le concours est organisé, d’être soit des personnes physiques, soit des personnes morales. Lorsque les concours sont limités à un nombre restreint de participants, le pouvoir adjudicateur établit des critères de sélection clairs et non discriminatoires. Dans tous les cas, le

nombre de candidats invités à participer aux concours est suffisant pour garantir une concurrence réelle. Avant d’entamer une procédure de passation de marché, le pouvoir adjudicateur peut réaliser des consultations du marché en vue de préparer la passation de marché et d’informer les opérateurs économiques de ses projets et de ses exigences. À cette fin, le pouvoir adjudicateur peut, par exemple, demander ou accepter l’avis d’experts indépendants, d’organismes publics ou privés ou d’acteurs du marché.

Les consultations préalables peuvent être utilisées pour la planification et le déroulement de la procédure de passation, à condition qu’elles n’aient pas pour effet de fausser la concurrence et d’entraîner une violation des principes de non-discrimination et de transparence. § 1er. Lorsqu’un candidat ou soumissionnaire, ou une entreprise liée à un candidat ou à un soumissionnaire, a donné son avis au pouvoir adjudicateur, que ce soit ou non dans le cadre de l’article 51, ou a participé d’une autre façon à la préparation de la procédure de passation, le pouvoir adjudicateur prend des mesures appropriées pour veiller à ce que la concurrence ne soit pas faussée par la participation de ce candidat ou soumissionnaire.

Lesdites mesures doivent, pour les marchés dont le montant est égal ou supérieur aux seuils fixés pour la publicité européenne, être consignées dans les informations visées à l’article 162, § 1er. Par “entreprise liée” au sens du présent article, on entend soit toute entreprise sur laquelle une personne visée à l’alinéa 1er peut exercer directement ou indirectement une influence dominante, soit toute entreprise qui peut exercer une influence dominante sur cette personne ou qui, comme celle-ci, est soumise à l’influence dominante d’une autre entreprise, du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent.

Aux fins de l’alinéa 2, l’“influence dominante” est présumée dans les cas visés à l’article 2, 2°.

§ 2. Le candidat ou soumissionnaire concerné n’est exclu de la procédure que s’il n’existe pas d’autre moyen d’assurer le respect du principe de l’égalité de traitement. Toutefois, avant de pouvoir être exclu, le candidat ou soumissionnaire doit avoir la possibilité de prouver au moyen d’une justification écrite, que sa participation préalable n’est pas susceptible de fausser la concurrence. Un délai d’au moins douze jours est accordé au candidat ou soumissionnaire pour fournir la justification visée à l’alinéa 1er, à compter de la demande du pouvoir adjudicateur.

La preuve de l’envoi de ces justifications incombe au candidat ou soumissionnaire concerné. La demande du pouvoir adjudicateur doit également être formulée par écrit. § 3. Le Roi peut, pour les marchés sous le seuil concerné pour la publicité européenne et moyennant les conditions qu’Il fixe, prévoir des dérogations par rapport aux dispositions du présent article. § 1er. Le pouvoir adjudicateur inclut les spécifications techniques, qui définissent les caractéristiques requises des travaux, des fournitures ou des services dans les documents Ces caractéristiques peuvent se référer au processus ou à la méthode spécifique de production ou d’exécution des travaux, des fournitures ou des services demandés ou à un processus propre à un autre stade de leur cycle de vie même lorsque ces facteurs ne font pas partie de leur contenu matériel, à condition qu’ils soient liés à l’objet du marché et proportionnés à sa valeur et à ses objectifs.

Les spécifications techniques peuvent préciser si le transfert des droits de propriété intellectuelle sera exigé. Pour tous les marchés publics de travaux, de fournitures ou de services destinés à être utilisés par des personnes physiques, qu’il s’agisse du grand public ou du personnel du pouvoir adjudicateur, les spécifications techniques sont élaborées, sauf dans des cas dûment justifiés, de façon à tenir compte des critères d’accessibilité pour les personnes handicapées ou de la notion de conception pour tous les utilisateurs.

Lorsque des exigences d’accessibilité contraignantes ont été arrêtées par un acte juridique de l’Union européenne, les spécifications techniques sont définies par référence à ces normes en ce qui concerne les critères d’accessibilité pour les personnes handicapées ou la notion de conception pour tous les utilisateurs.

1° soit en termes de performances ou d’exigences fonctionnelles, en ce compris des caractéristiques environnementales, à condition qu’elles soient suffisamment précises pour permettre aux soumissionnaires de déterminer l’objet du marché et au pouvoir adjudicateur d’attribuer le marché;

2° soit par référence à des spécifications techniques et par ordre de préférence, aux normes nationales transposant des normes européennes, aux évaluations techniques européennes, aux spécifications techniques communes, aux normes internationales, aux autres référentiels techniques élaborés par les organismes européens de normalisation, ou, en leur absence, aux normes nationales, aux agréments techniques nationaux ou aux spécifications techniques nationales en matière de conception, de calcul et de réalisation des ouvrages et d’utilisation des fournitures.

Chaque référence est accompagnée de la mention “ou équivalent”;

3° soit en termes de performances ou d’exigences fonctionnelles visées au 1° se référant aux spécifications visées au 2° comme un moyen de présomption de conformité à ces performances ou exigences fonctionnelles;

4° soit par référence aux spécifications visées au 2° pour certaines caractéristiques et aux performances ou aux exigences fonctionnelles visées au 1° pour d’autres caractéristiques. § 4. Les spécifications techniques ne peuvent pas faire mention d’une fabrication ou d’une provenance déterminée ou d’un procédé particulier qui caractérise les produits ou les services fournis par un opérateur économique spécifique, ni faire référence à une marque, à un brevet ou à un type, à une origine ou à une production déterminée qui auraient pour effet de favoriser ou d’éliminer certaines entreprises ou certains produits.

Cette mention ou référence n’est autorisée, à titre exceptionnel, que:

1° lorsqu’il ne serait pas possible de fournir une description suffisamment précise et intelligible de l’objet du marché en application du paragraphe 3;

2° lorsqu’elle est justifiée par l’objet du marché. Dans le cas visé au 1°, la mention ou référence doit être accompagnée des termes “ou équivalent”.

En cas de non-respect par le pouvoir adjudicateur des obligations visées au présent paragraphe, le soumissionnaire § 5. Lorsque le pouvoir adjudicateur fait usage de la possibilité, prévue au paragraphe 3, 1°, de formuler des spécifications techniques en termes de performances ou d’exigences fonctionnelles, il ne rejette pas une offre de travaux, fournitures ou services conformes à une norme nationale transposant une norme européenne, à un agrément technique européen, à une spécification technique commune, à une norme internationale ou à un référentiel technique élaboré par un organisme européen de normalisation, si ces spécifications correspondent aux performances ou aux exigences fonctionnelles qu’il a fixées.

Dans son offre, le soumissionnaire prouve, par tout moyen approprié, y compris ceux visés à l’article 55, que les travaux, fournitures ou services, conformes à la norme, répondent aux conditions de performance ou aux exigences fonctionnelles imposées par le pouvoir adjudicateur. § 6. Lorsque le pouvoir adjudicateur fait usage de la possibilité de se référer aux spécifications techniques visées au paragraphe 3, 2°, il ne rejette pas une offre au motif que les travaux, fournitures ou services offerts ne sont pas conformes aux spécifications techniques auxquelles il a fait référence dès lors que le soumissionnaire prouve dans son offre, par tout moyen approprié, y compris les moyens de preuve visés à l’article 55, que les solutions proposées satisfont de manière équivalente aux exigences définies par les spécifications techniques. § 7.

Si les travaux, fournitures ou services sont définis à la fois par des plans, modèles et échantillons, les plans déterminent, sauf disposition contraire dans les documents du marché, la forme du produit, ses dimensions et la nature de la matière dont il est constitué. Les modèles ne sont considérés que pour le contrôle de la finalisation de l’exécution et les échantillons pour la qualité. § 1er. Lorsque le pouvoir adjudicateur souhaite acquérir des travaux, des fournitures ou des services présentant certaines caractéristiques d’ordre environnemental, social ou autre, il peut, dans les spécifications techniques, les critères d’attribution ou les conditions d’exécution du marché, exiger un label particulier en tant que moyen permettant de prouver que les travaux, services ou fournitures correspondent aux caractéristiques requises à condition que l’ensemble des conditions suivantes soit respecté:

1° les exigences en matière de label ne concernent que des critères qui sont liés à l’objet du marché et sont propres à définir les caractéristiques des travaux, des fournitures ou des services qui font l’objet du marché;

2° les exigences en matière de label sont fondées sur des critères vérifiables de façon objective et non discriminatoires;

3° le label est établi par une procédure ouverte et transparente à laquelle toutes les parties concernées, telles que les organismes publics, les consommateurs, les partenaires sociaux, les fabricants, les distributeurs ou les organisations non gouvernementales, peuvent participer;

4° le label est accessible à toutes les parties intéressées;

5° les exigences en matière de label sont fixées par un tiers sur lequel l’opérateur économique qui demande l’obtention du label ne peut exercer d’influence décisive. Lorsque le pouvoir adjudicateur n’exige pas que les travaux, les fournitures ou les services remplissent toutes les exigences en matière de label, il indique les exigences qui sont visées. Le pouvoir adjudicateur qui exige un label particulier accepte tous les labels qui confirment que les travaux, fournitures ou services remplissent des exigences équivalentes en matière de label.

Lorsqu’un opérateur économique n’a manifestement pas la possibilité d’obtenir le label particulier spécifié par le pouvoir adjudicateur ou un label équivalent dans les délais fixés pour des raisons qui ne lui sont pas imputables, le pouvoir adjudicateur accepte d’autres moyens de preuve appropriés tels que, par exemple, un dossier technique du fabricant, pour autant que l’opérateur économique concerné établisse que les travaux, fournitures ou services qu’il doit fournir satisfont aux exigences concernant le label particulier ou aux exigences particulières indiquées par le pouvoir adjudicateur.

Néanmoins, en ce qui concerne les marchés dont la valeur estimée est inférieur aux seuils de la publicité européenne, le pouvoir adjudicateur doit toujours tenir compte des autres moyens de preuve, pour autant que ces dernières démontrent qu’il est satisfait aux exigences spécifiques. § 2. Lorsqu’un label remplit les conditions prévues au paragraphe 1er, points 2° à 5°, mais fixe aussi des exigences qui ne sont pas liées à l’objet du marché, le pouvoir adjudicateur n’exige pas le label en soi, mais il peut définir les spécifications techniques par référence aux spécifications détaillées de ce label ou, si besoin est, aux parties de celles-ci qui sont liées à l’objet du marché et sont propres à définir les caractéristiques de cet objet. § 3.

Le pouvoir adjudicateur fait mention dans les documents du marché de la manière dont usage est fait du label et ce selon les modalités précisées ci-dessous:

1° lorsque le label est exigé en tant que moyen permettant de prouver que les travaux, services ou fournitures correspondent aux caractéristiques requises, conformément au paragraphe 1er et que cela concerne un marché pour lequel

la valeur estimée est égale ou supérieur au seuil correspondant pour la publicité européenne, au moyen de la mention “Ce label est exigé en exécution de l’article 54, § 1er, de la loi du … relative aux marchés publics. Il satisfait à toutes les conditions mentionnées dans cette dernière disposition. Les exigences en matière de label ne concernent notamment que à définir les caractéristiques des travaux/fournitures/services qui font l’objet du marché.”, ou une mention analogue;

2° lorsque le label est exigé en tant que moyen permettant la valeur estimée est inférieure au seuil correspondant pour la publicité européenne, au moyen de la mention suivante: “Il est renvoyé au label souhaité en exécution de l’article 54, § 1er, de la loi du … relative aux marchés publics. Il satisfait à toutes les conditions mentionnées dans cette dernière disposition. Les exigences en matière de label ne concernent notamment que des critères qui sont liés à l’objet du marché et sont propres à définir les caractéristiques des travaux/ fournitures/services qui font l’objet du marché.

Néanmoins, il est également toujours tenu compte d’autres moyens de preuve appropriés, pour autant que ces dernières démontrent qu’il est satisfait aux exigences spécifiques.”, ou une mention analogue;

3° lorsque le label n’est pas en soi exigé mais que les spécifications techniques sont détaillées en reprenant, conformément au paragraphe 2, certaines des spécifications de ce label, au moyen de la mention suivante: “Il est renvoyé au label en exécution de l’article 54, § 2, de la loi du … relative aux marchés publics. Il satisfait aux conditions mentionnées à l’article 54, § 1er, 2° à 5°. Ainsi, le label n’est pas en soi exigé mais les spécifications techniques sont détaillées en reprenant certaines des spécifications de ce label.

Il est en outre toujours tenu compte d’autres moyens de preuve appropriés, pour autant que ces dernières démontrent qu’il est satisfait aux exigences spécifiques.”, ou une mention analogue. § 1er. Le pouvoir adjudicateur peut exiger que les opérateurs économiques fournissent, comme moyen de preuve de la conformité aux exigences ou aux critères arrêtés dans les spécifications techniques, les critères d’attribution ou les conditions d’exécution, un rapport d’essai d’un organisme d’évaluation de la conformité ou un certificat délivré par un tel organisme.

Lorsque le pouvoir adjudicateur demande que des certificats établis par un organisme d’évaluation de la conformité particulier lui soient soumis, il accepte aussi des certificats d’autres organismes d’évaluation de la conformité équivalents. Aux fins du présent paragraphe, on entend par “organisme d’évaluation de la conformité” un organisme exerçant des activités d’évaluation de la conformité telles que le calibrage, les essais, la certification et l’inspection, accrédité conformément au règlement n° 765/2008 du Parlement européen et du Conseil du 9 juillet 2008 fixant les prescriptions relatives à l’accréditation et à la surveillance du marché pour la commercialisation des produits et abrogeant le règlement n° 339/93 du Conseil. § 2.

Le pouvoir adjudicateur accepte d’autres moyens de preuve appropriés que ceux visés au paragraphe 1er, comme un dossier technique du fabricant lorsque l’opérateur économique concerné n’avait pas accès aux certificats ou aux rapports d’essai visés au paragraphe 1er ni la possibilité de les obtenir dans les délais fixés, à condition que l’absence d’accès ne soit pas imputable à l’opérateur économique concerné et pour autant que celui-ci établisse ainsi que les travaux, fournitures ou services qu’il fournit satisfont aux exigences ou aux critères énoncés dans les spécifications techniques, les critères d’attribution ou les conditions d’exécution du marché. § 1er.

Le pouvoir adjudicateur peut autoriser les soumissionnaires à introduire des variantes ou leur imposer de le faire. Il mentionne dans l’avis de marché ou dans les documents du marché en cas de procédure négociée sans publicité préalable s’il autorise ou impose l’introduction de variantes. À défaut de mention de cet ordre, aucune variante ne sera autorisée. Pour les marchés dont la valeur estimée est inférieure aux seuils fixés pour la publicité européenne, les soumissionnaires peuvent également, par dérogation à l’alinéa premier et en l’absence de clause contraire dans les documents de marché, introduire des variantes sans que l’avis de marché ou les documents de marché ne le mentionnent.

Ces variantes sont appelées des “variantes libres”. Les variantes sont liées à l’objet du marché. § 2. S’agissant des variantes exigées et autorisées, le pouvoir adjudicateur mentionne dans les documents de marché les exigences minimales auxquelles elles devront satisfaire ainsi que les exigences spécifiques relatives à leur mode d’introduction. L’obligation de mentionner des exigences minimales et spécifiques relatives à l’introduction ne s’applique pas aux variantes libres visées au paragraphe 1er, alinéa 2.

Le pouvoir adjudicateur mentionne dans les documents de marché si des variantes ne peuvent être introduites qu’à condition qu’une offre de base soit également déposée. Le pouvoir adjudicateur garantit que les critères d’attribution sélectionnés peuvent s’appliquer aux variantes qui satisfont aux prescriptions minimales ainsi qu’aux offres de base. § 3. Le Roi peut arrêter les modalités additionnelles en matière de variantes pour les procédures qu’il doit déterminer. § 1er.

Le pouvoir adjudicateur peut décider de passer un marché sous la forme de lots distincts, dont il détermine la taille et l’objet. Pour les marchés de fournitures, de services et de travaux dont le montant estimé est égal ou supérieur au seuil européen révisable pour les marchés de fournitures et services passés par des autorité publiques centrales, visé à l’article 4, b), de la directive 2014/24/UE, le pouvoir adjudicateur doit envisager la division du marché en lots et indiquer, s’il décide de ne pas diviser en lots, les raisons principales doivent être mentionnées dans les documents du marché ou dans les Si le pouvoir adjudicateur choisit de passer un marché sous la forme de lots distincts, il a le droit de n’en attribuer que certains et, éventuellement, de décider que les autres lots feront l’objet d’un ou de plusieurs nouveaux marchés, au besoin selon une autre procédure de passation.

Dans l’avis de marché, le pouvoir adjudicateur indique s’il est possible de soumettre une offre pour un seul lot, pour plusieurs lots ou pour tous les lots. Lorsque des lots sont prévus, les documents du marché en déterminent la nature et l’objet, la répartition ainsi que leurs caractéristiques. § 2. Le pouvoir adjudicateur peut, même lorsqu’il est possible de soumettre une offre pour plusieurs lots ou tous les lots, limiter le nombre de lots qui peuvent être attribués à un seul soumissionnaire, à condition que le nombre maximal de lots par soumissionnaire soit inscrit dans l’avis de marché.

Le pouvoir adjudicateur indique dans les documents du marché les critères ou règles objectifs et non discriminatoires qu’il entend appliquer pour déterminer quels lots seront attribués lorsque l’application des critères d’attribution conduirait à attribuer à un soumissionnaire un nombre de lots supérieur au nombre maximal. § 1er. En fixant les délais de réception des offres et des demandes de participation, le pouvoir adjudicateur tient compte de la complexité du marché et du temps nécessaire

pour préparer les offres, sans préjudice des délais minimaux fixés par les articles 38 à 41. § 2. Lorsque des offres ne peuvent être faites qu’à la suite d’une visite des lieux ou après consultation sur place de documents étayant les documents du marché, les délais de réception des offres, qui sont supérieurs aux délais minimaux fixés aux articles 38 à 41, sont arrêtés de manière à ce que tous les opérateurs économiques concernés puissent prendre connaissance de toutes les informations nécessaires pour la formulation de leurs offres. § 3.

Le pouvoir adjudicateur prolonge les délais de réception des offres afin que tous les opérateurs économiques concernés puissent prendre connaissance de toutes les informations nécessaires pour la formulation de leurs offres 1° lorsque, pour quelque motif que ce soit, un complément d’informations, bien que demandé en temps utile par l’opérateur économique, n’est pas fourni au moins six jours avant l’expiration du délai fixé pour la réception des offres.

Dans le cas d’une procédure accélérée visée à l’article 36, § 3, et à l’article 37, § 4, ce délai est de quatre jours;

2° lorsque des modifications importantes sont apportées aux documents du marché. La durée de la prolongation est proportionnée à l’importance des informations ou de la modification. Lorsque le complément d’informations n’a pas été demandé en temps utile ou qu’il est d’une importance négligeable pour la préparation d’offres recevables, le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu de prolonger les délais. Le pouvoir adjudicateur peut faire connaître ses intentions en matière de passation de marchés par le biais de la publication d’un avis de préinformation.

L’avis de préinformation ne sert pas d’avis de marché. La durée maximale de la période couverte par l’avis de préinformation est de douze mois à compter de la date de transmission de l’avis pour publication. Le Roi fixe les informations contenues dans l’avis de préinformation.

Le pouvoir adjudicateur publie un avis de marché pour les marchés publics et les accords-cadres, à l’exception des cas ci-après:

1° lorsqu’il est fait usage, conformément à l’article 42, de la procédure négociée sans publication préalable;

2° dans les cas pour lesquels, il est fait usage de la procédure concurrentielle avec négociation et du dialogue compétitif, pour les travaux, les fournitures et les services pour lesquels dans le cadre d’une procédure ouverte ou restreinte, seules des offres irrégulières ou inacceptables ont été présentées et pour lesquels un avis de marché ne doit le cas échéant pas être publié et ce, pour autant que les conditions de l’article 38, § 1, 2° soient respectées;

3° pour les marchés basés sur un accord-cadre;

4° pour les marchés passés dans le cadre d’un système d’acquisition dynamique, durant la validité de celui-ci et indépendamment de la publication de l’avis de marché pour le lancement du système d’acquisition. Pour les marchés publics ou les accords-cadres dont le montant estimé est égal ou supérieur aux seuils fixés pour la publicité européenne, le pouvoir adjudicateur envoie un avis d’attribution de marché relatif aux résultats de la procédure de passation.

Cet avis est envoyé au plus tard dans les trente jours après la conclusion du marché ou de l’accord-cadre. Dans le cas d’un accord-cadre conclu conformément à l’article 43, le pouvoir adjudicateur n’a pas l’obligation d’envoyer un avis concernant les résultats de la procédure de passation de chaque marché fondé sur l’accord-cadre. L’alinéa premier s’applique toutefois à chaque marché fondé sur un système d’acquisition dynamique, même si le pouvoir adjudicateur peut choisir de regrouper les marchés concernés sur une base trimestrielle.

Dans un tel cas, le pouvoir adjudicateur envoie ces avis regroupés au plus tard trente jours après la fin de chaque trimestre.

Certaines informations sur la passation du marché ou de l’accord-cadre peuvent ne pas être publiées au cas où leur divulgation ferait obstacle à l’application des lois, serait contraire à l’intérêt public ou porterait préjudice aux intérêts commerciaux légitimes d’un opérateur économique en particulier, public ou privé, ou pourrait nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques. Le Roi fixe les informations contenues dans l’avis d’attribution de marché.

Le Roi fixe les modalités de publication des avis, tant au niveau national qu’européen . Mise à disposition des documents du marché par voie électronique § 1er. Le pouvoir adjudicateur offre, par moyen électronique, un accès gratuit, sans restriction, complet et direct aux documents du marché à partir de la date de publication d’un avis de marché. Le texte de l’avis précise l’adresse internet à laquelle les documents du marché sont accessibles.

Lorsqu’il n’est pas possible ou obligatoire d’offrir un accès gratuit, sans restriction, complet et direct par moyen électronique à certains documents du marché pour une des raisons mentionnées à l’article 14, § 2, le pouvoir adjudicateur peut indiquer dans l’avis que les documents du marché concernés seront transmis par d’autres moyens que des moyens électroniques, conformément à l’article 14, § 2, alinéa 3.

Dans ce cas également, l’accès est gratuit. Dans un tel cas, le délai de présentation des offres est prolongé de cinq jours, sauf les cas d’urgence dûment motivée visés aux articles 36, § 3, 37, § 4, et 38, § 3, alinéa 3. Lorsqu’il n’est pas possible d’offrir un accès gratuit, sans restriction, complet et direct par voie électronique à certains documents du marché parce que le pouvoir adjudicateur entend appliquer l’article 13, § 3, celui-ci indique dans l’avis les mesures qu’il impose en vue de protéger la confidentialité des informations, ainsi que les modalités d’accès aux documents concernés.

Dans un tel cas, le délai de présentation des offres est prolongé de 5 jours, sauf les cas d’urgence dûment motivée visé aux articles 36, § 3 , 37, § 4, et 38, § 3, alinéa 3.

§ 2. Le pouvoir adjudicateur fournit à tous les opérateurs économiques participant, de quelque manière que ce soit, à la procédure de passation les renseignements complémentaires relatifs aux documents du marché et tout document justificatif six jours au plus tard avant la date limite fixée pour la réception des offres, pour autant que la demande en ait été faite en temps utile. Dans le cas d’une procédure accélérée visée à l’article 36, § 3, et à l’article 37, § 5, ce délai est de quatre jours.

Dans les procédures restreintes, les dialogues compétitifs, les partenariats d’innovation et les procédures concurrentielles avec négociation, le pouvoir adjudicateur invite simultanément et par écrit les candidats sélectionnés à présenter leurs offres ou, dans le cas du dialogue compétitif, à participer au dialogue. Les invitations visées à l’alinéa premier mentionnent l’adresse électronique à laquelle les documents du marché ont été mis directement à disposition par voie électronique.

Les marchés sont attribués sur la base du ou des critères d’attribution fixés conformément à l’article 80, pour autant que le pouvoir adjudicateur ait vérifié que toutes les conditions suivantes sont réunies:

1° l’offre est conforme aux exigences, conditions et critères énoncés dans l’avis de marché et dans les documents du marché, compte tenu, le cas échéant, des variantes;

2° l’offre provient d’un soumissionnaire qui n’est pas exclu de l’accès au marché sur la base des articles 66 à 69 et qui répond aux critères de sélection fixés par le pouvoir adjudicateur et, le cas échéant, aux règles et critères non discriminatoires visés à l’article 78.

Sans préjudice du paragraphe 2, lorsque le pouvoir adjudicateur constate que l’offre du soumissionnaire auquel il se propose d’attribuer ne respecte pas les obligations applicables dans les domaines du droit environnemental, social ou du travail et mentionnées à l’article 7, il décide de ne pas attribuer le marché au soumissionnaire qui a remis ladite offre, pour autant qu’il s’agit d’une obligation dont le non-respect est également sanctionné pénalement.

Dans les autres cas où il constate que cette offre ne satisfait pas aux obligations susmentionnées, il peut procéder de la même manière. § 2. Pour les marchés dont le montant estimé est égal ou supérieur aux seuils fixés pour la publicité européenne le pouvoir adjudicateur peut, dans le cas d’une procédure ouverte, procéder au contrôle des offres après la vérification de l’absence de motifs d’exclusion et du respect des critères de sélection sur la base du seul Document Unique de Marché européen.

Dans ces cas, il peut être procédé, à ce stade, à l’évaluation des offres sans un examen plus approfondi de l’absence de motifs d’exclusion et du respect des critères de sélection. Avant de recourir à cette possibilité, le pouvoir adjudicateur doit toutefois avoir vérifié l’absence de dettes fiscales et sociales conformément à l’article 67. seuils fixés pour la publicité européenne, le Roi peut définir les cas où le pouvoir adjudicateur peut procéder à l’évaluation des offres avant le contrôle de l’absence de motifs d’exclusions et du respect des critères de sélection, ainsi que les modalités y afférentes.

Lorsqu’il fait usage de la possibilité visée aux alinéas 1er et 2, il s’assure que la vérification de l’absence de motifs d’exclusion et du respect des critères de sélection s’effectue d’une manière impartiale et transparente, afin qu’aucun marché ne soit attribué à un soumissionnaire qui aurait dû être exclu ou qui ne remplit pas les critères de sélection. § 3. Sans préjudice de l’article 39, § 6, alinéa 2, lorsque les informations ou les documents qui doivent être soumis par les opérateurs économiques sont ou semblent incomplets ou erronés ou lorsque certains documents sont manquants, le pouvoir adjudicateur peut demander aux opérateurs économiques concernés de présenter, compléter, clarifier ou préciser les informations ou les documents concernés dans un délai approprié, à condition que ces demandes respectent pleinement les principes d’égalité de traitement et transparence et, s’il est fait usage de la procédure ouverte ou restreinte, que cela ne donne pas lieu à une modification des éléments essentiels de l’offre.

Un changement de la composition du personnel mis à disposition pour l’exécution du contrat, qui est la conséquence directe des mesures visant à résoudre les conflits d’intérêt ou les situations de participation préalable, est considéré comme ne donnant pas lieu à une modification d’un élément essentiel de l’offre.

§ 4. Pour les marchés dont le montant estimé est inférieur aux seuils fixés pour la publicité européenne, le Roi peut autoriser l’usage d’un système de qualification d’opérateurs économiques ou une liste de candidats sélectionnés, selon les conditions à déterminer par Lui. § 1er. Sauf dans le cas où le candidat ou le soumissionnaire démontre, conformément à l’article 69, avoir pris des mesures suffisantes afin de démontrer sa fiabilité, le pouvoir adjudicateur exclut, à quelque stade de la procédure de passation que ce soit, un candidat ou un soumissionnaire de la participation à la procédure, lorsqu’il a établi ou qu’il est informé de quelque autre manière que ce candidat ou ce soumissionnaire a fait l’objet d’une condamnation prononcée par une décision judiciaire ayant force de chose jugée pour l’une des infractions suivantes:

1° participation à une organisation criminelle;

2° corruption;

3° fraude;

4° infraction terroriste, infraction liée aux activités terroristes ou incitation à commettre une telle infraction, complicité ou tentative d’une telle infraction;

5° blanchiment de capitaux ou financement du terrorisme;

6° travail des enfants et autres formes de traite des êtres humains.

7° occupation de ressortissants de pays tiers en séjour illégal. Le Roi peut préciser les infractions visées à l’alinéa 1er de manière plus détaillée. Par dérogation à l’alinéa 1er, le pouvoir adjudicateur exclut le candidat ou le soumissionnaire qui a occupé des ressortissants de pays tiers en séjour illégal, même en l’absence d’une condamnation coulée en force de chose jugée et ce, dès l’instant où cette infraction a été constatée par une décision administrative ou judiciaire, en ce compris par une notification écrite en exécution de l’article 49/2 du Code pénal social.

Par dérogation à l’alinéa 1er, le pouvoir adjudicateur peut à titre exceptionnel et pour des raisons impératives d’intérêt général, autoriser une dérogation à l’exclusion obligatoire. L’obligation d’exclure le candidat ou le soumissionnaire s’applique aussi lorsque la personne condamnée par

jugement définitif est un membre de l’organe administratif, de gestion ou de surveillance dudit candidat ou soumissionnaire ou détient un pouvoir de représentation, de décision ou de contrôle en son sein. Par dérogation à l’article 5, les pouvoirs adjudicateurs ne sont toutefois pas obligés, pour les marchés dont le montant estimé est inférieur aux seuils fixés pour la publicité européenne, de vérifier l’absence de motifs d’exclusion visée au présent article dans le chef des personnes visées à l’alinéa susmentionné. § 2.

Les exclusions mentionnées au paragraphe 1er, alinéa 1er, 1° à 6°, de la participation aux marchés publics s’appliquent uniquement pour une période de cinq ans à compter de la date du jugement. L’exclusion mentionnée au paragraphe 1er, alinéa 1er, 7°, de la participation aux marchés publics, s’applique uniquement pour une période de cinq ans à partir de la fin de l’infraction. Nonobstant le cas visé au paragraphe 1er, alinéa 4, les opérateurs économiques ne peuvent pas, lorsqu’ils se trouvent dans une situation d’exclusion obligatoire au lendemain de la date ultime de l’introduction des demandes de participation ou de la remise des offres, participer aux marchés publics, sauf lorsqu’ils attestent qu’ils ont pris, conformément à l’article 69, les mesures correctrices suffisantes pour démontrer leur fiabilité malgré l’existence d’un motif d’exclusion applicable. § 1er.

Sauf exigences impératives d’intérêt général et sous réserve des cas mentionnés au paragraphe 3, le pouvoir adjudicateur exclut, à quelque stade de la procédure de passation que ce soit, la participation à une procédure, d’un candidat ou d’un soumissionnaire qui ne satisfait pas à ses obligations relatives au paiement d’impôts et taxes ou de cotisations de sécurité sociale sauf: 1° lorsque le montant impayé ne dépasse pas le montant à fixer par le Roi; ou 2° lorsque le candidat ou le soumissionnaire peut démontrer qu’il possède à l’égard d’un pouvoir adjudicateur ou d’une entreprise publique une ou des créances certaines, exigibles et libres de tout engagement à l’égard de tiers.

Ces créances s’élèvent au moins à un montant égal à celui pour lequel il est en retard de paiement de dettes fiscales ou sociales. Ce dernier montant est diminué du montant fixé par le Roi en exécution de la disposition du 1°. Lorsqu’il constate que les dettes fiscales et sociales dépassent le montant mentionné à l’alinéa 1er, 1°, le pouvoir adjudicateur demande au candidat ou au soumissionnaire s’il se trouve dans la situation mentionnée à l’alinéa 1er, 2°.

Le pouvoir adjudicateur donne cependant l’opportunité à tout opérateur économique de se mettre en règle avec ces obligations sociales et fiscales dans le courant de la procédure de passation et ce après avoir constaté une première fois que le candidat ou le soumissionnaire ne satisfaisait pas aux exigences. A partir de cette constatation, le pouvoir adjudicateur laisse à l’opérateur économique un délai de cinq jours ouvrables pour fournir la preuve de sa régularisation.

Le recours à cette régularisation n’est possible qu’à une seule reprise. Ce délai commence à courir le jour qui suit la notification. Pour le calcul de ce délai, le règlement n° 1182/71 du 3 juin 1971 n’est pas d’application. § 2. Le Roi détermine les dettes fiscales et sociales à prendre en considération ainsi que les modalités additionnelles en la matière. § 3. Le présent article ne s’applique plus lorsque le candidat ou le soumissionnaire a rempli ses obligations en payant ou en concluant un accord contraignant en vue de payer les impôts et taxes ou cotisations de sécurité sociale dues, y compris, le cas échéant, tout intérêt échu ou les éventuelles amendes pour autant que ce paiement ou la conclusion de cet accord contraignant se soit déroulé avant l’introduction d’une demande de participation, ou, en procédure ouverte, avant le délai d’introduction des offres.

1° lorsque le pouvoir adjudicateur peut démontrer, par tout moyen approprié, que le candidat ou le soumissionnaire a manqué aux obligations applicables dans les domaines du droit environnemental, social et du travail, visées à l’article 7;

2° lorsque le candidat ou le soumissionnaire est en état de faillite, de liquidation, de cessation d’activités, de réorganisation judiciaire ou a fait l’aveu de sa faillite ou fait l’objet d’une procédure de liquidation, de réorganisation judiciaire ou dans toute situation analogue résultant d’une procédure de même nature existant dans d’autres réglementations nationales;

3° lorsque le pouvoir adjudicateur peut démontrer par tout moyen approprié que le candidat ou le soumissionnaire a commis une faute professionnelle grave qui remet en cause son intégrité;

4° lorsque le pouvoir adjudicateur dispose d’éléments suffisamment plausibles pour conclure que le candidat ou le

soumissionnaire a commis des actes, conclus des conventions ou procédé à des ententes en vue de fausser la concurrence, au sens de l’article 5, alinéa 2;

5° lorsqu’il ne peut être remédié à un conflit d’intérêts au sens de l’article 6 par d’autres mesures moins intrusives;

6° lorsqu’il ne peut être remédié à une distorsion de la concurrence résultant de la participation préalable des candidats ou soumissionnaires à la préparation de la procédure de passation, visée à l’article 52, par d’autres mesures moins 7° lorsque des défaillances importantes ou persistantes du candidat ou du soumissionnaire ont été constatées lors de l’exécution d’une obligation essentielle qui lui incombait dans le cadre d’un marché public antérieur, d’un marché antérieur passé avec un adjudicateur ou d’une concession antérieure, lorsque ces défaillances ont donné lieu à des mesures d’office, des dommages et intérêts ou à une autre sanction comparable;

8° le candidat ou le soumissionnaire s’est rendu coupable de fausse déclaration en fournissant les renseignements exigés pour la vérification de l’absence de motifs d’exclusion ou la satisfaction des critères de sélection, a caché ces informations ou n’est pas en mesure de présenter les documents justificatifs requis en vertu de l’article 72 ou de l’article 73, ou 9° le candidat ou le soumissionnaire a entrepris d’influer indûment sur le processus décisionnel du pouvoir adjudicateur ou d’obtenir des informations confidentielles susceptibles de lui donner un avantage indu lors de la procédure de passation, ou a fourni par négligence des informations trompeuses susceptibles d’avoir une influence déterminante sur les décisions Les exclusions à la participation aux marchés publics mentionnées à l’alinéa 1er s’appliquent uniquement pour une période de trois ans à compter de la date de l’évènement concerné ou en cas d’infraction continue, à partir de la fin de l’infraction.

Sauf disposition contraire dans les documents du marché, le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu de vérifier l’absence de motifs d’exclusion dans le chef des membres de l’organe administratif, de gestion ou de surveillance du candidat ou soumissionnaire ou des personnes qui détiennent un pouvoir de représentation, de décision ou de contrôle en son sein.

Tout candidat ou soumissionnaire qui se trouve dans l’une des situations visées aux articles 66 ou 68 peut fournir des preuves afin d’attester que les mesures qu’il a prises suffisent à démontrer sa fiabilité malgré l’existence d’un motif d’exclusion pertinent. Si ces preuves sont jugées suffisantes par le pouvoir adjudicateur, le candidat ou le soumissionnaire concerné n’est pas exclu de la procédure de passation.

À cette fin, le candidat ou le soumissionnaire prouve d’initiative qu’il a versé ou entrepris de verser une indemnité en réparation de tout préjudice causé par l’infraction pénale ou la faute, clarifié totalement les faits et circonstances en collaborant activement avec les autorités chargées de l’enquête et pris des mesures concrètes de nature technique et organisationnelle et en matière de personnel propres à prévenir une nouvelle infraction pénale ou une nouvelle faute.

Les mesures prises par le candidat ou le soumissionnaire sont évaluées en tenant compte de la gravité de l’infraction pénale ou de la faute ainsi que de ses circonstances particulières. Il s’agit dans tous les cas d’une décision du pouvoir adjudicateur qui doit être motivée aussi bien matériellement que formellement. Lorsque les mesures sont jugées insuffisantes, la motivation de la décision concernée est transmise à l’opérateur économique.

Un opérateur économique qui a été exclu par un jugement définitif de la participation à des procédures de passation de marché ou d’attribution de concession n’est pas autorisé à faire usage de la possibilité prévue au présent article pendant la période d’exclusion fixée par ledit jugement dans les États membres où le jugement produit ses effets. Sous-section 5 Le ou les critères de sélection peuvent avoir trait:

1° à l’aptitude à exercer l’activité professionnelle; et/ou 2° à la capacité économique et financière; et/ou 3° aux capacités techniques et professionnelles. Le pouvoir adjudicateur ne peut imposer d’autres critères que ceux susvisés comme conditions de participation aux candidats et aux soumissionnaires. Ils limitent ces conditions à celles qui sont propres à garantir qu’un candidat ou un soumissionnaire dispose de la capacité juridique et financière ainsi que des compétences techniques et professionnelles

nécessaires pour exécuter le marché à attribuer. Toutes les conditions sont liées et proportionnées à l’objet du marché. Le Roi précise les modalités relatives à la fixation de ces conditions. Sous-section 6 Substitution d’une personne physique par une personne morale durant la procédure Le Roi peut régler les conséquences d’une offre introduite par une personne physique dans le cas où une personne morale se substituerait à cette dernière au cours de la procédure de passation.

Il peut imposer à ces personnes une responsabilité solidaire. Sous-section 7 Document unique de marché européen, déclaration sur l’honneur implicite et moyens de preuve § 1er. Lors du dépôt des demandes de participation ou d’offres, selon le cas, les candidats ou soumissionnaires produisent le Document unique de marché européen, qui consiste en une déclaration sur l’honneur propre actualisée et qui est accepté par le pouvoir adjudicateur à titre de preuve a priori en lieu et place des documents ou certificats délivrés par des autorités publiques ou des tiers pour confirmer que le candidat ou soumissionnaire concerné remplit, le cas échéant, toutes les conditions suivantes:

1° qu’il ne se trouve pas dans l’une des situations, visées aux articles 66 à 68, qui doit ou peut entraîner l’exclusion d’un candidat ou d’un soumissionnaire;

2° qu’il répond aux critères de sélection applicables qui ont été établis conformément à l’article 70;

3° que, le cas échéant, il respecte les règles et critères objectifs relatifs à la réduction du nombre de candidats qui ont été établis conformément à l’article 78. Lorsque l’opérateur économique a recours aux capacités d’autres entités en vertu de l’article 77, le Document unique de marché européen comporte également les informations visées à l’alinéa 1er, du présent paragraphe en ce qui concerne ces entités.

Le Document unique de marché européen consiste en une déclaration officielle par laquelle l’opérateur économique affirme que le motif d’exclusion concerné ne s’applique pas et/ou que le critère de sélection concerné est rempli et il fournit les informations pertinentes requises par le pouvoir adjudicateur. Le Document unique de marché européen désigne en outre l’autorité publique ou le tiers compétent

pour établir les documents justificatifs et contient une déclaration officielle indiquant que l’opérateur économique sera en mesure, sur demande et sans tarder, de fournir lesdits documents justificatifs. Lorsque le pouvoir adjudicateur peut obtenir directement les documents justificatifs en accédant à une base de données en vertu du paragraphe 4, le Document unique de marché européen contient également les renseignements requis à cette fin, tels que l’adresse internet de la base de données, toute donnée d’identification et, le cas échéant, la déclaration de consentement nécessaire.

Les opérateurs économiques peuvent réutiliser un Document unique de marché européen qui a déjà été utilisé dans une procédure antérieure, à condition qu’ils confirment que les informations qui y figurent sont toujours valables. § 2. Le Document unique de marché européen est établi sur la base du modèle de la Commission européenne conformément à la décision X et est fourni uniquement sous forme § 3. Le pouvoir adjudicateur peut demander à des candidats et soumissionnaires, à tout moment de la procédure, de fournir tout ou partie des documents justificatifs, si cela est nécessaire pour assurer le bon déroulement de la procédure.

Avant l’attribution du marché, le pouvoir adjudicateur exige du soumissionnaire auquel il a décidé d’attribuer le marché, sauf pour les marchés fondés sur des accords-cadres lorsque ces marchés sont passés conformément à l’article 43, § 4 ou § 5, 1°, qu’il présente les documents justificatifs mis à jour visés à l’article 74. Le pouvoir adjudicateur peut inviter les opérateurs économiques à compléter ou à expliciter les certificats reçus. § 4.

Nonobstant le paragraphe 3, les opérateurs économiques ne sont pas tenus de présenter des documents justificatifs lorsque le pouvoir adjudicateur a déjà ces documents en sa possession suite à un marché ou un accord-cadre conclu précédemment, et ce, à condition que les opérateurs économiques concernés identifient dans leur demande de participation ou dans leur offre la procédure au cours de laquelle lesdits documents ont déjà été fournis et pour autant que les renseignements et documents mentionnés répondent encore aux exigences requises.

Pour les marchés dont le montant estimé est inférieur au seuil correspondant pour la publicité européenne et pour les procédures qu’Il définit, le Roi peut, à titre de preuve provisoire par rapport aux documents ou certificats délivrés par des autorités publiques ou des tiers qui confirment que le candidat ou soumissionnaire concerné satisfait à toutes les conditions mentionnées à l’article 72, § 1er, alinéa 1er, fixer un règlement alternatif dont Il détermine les conditions d’application et les formalités à respecter.

Le Roi détermine les certificats, les déclarations, les références et les autres moyens de preuve, dont le pouvoir adjudicateur peut exiger la production afin de prouver qu’il n’existe pas de motifs d’exclusion et que les critères de sélection sont remplis. Sous-section 8 Les pouvoirs adjudicateurs ont recours à e-Certis et ils exigent principalement les types de certificats ou les formes de pièces justificatives qui sont prévus par e-Certis.

Sous-section 9 Normes d’assurance de la qualité et normes de gestion environnementale § 1er. Lorsque le pouvoir adjudicateur demande la production de certificats établis par des organismes indépendants, attestant que l’opérateur économique se conforme à certaines normes d’assurance de la qualité, y compris en ce qui concerne l’accessibilité pour les personnes handicapées, il se réfère aux systèmes d’assurance de la qualité basés sur les séries de normes européennes en la matière et certifiés par des organismes accrédités.

Il reconnait les certificats équivalents d’organismes établis dans d’autres États membres. Il accepte également d’autres preuves de mesures équivalentes d’assurance de la qualité lorsque l’opérateur économique concerné n’avait pas la possibilité d’obtenir ces certificats dans les délais fixés pour des motifs qui ne lui sont pas imputables, pour autant que ledit opérateur économique établisse que les mesures d’assurance de la qualité proposées sont conformes aux normes d’assurance de la qualité requises. § 2.

Lorsque le pouvoir adjudicateur demande la producattestant que l’opérateur économique se conforme à certains systèmes ou normes de gestion environnementale, ils se réfèrent au système de management environnemental et

d’audit (EMAS) de l’Union européenne ou à d’autres systèmes de gestion environnementale reconnus conformément à l’article 45 du règlement (CE) n° 1221/2009 ou à d’autres normes de gestion environnementale fondées sur les normes européennes ou internationales en la matière élaborées par valents d’organismes établis dans d’autres États membres. Lorsqu’un opérateur économique n’avait manifestement pas accès à de tels certificats ni la possibilité de se les procurer dans les délais fixés pour des motifs qui ne lui sont pas imputables, le pouvoir adjudicateur accepte également d’autres preuves des mesures de gestion environnementale, pour autant que l’opérateur économique établisse que ces mesures sont équivalentes à celles requises en vertu du système ou de la norme de gestion environnementale applicable.

Sous-section 10 Recours à la capacité des tiers Un opérateur économique peut, le cas échéant, et pour un marché déterminé, avoir recours à la capacité d’autres entités. Pour les marchés publics de travaux, les marchés de services et les travaux de pose et d’installation dans le cadre d’un marché de fournitures, le pouvoir adjudicateur peut exiger que certaines tâches essentielles soient effectuées directement par le soumissionnaire lui-même ou, si l’offre est soumise par un groupement d’opérateurs économiques visé à l’article 8, § 2, par un participant dudit groupement.

Le Roi fixe les modalités additionnelles. Sous-section 11 Limitation du nombre de candidats, d’offres et de solutions § 1er. Dans les procédures restreintes, les procédures concurrentielles avec négociation, les dialogues compétitifs et les partenariats d’innovation, le pouvoir adjudicateur peut limiter le nombre de candidats respectant les critères de sélection qu’il invitera à soumissionner ou à dialoguer, pour autant que le nombre minimum de candidats qualifiés, fixé conformément au paragraphe 2, soit disponible. § 2.

Le pouvoir adjudicateur indique dans l’avis de marché prévoit d’appliquer, le nombre minimum de candidats qu’il prévoit d’inviter et, le cas échéant, leur nombre maximum.

Dans la procédure restreinte, le nombre minimal de candidats est de cinq. Dans la procédure concurrentielle avec négociation, le dialogue compétitif et le partenariat d’innovation, le nombre minimal de candidats est de trois. En tout état de cause, le nombre de candidats invités est suffisant pour assurer une concurrence réelle. Le pouvoir adjudicateur invite un nombre de candidats au moins égal au nombre minimal.

Toutefois, lorsque le nombre de candidats satisfaisant aux critères de sélection et aux niveaux minimaux de capacité est inférieur au nombre minimum fixé par le pouvoir adjudicateur, ce dernier peut poursuivre la procédure en invitant les candidats ayant les capacités requises. Dans le cadre de cette même procédure, le pouvoir adjudicateur n’inclut pas les opérateurs économiques n’ayant pas demandé à participer ou des candidats n’ayant pas les capacités requises. § 3.

Pour les marchés inférieurs aux seuils fixés pour la publicité européenne, l’obligation visée au paragraphe 2, alinéa 1er, d’indiquer le nombre minimum et, le cas échéant, le nombre maximum de candidats n’est pas applicable. Lorsque le pouvoir adjudicateur recourt à la faculté de limiter le nombre d’offres à négocier, prévue à l’article 38, § 7 et à l’article 41, § 5, ou de solutions à discuter, prévue à l’article 39, § 4, il effectue cette réduction en appliquant les critères d’attribution indiqués dans les documents du marché.

Dans la phase finale, ce nombre permet d’assurer une concurrence réelle, pour autant qu’il y ait un nombre suffisant d’offres, de solutions ou de candidats remplissant les conditions requises. § 1er. Le pouvoir adjudicateur se fonde, pour attribuer les marchés publics, sur l’offre économiquement la plus avantageuse. § 2. L’offre économiquement la plus avantageuse du point de vue du pouvoir adjudicateur est, au choix, déterminée:

1° sur la base du prix;

2° sur la base du coût, selon une approche fondée sur le rapport coût/efficacité, telle que le coût du cycle de vie, conformément à l’article 81;

3° en se fondant sur le meilleur rapport qualité/prix qui est évalué sur la base du prix ou du coût ainsi que des critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux et/ou sociaux liés à l’objet du marché public concerné. Parmi ces critères, il peut y avoir notamment: a) la qualité, y compris la valeur technique, les caractéristiques esthétiques et fonctionnelles, l’accessibilité, la conception pour tous les utilisateurs, les caractéristiques sociales, environnementales et innovantes et la commercialisation et ses conditions; b) l’organisation, les qualifications et l’expérience du personnel assigné à l’exécution du marché, lorsque la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le niveau d’exécution du marché; c) le service après-vente, l’assistance technique et les conditions de livraison, telles que la date de livraison, le mode de livraison et le délai de livraison ou d’exécution.

Le facteur coût peut également prendre la forme d’un prix ou d’un coût fixe sur la base duquel les opérateurs économiques seront en concurrence sur les seuls critères de qualité. § 3. Les critères d’attribution sont réputés être liés à l’objet du marché public lorsqu’ils se rapportent aux travaux, fournitures ou services à fournir en vertu du marché à quelque égard que ce soit et à n’importe quel stade de leur cycle de vie, y compris les facteurs intervenant dans:

1° le processus spécifique de production, de fourniture ou de commercialisation desdits travaux, produits ou services, ou 2° un processus spécifique lié à un autre stade de leur cycle de vie, même lorsque ces facteurs ne font pas partie de leur contenu matériel. Les critères d’attribution n’ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée au pouvoir adjudicateur. Ils garantissent la possibilité d’une véritable concurrence et sont assortis de précisions qui permettent de vérifier concrètement les informations fournies par les soumissionnaires pour évaluer dans quelle mesure les offres répondent aux critères d’attribution.

En cas de doute, le pouvoir adjudicateur vérifie concrètement l’exactitude des informations et éléments de preuve fournis par les soumissionnaires. Ces critères doivent être indiqués dans l’avis de marché ou dans un autre document du marché. § 4. Pour les marchés publics égaux ou supérieurs aux montants fixés pour la publicité européenne, le pouvoir adjudicateur précise, dans les documents du marché, la pondération relative qu’il attribue à chacun des critères choisis pour déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse, sauf lorsqu’elle est déterminée sur la seule base du prix.

Cette pondération peut être exprimée en prévoyant une fourchette dont la différence entre le minimum et le maximum est appropriée. Lorsque la pondération n’est pas possible pour des raisons objectives, le pouvoir adjudicateur mentionne les critères par ordre décroissant d’importance. Pour les marchés publics inférieurs aux montants précités, le pouvoir adjudicateur précise soit la pondération relative qu’il attribue à chacun des critères choisis pour déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse, soit leur ordre décroissant d’importance.

1° les coûts supportés par le pouvoir adjudicateur ou d’autres utilisateurs, tels que: a) les coûts liés à l’acquisition, b) les coûts liés à l’utilisation, tels que la consommation d’énergie et d’autres ressources, c) les frais de maintenance, d) les coûts liés à la fin de vie tels que les coûts de collecte et de recyclage;

2° les coûts imputés aux externalités environnementales liés au produit, au service ou à l’ouvrage pendant son cycle de vie, à condition que leur valeur monétaire puisse être déterminée et vérifiée; ces coûts peuvent inclure le coût des émissions de gaz à effet de serre et d’autres émissions polluantes ainsi que d’autres coûts d’atténuation du changement climatique. § 2. Lorsque le pouvoir adjudicateur évalue les coûts selon une méthode basée sur le cycle de vie, il indique dans les documents du marché les données que doivent fournir les soumissionnaires et la méthode qu’utilisera le pouvoir adjudicateur pour déterminer le coût du cycle de vie sur la base de ces données.

La méthode utilisée pour évaluer les coûts imputés aux externalités environnementales respecte l’ensemble des conditions suivantes:

1° elle se fonde sur des critères vérifiables de façon objective et non discriminatoires. En particulier, lorsqu’elle n’a pas

été prévue pour une application répétée ou continue, elle ne favorise ni ne défavorise indûment certains opérateurs économiques;

2° elle est accessible à toutes les parties intéressées;

3° les données requises peuvent être fournies moyennant un effort raisonnable consenti par des opérateurs économiques normalement diligents, y compris des opérateurs de pays tiers parties à l’Accord sur les marchés publics ou à d’autres accords internationaux par lesquels l’Union est liée. Lorsqu’une méthode commune de calcul des coûts du cycle de vie est devenue obligatoire de par un acte législatif de l’Union européenne, elle est appliquée pour l’évaluation des coûts du cycle de vie.

Le pouvoir adjudicateur vérifie la régularité des offres. Le Roi peut fixer les modalités additionnelles à cette fin. Vérification des prix et des coûts et offres anormalement basses ou élevées. Le pouvoir adjudicateur procède à la vérification des prix ou des coûts des offres introduites, conformément aux modalités fixées par le Roi. Le Roi peut prévoir des exceptions à la vérification des prix et des coûts pour les marchés fixés par Lui.

A sa demande, les soumissionnaires fournissent au cours de la procédure de passation, toutes les indications permettant cette vérification. L’accomplissement d’une procédure n’implique pas l’obligation d’attribuer ou de conclure le marché. Le pouvoir adjudicateur peut soit renoncer à attribuer ou à conclure le marché, soit recommencer la procédure, au besoin d’une autre manière. Le Roi fixe les règles générales d’exécution pour les marchés publics, en ce compris les règles relatives à la sous-traitance et au contrôle, pour les marchés à déterminer par Lui, de l’absence de motifs d’exclusion dans le chef des

sous-traitants ainsi que les dispositions relatives à la fin du Le pouvoir adjudicateur peut prévoir des conditions particulières concernant l’exécution d’un marché pour autant qu’elles soient liées à l’objet du marché au sens de l’article 80, § 3 , et indiquées dans l’avis de marché ou dans les documents de marché. Ces conditions peuvent prendre en compte des considérations relatives à l’économie, à l’innovation, à l’environnement, au domaine social ou à l’emploi.

Le présent chapitre s’applique aux marchés publics ayant pour objet des services sociaux et d’autres services spécifiques énumérés à l’annexe III, sauf lorsque ces marchés relèvent, en raison de leur faible montant, du chapitre 7. Principes d’attribution de marché § 1er. En fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, le pouvoir adjudicateur peut, pour la passation des marchés de services visés à l’article 87:

1° recourir à la procédure négociée directe avec publication préalable;

2° recourir à la procédure négociée sans publication préalable lorsque le montant estimé du marché est inférieur à 750 000 euros ou, lorsque le montant estimé du marché est égal ou supérieur à ce seuil dans les cas d’application visés à l’article 42, § 1er, 1°, b, c et d, 2°, 3°, 4° et 5°;

3° se référer expressément à l’une des procédures de passation ou techniques d’achat prévues aux chapitres 2 et 3, à l’exception de la procédure négociée directe avec publication préalable et de la procédure négociée sans publication préalable, sans que les conditions d’application de ces procédures ne soient nécessairement remplies;

4° recourir à une procédure sui generis avec publication préalable dont il fixe les modalités. Les procédures visées à l’alinéa 1er doivent, en tout état de cause, respecter les principes de transparence, de proportionnalité et d’égalité de traitement des opérateurs économiques. Par dérogation à l’article 80, § 4, les critères d’attribution ne doivent pas être pondérés à défaut d’une indication contraire § 2.

Si le pouvoir adjudicateur applique conformément au paragraphe 1er, alinéa 1er, 1°, la procédure négociée directe avec publication préalable, il est à tout le moins tenu de respecter les dispositions du titre 1er, le chapitre 1er et les articles 41, §§ 2 à 7, 51, 52, 58, 65, §§ 1er et 3, 66 à 70, 72, 73, 77, 79 à 81, 84 à 86 du titre 2, le titre 4, ainsi que le chapitre 1er du titre 5. Les autres dispositions de la loi ne sont pas applicables, sauf disposition contraire dans les documents du marché.

Le pouvoir adjudicateur peut décider d’examiner les offres avant de vérifier d’une part l’absence de motifs d’exclusion et de contrôler d’autre part le respect des critères de sélection qu’il fixe librement. Lorsqu’il fait usage de cette possibilité, il s’assure que la vérification de l’absence de motifs d’excluqui ne remplit pas les critères de sélection fixés par le pouvoir § 3. Si le pouvoir adjudicateur applique, conformément au paragraphe 1er, alinéa 1er, 2°, la procédure négociée sans publication préalable, il est à tout le moins tenu de respecter les dispositions du titre 1er, le chapitre 1er et les articles 42, § 2, 51, 52, 58, 65, §§ 1er et 3, 66, 67, 69, 72, 73, 77, 80 à 81, 84 à 86 du titre 2, le titre 4 ainsi que le chapitre 1er du titre 5. § 4.

Si le pouvoir adjudicateur opte pour le cas visé au paragraphe 1er, alinéa 1er, 3°, il est tenu d’appliquer la procédure de passation à laquelle il se réfère dans son intégralité et est soumis aux dispositions de la présente loi. § 5. Si le pouvoir adjudicateur opte pour le cas visé à l’alinéa 1er au paragraphe 1er, alinéa 1er, 4°, il est tenu de respecter au minimum les dispositions du titre 1, du chapitre 1er du titre 2, du titre 5 ainsi que les articles 66, 67 et 69.

avant de vérifier l’absence de motifs d’exclusion. Lorsqu’il fait usage de cette possibilité, il s’assure que la vérification de l’absence de motifs d’exclusion s’effectue d’une manière impartiale et transparente, afin qu’aucun marché ne soit attribué à un soumissionnaire qui aurait dû être exclu. Il est également tenu d’appliquer les modalités qu’il a luimême fixées. Pour la fixation de ces modalités, il peut:

1° s’inspirer des procédures de passation et techniques d’achat prévues par la présente loi; ou 2° renvoyer à certains articles des procédures de passation et techniques d’achat prévues par la présente loi et, le cas échéant, prévoir des dérogations. § 1er. Sauf lorsqu’il est recouru à la procédure négociée sans publication préalable, conformément à l’article 88, § 1er, alinéa 1er, 2°, le pouvoir adjudicateur utilise un avis de marché ou, par dérogation à l’article 59, alinéa 2, un avis de préinformation, comme moyen d’appel à la concurrence et y indique l’option de l’article 88, § 1er, , alinéa 1er, 1°, 3° ou 4°, à laquelle il est recouru.

Dans les cas visés à l’article 88, § 1er, alinéa 1er, 1° ou 3°, l’avis de marché ou de préinformation fait référence à la dénomination de la procédure en question. Dans le cas visé à l’article 88, § 1er, alinéa 1er, 4°, lorsque le pouvoir adjudicateur s’inspire des procédures de passation et techniques d’achat prévues par la présente loi, il explique, de manière succincte, les modalités concrètes de la procédure dans l’avis de marché ou l’avis de préinformation.

Il explique ces modalités de manière plus précise dans les documents Dans le cas visé à l’article 88, § 1er, alinéa 1er, 4°, lorsque le pouvoir adjudicateur renvoie en partie aux procédures de passation et techniques d’achat prévues par la présente loi, il indique les dispositions applicables et, le cas échéant, les dérogations, dans l’avis de marché ou l’avis de préinformation. § 2. Par dérogation à l’article 59, alinéa 3, l’avis de préinformation est publié de manière continue et peut couvrir une période d’une durée supérieure à douze mois.

Cet avis peut être utilisé en procédure restreinte ou concurrentielle avec

§ 3. Le pouvoir adjudicateur qui a attribué un marché public pour les services visés à l’article 87, fait connaître les résultats de la procédure de passation au moyen d’un avis d’attribution de marché. Les avis d’attribution de marché peuvent être regroupés sur une base trimestrielle. Ce paragraphe n’est d’application que lorsque le montant estimé du marché est égal ou supérieur à 750 000 euros. § 4.

Les avis visés au présent article sont publiés conformément aux règles fixées par le Roi. L’État fédéral, les Communautés et les Régions, et les pouvoirs adjudicateurs qu’ils désignent, peuvent réserver à certaines organisations le droit de participer à leurs procédures de passation de marchés publics respectives portant exclusivement sur les services de santé, sociaux ou culturels visés à l’article 87 relevant des codes CPV 75121000- 0, 75122000-7, 75123000-4, 79622000-0, 79624000-4, 79625000-1, 80110000-8, 80300000-7, 80420000-4, 80430000-7, 80511000-9, 80520000-5, 80590000-6, de 85000000-9 à 85323000-9, 92500000-6, 92600000-7, 98133000-4 et 98133110-8.

Une organisation visée au sens de l’alinéa 1er remplit toutes les conditions suivantes:

1° elles ont pour objectif d’assumer une mission de service public liée à la prestation des services visés à l’alinéa 1er;

2° leurs bénéfices sont réinvestis en vue d’atteindre l’objectif de l’organisation. En cas de distribution ou de redistribution des bénéfices, celle-ci devrait être fondée sur des principes participatifs;

3° les structures de gestion ou de propriété des organisations exécutant le marché sont fondées sur l’actionnariat des salariés ou des principes participatifs ou exigent la participation active des salariés, des utilisateurs ou des parties prenantes;

4° les organisations ne se sont pas vu attribuer un marché par le pouvoir adjudicateur concerné pour les services visés par le présent article dans les trois années précédentes. La durée maximale du marché n’est pas supérieure à trois ans. L’avis de marché ou de préinformation renvoie au présent

Les marchés dont le montant estimé est inférieur à 30 000 euros sont uniquement soumis:

1° aux dispositions du titre 1er, à l’exception des articles 12 et 14;

2° aux dispositions relatives au champ d’application ratione personae et ratione materiae visé au chapitre 1er du titre 2;

3° aux règles relatives à l’estimation du marché fixé par le Roi en exécution de l’article 16. Ces marchés peuvent être conclus par facture acceptée. Marchés publics dans les secteurs speciaux CHAPITRE IER Sont soumises à l’application du présent titre, lorsqu’elles exercent une des activités visées aux articles 95 à 101, les entités adjudicatrices visées à l’article 2, 4°. Une liste non limitative des entreprises publiques est établie par le Roi.

Champ d’application quant aux marchés l’article 2, 17° à 21°, ainsi qu’aux concours définis à l’article 2, 30°, et aux accords-cadres définis à l’article 2, 34° dont les montants estimés sont:

1° inférieurs, égaux ou supérieurs aux seuils pour la publicité européenne pour: a) les pouvoirs adjudicateurs définis à l’article 2,1°, sauf dans le cas visé au 2°, c;

a) les entreprises publiques définies à l’article 2, 2°, pour les marchés qui ont trait à leurs tâches de service public au sens d’une loi, d’un décret ou d’une ordonnance;

2° égaux ou supérieurs aux seuils pour la publicité européenne pour: a) les entreprises publiques définies à l’article 2, 2°, pour les marchés qui n’ont pas trait à leurs tâches de service public au sens d’une loi, d’un décret ou d’une ordonnance; b) les personnes de droit privé bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs définies à l’article 2, 3°; c) les pouvoirs adjudicateurs visés à l’article 2, 1°, pour les marchés qui se rapportent à la production d’électricité.

1° la mise à disposition ou l’exploitation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution de gaz ou de chaleur;

2° l’alimentation de ces réseaux en gaz ou en chaleur. § 2. L’alimentation, par une entité adjudicatrice autre que les pouvoirs adjudicateurs, en gaz ou en chaleur des réseaux qui fournissent un service au public n’est pas considérée comme une activité visée au paragraphe 1er lorsque toutes les conditions suivantes sont remplies:

1° la production de gaz ou de chaleur par ladite entité adjudicatrice est le résultat inéluctable de l’exercice d’une

activité autre que celles visées au paragraphe 1er ou aux articles 96 à 98;

2° l’alimentation du réseau public ne vise qu’à exploiter de manière économique cette production et ne représente pas plus de 20 pour cent du chiffre d’affaires de l’entité adjudicatrice calculés sur la base de la moyenne des trois dernières années, y compris l’année en cours. Electricité § 1er. En ce qui concerne l’électricité, le présent titre s’applique aux activités suivantes: la production, du transport ou de la distribution d’électricité;

2° l’alimentation de ces réseaux en électricité. les pouvoirs adjudicateurs, en électricité des réseaux qui fournissent un service au public n’est pas considérée comme une activité visée au paragraphe 1er lorsque toutes les conditions suivantes sont remplies:

1° la production d’électricité par ladite entité adjudicatrice a lieu parce que sa consommation est nécessaire à l’exercice d’une activité autre que celles visées au paragraphe 1er ou aux articles 95, 97 et 98;

2° l’alimentation du réseau public ne dépend que de la consommation propre de ladite entité adjudicatrice et n’a pas dépassé 30 pour cent de la production totale d’énergie de cette entité adjudicatrice calculés sur la base de la moyenne des trois dernières années, y compris l’année en cours. § 1er. En ce qui concerne l’eau, le présent titre s’applique aux activités suivantes: destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution d’eau potable;

2° l’alimentation de ces réseaux en eau potable. § 2. Le présent titre s’applique également aux marchés ou concours qui sont passés ou organisés par les entités adjudicatrices exerçant une activité visée au paragraphe 1er et qui sont liés à l’une des activités suivantes:

1° des projets de génie hydraulique, d’irrigation ou de drainage, pour autant que le volume d’eau destiné à l’alimentation en eau potable représente plus de 20 pour cent du volume

total d’eau mis à disposition par ces projets ou ces installations d’irrigation ou de drainage;

2° l’évacuation ou le traitement des eaux usées. § 3. L’alimentation, par une entité adjudicatrice autre que les pouvoirs adjudicateurs, en eau potable des réseaux qui fournissent un service au public n’est pas considérée comme une activité visée au paragraphe 1er lorsque toutes les conditions suivantes sont remplies:

1° la production d’eau potable par ladite entité adjudicatrice d’une activité autre que celles visées aux articles 95 à 98; dépassé 30 pour cent de la production totale d’eau potable de Services de transports Le présent titre s’applique aux activités visant la mise à disposition ou l’exploitation de réseaux destinés à fournir un service au public dans le domaine du transport par chemin de fer, systèmes automatiques, tramway, trolleybus, autobus ou câble.

En ce qui concerne les services de transport, il est considéré qu’un réseau existe lorsque le service est fourni dans les conditions déterminées par une autorité compétente d’un État membre, telles que les conditions relatives aux itinéraires à suivre, à la capacité de transport disponible ou à la fréquence du service. Le présent titre s’applique aux activités relatives à l’exploitation d’une aire géographique aux fins de mettre un aéroport, un port maritime ou intérieur ou d’autres terminaux à la disposition des entreprises de transport aérien, maritime ou par voie de navigation intérieure. § 1er.

Le présent titre s’applique aux activités liées à la fourniture:

1° de services postaux;

2° d’autres services que des services postaux, pourvu que ces services soient fournis par une entité fournissant également des services postaux au sens du paragraphe 2, 2°, et que les conditions fixées à l’article 34.1 de la directive 2014/25/

EU et à l’article 115 du présent titre, ne soient pas remplies en ce qui concerne les services relevant du paragraphe 2, 2°. § 2. Aux fins du présent article, on entend par:

1° “envoi postal”, un envoi portant une adresse sous la forme définitive dans laquelle il doit être acheminé, quel que soit son poids. Outre les envois de correspondance, il s’agit par exemple de livres, de catalogues, de journaux, de périodiques et de colis postaux contenant des marchandises avec ou sans valeur commerciale, quel que soit leur poids;

2° “services postaux”, des services, consistant en la levée, le tri, l’acheminement et la distribution d’envois postaux, qu’ils relèvent ou non du champ d’application du service universel établi conformément à l’article 144octies de la loi du 21 mars 1991 portant réforme de certaines entreprises publiques économiques;

3° “services autres que les services postaux”, des services fournis dans les domaines suivants: a) services de gestion de services courrier, aussi bien les services précédant l’envoi que ceux postérieurs à l’envoi, y compris les mailroom management services; b) services concernant des envois non compris au 1°, tels que le publipostage ne portant pas d’adresse. extraction de charbon et d’autres combustibles solides tation d’une aire géographique dans le but:

1° d’extraire du pétrole ou du gaz;

2° de procéder à l’exploration ou à l’extraction de charbon ou d’autres combustibles solides. Les marchés couvrant la même activité qui ont pour objet différents types de marchés relevant tous du présent titre sont

passés conformément aux dispositions applicables au type de marché qui constitue l’objet principal du marché en question.

Art.103

couvrant la même activité qui ont à la fois pour objet des marchés relevant du présent titre et des marchés relevant d’autres régimes juridiques. § 3. Lorsque les différentes parties d’un marché donné sont objectivement séparables, l’entité adjudicatrice peut décider de passer des marchés distincts pour les différentes parties du marché ou, en revanche, de passer un marché unique. Lorsque l’entité adjudicatrice décide de passer des marchés distincts pour les différentes parties, la décision concernant le régime juridique applicable à chacun de ces marchés distincts est adoptée sur la base des caractéristiques des différentes parties en question.

Lorsque l’entité adjudicatrice décide de passer un marché unique, le présent titre s’applique, sauf disposition contraire de l’article 105, au marché mixte qui en résulte, indépendamment de la valeur des parties qui relèveraient normalement d’un régime juridique différent et indépendamment du régime juridique dont celles-ci auraient normalement relevé.

§ 3. Toutefois, lorsqu’une partie d’un marché donné relève des titres 2 ou 3 ou du titre 3/1 de la loi défense et sécurité, l’article 105 de la présente loi s’applique. § 1er. Dans le cas de marchés destinés à couvrir plusieurs activités, les entités adjudicatrices peuvent décider de passer des marchés distincts pour chacune des différentes activités ou de passer un marché unique. La décision de passer un marché unique ou de passer plusieurs marchés distincts ne peut toutefois être prise dans le but de soustraire le ou les marchés au champ d’application de la présente loi ou, le cas échéant, de la loi relative aux concessions. § 2.

Lorsque les entités adjudicatrices décident de passer des marchés distincts, la décision concernant les règles applicables à chacun de ces marchés distincts est adoptée sur la base des caractéristiques des différentes activités § 3. Lorsque les entités adjudicatrices décident de passer un marché unique, les règles prévues au présent paragraphe s’appliquent, nonobstant l’article 105. Toutefois, lorsque l’une des activités concernées relève des titres 2, 3 ou 3/1 de la loi défense et sécurité, l’article 106 s’applique.

Un marché destiné à couvrir plusieurs activités suit les règles applicables à l’activité à laquelle il est principalement destiné. Dans le cas d’un marché pour lequel il est objectivement impossible d’établir à quelle activité le marché est principalement destiné, les règles applicables sont déterminées de la manière suivante:

1° le marché est attribué conformément au titre 2, si l’une des activités auxquelles le marché est destiné relève du présent titre et l’autre du titre 2;

2° le marché est attribué conformément au présent titre, si l’une des activités auxquelles le marché est destiné relève du présent titre et l’autre de la loi relative aux concessions 3° le marché est attribué conformément au présent titre,

du présent titre et si l’autre ne relève ni du présent titre, ni du titre 2, ni de la loi relative aux concessions. comportant des aspects ayant trait à la défense ou à la couvrant la même activité et qui ont à la fois pour objet des des titres 2 ou 3 ou du titre 3/1 de la loi défense et sécurité. 346 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. le fonctionnement de l’Union européenne, il peut être passé conformément aux titres 2 et 3 de la loi défense et sécurité. du marché ou de passer un marché unique.

Lorsque l’entité adjudicatrice choisit de passer un marché unique, les critères ci-après s’appliquent pour déterminer le régime juridique applicable:

§ 1er. Dans le cas de marchés comportant des aspects ayant trait à la défense ou à la sécurité destinés à couvrir plusieurs activités, les entités adjudicatrices peuvent décider d’attribuer des marchés distincts pour chacune des différentes activités ou de passer un marché unique. Le choix entre la passation d’un marché unique et la passation de plusieurs marchés distincts ne peut être effectué avec l’objectif d’exclure le ou les marchés du champ d’applides marchés distincts pour les différentes parties, la décision des différentes activités concernées. un marché unique et que les marchés couvrent une activité relevant du présent titre et une autre activité relevant:

1° des titres 2 ou 3 de la loi défense et sécurité; ou 2° du titre 3/1 de la loi défense et sécurité, le marché peut être passé conformément aux titre 2 ou 3 de la loi défense et sécurité dans les cas visés au premier alinéa, 1°, et il peut être passé sans appliquer le présent titre dans les cas visés au 2°. Le présent alinéa est sans préjudice des seuils et exclusions prévus par la loi défense et sécurité.

Les marchés visés au premier alinéa, 1°, qui en outre ont pour objet des achats ou d’autres éléments relevant du titre 3/1 de la loi défense et sécurité, peuvent être passés sans appliquer le présent titre. Toutefois, les premier et deuxième alinéas ne s’appliquent qu’à la condition que la passation d’un marché unique soit

justifiée par des raisons objectives et que la décision de passer un marché unique ne soit pas prise dans le but de soustraire des marchés à l’application de la présente loi. Sont applicables aux marchés publics visés par le présent titre, les exclusions suivantes:

1° l’article 27 concernant les marchés passés en vertu de règles internationales;

2° l’article 28 concernant certaines exclusions pour les marchés de services;

3° l’article 29 concernant les marchés de services passés sur la base d’un droit exclusif;

4° l’article 32 concernant les services de recherche et de développement. Néanmoins, l’article 28, 10°, relatif aux campagnes politiques n’est pas applicable. En ce qui concerne l’article 28, 2°, l’exclusion ne s’applique qu’aux marchés concernant les temps de diffusion ou la fourniture de programmes qui sont attribués à des fournisseurs de services de médias audiovisuels ou radiophoniques. Marchés passés à des fins de revente ou de location à des tiers La présente loi ne s’applique pas aux marchés passés à des fins de revente ou de location à des tiers, lorsque l’entité adjudicatrice ne bénéficie d’aucun droit spécial ou exclusif pour vendre ou louer l’objet de ces marchés et lorsque d’autres entités peuvent librement le vendre ou le louer dans les mêmes conditions que l’entité adjudicatrice.

Les entités adjudicatrices communiquent à la Commission européenne, à sa demande, toutes les catégories de produits et d’activités qu’elles considèrent comme exclues en vertu de l’alinéa 1er. Le présent article ne s’applique pas aux marchés publics passés par une centrale d’achats en vue de mener des activités d’achat centralisées.

Marchés publics et concours passés ou organisés à des fins autres que la poursuite d’une activité visée dans activité dans un pays tiers La présente loi ne s’applique pas aux marchés publics que les entités adjudicatrices passent à des fins autres que la poursuite de leurs activités visées aux articles 95 à 101 ou pour la poursuite de ces activités dans un pays tiers, dans des conditions n’impliquant pas l’exploitation physique d’un réseau ou d’une aire géographique à l’intérieur de la Communauté, ni aux concours organisés à de telles fins.

Les entités adjudicatrices communiquent à la Commission, à sa demande, toute activité qu’elles considèrent comme exclue en vertu de l’alinéa 1er. combustibles destinés à la production d’énergie Le présent titre ne s’applique pas:

1° aux marchés pour l’achat d’eau, pour autant qu’ils soient passés par des entités adjudicatrices exerçant une ou les deux activités relatives à l’eau potable visées à l’article 97, § 1er;

2° aux marchés passés par des entités adjudicatrices elles-mêmes présentes dans le secteur de l’énergie du fait qu’elles exercent l’une des activités visées à l’article 95, § 1er, à l’article 96, § 1er, ou à l’article 101 pour la fourniture: a) d’énergie; b) de combustibles destinés à la production d’énergie. Les articles 33 et 34 sont applicables aux marchés publics visés par le présent titre.

Marchés passés entre pouvoirs adjudicateurs Les articles 30 et 31 sont applicables aux marchés publics

Art.113

§ 1er. Aux fins du présent article, on entend par “entreprise liée” toute entreprise dont les comptes annuels sont consolidés avec ceux de l’entité adjudicatrice conformément aux exigences de la directive 2013/34/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 relative aux états financiers annuels, aux états financiers consolidés et aux rapports y afférents de certaines formes d’entreprises, ci-après dénommée la directive 2013/34/UE. En ce qui concerne les entités qui ne relèvent pas de la directive 2013/34/UE, on entend par “entreprise liée” une entreprise:

1° susceptible d’être directement ou indirectement soumise à l’influence dominante de l’entité adjudicatrice;

2° susceptible d’exercer une influence dominante sur l’entité adjudicatrice; ou 3° qui, de même que l’entité adjudicatrice, est soumise à l’influence dominante d’une autre entreprise du fait de la régissent. Aux fins du présent paragraphe, l’ “influence dominante” est présumée dans les cas visés à l’article 2, 2°. § 2. Nonobstant les articles 30 et 31, et dans la mesure où les conditions prévues au paragraphe 3 sont remplies, le présent titre ne s’applique pas aux marchés:

1° passés par une entité adjudicatrice auprès d’une entreprise liée; ou 2° passés par une coentreprise, exclusivement constituée de plusieurs entités adjudicatrices aux fins de la poursuite des activités décrites aux articles 95 à 101, auprès d’une entreprise liée à une de ces entités adjudicatrices. § 3. Le paragraphe 2 s’applique:

1° aux marchés de services, pour autant que 80 pour cent au moins du chiffre d’affaires moyen total que l’entreprise liée a réalisé au cours des trois dernières années, en prenant en

compte tous les services fournis par ladite entreprise, proviennent de la prestation de services à l’entité adjudicatrice ou à d’autres entreprises auxquelles elle est liée;

2° aux marchés de fournitures, pour autant que 80 pour cent au moins du chiffre d’affaires moyen total que l’entreprise liée a réalisé au cours des trois dernières années, en prenant en compte toutes les fournitures mises à disposition par ladite entreprise, proviennent de la livraison de fournitures à l’entité adjudicatrice ou à d’autres entreprises auxquelles elle est liée;

3° aux marchés de travaux, pour autant que 80 pour cent au moins du chiffre d’affaires moyen total que l’entreprise liée a réalisé, en prenant en compte tous les travaux fournis par ladite entreprise au cours des trois dernières années, provienne de l’exécution de travaux pour l’entité adjudicatrice ou à d’autres entreprises auxquelles elle est liée. § 4. Lorsque, du fait de la date de création ou de début d’activités de l’entreprise liée, le chiffre d’affaires n’est pas disponible pour les trois dernières années, il suffit que cette entreprise montre que la réalisation du chiffre d’affaires visé au paragraphe 3, 1°, 2° ou 3°, est vraisemblable, notamment par des projections d’activités. § 5.

Lorsque les mêmes services, fournitures ou travaux, ou des services, fournitures ou travaux similaires sont fournis par plus d’une entreprise liée à l’entité adjudicatrice avec laquelle elles forment un groupement économique, les pourcentages sont calculés en tenant compte du chiffre d’affaires total résultant, respectivement, de la fourniture de services, de la mise à disposition de fournitures et de la fourniture de travaux par ces entreprises liées.

Nonobstant les articles 30 et 31, et pour autant que la coentreprise ait été constituée dans le but de poursuivre l’activité en question pendant une période d’au moins trois ans et que l’instrument constituant la coentreprise stipule que les entités adjudicatrices qui la composent en feront partie intégrante pendant au moins la même période, le présent titre ne s’applique pas aux marchés passés:

1° par une coentreprise exclusivement constituée de plusieurs entités adjudicatrices aux fins de la poursuite des activités au sens des articles 95 à 101 auprès d’une de ces entités adjudicatrices; ou 2° par une entité adjudicatrice auprès d’une telle coentreprise, dont elle fait partie.

que les entités adjudicatrices passent pour la poursuite des activités visées aux articles 95 à 101 si l’activité prestée est directement exposée à la concurrence, sur des marchés dont l’accès n’est pas limité. Cette exclusion est toutefois subordonnée à une procédure de demande d’exemption par l’autorité nationale compétente et à une décision de la § 1er. La passation des marchés publics se fait selon l’une des procédures suivantes, pour autant qu’un appel à la concurrence ait été publié:

3° la procédure négociée avec mise en concurrence 4° le dialogue compétitif; à l’article 121;

6° la procédure négociée directe avec mise en concurrence préalable, selon les conditions fixées à l’article 122. l’article 123, les marchés peuvent être passés par procédure négociée sans mise en concurrence préalable. § 2. L’appel à la concurrence visé au paragraphe 1er peut être effectué par l’un des moyens suivants:

1° un avis périodique indicatif, conformément à l’article 137, lorsque le marché est passé par une procédure restreinte ou négociée avec mise en concurrence préalable;

2° un avis sur l’existence d’un système de qualification, conformément à l’article 138, lorsque le marché est passé selon une procédure restreinte ou négociée avec mise en

concurrence préalable ou selon un dialogue compétitif ou un partenariat d’innovation;

3° un avis relatif à l’établissement d’une liste de candidats sélectionnés conformément à l’article 139, lorsque le marché, dont le montant estimé est inférieur aux seuils de publicité européenne, est passé par une procédure restreinte ou négociée avec mise en concurrence préalable;

4° un avis de marché conformément à l’article 140. Dans le cas visé au point 1°, les opérateurs économiques qui ont manifesté leur intérêt à la suite de la publication de l’avis périodique indicatif sont ultérieurement invités à confirmer leur intérêt par écrit au moyen d’une invitation à confirmer l’intérêt, conformément à l’article 144, § 1er, alinéa 2. réclamées par l’entité adjudicatrice. § 2. Dans le cas où l’entité adjudicatrice publie un avis périodique indicatif qui n’est pas utilisé en tant que moyen d’appel à la concurrence, le délai minimal de réception des offres visé au paragraphe 1er, deuxième alinéa, peut être ramené à quinze jours, à condition que toutes les conditions suivantes soient réunies:

1° l’avis périodique indicatif contenait toutes les informations fixées par le Roi, dans la mesure où celles-ci étaient disponibles au moment de la publication de l’avis;

2° l’avis périodique indicatif a été envoyé pour publication § 3. Lorsqu’une situation d’urgence, dûment justifiée par l’entité adjudicatrice, rend le délai minimal prévu au paragraphe 1er, deuxième alinéa, impossible à respecter, elle peut fixer un délai qui ne peut être inférieur à quinze jours à compter de la date d’envoi de l’avis de marché lorsque le montant estimé du marché est égal ou supérieur aux seuils

fixés pour la publicité européenne et à dix jours, lorsque le montant estimé du marché est inférieur à ce seuil. § 4. L’entité adjudicatrice peut réduire de cinq jours le délai de réception des offres prévu au paragraphe 1er, deuxième alinéa, si les offres sont soumises par voie électronique confor- § 1er. Dans une procédure restreinte, tout opérateur économique peut soumettre une demande de participation en réponse à un appel à la concurrence en fournissant les informations aux fins de la sélection réclamées par l’entité adjudicatrice.

Pour les marchés dont le montant estimé est égal ou supérieur aux seuils fixés pour la publicité européenne, le délai minimal de réception des demandes de participation est, en règle générale, d’au moins trente jours à compter de la date d’envoi de l’avis de marché ou de l’invitation à confirmer l’intérêt; il n’est en aucun cas inférieur à quinze jours. seuils fixés pour la publicité européenne, le délai de réception des demandes de participation est au moins de quinze jours à compter de la date d’envoi de l’avis de marché, de l’invitation à confirmer l’intérêt ou de l’avis d’établissement d’une liste de candidats sélectionnés.

L’entité adjudicatrice peut toutefois fixer un délai qui ne peut être inférieur à dix jours à compter de la date d’envoi de l’avis de marché, lorsqu’une situation d’urgence, dûment justifiée par celle-ci, rend le délai minimal prévu au présent alinéa, impossible à respecter. § 2. Seuls les opérateurs économiques invités à le faire par l’entité adjudicatrice à la suite de l’évaluation par celle-ci des informations fournies peuvent soumettre une offre.

L’entité adjudicatrice peut limiter le nombre de candidats qui seront invités à participer à la procédure, conformément à l’article 147, alinéa 2. Le délai de réception des offres peut être fixé d’un commun accord entre l’entité adjudicatrice et les candidats sélectionnés, pour autant que tous les candidats sélectionnés disposent d’un délai identique pour préparer et soumettre leurs offres.

En l’absence d’un accord sur le délai de réception des offres, le délai n’est pas inférieur à dix jours à compter de la date d’envoi de l’invitation à soumissionner. § 3. Le Roi peut fixer les autres modalités applicables à la § 1er. Dans une procédure négociée avec mise en concurrence préalable, tout opérateur économique peut soumettre une demande de participation en réponse à un appel à la concurrence en fournissant les informations aux fins de la sélection qui sont réclamées par l’entité adjudicatrice. d’envoi de l’avis de marché ou, lorsque l’appel à la concurrence est effectué au moyen d’un avis périodique indicatif, à compter de la date d’envoi de l’invitation à confirmer l’intérêt; il n’est en aucun cas inférieur à quinze jours. des demandes de participation est de quinze jours à compter de la date d’envoi de l’avis de marché, de l’invitation à confirmer l’intérêt ou de l’avis d’établissement d’une liste de prévu au présent aliéna, impossible à respecter. § 2.

Seuls les opérateurs économiques ayant reçu une invitation de l’entité adjudicatrice à la suite de l’évaluation des informations fournies peuvent participer aux négociations. L’entité adjudicatrice peut limiter le nombre de candidats admis à participer à la procédure, conformément à l’article accord entre l’entité adjudicatrice et les candidats sélectionnés, pour autant qu’ils disposent tous d’un délai identique pour préparer et soumettre leurs offres.

§ 3. Le Roi peut fixer les autres modalités applicables à la procédure négociée avec mise en concurrence préalable. § 1er. Tout opérateur économique peut soumettre une demande de participation à un dialogue compétitif en réponse à un appel à la concurrence en fournissant les informations aux fins de la sélection qui sont réclamées par l’entité tion est, en règle générale, d’au moins trente jours à compter de la date d’envoi de l’avis de marché ou, lorsque l’appel à la concurrence est effectué au moyen d’un avis périodique indicatif, à compter de la date d’envoi de l’invitation à confirmer l’intérêt; il n’est en aucun cas inférieur à quinze jours.

Seuls les opérateurs économiques ayant reçu une invitation de l’entité adjudicatrice à la suite de l’évaluation des informations fournies peuvent participer au dialogue. L’entité 147, alinéa 2. Le marché est attribué sur la seule base du critère de l’offre présentant le meilleur rapport qualité/prix, conformément à l’article 80, § 2, 3°. § 2. L’entité adjudicatrice indique ses besoins et ses exigences dans l’appel à la concurrence et/ou dans un document descriptif.

À cette occasion, et dans les mêmes documents, elle indique et définit également les critères d’attribution retenus et fixent un calendrier indicatif. § 3. L’entité adjudicatrice ouvre, avec les participants articles 145 à 150, un dialogue dont l’objet est l’identification besoins. Au cours de ce dialogue, elle peut discuter tous les Au cours du dialogue, l’entité adjudicatrice assure l’égalité de traitement de tous les participants.

À cette fin, elle ne donne pas, de manière discriminatoire, d’information susceptible d’avantager certains participants par rapport à d’autres. Conformément à l’article 13, l’entité adjudicatrice ne successives de manière à limiter le nombre de solutions à discuter pendant la phase du dialogue en appliquant les

critères d’attribution énoncés dans l’avis d’appel à la concurrence ou dans le document descriptif. Dans l’avis d’appel à la concurrence ou le document descriptif, l’entité adjudicatrice indique si elle fera usage de cette possibilité. § 5. L’entité adjudicatrice poursuit le dialogue jusqu’à ce qu’elle soit en mesure d’identifier la ou les solutions qui sont informé les participants restant en lice, l’entité adjudicatrice À la demande de l’entité adjudicatrice, ces offres peuvent gences indiqués dans l’avis d’appel à la concurrence ou dans le document descriptif, lorsque les modifications apportées à ces aspects, besoins ou exigences sont susceptibles de fausser la concurrence ou d’avoir un effet discriminatoire. § 7.

L’entité adjudicatrice évalue les offres reçues en fonction des critères d’attribution fixés dans l’avis d’appel à la concurrence ou dans le document descriptif. À la demande de l’entité adjudicatrice, des négociations lité/prix conformément à l’article 80, § 2, 3°, pour confirmer les engagements financiers ou d’autres conditions énoncés dans l’offre en arrêtant les clauses du marché, à condition que ce processus n’ait pas pour effet de modifier, de manière importante, des aspects essentiels de l’offre ou du marché public, y compris les besoins et les exigences indiqués dans l’avis d’appel à la concurrence ou dans le document descriptif, et ne risque pas de fausser la concurrence ou d’entraîner des discriminations. § 8.

L’entité adjudicatrice peut prévoir des primes ou des en réponse à un avis d’appel à la concurrence en fournissant les informations aux fins de la sélection qui sont réclamées par l’entité adjudicatrice. Dans les documents de marché, l’entité adjudicatrice

marché. Elle indique les éléments de cette définition qui fixent L’entité adjudicatrice peut décider de mettre en place le partenariat d’innovation avec un ou plusieurs partenaires menant des activités de recherche et développement séparées. de la date d’envoi de l’avis de marché; il n’est en aucun cas inférieur à quinze jours. Seuls les opérateurs économiques ayant reçu une invitation de l’entité adjudicatrice à la suite de l’évaluation des informations fournies peuvent participer à la procédure.

L’entité adjudicatrice peut limiter le nombre de candidats admis à présenter une offre qui seront invités à participer à la procédure, conformément à l’article 147, alinéa 2. Le marché est attribué sur la seule base du critère d’attribution du meilleur rapport qualité/prix, conformément à l’article 80, § 2, 3°. en résultant, à condition qu’ils correspondent aux niveaux de performance et aux coûts maximum convenus entre l’entité adjudicatrice et les participants.

Sur la base de ces objectifs, l’entité adjudicatrice peut dans les documents du marché, elle ait indiqué ces possibilités et les conditions de leur mise en œuvre. § 3. Sauf disposition contraire prévue au présent article, l’entité adjudicatrice négocie avec le ou les soumissionnaires § 4. Au cours de la négociation, l’entité adjudicatrice assure l’égalité de traitement de tous les soumissionnaires. À cette

fin, elle ne donne pas, de manière discriminatoire, d’information susceptible d’avantager certains soumissionnaires. Elle informe par écrit tous les soumissionnaires dont les offres les exigences minimales. À la suite de ces changements, l’entité adjudicatrice prévoit suffisamment de temps pour Conformément à l’article 13, l’entité adjudicatrice ne révèle pas aux autres participants les informations confidentielles communiquées par un candidat ou un soumissionnaire participant aux négociations, sans l’accord écrit et préalable de celui-ci.

Cet accord ne revêt pas la forme d’une renonciation générale mais vise des informations précises dont la communication est envisagée. de marché, dans l’invitation à confirmer l’intérêt ou dans les documents de marché. L’entité adjudicatrice indique, dans l’avis de marché, l’invitation à confirmer l’intérêt ou les documents du marché, si elle fera usage de cette possibilité. Lors de la sélection des candidats, l’entité adjudicatrice de l’entité adjudicatrice à la suite de l’évaluation des informaet d’innovation qui visent à répondre aux besoins définis par l’entité adjudicatrice et que les solutions existantes ne Dans les documents de marché, l’entité adjudicatrice définit les dispositions applicables aux droits de propriété intellectuelle.

En cas de partenariat d’innovation associant plusieurs partenaires, conformément à l’article 13, l’entité adjudicatrice ne révèle pas aux autres partenaires les solutions proposées ou d’autres informations confidentielles communiquées par un partenaire dans le cadre du partenariat sans l’accord écrit et préalable dudit partenaire. Cet accord ne revêt pas la forme d’une renonciation générale mais vise des informations précises dont la communication est envisagée. § 6.

L’entité adjudicatrice veille à ce que la structure du partenariat, et notamment la durée et la valeur de ses différentes phases, tiennent compte du degré d’innovation de la solution proposée et du déroulement des activités de recherche et d’innovation requises pour le développement d’une solution innovante non encore disponible sur le marché. La valeur estimée des fournitures, des services ou des travaux n’est

pas disproportionnée par rapport à l’investissement requis pour leur développement. § 3. Le Roi peut fixer les autres modalités applicables au Recours à la procédure négociée directe avec mise en § 1er. Les marchés publics ne peuvent être passés par procédure négociée directe avec mise en concurrence préalable que pour les marchés dont le montant estimé est inférieur au seuil fixé pour la publicité européenne. § 2.

Dans la procédure négociée directe avec mise en concurrence préalable, tout opérateur économique intéressé peut soumettre une offre en réponse à un avis de marché. L’article 117, § 4, est d’application. Lorsqu’une situation d’urgence, dûment justifiée par l’entité adjudicatrice, rend le délai minimal prévu au deuxième alinéa, impossible à respecter, elle peut fixer un délai qui ne peut être inférieur à dix jours à compter de la date d’envoi de la procédure négociée directe avec mise en concurrence préalable. § 1er.

L’entité adjudicatrice peut recourir à une procédure négociée sans mise en concurrence préalable mais, si possible, après consultation de plusieurs opérateurs économiques, dans les cas suivants: ou de services, lorsque la dépense à approuver, hors taxe sur la valeur ajoutée, est inférieure aux montants fixés par le Roi;

2° lorsque aucune offre ou aucune offre appropriée ou aucune demande de participation ou aucune demande appropriée de participation n’a été déposée en réponse à une procédure avec mise en concurrence préalable, pour autant que les conditions initiales du marché ne soient pas substantiellement modifiées.

Une offre n’est pas considérée comme appropriée lorsqu’elle est sans rapport avec le marché parce qu’elle n’est manifestement pas en mesure, sans modifications substantielles, de répondre aux besoins et aux exigences de l’entité adjudicatrice spécifiés dans les documents de marché. Une demande participation n’est pas considérée comme appropriée lorsque l’opérateur économique concerné doit ou peut être exclu en vertu de l’article 147, alinéa 1er, ou de l’article 149, § 1er, ou ne remplit pas les critères de sélection établis par l’entité adjudicatrice en vertu de l’article 147 ou de l’article 149;

3° lorsqu’un marché est passé uniquement à des fins de recherche, d’expérimentation, d’étude ou de développement et non dans le but d’assurer une rentabilité ou d’amortir les coûts de recherche et de développement et dans la mesure où la passation d’un tel marché ne porte pas préjudice à la mise en concurrence des marchés subséquents qui poursuivent notamment ces buts;

4° lorsque les travaux, fournitures ou services ne peuvent être fournis que par un opérateur économique particulier, pour l’une quelconque des raisons suivantes: a) l’objet du marché est la création ou l’acquisition d’une b) il y a absence de concurrence pour des raisons c) la protection de droits d’exclusivité, en ce compris les Les exceptions indiquées aux points b) et c) ne s’appliquent 5° dans la mesure strictement nécessaire, lorsque l’url’entité adjudicatrice ne permet pas de respecter les délais exigés par les procédures ouvertes, restreintes et négociées avec mise en concurrence préalable.

Les circonstances invoquées pour justifier l’urgence impérieuse ne peuvent en aucun cas, être imputables à l’entité adjudicatrice;

6° dans le cas de marchés de fournitures pour des livraisons complémentaires effectuées par le fournisseur initial et destinées, soit au renouvellement partiel de fournitures ou d’installations, soit à l’extension de fournitures ou d’installations existantes, lorsque le changement de fournisseur obligerait l’entité adjudicatrice à acquérir des fournitures ayant des caractéristiques techniques différentes entraînant une incompatibilité ou des difficultés techniques d’utilisation et d’entretien disproportionnées;

7° dans le cas de marchés de fournitures complémentaires de même nature et présentant les mêmes caractéristiques qui

sont attribuées, à la suite d’une circonstance imprévue, au fournisseur du marché initial, à condition que le montant cumulé des marchés de fournitures complémentaires n’excède pas cinquante pour cent du montant du marché initial et que le montant cumulé de tous les marchés n’atteigne pas les montants fixés pour la publicité au niveau européen;

8° pour de nouveaux travaux ou services consistant dans la répétition de travaux ou services similaires confiés à un entrepreneur auquel les mêmes entités adjudicatrices ont attribué un précédent marché, à condition que ces travaux ou ces services soient conformes à un projet de base et que ce projet ait fait l’objet d’un premier marché passé selon la procédure visée à l’article 116, § 1er, alinéa 1er.

Le projet de base précise l’étendue des travaux ou services supplémentaires possibles et les conditions de leur attribution. Toutefois, la possibilité de recourir à cette procédure doit être indiquée dès la mise en concurrence du premier marché et le montant total envisagé pour les travaux ou les services supplémentaires doit déjà dès ce moment être pris en considération par les entités adjudicatrices pour déterminer si les seuils fixés pour la publicité européenne sont ou non atteints;

9° lorsqu’il s’agit de fournitures cotées et achetées à une bourse de matières premières;

11° pour l’achat de fournitures ou de services à des 11°, soit auprès d’un fournisseur cessant définitivement ses activités commerciales, soit auprès des curateurs, des mandataires chargés d’un transfert sous autorité de justice ou liquidateurs d’une faillite, d’une réorganisation judiciaire ou d’une procédure de même nature existant dans les législations ou réglementations nationales;

12° dans le cas d’un marché public de services considéré, lorsque le marché de services considéré fait suite à un concours et doit, conformément aux règles y applicables, être attribué au lauréat ou à un des lauréats de ce concours. Dans ce dernier cas, tous les lauréats du concours sont invités à participer aux négociations. § 2. Pour les marchés dont le montant estimé est inférieur aux seuils fixés pour la publicité européenne, l’article 147 relatif aux critères de sélection n’est pas d’application à la procédure négociée sans mise en concurrence préalable.

Cependant, lorsque l’entité adjudicatrice est un pouvoir adjudicateur, les articles 66 et 67 sont bien d’application. n’est pas d’application aux marchés passés par procédure

négociée sans mise en concurrence préalable dont la valeur estimée est inférieure au plafond visé au paragraphe 1er, 1°. Ceci est également le cas lorsqu’il est fait usage de la procédure sans publication préalable dans les cas suivants:

1° les divers cas dans lesquels seul un entrepreneur, fournisseur ou prestataire de service peut être consulté tel que visé au paragraphe 1er, 4°, 6° à 8°, indépendamment du montant estimé;

2° dans le cas de l’urgence impérieuse telle que visée au paragraphe 1er, 5°, pour les marchés dont le montant estimé est inférieur aux seuils pour la publicité européenne; 1er, 9°, pour les marchés dont le montant estimé est inférieur aux seuils pour la publicité européenne;

4° lorsqu’il s’agit d’acquisitions d’opportunité ou à des conditions particulièrement avantageuses telles que visées au paragraphe 1er, 10° et 11°, pour les marchés dont le montant estimé est inférieur aux seuils pour la publicité européenne. Les assouplissements précités n’empêchent nullement que lesdites dispositions soient tout-de-même rendues applicables dans les documents du marché. § 1er. Une entité adjudicatrice peut conclure des accordscadres pour autant qu’elle applique les procédures prévues La durée d’un accord-cadre, de même que celle des marchés fondés sur cet accord-cadre, ne peut dépasser huit ans, sauf dans des cas exceptionnels dûment justifiés, notamment par l’objet de l’accord-cadre. § 2.

Les marchés fondés sur un accord-cadre sont passés sur la base de règles et de critères objectifs qui peuvent inclure la remise en concurrence des opérateurs économiques qui sont parties à l’accord-cadre conclu. Ces règles et critères sont énoncés dans les documents de marché relatifs à l’accord-cadre.

Les règles et critères objectifs visés à l’alinéa 1er assurent l’égalité de traitement des opérateurs économiques qui sont parties à l’accord. Lorsque ceux-ci incluent une remise en concurrence, l’entité adjudicatrice fixe un délai suffisamment long pour permettre la présentation des offres relatives à chaque marché spécifique et elle attribue chaque marché au soumissionnaire ayant présenté la meilleure offre sur la base des critères d’attribution énoncés dans les documents du marché relatifs à l’accord-cadre.

L’entité adjudicatrice ne recourt pas à l’accord-cadre de façon abusive ou de manière à empêcher, à restreindre ou à L’instance adjudicatrice peut, dans les conditions visées en vertu de l’article 44, recourir à un système d’acquisition dynamique pour des marchés de travaux, de fournitures ou de services d’usage courant qui sont communément disponibles sur le marché et dont les caractéristiques répondent à ses besoins.

Nonobstant l’article 118, par dérogation à l’article 44, § 2, alinéa 2, les délais suivants s’appliquent néanmoins:

1° le délai minimal de réception des demandes de participa- Aucun délai supplémentaire de réception des demandes de participation n’est applicable après l’envoi de l’invitation à soumissionner pour le premier marché spécifique dans le cadre du système d’acquisition dynamique; dix jours à compter de la date d’envoi de l’invitation à soumissionner. L’article 118, § 2, deuxième et troisième alinéas, s’applique.

Le Roi fixe les modalités additionnelles qui régissent le système d’acquisition dynamique. L’entité adjudicatrice peut, dans les conditions visées en vertu de l’article 45, recourir à des enchères électroniques où sont présentés de nouveaux prix, révisés à la baisse, et/ou de nouvelles valeurs portant sur certains éléments des offres. Le Roi fixe les modalités additionnelles qui régissent

Lorsque l’utilisation de moyens de communication électroniques est requise, l’entité adjudicatrice peut exiger que les offres soient présentées sous la forme d’un catalogue électronique ou qu’elles comportent un catalogue électronique, conformément aux conditions et modalités de l’article 46. Le Roi fixe les modalités additionnelles qui régissent l’utilisation de catalogues électroniques. L’entité adjudicatrice peut, conformément aux conditions et modalités de l’article 47, §§ 2 à 4, acquérir des fournitures les activités d’achat centralisées telles que visées à l’article 2, 7°, a).

Elle peut également bénéficier, en ce qui concerne des à l’article 2, 7°, b):

3° par le biais d’un accord-cadre conclu par cette centrale d’achat. Les conditions et modalités mentionnées à l’article 47, §§ 2 à 4 sont d’application, à l’exception de l’article 47, § 2, 3°. Des marchés passés par une centrale d’achats en vue d’effectuer des activités d’achats centralisées sont considérés comme des marchés passés en vue de mener des activités visées aux articles 95 à 101.

Deux ou plusieurs entités adjudicatrices peuvent convenir de passer conjointement certains marchés spécifiques. ment dans son intégralité au nom et pour le compte de toutes les entités adjudicatrices concernées, celles-ci sont solidaiincombent. C’est également le cas lorsqu’une seule entité adjudicatrice gère la procédure de passation, en agissant pour son propre compte et pour le compte des autres entités adjudicatrices concernées.

Lorsqu’une procédure de passation de marché n’est pas menée dans son intégralité au nom et pour le compte des entités adjudicatrices concernées, celles-ci ne sont solidairement responsables que des parties de la procédure qui sont menées conjointement. Chaque entité adjudicatrice est seule pour les parties de la procédure dont elle se charge en son nom propre et pour son propre compte. Marchés auxquels participent des entités adjudicatrices de différents États membres § 1er.

Sans préjudice des articles 112 et 113, les entités adjudicatrices de différents États membres peuvent conjointement mener un marché public, recourir à des activités d’achats centralisées proposées par des centrales d’achat situées dans un autre État membre, conclure un accordcadre, mettre en place un système d’acquisition dynamique ou établir une entité conjointe. Ils peuvent également passer des marchés sur la base d’un accord-cadre ou d’un système L’ entité adjudicatrice ne recourt pas aux moyens prévus à l’alinéa 1er dans le but de se soustraire à l’application de dispositions obligatoires de droit public conformes au droit de l’Union auxquelles i elle est soumise.

Les conditions et modalités mentionnées à l’article 49, §§ 2 à 4 sont d’application, à l’exception de l’article 43, § 1, alinéa 2 et de l’article 49, § 2, 3°. L’entité adjudicatrice peut organiser des concours en tions du titre 1er et du titre 3, chapitre 1er , et aux modalités à

L’accès à la participation aux concours ne peut être limité: de participants, l’ entité adjudicatrice établit des critères de titre, les dispositions relatives à la préparation du marché 1° l’article 51 relatif aux consultations préalables du 2° l’article 52 relatif à la participation préalable de candidats ou soumissionnaires;

3° l’article 53 relatif à l’intégration de spécifications techniques dans les documents du marché 4° l’article 54, §§ 1er et 2, relatif aux labels;

5° l’article 55 relatif aux rapports d’essai, certification et autres moyens de preuve. À la demande des opérateurs économiques intéressés à l’obtention d’un marché, les entités adjudicatrices communiquent les spécifications techniques régulièrement visées dans leurs marchés de fournitures, de travaux ou de services, ou les spécifications techniques auxquelles elles entendent se référer pour les marchés pour lesquels la mise en concurrence est effectuée au moyen d’un avis périodique indicatif.

Ces spécifications techniques sont mises à disposition par des moyens électroniques offrant un accès gratuit, sans restriction, direct et complet. Toutefois, les spécifications techniques sont transmises par des moyens autres que des moyens électroniques lorsqu’il

n’est pas possible ou obligatoire d’offrir un accès gratuit, sans documents de marché pour une des raisons mentionnées à l’article 14, § 2, ou lorsqu’il n’est pas possible d’offrir un accès gratuit, sans restriction, complet et direct par voie électronique à certains documents de marché parce que l’entité adjudicatrice entend appliquer l’article 13, § 3. Dans ce cas, l’accès est également gratuit. Lorsque les spécifications techniques sont fondées sur des documents disponibles par des moyens électroniques offrant aux opérateurs économiques intéressés un accès gratuit, sans restriction, direct et complet, l’indication de la référence de ces documents est considérée comme suffisante. § 1er.

L’entité adjudicatrice peut autoriser les soumissionnaires à présenter des variantes qui répondent aux exigences minimales requises par ces entités adjudicatrices ou exiger une telle présentation. L’entité adjudicatrice indique dans les documents du marché si elles autorisent ou exigent des variantes et, dans l’affirmative, mentionnent les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que toute condition particulière de leur soumission.

Par dérogation à l’alinéa 1er, les soumissionnaires peuvent, sauf disposition contraire dans les documents du marché, pour les marchés dont la valeur estimée est inférieure aux seuils fixés pour la publicité européenne, présenter des variantes, même sans autorisation en ce sens dans les documents du marché. Ces variantes sont appelées “variantes libres”. L’entité adjudicatrice indique dans les documents du marché si des variantes ne peuvent être soumises que si une offre de base a également été soumise.

L’entité adjudicatrice s’assure que les critères d’attribution retenus puissent être appliqués tant aux variantes qui respectent les exigences minimales, qu’aux offres de base. § 2. Dans les procédures de passation de marchés publics de fournitures ou de services, l’entité adjudicatrice ne rejette pas une variante au seul motif qu’elle aboutirait, si elle était retenue, soit à un marché de services au lieu d’un marché de fournitures, soit à un marché de fournitures au lieu d’un marché de services. § 3.

Le Roi peut, dans les procédures à déterminer par Lui, fixer les modalités additionnelles en ce qui concerne les variantes. L’entité adjudicatrice peut décider de passer un marché sous la forme de lots distincts, dont elle détermine la taille et l’objet.

Dans l’avis de marché, dans l’invitation à confirmer l’intérêt ou, si le moyen de mise en concurrence est un avis sur l’existence d’un système de qualification, dans l’invitation à soumissionner ou à négocier, les entités adjudicatrices indiquent s’il est possible de soumettre une offre pour un seul lot, pour plusieurs lots ou pour tous les lots. Les conditions et modalités de l’article 57, § 2, sont d’application.

La référence à l’avis de marché doit cependant être lue comme une référence à l’avis de marché ou à l’invitation à confirmer l’intérêt, de soumissionner ou de négocier. La fixation des délais se fait conformément aux conditions et modalités visées à l’article 58. Les références aux délais minimaux fixés doivent être lues comme des références aux délais minimaux fixés par les articles 117 à 123. La référence à la procédure accélérée doit être lue comme une référence à la situation visée à l’article 117, § 3. § 1er.

L’entité adjudicatrice peut faire connaître ses intentions en matière de passation de marchés par le biais de la publication d’un avis périodique indicatif. § 2. L’entité adjudicatrice peut également effectuer un appel à la concurrence au moyen d’un avis périodique indicatif pour des procédures restreintes et des procédures négociées avec périodique indicatif est de douze mois à compter de la date de transmission de l’avis pour publication. § 3.

Le Roi fixe les informations qui doivent figurer dans l’avis périodique indicatif. Avis sur l’existence d’un système de qualification Lorsque l’entité adjudicatrice choisit d’établir un système de qualification conformément à l’article 146, le système doit

faire l’objet d’un avis spécifique destiné à cet effet, indiquant le but du système de qualification, sa durée de validité et les modalités d’accès aux règles qui le gouvernent. Lorsque cet avis sert de moyen d’appel à la concurrence, son usage est limité aux procédures restreintes ou négociées avec mise en concurrence préalable, aux dialogues compétitifs et aux partenariats d’innovation. Le Roi fixe les informations qui doivent figurer dans l’avis sur l’existence d’un système de qualification.

Avis relatif à l’établissement d’une liste de candidats sélectionnés En procédure restreinte ou négociée avec mise en concurrence préalable, lorsque l’entité adjudicatrice choisit d’établir une liste de candidats sélectionnés, l’appel à la concurrence est effectué au moyen d’un avis relatif à l’établissement d’une liste de candidats sélectionnés. La liste des candidats sélectionnés est valable pendant trois ans au maximum à compter de la date de la décision Pendant sa durée de validité, la liste est fermée à de nouveaux candidats et l’entité adjudicatrice invite tous les candidats repris sur la liste à déposer une offre pour tout marché à passer.

L’établissement d’une liste de candidats sélectionnés n’exclut toutefois pas la passation d’un marché distinct par la publication d’un avis de marché. La présente disposition n’est applicable qu’aux marchés européenne. Les avis de marché peuvent être utilisés comme moyen d’appel à la concurrence pour toutes les procédures. § 1er. Pour les marchés publics ou les accords-cadres dont le montant estimé est égal ou supérieur aux seuils fixés pour la publicité européenne, l’entité adjudicatrice envoie un avis

§ 2. Lorsque l’appel à la concurrence pour le marché concerné a été effectué sous la forme d’un avis périodique indicatif et que l’entité adjudicatrice a décidé de ne pas attribuer de nouveaux marchés au cours de la période couverte par cet avis, l’avis d’attribution de marché le mentionne expressément. Dans le cas d’un accord-cadre conclu conformément à l’article 124, l’entité adjudicatrice n’a pas l’obligation d’envoyer un avis concernant les résultats de la procédure de passation de chaque marché fondé sur l’accord-cadre. fondé sur un système d’acquisition dynamique, même si l’entité adjudicatrice peut choisir de regrouper les marchés concernés sur une base trimestrielle.

Dans un tel cas, l’entité adjudicatrice envoie ces avis regroupés au plus tard trente jours après la fin de chaque trimestre. § 3. Certaines informations relatives à l’attribution d’un marché ou à la conclusion d’un accord-cadre peuvent ne pas être publiées lorsque leur divulgation ferait obstacle à l’application des lois ou serait d’une autre manière contraire à l’intérêt public ou porterait préjudice aux intérêts commerciaux légitimes d’un opérateur économique en particulier, public ou privé, ou pourrait nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques. niveau national qu’européen. § 1er.

Sauf dans les cas visés au paragraphe 2 ou 3, l’entité adjudicatrice offre, par voie électronique, un accès gratuit, sans restriction, complet et direct aux documents de marché à partir de la date de publication d’un avis conformément aux règles fixés en vertu de l’article 142 ou à partir de la date d’envoi de l’invitation à confirmer l’intérêt. Lorsque l’appel à la concurrence est effectué au moyen d’un avis sur l’existence d’un système de qualification, cet accès est offert dès que possible, au plus tard à la date d’envoi

de l’invitation à présenter une offre ou à négocier. Le texte de l’avis ou de l’invitation précise l’adresse Internet à laquelle les documents sont accessibles. § 2. Lorsqu’il n’y a aucune obligation ou lorsqu’il n’est pas possible d’offrir un accès gratuit, sans restriction, complet et direct par voie électronique à certains documents de marché pour une des raisons mentionnées à l’article 14, § 2, l’entité adjudicatrice peut indiquer, dans l’avis ou l’invitation à confirmer l’intérêt, que les documents du marché concernés seront transmis par d’autres moyens que des moyens électroniques, conformément au paragraphe 4.

Dans ce cas également, l’accès est gratuit. prolongé de cinq jours, sauf les cas d’urgence dûment motivée visés à l’article 117, § 3, et lorsque le délai est fixé d’un commun accord, conformément à l’article 118, § 2, deuxième alinéa, ou à l’article 119, § 2, deuxième alinéa § 3. Lorsqu’il n’est pas possible d’offrir un accès gratuit, sans restriction, complet et direct par voie électronique à certains documents de marché parce que l’entité adjudicatrice entend appliquer l’article 13, § 2, celles-ci indiquent, dans l’avis ou l’invitation à confirmer l’intérêt, ou lorsque l’appel à la concurrence est effectué au moyen d’un avis sur l’existence d’un système de qualification, dans les documents de marché, les mesures qu’elles imposent en vue de protéger la confidentialité des informations, ainsi que les modalités d’accès aux document concernés.

Dans un tel cas, le délai de présentation des offres est prolongé de cinq jours, sauf dans les cas d’urgence dûment motivée visés à l’article 117, § 3, et lorsque le délai est fixé d’un commun accord conformément à l’article 118, § 2, alinéa 1er, ou à l’article 119, § 2, deuxième alinéa. § 4. L’entité adjudicatrice fournit à tous les soumissionnaires participant à la procédure de passation de marché les renseignements complémentaires relatifs aux documents du marché et tout document justificatif six jours au plus tard avant la date limite fixée pour la réception des offres, pour autant que la demande en ait été faite en temps utile.

Dans le cas d’une procédure ouverte accélérée visée à l’article 117, § 3, ce délai est de quatre jours. de dialogue compétitif, les partenariats d’innovation et les procédures négociées avec mise en concurrence préalable, l’entité adjudicatrice invite simultanément et par écrit les candidats retenus à présenter leurs offres, à participer au dialogue ou à négocier. Lorsqu’un avis périodique indicatif sert d’appel à la concurrence conformément à l’article 116, § 2, 1°, les entités adjudicatrices invitent simultanément et par écrit les opérateurs

économiques qui ont manifesté leur intérêt à confirmer leur intérêt. § 2. Les invitations visées au paragraphe 1er mentionnent notamment l’adresse électronique à laquelle les documents de marché ont été mis directement à disposition par voie électronique. Les invitations sont accompagnées des documents de marché, lorsque ceux-ci n’ont pas fait l’objet d’un accès gratuit, sans restriction, complet et direct, pour les motifs énoncés à l’article 143, § 1er, alinéa 3 ou 4, et qu’ils n’ont pas déjà été mis à disposition par d’autres moyens. § 1er.

Aux fins de la sélection de participants à des procédures de passation de marché, les règles suivantes s’appliquent:

1° l’entité adjudicatrice ayant établi des règles et des critères d’exclusion des soumissionnaires ou des candidats conformément à l’article 147, alinéa 1er, ou à l’article 149, § 1er, exclut les opérateurs économiques en fonction de ces règles et de ces critères;

2° elle sélectionne les soumissionnaires ou les candidats conformément aux règles et critères objectifs établis en vertu des articles 147 et 149;

3° dans les procédures restreintes, dans les procédures négociées avec mise en concurrence, dans les dialogues compétitifs et dans les partenariats d’innovation, elle limite, le cas échéant, conformément à l’article 147, § 2, le nombre des candidats retenus en vertu des points 1° et 2° du présent paragraphe. § 2. Lorsque l’appel à la concurrence s’effectue par un avis sur l’existence d’un système de qualification et aux fins de la sélection de participants à des procédures de passation de marchés spécifiques faisant l’objet de la mise en concurrence, l’entité adjudicatrice:

1° qualifie les opérateurs économiques conformément à l’article 146;

2° applique à ces opérateurs économiques qualifiés les dispositions du paragraphe 1er qui se rapportent aux procédures

restreintes, aux procédures négociées, aux dialogues compétitifs ou aux partenariats d’innovation. § 3. Lorsqu’elle choisit les participants à une procédure restreinte ou négociée, à un dialogue compétitif ou à un partenariat d’innovation, en prenant leur décision quant à la qualification ou lorsque les critères et règles sont mis à jour, l’entité adjudicatrice ne peut pas:

1° imposer à certains opérateurs économiques des conditions administratives, techniques ou financières qui n’auraient pas été imposées à d’autres;

2° exiger des essais ou des justifications qui feraient double emploi avec des preuves objectives déjà disponibles. § 4. Lorsque les informations ou les documents qui doivent être soumis par les opérateurs économiques sont ou semblent incomplets ou erronés, ou lorsque certains documents sont manquants, l’ entité adjudicatrice peut, sans préjudice de l’article 120, § 6, alinéa 2, demander aux candidats ou soumissionnaires concernés de présenter, compléter, clarifier ou préciser les informations ou les documents concernés dans un délai approprié, à condition que ces demandes respectent pleinement les principes d’égalité de traitement et de transparence et, s’il est fait usage d’une procédure ouverte ou restreinte, sans que cela ne puisse mener à une modification des éléments essentiels du marché. § 5.

L’entité adjudicatrice vérifie la conformité des offres présentées par les soumissionnaires ainsi sélectionnés aux règles et exigences applicables aux offres et attribue le marché en se basant sur le ou les critères d’attribution fixés conformément aux articles 80 et 151, compte tenu de l’article 134. Sans préjudice du paragraphe 6, lorsque l’entité adjudicatrice constate que l’offre économiquement la plus avantageuse ne respecte pas les obligations applicables dans les domaines du droit environnemental, social ou du travail et mentionnées à l’article 7, elle décide néanmoins de ne pas attribuer le marché au soumissionnaire qui a remis ladite offre. § 6.

Dans le cadre d’une procédure ouvertes ou d’une procédure négociée directe avec mise en concurrence préalable, l’entité adjudicatrice peut décider d’examiner les offres avant de vérifier l’aptitude des soumissionnaires, à condition que les dispositions pertinentes des articles 145 à 153 soient respectées, y compris la règle selon laquelle le marché n’est pas attribué à un soumissionnaire qui aurait dû être exclu conformément à l’article 149 ou qui ne remplit pas les critères

de sélection établis par l’entité adjudicatrice conformément à l’article 147, alinéa 1er, et à l’article 149. § 1er. Les entités adjudicatrices peuvent, si elles le souhaitent, établir et gérer un système de qualification d’opérateurs économique. Les entités qui établissent ou gèrent un système de qualification veillent à ce que les opérateurs économiques puissent à tout moment demander à être qualifiés. § 2.

Le système prévu au paragraphe 1er peut comprendre plusieurs stades de qualification. Les entités adjudicatrices établissent des règles et critères objectifs d’exclusion et de sélection des opérateurs économiques qui demandent à être qualifiés, et des critères et règles objectifs de fonctionnement du système de qualification, portant sur des aspects tels que l’inscription au système, la mise à jour périodique des qualifications, le cas échéant, et la durée du système.

Lorsque ces critères et règles comportent des spécifications techniques, les articles 53 à 55 s’appliquent. Ces critères et ces règles peuvent au besoin être mis à jour. § 3. Les critères et les règles visés au paragraphe 2 sont fournis aux opérateurs économiques à leur demande. Ces critères et ces règles mis à jour sont communiqués aux opérateurs économiques intéressés. Si l’entité adjudicatrice estime que le système de qualification de certaines entités ou organismes tiers répond à ses exigences, elle communique aux opérateurs économiques intéressés les noms de ces entités ou de ces organismes tiers. § 4.

Un relevé des opérateurs économiques qualifiés est conservé; il peut être divisé en catégories par type de marchés pour la réalisation desquels la qualification est valable. § 5. Lorsqu’une mise en concurrence est effectuée au moyen d’un avis sur l’existence d’un système de qualification, les marchés spécifiques de travaux, fournitures ou services couverts par le système de qualification sont attribués selon des procédures restreintes ou négociées, dans laquelle les participants sont sélectionnés parmi les candidats déjà qualifiés selon un tel système.

§ 6. Si des frais sont facturés pour les demandes de qualification ou pour la mise à jour ou la conservation d’une qualification déjà obtenue en vertu du système, ils sont proportionnés aux coûts occasionnés. L’entité adjudicatrice peut établir des règles et critères objectifs d’exclusion et de sélection des soumissionnaires ou candidats; ces règles et critères sont à la disposition des opérateurs économiques intéressés.

Lorsque les entités adjudicatrices doivent assurer un équilibre approprié entre les caractéristiques spécifiques de la procédure de passation de marché et les moyens que requiert son accomplissement, elles peuvent, dans le cadre de procédures restreintes ou négociées, de dialogues compétitifs ou de partenariats d’innovation, établir des règles et critères objectifs qui traduisent cette nécessité et permettent à l’entité adjudicatrice de limiter le nombre de candidats qui seront invités à présenter une offre ou à négocier.

Le nombre des candidats retenus doit toutefois tenir compte du besoin d’assurer une concurrence suffisante. § 1er. Lorsque les règles et les critères objectifs d’exclusion et de sélection des opérateurs économiques qui demandent à être qualifiés dans le cadre d’un système de qualification comportent des exigences relatives à la capacité économique et financière de l’opérateur économique, ou à ses capacités techniques et professionnelles, celui-ci peut, le cas échéant, faire valoir les capacités d’autres entités, quelle que soit la nature juridique des liens existant entre lui-même et ces Lorsque les règles et les critères objectifs d’exclusion et de sélection des candidats et des soumissionnaires, comportent des exigences relatives à la capacité économique et financière de l’opérateur économique, ou à ses capacités techniques et professionnelles, celui-ci peut également, si nécessaire et pour un marché particulier, faire valoir les capacités d’autres § 2.

Pour les marchés publics de travaux, les marchés de services et les travaux de pose et d’installation dans le cadre d’un marché de fournitures, l’entité adjudicatrice peut exiger que certaines tâches essentielles soient effectuées directement par le soumissionnaire lui-même ou, si l’offre est soumise par un groupement d’opérateurs économiques visé à l’article 8, § 2, par un participant dudit groupement. § 3.

Le Roi fixe les modalités additionnelles pour le recours aux capacités d’autres entités.

sélection prévus par le titre 2 § 1er. Les règles et les critères objectifs d’exclusion et de sélection des opérateurs économiques qui demandent à être qualifiés dans le cadre d’un système de qualification et les règles et les critères objectifs d’exclusion et de sélection des candidats et des soumissionnaires dans des procédures ouvertes, restreintes ou négociées, dans des dialogues compétitifs ou dans des partenariats d’innovation peuvent inclure les motifs d’exclusion énumérés aux articles 66 à 68, dans les conditions imposées en vertu de ces dispositions.

Lorsque l’entité adjudicatrice est un pouvoir adjudicateur, ces critères et règles incluent les critères d’exclusion énumérés aux articles 66 à 68, dans les conditions qui y sont exposées. Le cas échéant, il sera également tenu compte des mesures correctrices visées à l’article 69. § 2. Les critères et les règles visés au paragraphe 1er peuvent inclure les critères de sélection établis à l’article 70, imposées en vertu de la présente disposition. § 3.

Aux fins de l’application des paragraphes 1er et 2, les articles 72 à 75 s’appliquent. Les candidats ou soumissionnaires doivent, soit au moment du dépôt des demandes de participation ou des offres, soit au moment de la demande de qualification, en ce qui concerne les marchés dont le montant est égal ou supérieur au seuil fixé pour la publicité européenne, produire le Document unique de marché européen visé à l’article 72, sauf en cas de recours à la procédure négociée sans mise en concurrence préalable dans les cas visés à l’article 123, § 1er, 4° à 6° et 8° à 11°.

En ce qui concerne les normes de qualité en celles matière d’environnement, l’entité adjudicatrice applique les règles imposées par et en vertu de l’article 76. Les dispositions ci-dessous relatives à la l’attribution ou, le cas échéant, à la non-attribution d’un marché sont d’application sur les marchés publics visés par le présent titre:

1° l’article 80 relatif aux critères d’attribution;

2° l’article 81 relatif aux coûts du cycle de vie;

3° l’article 83, relatif au contrôle des coûts et des offres anormalement basses ou élevées;

4° l’article 84 relatif à la non-attribution d’un marché. Offres contenant des produits originaires des pays tiers § 1er. Le présent article s’applique aux offres contenant des produits originaires des pays tiers avec lesquels l’Union n’a pas conclu, dans un cadre multilatéral ou bilatéral, un accord assurant un accès comparable et effectif des entreprises de l’Union aux marchés de ces pays tiers. Il est sans préjudice des obligations de l’Union ou de ses États membres à l’égard des pays tiers. § 2.

Toute offre présentée pour l’attribution d’un marché de fournitures peut être rejetée lorsque la part des produits originaires des pays tiers, déterminés conformément au règlement n° 952/2013 du Parlement européen et du Conseil du 9 octobre 2013 établissant le code des douanes de l’Union, excède cinquante pourcent de la valeur totale des produits composant cette offre. Aux fins du présent article, les logiciels utilisés dans les équipements de réseaux de télécommunications sont considérés comme des produits. § 3.

Sous réserve du deuxième alinéa, lorsque deux ou plusieurs offres sont équivalentes au regard des critères d’attribution définis à l’article 80, une préférence est accordée à celle des offres qui ne peut être rejetée en application du paragraphe 2. Le montant de ces offres est considéré comme équivalent, aux fins du présent article, si leur écart de prix n’excède pas trois pourcent. Toutefois, une offre ne sera pas préférée à une autre en vertu du premier alinéa lorsque son acceptation obligerait l’entité adjudicatrice à acquérir un matériel présentant des caractéristiques techniques différentes de celles du matériel déjà existant, entraînant une incompatibilité ou des difficultés techniques d’utilisation ou d’entretien ou des coûts disproportionnés. § 4.

Aux fins du présent article, pour la détermination des produits originaires des pays tiers prévue au paragraphe 2, ne sont pas pris en compte les pays tiers auxquels le bénéfice de la directive 2014/25/UE a été étendu par une décision du Conseil conformément au paragraphe 1er.

Relations avec les pays tiers en matière de marchés de travaux, de fournitures et de services Les opérateurs économiques peuvent informer le point de contact visé à l’article 161, § 2, de: 1°difficultés rencontrées de fait ou de droit lors de l’obtention de marchés de services dans des pays tiers;

2° difficultés rencontrées de fait ou de droit, dues au fait que les normes internationales du travail visées à l’annexe II, n’ont pas été respectés lorsque ces opérateurs ont tenté d’obtenir des marchés de services dans des pays tiers. marchés publics, en ce compris les règles relatives à la soustraitance ainsi que les dispositions relatives à la fin du marché. Le Roi peut, pour les marchés à déterminer par Lui, établir les modalités pour le contrôle par les pouvoirs adjudicateurs de l’absence de motifs d’exclusion dans le chef des sous-traitants.

L’entité adjudicatrice peut prévoir des conditions particusoient liées à l’objet du marché au sens de l’article 80, § 3, et indiquées dans l’appel à la concurrence ou dans les documents du marché. Ces conditions peuvent prendre en compte des considérations relatives à l’économie, à l’innovation, à l’environnement, au domaine social ou à l’emploi.

Art. 156

Art. 157

besoin à satisfaire, l’entité adjudicatrice peut, pour la passation des marchés de services visés à l’article 156:

1° recourir à la procédure négociée directe avec mise en concurrence préalable;

2° recourir à la procédure négociée sans mise en concurrence préalable lorsque le montant estimé du marché est inférieur à 1 000 000 euros ou, lorsque le montant estimé du marché est égal ou supérieur à ce seuil dans les cas d’application visés à l’article 123, à l’exception des cas visés aux point 1° et 7° de cette disposition;

3° se référer expressément à l’une des procédures de passation ou techniques d’achat prévues aux chapitres 2 et 3, à l’exception de la procédure négociée directe avec mise en concurrence préalable et de la procédure négociée sans mise en concurrence préalable, sans que les conditions d’application de ces procédures ne soient nécessairement remplies; § 2. Si l’entité adjudicatrice applique conformément au avec mise en concurrence préalable, est à tout le moins tenu de respecter les dispositions du titre 1, du chapitre 1 du titre 3, du titre 4, du chapitre 1 du titre 5 ainsi que les articles 51, 52, 80, 81, 84, 122, § 2, 136, 145, 146, 147, 148, 154, 155.

Lorsque l’entité adjudicatrice est un pouvoir adjudicateur, elle est également tenue de respecter les articles 66 à 69, 149, à l’exception du premier paragraphe, alinéa premier. § 3. Si l’entité adjudicatrice applique, conformément au paragraphe 1er, alinéa 1er, 2°, la procédure négociée sans appel à la concurrence préalable, elle est à tout le moins tenue de respecter les dispositions du titre 1, du chapitre 1 du titre 3, du titre 4, du chapitre 1 du titre 5, ainsi que les

articles 51, 52, 80, 81, 84, 122, § 2, 136, 145, 146, 148, 154, 156. Lorsque l’entité adjudicatrice est un pouvoir adjudicateur, elle est également tenue de respecter les articles 66 à 69, 149, à l’exception du premier paragraphe, alinéa premier. § 4. Si l’entité adjudicatrice opte pour le cas visé au paragraphe 1er, alinéa 1er, 3°, elle est tenue d’appliquer la procédure de passation à laquelle il se réfère dans son intégralité et est soumis aux dispositions de la présente loi. § 5.

Si l’entité adjudicatrice opte pour le cas visé à l’alinéa 1er au paragraphe 1er, alinéa 1er, 4°, elle est tenue de respecter au minimum les dispositions du titre 1, du chapitre 1 du titre 3, du titre 4 et du chapitre 1 du titre 5. Lorsque l’entité adjudicatrice est un pouvoir adjudicateur, elle est également tenue de respecter les articles 66 à 69, 149, à l’exception du premier paragraphe, alinéa premier.

Elle est également tenue d’appliquer les modalités qu’elle a lui-même fixées. Pour la fixation de ces modalités, elle peut: d’achat prévues par le présent titre; ou

Art. 158

sans mise en concurrence préalable, conformément à l’article 157, § 1er, alinéa 1er, 2°, l’entité adjudicatrice peut utiliser l’un des avis suivants comme moyen d’appel à la concurrence et y indiquer l’option de l’article 157 à laquelle il est recouru:

1° un avis de marché, pour toutes les procédures;

2° un avis périodique indicatif, lorsque le marché est passé par une procédure restreinte ou négociée avec mise en concurrence préalable;

3° un avis sur l’existence d’un système de qualification, lorsque le marché est passé selon une procédure restreinte

ou négociée avec mise en concurrence préalable ou selon un dialogue compétitif ou un partenariat d’innovation;

4° un avis relatif à l’établissement d’une liste de candidats sélectionnés, lorsque le marché, dont le montant estimé est inférieur aux seuils de publicité européenne, est passé par une procédure restreinte ou négociée avec mise en concurrence préalable. Dans les cas visés à l’article 157, § 1er, alinéa 1er, 1° ou 3°, l’avis utilisé par l’entité adjudicatrice fait référence à la Dans le cas visé à l’article 157, § 1er, alinéa 1er, 4°, lorsque l’entité adjudicatrice s’inspire des procédures de passation et techniques d’achat prévues par la présente loi, elle explique, de manière succincte, dans l’avis qu’elle a choisi d’utiliser, les modalités concrètes de la procédure.

Elle explique ces modalités de manière plus précise dans les documents du marché. l’entité adjudicatrice renvoie en partie aux procédures de passation et techniques d’achat prévues par la présente loi, elle indique dans l’avis qu’elle a choisi d’utiliser, les dispositions applicables et, le cas échéant, les dérogations. § 2. Par dérogation aux articles 137, l’avis périodique indicatif est publié de manière continue et peut couvrir une période d’une durée supérieure à douze mois.

Par dérogation à l’article 138, l’avis sur l’existence d’un système de qualification est également publié de manière continue. § 3. L’entité adjudicatrice qui a attribué un marché public pour les services visés à l’article 156, fait connaître les résultats de la procédure de passation au moyen d’un avis d’attribution de marché. Les avis d’attribution de marché peuvent être regroupés sur une base trimestrielle. estimé du marché est égal ou supérieur à 1 000 000 euros. § 4.

Les avis visés au présent article sont publiés et rédigés conformément aux règles fixées par le Roi.

Art. 159

entités qu’ils désignent qui sont également des pouvoirs adjudicateurs, peuvent réserver à certaines organisations le

droit de participer à leurs procédures de passation de marchés publics respectives portant exclusivement sur les services de santé, sociaux ou culturels visés à l’article 156 relevant des codes CPV 75121000-0, 75122000-7, 75123000-4, 79622000- 0, 79624000-4, 79625000-1, 80110000-8, 80300000-7, 80420000-4, 80430000-7, 80511000-9, 80520000-5, 80590000-6, de 85000000-9 à 85323000-9, 92500000-6, 92600000-7, 98133000-4 et 98133110-8.

Les marchés publics visés à l’article 93, alinéa 1er, 1°, dont le montant estimé est inférieur à 30 000 euros sont uniquement soumis: personae et ratione materiae visé au chapitre 1er du titre 3;

Suivi de l’application § 1er. Sauf disposition contraire, le présent chapitre s’applique à la passation par les adjudicateurs visés à l’article 2, 5°, des marchés publics d’un montant égal ou supérieur aux seuils fixés pour la publicité européenne. § 2. Le Roi désigne un point de contact pour la coopération avec la Commission européenne en ce qui concerne l’application du présent chapitre et des lois et arrêtés relatifs aux marchés publics. § 3.

Le point de contact est chargé d’établir au plus tard le 18 avril 2017 et tous les trois ans par la suite, un rapport destiné à la Commission européenne comportant les résultats d’opérations de contrôle par sondage de l’application des règles relatives à la passation des marchés publics et des informations sur: — l’organisation institutionnelle et les instances de contrôle concernées; — la prévention, la détection et le signalement adéquat des cas de fraude, de corruption, de conflit d’intérêts et d’autres irrégularités graves dans le cadre de la passation de marchés publics; — le cas échéant, les causes les plus fréquentes de mauvaise application des règles ou d’insécurité juridique, y compris d’éventuels problèmes structurels ou récurrents dans l’application des règles; — le niveau de participation des petites et moyennes entreprises, ci-après “PME”, aux procédures de passation pour les marchés visés au paragraphe 1er; — la mise à disposition des adjudicateurs et des opérateurs économiques, notamment des PME, des informations concernant l’application des lois, arrêtés et circulaires relatifs aux marchés publics, ainsi que leur interprétation; — la mise à disposition d’un soutien ou d’instruments permettant aux adjudicateurs de planifier et mener les pro- Pour l’application de l’alinéa 1er, on entend par “PME” l’entreprise qui est définie dans la recommandation 2003/361/ CE de la Commission. § 4.

Le Roi détermine les résultats des opérations de contrôle par sondage et les informations visés au § 3 qui sont pris en considération et qui, le cas échéant, peuvent être demandés par le point de contact visé au § 2 aux adjudicateurs qui relèvent de l’État fédéral.

§ 5. Les gouvernements de communauté et de région transmettent au point de contact, au plus tard le 15 mars 2017 et tous les 3 ans par la suite, les résultats des opérations de contrôle par sondage et les informations visés au § 3 qui les concernent. aux adjudicateurs qui relèvent de leurs compétences tout renseignement ou information utile à cet effet. § 6. Le point de contact est chargé de la publication des résultats des opérations de contrôle via des moyens d’information appropriés. § 7.

Le cas échéant, les gouvernements de communauté et de région transmettent au point de contact des informations sur la mise en œuvre pratique des politiques stratégiques en matière de marchés publics. § 8. Sans préjudice des dispositions des lois, décrets et ordonnances relatifs aux archives, les adjudicateurs conservent, au moins pendant une période de dix ans à compter de la date de conclusion du marché et en tout état de cause tant que le délai de garantie court, des copies de tous les marchés conclus dont la valeur est égale ou supérieure à:

1° 1 000 000 euros en ce qui concerne les marchés publics de fournitures ou de services;

2° 10 000 000 euros en ce qui concerne les marchés Les adjudicateurs donnent accès à ces marchés; toutefois, l’accès à des documents ou à des éléments d’information particuliers peut être refusé dans la mesure et dans les conditions prévues par la législation de l’Union européenne ou les lois, décrets et ordonnances applicables en matière d’accès aux documents administratifs et de protection des données. § 1er.

Pour tout marché ou accord-cadre relevant du champ d’application du titre 2, d’un montant égal ou supérieur au seuil fixé pour la publicité européenne, et chaque fois qu’un système d’acquisition dynamique est mis en place, les pouvoirs adjudicateurs conservent par écrit au moins les informations suivantes:

1° le nom et l’adresse du pouvoir adjudicateur, l’objet et le montant du marché, de l’accord-cadre ou du système 2° le cas échéant, les résultats de la sélection et/ou de la réduction du nombre de candidats, d’offres ou de solutions prévue aux articles 78 et 79, à savoir: a) le nom des candidats ou soumissionnaires sélectionnés et les motifs de droit et de fait justifiant leur sélection;

b) le nom des candidats ou soumissionnaires écartés et les motifs de droit et de fait de leur éviction;

3° les motifs de droit et de fait du rejet des offres jugées anormalement basses;

4° le nom du soumissionnaire retenu et les motifs de droit et de fait du choix de son offre, en ce compris les caractéristiques et avantages de celle-ci, ainsi que, si elle est connue, la part du marché ou de l’accord-cadre que le soumissionnaire retenu a l’intention de sous-traiter à des tiers; et si ces informations sont connues à ce stade, les noms des sous-traitants du contractant principal, le cas échéant;

5° en ce qui concerne les procédures concurrentielles avec négociation et les dialogues compétitifs, les motifs de droit et de fait qui justifient ou permettent le recours à ces procédures dans les situations prévues aux articles 38, § 1er, et 39, § 1er ;

7° le cas échéant, les motifs de droit et de fait pour lesquels le pouvoir adjudicateur a renoncé à passer un marché, un accord-cadre ou à mettre en place un système d’acquisition dynamique;

8° le cas échéant, les raisons pour lesquelles des moyens de communication autres que les moyens électroniques ont été utilisés pour la soumission des offres, sauf dans le cas visé à l’article 14, § 2, alinéa 1er, 5°;

9° le cas échéant, les conflits d’intérêts décelés et les mesures prises en conséquence;

10° le cas échéant, les mesures appropriées visées à l’article 52, § 1er;

11° le cas échéant, les raisons pour lesquelles le marché n’a pas été divisé en lots. Les informations visées à l’alinéa précédent ne doivent pas être disponibles pour les contrats fondés sur des accordscadres lorsque ceux-ci sont conclus conformément à l’article 43, § 4, ou à l’article 43, § 5, 2°. Dans la mesure où l’avis d’attribution de marché établi en vertu de l’article 61 ou de l’article 89, § 3, contient les informations exigées au présent paragraphe, les pouvoirs § 2.

Pour tout marché ou accord-cadre relevant du champ d’application du titre 3, d’un montant égal ou supérieur au système d’acquisition dynamique est mis en place, les entités adjudicatrices conservent par écrit les informations suffisantes

reprenant les motifs de droit et de fait permettant de justifier ultérieurement des décisions prises en relation avec:

1° la qualification ou la sélection des opérateurs économiques et l’attribution des marchés;

2° l’utilisation des procédures négociées sans mise en concurrence préalable conformément à l’article 123;

3° la non-application des dispositions des chapitres 3 à 5 du titre 3 en vertu des dérogations prévues au chapitre 1er du même titre;

4° le cas échéant, les raisons pour lesquelles des moyens visé à l’article 14, § 2, alinéa 1er, 5°. conformément à l’article 141 ou à l’article 158, § 3, contient les informations exigées au présent paragraphe, les entités adjudicatrices peuvent se référer audit avis. § 3. Les informations visées aux § 1er et § 2, ou leurs principaux éléments, sont communiqués, à leur demande, au point de contact visé à l’article 161, § 2, aux gouvernements de communauté ou de région, ou aux instances de contrôle § 4.

Les adjudicateurs conservent une trace du déroulement de toutes les procédures de passation, qu’elles soient menées ou non par des moyens électroniques. À cet effet, ils veillent à conserver des documents suffisants pour justifier les décisions prises à toutes les étapes de la procédure de passation, notamment des documents concernant les échanges avec les opérateurs économiques et les délibérations internes, la préparation des documents du marché, le dialogue ou la négociation le cas échéant, la sélection et l’attribution du marché.

Ces documents sont conservés au moins pendant une période de dix ans à compter de la date de conclusion du marché et en tout état de cause jusqu’à l’expiration du délai de garantie, sans préjudice des dispositions des lois, décrets et ordonnances relatifs aux archives. Le présent paragraphe est d’application pour chaque marché ou accord-cadre qui tombe sous le champ d’application du titre 2 ou 3, ainsi que pour les marchés pour lesquels la valeur estimé est inférieur aux seuils fixés pour la publicité européenne.

Le présent paragraphe n’est cependant pas d’application aux marchés publics de faible montant visés au

chapitre 7 du titre 2 ou au chapitre 7 du titre 3. § 1er. Les adjudicateurs transmettent au point de contact visé à l’article 161, § 2, à sa demande, tous renseignements statistiques et toutes données nécessaires à l’élaboration des statistiques relatives aux marchés publics dont le montant

estimé est égal ou supérieur aux seuils fixés pour la publicité § 2. Le 15 mars 2017 au plus tard et tous les trois ans par la suite, les adjudicateurs transmettent au point de contact visé à l’article 161, § 2, la valeur totale des marchés d’un montant inférieur aux seuils fixés pour la publicité européenne. La valeur totale de ces marchés doit être ventilée suivant qu’il s’agit de marchés de travaux, de fournitures ou de services.

Les données transmises portent sur les trois années précédentes. Les autorités compétentes fournissent, chacune en ce qui le concerne, les renseignements sollicités dans le cadre du système d’information du marché intérieur, ci-après IMI, mis en place par le règlement (UE) n° 1024/2012 et ce, aux fins d’échanger des informations relevant, pour les secteurs classiques, des articles 53 à 55, 66 à 69, 72, 74, 76, et pour les secteurs spéciaux, des articles 132, 5°, 150 et 151, alinéa 1er, 3°, qui doivent être lus en combinaison avec les articles 55 et 76.

A la demande d’un gouvernement d’une communauté ou d’une région, ou du point de contact visé à l’article 161, § 2, les adjudicateurs fournissent les renseignements visés à l’alinéa 1er. Dispositions finales, modificatives, abrogatoires et diverses Sauf disposition contraire, le calcul des délais fixés en vertu de la présente loi s’opère conformément au Règlement 1182/71 du Conseil du 3 juin 1971 portant détermination des règles applicables aux délais, aux dates et aux termes. § 1er.

Cet article est uniquement applicable pour les marchés publics, concours et accords-cadres qui tombent dans le champ d’application du titre 2 de la présente loi, ainsi que pour les marchés publics, concours et accords-cadres qui sont exclus du champ d’application matériel de ce titre, suite

à la mise en œuvre des dispositions de la sous-section 3 de la section 2 du chapitre I du titre 2. § 2. L’État, les Régions et les Communautés n’acquièrent en ce qui concerne les produits, services et bâtiments à fixer par le Roi, exclusivement des produits, services et bâtiments à haute performance énergétique. Il en va de même pour les organismes de droit public dont soit les activités sont majoritairement financées par l’une des autorités précitées, soit leur gestion est soumise au contrôle d’une de ces autorités, soit plus de la moitié des membres de la direction, de l’organe d’administration ou de surveillance sont désignés par ces autorités.

En ce qui concerne les organismes de droit public dépendant des Régions ou des Communautés, cette obligation n’est applicable que pour autant qu’il s’agisse d’organismes administratifs dont la sphère de fonctionnement correspond à celle de la Région ou de la Communauté. Pour l’application de cet article, les pouvoirs adjudicateurs qui sont soumis à l’obligation visée au premier alinéa, sont dénommés “autorités centrales”.

Pour l’application du présent article, on entend également par “acquisition d’un bâtiment”, la location et l’acquisition de droits réels sur un bâtiment. Les pouvoirs adjudicateurs auxquels ne s’applique pas l’alinéa 1er, prennent en considération, lorsqu’ils acquièrent les produits, les services et les bâtiments à fixer par le Roi, l’acquisition de produits, de services et de bâtiments à haute performance énergétique.

L’acquisition de produits, de services et de bâtiments à haute performance énergétique est conditionnée au fait que celle-ci soit compatible avec le rapport coût/efficacité, la faisabilité économique, la durabilité au sens large, l’adéquation technique et un niveau de concurrence suffisant. Tous les pouvoirs adjudicateurs examinent, lorsqu’ils passent des marchés de services, la possibilité de conclure des contrats de performance énergétique à long terme assurant des économies d’énergie à long terme. § 3.

Le Roi fixe les règles additionnelles du paragraphe 2. À cet effet, le Roi fixe notamment les exigences minimales en matière de performance énergétique pour les produits, les services et les bâtiments qu’Il détermine. Dans les limites de ses attributions, chaque ministre est compétent pour prendre les décisions relatives à la passation et à l’exécution des marchés de l’autorité fédérale et des organismes qui relèvent de son autorité hiérarchique.

Pour les personnes de droit public autres que celles visées à l’alinéa 1er, les pouvoirs relatifs à la passation et l’exécution des marchés sont exercés par les autorités et organes compétents, en vertu des dispositions d’une loi, d’un décret, d’une ordonnance, d’une disposition réglementaire ou statutaire les régissant. Les pouvoirs conférés en vertu des alinéas 1er et 2 peuvent, pour les autorités et organes compétents visés auxdits alinéas et relevant de l’autorité fédérale, être délégués dans les limites fixées par le Roi, sauf lorsqu’une disposition légale particulière règle cette délégation.

Les arrêtés royaux pris en exécution ou en application de la présente loi sont délibérés en Conseil des ministres. Le Roi peut prendre les mesures nécessaires, y compris l’abrogation, l’ajout, la modification ou le remplacement de dispositions légales, pour assurer la transposition des dispositions obligatoires résultant du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et des actes internationaux pris en vertu de celui-ci et concernant les marchés publics et les marchés de travaux, de fournitures et de services visés par Ces mesures font l’objet d’un rapport soumis à la Chambre des représentants.

Le Roi peut également abroger, compléter, modifier ou remplacer les dispositions de cette loi pour assurer la transposition de dispositions non obligatoires résultant du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et des actes internationaux pris en vertu de celui-ci et concernant les marchés publics et les marchés de travaux, de fournitures et de services visés par la présente loi. Les mesures prévues à l’alinéa précédent font l’objet d’une confirmation législative dans les deux ans suivant leur entrée en vigueur.

Le Roi peut mettre le texte des dispositions organiques et statutaires en concordance avec celui de la présente loi, pour les pouvoirs adjudicateurs et les entreprises publiques visés respectivement à l’article 2, 1°, et 2°, et qui relèvent, en vertu d’une loi ou d’un arrêté, de l’autorité hiérarchique ou du contrôle d’un ministre fédéral.

Modifications à la loi du 2 août 2002 concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales

Art. 171

A l’article 3 de la loi du 2 août 2002 concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales, modifié par l’arrêté royal du 19 décembre 2010 et par la loi du 22 novembre 2013, l’alinéa 3 est complété par les mots: “, sous réserve de la réglementation relative aux marchés publics et aux concessions en matière de règles de contrôle et de paiement, comme prévu par les règles générales d’exécution”.

Art. 172

L’article 3/1 de cette même loi, inséré par la loi du 22 novembre 2013, est abrogé. Modifications à la loi du 13 août 2011 relative aux fournitures et services dans les domaines de la défense A l’article 2 de la loi du 13 août 2011 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services en matière de défense et sécurité, les 2° et 3° sont remplacés par ce qui suit: “2° entreprise publique: toute entreprise exerçant une activité visée au titre 3 de la loi du XXX …. relative aux marchés publics sur laquelle les pouvoirs adjudicateurs peuvent exercer directement ou indirectement une influence dominante du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent.

L’influence dominante est présumée lorsque ceux-ci, directement ou indirectement, à l’égard de l’entreprise:

visée au titre 3 de la loi du XXX …. relative aux marchés publics et bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs. Les droits spéciaux ou exclusifs sont les droits accordés par l’autorité compétente au moyen de toute disposition législative, réglementaire ou administrative ayant pour effet de réserver à une ou plusieurs entités l’exercice d’une activité visée au titre 3 précité et d’affecter substantiellement la capacité des autres entités d’exercer cette activité;

loi du …. relative aux marchés publics et à la loi du… relative aux concessions; l’Union européenne, énumérés à l’annexe IV de la loi du …. relative aux marchés publics, qui garantissent une transparence préalable adéquate pour l’octroi d’autorisations sur la base de critères objectifs. Dans les articles 2, 4 et 37 de la même loi les mots “entité adjudicatrice” sont remplacés par les mots “personne de droit privé bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs”, les mots “entités adjudicatrices” sont remplacés par les mots “personnes de droit privé bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs” et les mots “entité(s) adjudicatrice(s)” remplacés par les mots “personne(s) de droit privé bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs” .

Dans la même loi le titre du titre 3 “Marchés conclus par des instances adjudicatrices” est remplacé par le titre suivant: “Titre 3 – Marchés conclus par des personnes de droit privé bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs”. Dans la même loi, un article 4/1 est ajouté, rédigé comme suit: “Art. 4/1. Dans le cas de marchés mixtes ayant trait tant à des acquisitions tombant sous le champ d’application de la présente loi ou sous l’article 346 du Traité relatif au

fonctionnement de l’Union européenne ou sous un des cas visés à l’article 15, alinéa 2, de la loi du 13 août 2011 relative fournitures et de services dans le domaine de la défense et de la sécurité , qu’à des achats tombant sous le titre 2 de la loi du … relatif aux marchés publics, l’article 24 de cette dernière loi est d’application. Dans le cas de marchés mixtes ayant trait tant à des acquisitions tombant sous le champ d’application de la présente loi ou sous l’article 346 du Traité relatif au fonctionnement de l’Union européenne, ou sous un des cas visés à l’article 15, alinéa 2, de la loi du 13 août 2011 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans le domaine de la défense et de la sécurité, qu’à des achats tombant sous le titre 3 de la loi du … relatif aux marchés publics, les articles 105 et 106 de cette dernière loi sont d’application.”. A l’article 13 de la même loi, les termes “visée au titre III de la loi du 15 juin 2006”, sont remplacés par les termes “visée à l’article 93, 1°, b, de la loi du …. relative aux marchés publics”.

L’article 15 de la même loi est remplacé comme suit: “Art. 15. La présente loi est d’application aux marchés publics passés, qui ont trait à:

1° la fourniture d’équipements militaires, y compris de leurs pièces détachées, composants, et/ou sous-assemblages;

2° la fourniture d’équipements sensibles, y compris de leurs 3° des travaux, fournitures et services directement liés à un équipement visé aux 1° et 2° pour tout ou partie de son cycle de vie;

4° des travaux et services destinés à des fins spécifiquement militaire sou des travaux et services sensibles. Dans les cas visés ci-dessous, seul le titre 3/1 est d’application:

1° si et dans la mesure où la protection des intérêts essendes conditions en vue de protéger la confidentialité des informations que le pouvoir adjudicateur met à disposition conformément aux titre 2 et 3 de la présente loi.

2° si et dans la mesure où l’application des dispositions du titre 2 et 3 de la présente loi obligerait un État membre à fournir

des informations dont il estimerait la divulgation contraire aux intérêts essentiels de sa sécurité;

3° lorsque la passation et l’exécution du marché public graphe 2, alinéa 1er;

4° lorsque l’article 346 du Traité relatif au fonctionnement de l’Union européenne est d’application.”. L’article 16 de la même loi est abrogé.

Art. 180

A l’article 22, alinéa 3, de la même loi, la phrase “Il peut soumettre à des règles spécifiques de passation les marchés publics auxquels s’applique l’article 346, 1, b, du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.” est abrogée. A l’article 25, 1°, de la même loi la disposition sous b) est abrogée.

Art. 182

A l’article 35 de la même loi l’alinéa 2 est abrogé. L’article 40/1 de la même loi est remplacé comme suit: “Art. 40/1. § 1er. L’État, les Régions et les Communautés n’acquièrent en ce qui concerne les produits, services et bâtiments à fixer par le Roi, exclusivement des produits, services et bâtiments à haute performance énergétique. Il en va de même pour les organismes de droit public dont soit les activités sont majoritairement financées par l’une des autorités précitées, soit leur gestion est soumise au contrôle d’une de ces autorités, soit plus de la moitié des membres de la direction, de l’organe d’administration ou de surveillance sont désignés par ces autorités.

la sphère de fonctionnement correspond à celle de la Région ou de la Communauté. L’obligation visée à l’alinéa 1er ne s’applique pas:

1° lorsque son application entre en conflit avec la nature et l’objectif premier des forces armées;

2° aux marchés de fourniture d’équipement militaire visés aux articles 3, 16° et 15, 1°. § 2. Le Roi fixe les règles additionnelles du paragraphe 1er services et les bâtiments qu’Il détermine.”. A l’article 43 de la même loi, les mots “instances adjudicatrices ainsi que les pouvoirs adjudicateurs et les entreprises publiques visés à l’article 72 de la loi du 15 juin 2006” sont remplacés par les mots “personnes de droit privé bénéficiant de droits spéciaux et exclusifs visés à l’article 93, 2°, b, et les entreprises publiques et pouvoirs adjudicateurs visés respectivement à l’article 93, 2°, a, et c, en ce qui concerne les tâches qui y sont mentionnées”.

Art. 185

Dans la même loi un titre 3/1 est inséré, intitulé “Titre 3/1 – Marchés exclus sur base d’intérêts de sécurité essentiels ou sur base de l’article 346 du Traité relatif au fonctionnement de l’Union européenne”.

Art. 186

Au titre 3/1, inséré par l’article 185, un article 43/1 est inséré, libellé comme suit: “Art. 43/1. Le Roi peut rendre applicable des règles de passation, de contrôle et d’exécution spécifiques sur les marchés publics visés à l’article 15, alinéa 2.”. Modifications de l’article 41/1 de la loi du 15 juin 2006relative aux marchés publics et à certains A l’article 41/1 de la loi 15 juin 2006 relative aux marchés services, inséré par la loi du 15 mai 2014, les modifications suivantes sont apportées:

1° le paragraphe 1er, alinéa 1er, est remplacé par ce qui suit: “L’État, les Régions et les Communautés n’acquièrent en ce qui concerne les produits, services et bâtiments à fixer correspond à celle de la Région ou de la Communauté.”;

2° un alinéa rédigé comme suit est inséré entre les alinéas 1er et 2: “Pour l’application de cet article, les pouvoirs adjudicateurs dénommés “autorités centrales”.;

3° le paragraphe 2, alinéa 2, est abrogé. Abrogation de la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services La loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services du 15 juin 2006 est abrogée, à l’exception de l’article 3, 12°, de l’article 45, alinéa 2, de l’article 60, § 2, alinéa 2 et de la sous-section V. “Concessions de travaux publics”, de la Section III “Modes

de passation” du Chapitre IV “Procédures de passation” du Titre II “Des marchés publics”. Modifications de l’arrêté royal efficacité énergétique Dans l’arrêté royal du 13 juillet 2014 relatif aux exigences d’efficacité énergétique dans le cadre de certains marchés publics portant sur l’acquisition de produits, de services et de bâtiments, les modifications suivantes sont apportées:

1° à l’article 2, la définition sous 8° de “gouvernements centraux” est abrogée;

2° à l’article 3, les mots “le plus bas” sont abrogés. Le Roi peut coordonner les dispositions de la loi du … relative aux marchés publics et la loi du 13 août 2011 relative fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité et la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l’information et aux voies de recours en matière de marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et les dispositions qui les auraient expressément ou implicitement modifiées au moment où les coordinations seront établies. A cette fin, Il peut:

1° modifier l’ordre, le numérotage et, en général, la présentation des dispositions à coordonner;

2° modifier les références qui seraient contenues dans les dispositions à coordonner en vue de les mettre en concordance avec le numérotage nouveau;

3° modifier la rédaction des dispositions à coordonner en vue d’assurer leur concordance et d’en unifier la terminologie sans qu’il puisse être porté atteinte aux principes inscrits dans ces dispositions. Les coordinations porteront l’intitulé suivant: “Lois relatives aux marchés publics, coordonnées le ...”. Elles entreront en vigueur à la date de leur confirmation par la loi. Références Les lois ou arrêtés d’exécution existants qui font référence à la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services,

sont présumés faire référence aux dispositions équivalentes

Art. 192

Le Roi fixe la date de l’entrée en vigueur de la présente loi, à l’exception:

1° du présent article, qui entre en vigueur le jour de la publication de la présente loi au Moniteur belge;

2° des articles 183, 187 et 189, qui entrent en vigueur le dixième jour qui suit la publication de la présente loi au Moniteur belge pour les marchés publics, concours et accords-cadres publiés ou qui auraient dû être publiés à partir de cette date au Journal officiel de l’Union européenne ou au Bulletin des Adjudications ainsi que pour les marchés publics, les concours et les accords-cadres, pour lesquels, à défaut d’une obligation de publication préalable, l’invitation à introduire une demande de participation ou une offre est lancée à partir de cette date

ANNEXE

Formulaire AIR - v2 – oct. 2014 e la réglementation -AiR mulaire en ligne ria-air.fed.be ire ria-air@premier.fed.be c. www.simplification.be nalétique

be, 02.501.05.90_ _ _ _ r d’une part la directive 2014/25/UE du Parlement européen et des marchés publics et d’autre part, la directive 2014/25/UE du er 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant ansports et des services postaux. Ces directives abrogent 2004/17/CE, transposées en droit belge par le biais de la n vigueur, à savoir la loi du loi du 15 juin 2006 relative aux aux, de fournitures et de services , ses arrêtés d’exécution des 15 2013 relative à la motivation, à l’information et aux voies de ertains marchés de travaux, de fournitures et de services.

Les avant-projet s’inscrivent dans le cadre précis de la stratégie atégie pour une croissance intelligente, durable et inclusive » ars 2010). Elles visent deux objectifs compélementaires : 1) n simplifiant et en assouplissant les règles en vigueur relatives aux res rationalisées et plus efficaces, qui seront en outre profitables faciliteront la participation des PME et des soumissionnaires e mieux utiliser les marchés publics au service d’objectifs protéger plus efficacement l’environnement, à une meilleure efficacité énergétique, en luttant contre le changement loi et l’inclusion sociale et en assurant des services sociaux de

re une copie ou indiquer la référence du document : Document es de la Commission. Résumé de l’analyse d’impact cument « Proposition de directive du Parlement européen et du passation de marchés publics, SEC(2001) 1586 final du exe). gatoire de la Commission des marchés publics (voir Note au nne dont question au b., qui s’est particulièrement basée sur les iais de deux livres verts : un premier sur la modernisation de la cs, sous-titré «Vers un marché européen des contrats publics plus pement de l’utilisation des marchés publics passés par voie usions de ces consultations sont uniquement dispobles en ations/docs/2011/public_procurement/synthesis_document_en.p nsultations/docs/2010/e-procurement/synthesis_en.pdf.

glementation sur ces 21 thèmes ? alement des impacts sur un nombre limité de thèmes. st présentée pour faciliter l’appréciation de chaque thème. tifs, expliquez-les (sur base des mots-clés si nécessaire) et / compenser les éventuels impacts négatifs. stions plus approfondies sont posées. pdesk ria-air@premier.fed.be pour toute question. de qualité, surendettement, risque de pauvreté ou d’exclusion sociale (y ܆Pas d’impact ociale en permettant aux pouvoirs des ateliers protégés et à des opérateurs professionnelle de personnes handicapées e cadre de programmes d’emplois de ces ateliers, opérateurs économiques sés (voir article 15). accès à l’information, à l’éducation et à la formation, écart de revenu, populations fragilisées, les enfants, les personnes âgées, les personnes offerte aux pouvoirs adjducateurs, en marchés à des ateliers protégés et à des n sociale et professionnelle de personnes s marchés dans le cadre de programmes du personnel de ces ateliers, opérateurs és ou défavorisés, a également pour hésion sociale.

De plus, l’obligation de t sans discimination figure parmi les . L’on peuts’attendre à un impact positif ponsabilités, santé/soins/bien-être, sécurité, ts civils, sociaux et politiques. cernées par le projet et quelle est la composition sexuée de stion 2. n respective des femmes et des hommes dans la matière ons 3 et 4.

ès aux ressources ou l’exercice des droits fondamentaux des tiques) ? [O/N] > expliquez dentes, identifiez les impacts positifs et négatifs du projet sur question 5. / compenser les impacts négatifs ? ance de vie en bonne santé, traitements des maladies chroniques chroniques), déterminants de la santé (niveau socio-économique, obligations en matière d’efficacité nsi qu’aux organismes qui en dépendent autorités sont désormais obligées, au obligations dans le cadre de la loi du 15 e travaux, de fournitures et de services), x performances d’efficacité énergétique ur l’environnement dans les entités osphérique (réductions non négligeables oir, conditions de travail et de licenciement, carrière, temps de travail, uilibre vie privée - vie professionnelle, rémunération convenable, l. t positif sur l’emploi en permettant de En effet, il contraint, en son article 7, les oute personne agissant en qualité de soustant du personnel à disposition pour les domaines du droit social et du travail es conventions collectives ou par les avail (plus particulièrement les conventions t permet également par-là de favoriser la i permet également aux pouvoirs ou services présentant certaines catégories e de moyen permettant de prouver que les éristiques requises (article 54).

L’on peut riser la production locale et aura dès lors teur, utilisation efficace des ressources, évaluation et intégration des e des produits et services, modes de gestion des organisations. mpact positif sur l’information et la abels, lesquels ont la particularité xigeant que ceux-ci remplissent certaines lus, l’avant-projet de loi intègre pour la une dimension « coût du cycle de vie » et

u débat en stipulant que les marchés a plus avantageuse, laquelle est au choix n une approche fondée sur le rapport se fondant sur le meilleur rapport/qualité des critères comprenant des aspects arché public concerné. Parmi ces derniers la valeur technique, aux caractéristiques pour tous les utilisateurs, aux à la commercialisation et ses ne personae des obligations en matière act positif sur le présent thème. du travail et des ressources/matières premières, facteurs de ché, accès aux marchés publics, relations commerciales et financières erraine, sécurité d’approvisionnement des ressources énergétiques, ܆ Pas d’impact t positif sur les facteurs de compétitivité on en créant une procédure destinée à cet particulière vise au développement d’un ultérieure des fournitures, services ou aux de performance et aux coûts pants.

Il est structuré en phases us de recherche et d’innovation, qui e la prestation des services ou de et de faciliter l’accès aux marchés publics, es et en prévoyant des conditions rrentielle avec négociation et au dialogue hés complexes comme le prévoyaient les

es), technologique, intellectuel (logiciel, recherche et développement) gétaires du projet avant-projet. budgétaire à prévoir en vue de se lectroniques d’ici 2018 pour les marchés umis à la publicité belge. Par ailleurs, le fait ne possibilité unique pour le candidat ou r rapport aux autorités fiscales et du point u suplémentaire pour le Trésor, par hé public qui l’intéresse.

ction et la diffusion de nouveaux modes de production, de nouvelles de recherche et de développement. océdure de passation destinée à cet effet, odes de production, de nouvelles pratiques e soumet (comme dans le cadre de la loi chés de travaux, de fourntures et de ègles relatives aux marchés publics que de souplesse pour la passation de ces

cernées par le projet ? PME (< 50 travailleurs) dont le % de micro-entreprise (< 10 . les PME. nt être détaillés au thème 11 er à l’attribution des lots à différentes entreprises, est de imposée par les directives européennes, introduit la règle e non-division en lots, le pouvoir adjudicateur doit indiquer dans l’empêchent de le faire. Elle est d’application àpd seuil de e devront veiller au respect de cette règle. ns 3 à 5. ourds sur les PME que sur les grandes entreprises ? [O/N] > oursuivi ? [O/N] > expliquez enser les impacts négatifs ?

ment ou indirectement à l’exécution, au respect et/ou au maintien d’un me 10) sont concernés, répondez aux questions suivantes. tions nécessaires à l’application de la réglementation. oi. b. Les formalités ou documents à fournir restent en majorité les mêmes que sous l’actuelle réglementation. Elles sont en principe accomplies par marché public. La digitalisation progressive devrait absorber à terme une partie de la cherge de travail liée à ces formalités (attestations fiscales, sociales, agréations, labels, qualifications, autres …) .

La réception électronique des offres est en effet prévue àpd d’octobre 2018 (pour les centrales d’achat déjà àpd du 18 avril 2017). La Commission européenne impose désormais l’utilisation du DUME (Document unique de marché européen) pour les marchés audessus des seuils européens. Il s’agit d’un document standard qui permettra, à l‘instar de l’application belge Telemarc, de récolter des informations relatives aux candidats et soumissionnaires.

Ce document sera uniquement disponible sous une forme électronique dans un avenir rapproché, càd en parallèle ou peu après l’entrée envigueur de ces nouvelles directives. Ces mesures devraient contribuer à l’efficacité et à la transparance des procédures de passation des marchés.

љ S’il y a des formalités et des obligations dans la réglementation en projet**, répondez aux questions 2b à 4b. cerné doit-il fournir ? Voir supra s documents, par groupe concerné ? Idem ions, par groupe concerné ? Par marché public. r les éventuels impacts négatifs ? me, le moyen le plus efficace de diminuer non seulement la gétaire créée par l’accomplissement de ces formalités. ons e.a. via des plate-formes européennes comme IMI et eation du DUME (Document unique de marché européen) mplification administrative.

omasse (bois, biocarburants), efficacité énergétique, consommation curité d’approvisionnement, accès aux biens et services énergétiques. nautés et à certaines institutions fficacité énergétique, devrait avoir un ts publics par exemple. En outre, d’une mes reconnues et l’utilisation de systèmes es ressources énergétiques dans des ntation actuelle, le pouvoir adjudicateur nir l’offre économiquement la plus de qualité, de rapport qualité/prix, de pproche est de nature à favoriser les ants et d’éviter l’arbitraire ou les

hicules), offre de transports collectifs, offre routière, ferroviaire, es modes de transport (modal shift), sécurité, densité du trafic. ܈ Pas d’impact ort.

et à haute valeur nutritionnelle, gaspillages, commerce équitable. t un respect élargi des normes ndirectement l’accès à une alimentation e budgets est également souvent un es et à réutiliser les moyens. Les pouvoirs commerce équitable et cette tendance est mentation, parfois indirectement par le oit social ou le droit du travail. Par rapport me), les dispositions maintenues relatives ndirectement exercer une influence

hangements climatiques, résilience, transition énergétique, sources nergétique, performance énergétique des bâtiments, piégeage du la nouvelle réglementation encourage, es de nature à favoriser l’économie ration de la qualité de l’environnment, ns nationales (et des règles niveau du droit du travail et du droit social.

sommation de l’eau (eaux de surface et souterraines, mers et océans), osion, assèchement, inondations, densification, fragmentation), on par rapport aux points visés dans la écités (efficacité énergétique, attention au u droit social, environnemental et du de vue ressources naturelles.

chimiques ou biologiques : méthane, hydrocarbures, solvants, SOx, tre reprises ici : globalement il est rapport à la qualité de l’air intérieur et

onservation, valorisation, zones protégées) , altération et fragmentation que, utilisation des ressources génétiques, services rendus par les ou cultivées, espèces exotiques envahissantes, espèces menacées.

isants, non ionisants et électromagnétiques, nuisances lumineuses.

tion, services publics aux usagers, plaintes, recours, contestations, it déjà toute une série de possibilités ou ts et indirects, de médiation, de plainte, réglementation, qui prévoit en outre Ces règles sont de nature à favoriser sparence, la proportionalité, l’égalité, la sitif, étant donné notamment la création i concerne l’application de ce titre 4 et des

belges sur les intérêts des pays en développement. et sur les pays en développement dans les domaines suivants : ations de ressources domestiques (taxation) nnes changements climatiques (mécanismes de développement és indirectement ou directement, par le biais des procédés de tilisées, par le biais du régime de travail imposé aux travailleurs services acquis via des marchés publics, etc. Selon la nature du pays en voie de développement concerné sera effectif.

Vu la uvant être nécessaires au bon fonctionnement des services nné les commentaires sous les points précédents, l’impact peut la question 2. omique (lister éventuellement les pays). Cf. manuel on 3. mpenser les impacts négatifs

AVIS DU CONSEIL

D’ÉTAT N° 58.235/1 DU 17 NOVEMBRE 2015 Le 28 septembre 2015, le Conseil d’État, section de législation, a été invité par le premier ministre à communiquer un avis, dans un délai de trente jours, prorogé jusqu’au 12 novembre 2015, sur un avant-projet de loi “relative aux marchés publics”. L’avant-projet a été examiné par la première chambre les 3 et 5 novembre 2015. La chambre était composée de Marnix Van Damme, président de chambre, Wilfried Van Vaerenbergh et Wouter Pas, conseillers d’État, Marc Rigaux et Michel Tison, assesseurs, et Greet Verberckmoes, greffier.

Le rapport a été présenté par Pierrot T’Kindt, auditeur, et Jonas Riemslagh, auditeur adjoint. La concordance entre la version française et la version néerlandaise de l’avis a été vérifiée sous le contrôle de Marnix Van Damme, président de chambre, Wilfried Van Vaerenbergh et Wouter Pas, conseillers d’État. L’avis, dont le texte suit, a été donné le 17 novembre 2015. * 1. En application de l’article 84, § 3, alinéa 1er, des lois sur le Conseil d’État, coordonnées le 12 janvier 1973, la section de législation a fait porter son examen essentiellement sur la compétence de l’auteur de l’acte, le fondement juridique 1 et l’accomplissement des formalités prescrites

PORTÉE DE

L’AVANT-PROJET DE LOI 2. L’avant-projet de loi soumis pour avis a principalement pour objet de fi xer les règles essentielles en matière de passation des marchés publics. Il vise ainsi principalement à transposer partiellement les directives 2014/24/UE 2 et 2014/25/UE 3 du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 4.

S’agissant d’un avant-projet de loi, on entend par “fondement juridique”, la conformité aux normes supérieures. Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 “sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE”. Directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 “relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE”.

Les directives concernées seront transposées dans le droit interne en partie par la loi en projet et en partie par un certain nombre d’arrêtés d’exécution encore à élaborer.

Les nouveautés les plus importantes que renferment les directives précitées concernent notamment un assouplissement des conditions d’utilisation des procédures négociées, la codifi cation de la jurisprudence de la Cour de Justice relative aux marchés dits “in-house” 5 et de la doctrine relative à la modifi cation substantielle des marchés 6. Les directives visent en outre à simplifi er l’accès aux marchés publics pour les petites et moyennes entreprises et à élargir les possibilités, pour les acheteurs, d’utiliser les marchés publics en vue de soutenir des objectifs sociétaux, tels que la protection de l’environnement, l’intégration sociale et l’innovation 7.

Outre des dispositions visant à transposer les directives précitées, le projet comporte un certain nombre de règles qui échappent au champ d’application des directives, car la valeur estimée des marchés en cause est inférieure aux seuils de publicité européens. Le projet reproduit ou modifi e également des dispositions qui, par le passé, avaient déjà transposé en droit interne d’autres dispositions de directives. À cet égard, on peut par exemple penser aux dispositions du projet relatives à l’efficacité énergétique 8 et à l’occupation de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier 9.

La réglementation en projet doit se substituer à celle de la loi du 15 juin 2006 “relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services”, que l’article 188 du projet vise à abroger à l’exception de certaines parties. 3. La loi en projet est composée de cinq titres.

Le titre 1er comporte des dispositions générales, parmi lesquelles de nombreuses défi nitions ainsi que les règles générales en matière de libre concurrence, d’impartialité, de confi dentialité et de communication (électronique). Le titre 2 règle la passation des marchés publics dans les secteurs classiques. Ce sont principalement des dispositions de la directive 2014/24/UE qui sont transposées à cet effet.

Le titre 3 concerne la passation des marchés publics dans les secteurs spéciaux et transpose principalement des dispositions de la directive 2014/25/UE. Le titre 4 comporte des dispositions Voir notamment CJUE 18 novembre 1999, C-107/98, Teckal Srl c. Comune di Viano et Azienda Gas-Acqua Consorziale (AGAC) di Reggio Emilia. Voir notamment CJUE 19 juin 2008, C-454/06, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH c.

Republik Österreich, APA-OTS Original-Service GmbH et APA Austria Presse Agentur GmbH. Voir notamment C. De Koninck et P. Flamey, “Richtlijn Overheidsopdrachten Klassieke Sectoren 2014/24/EU. Een vooruitblik op – alweer – een nieuwe overheidsopdrachtenwet!”, RW 2014-15, 1282-1303; P. Nihoul et T. Bombois, “Les nouvelles directives marchés publics et concessions”, JDE 2015, 42-51. Article 6 de la directive 2012/27/UE du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2012 “relative à l’efficacité énergétique, modifiant les directives 2009/125/CE et 2010/30/ UE et abrogeant les directives 2004/8/CE et 2006/32/CE”.

Article 7 de la directive 2009/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 18 juin 2009 “prévoyant des normes minimales concernant les sanctions et les mesures à l’encontre des employeurs de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier”.

en matière de “gouvernance”, lesquelles concernent notamment la collecte de données statistiques, l’établissement de rapports destinés à la Commission européenne et la conservation des informations relatives aux marchés publics ainsi que l’accès à celles-ci. Le titre 5 comporte des dispositions diverses, modifi catives et abrogatoires, ainsi qu’une disposition fi xant l’entrée en vigueur

COMPÉTENCE

4. L’autorité fédérale est compétente pour fi xer les règles générales en matière de marchés publics. L’article 6, § 1er, VI, alinéas 3 et 4, de la loi spéciale du 8 août 1980 “de réformes institutionnelles” (ci-après: LSRI) dispose à cet égard: “En matière économique, les Régions exercent leurs compétences dans le respect des principes de la libre circulation des personnes, biens, services et capitaux et de la liberté de commerce et d’industrie, ainsi que dans le respect du cadre normatif général de l’union économique et de l’unité monétaire, tel qu’il est établi par ou en vertu de la loi, et par ou en vertu des traités internationaux.

À cette fi n, l’autorité fédérale est compétente pour fi xer les règles générales en matière:

1° de marchés publics; (…)”.

La Cour constitutionnelle a jugé à plusieurs reprises que la compétence fédérale en matière de marchés publics est restreinte à deux égards: elle concerne uniquement la fi xation de règles générales et elle ne peut être exercée que dans le seul objectif de garantir les principes énumérés à l’article 6, § 1er, VI, alinéa 3, LSRI 10.

Il ressort des travaux préparatoires de la loi spéciale du 8 août 1980, que par “règles générales”, il fallait notamment comprendre les principes fi gurant ou mis au point dans la loi du 14 juillet 1976 “relative aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services” et dans les arrêtés pris en exécution de cette loi 11. Les principes concernés se retrouvent actuellement dans la loi du 15 juin 2006 “relative aux marchés de services”.

La compétence de l’autorité fédérale pour fi xer les “règles générales” doit être comprise en combinaison avec la compétence des communautés et des régions leur permettant C.C., 23 avril 1992, n° 32/92, B.3.2; C.C., 23 décembre 1992, n° 79/92, B.2; C.C., 18 janvier 1996, n° 6/96, B.2.2. Rapport fait au nom de la Commission de révision de la Constitution, des réformes institutionnelles et du règlement des conflits, Doc. parl., Chambre, 1988, n° 516/6, pp.

126-127. Voir également: C.C., 23 avril 1992, n° 32/92, B.3.3; C.C., 23 décembre 1992, n° 79/92, B.3; C.C., 18 janvier 1996, n° 6/96, B.3. Voir aussi J. Velaers, De Grondwet en de Raad van State, afdeling wetgeving, Anvers, Maklu, 1999, p. 763-764, nos 4548.

de fi xer des règles complémentaires en matière de marchés publics dans le cadre des matières qui relèvent de leur compétence. Ces règles complémentaires ne peuvent toutefois pas déroger aux règles générales, sauf s’il peut être recouru aux pouvoirs implicites visés à l’article 10 de la loi spéciale du 8 août 1980 12.

On peut considérer que les dispositions du projet à l’examen comprennent des règles générales en matière de marchés publics et qu’elles relèvent par conséquent de la compétence de l’autorité fédérale

OBSERVATIONS GÉNÉRALES

5. Différentes dispositions du projet font référence à des directives UE ou à des dispositions de celles-ci 13.

Selon l’article 288, troisième alinéa, du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, “une directive lie tout État membre destinataire quant au résultat à atteindre, tout en laissant aux instances nationales la compétence quant à la forme et aux moyens”. Une directive européenne est dès lors destinée aux États membres, qui sont obligés de la transposer, c’est-à-dire d’intégrer les règles nécessaires à cet effet dans leur droit interne.

Lorsqu’il est fait référence aux obligations et règles qui découlent d’une directive, il y a lieu, dès lors, en règle 14 de mentionner les règles de droit interne transposant la directive ou la disposition de la directive en question. Pour autant que cette transposition n’ait pas encore été réalisée, le contenu pertinent des dispositions de la directive doit être reproduit dans le projet lui-même. Avis 38.703/1/V du 6 septembre 2015 sur la loi du 15 juin 2006 “relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services”, Doc. parl., Chambre 2005-06, n° 51-2237/001, 134, observation 4, comprenant des références à l’exposé des motifs du projet devenu la loi spéciale du 8 août 1988, Doc. parl., Chambre, 1988, n° 516/1, 10; C.C., 23 avril 1992, n° 32/92, B.3.4; C.C., 23 décembre 1992, n° 79/92, B.3.c; J. VELAERS, De Grondwet en de Raad van State, afdeling wetgeving, Anvers, Maklu, 1999, p. 763, n° 45.

Voir également J. VANPRAET, De latente staatshervorming. De bevoegdheidsverdeling in de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof en de adviespraktijk van de Raad van State, Bruges, die Keure, 2011, n° 70. Tel est le cas des articles 28, § 1er, alinéa 1er, 4°, a) et b), 5°, et alinéa 2, 57, § 1er, alinéa 2, 100, § 1er, 2°, 113, § 1er, alinéas 1er et 2, et de l’énumération de l’annexe IV du projet. La phrase introductive de cette dernière annexe fait en outre deux fois référence à “l’article 4 de la présente directive”, qui paraît viser l’article 2, 3°, du projet; voir également encore les mots “la présente directive” qui doivent être remplacés par les mots “la présente loi” dans la note 1 de l’annexe

III.

À ce sujet, on peut par exemple faire une exception pour l’article 152, § 4, du projet, eu égard à la nature et au contenu de cette disposition et de la fonction qu’y remplit la référence au “bénéfice de la directive 2014/25/UE”.

6. Plusieurs dispositions du projet habilitent le Roi à fi xer les “modalités” 15 ou “règles additionnelles” ou “règles” “autres”, “spécifi ques”, “additionnelles” ou “applicables” relatives à différents aspects en matière de passation des marchés publics au sens large 16. La portée de ces habilitations n’est pas toujours claire.

Dans les cas où l’on voudrait permettre au Roi de compléter des dispositions légales (par exemple en prévoyant des règles matérielles ou procédurales complémentaires), il faudrait que, le cas échéant, le texte du projet mentionne l’objectif visé d’une manière plus précise et plus explicite. 7. L’utilisation de la notion d’“État membre” dans le texte du projet doit faire l’objet d’un examen complémentaire.

En effet, certaines dispositions font un usage correct de cette notion 17, mais dans d’autres mesures, il semble par contre qu’il y ait lieu d’y substituer une notion adaptée au droit interne 18. 8. Le projet comporte un certain nombre d’imperfections d’ordre légistique qui se répètent à maintes reprises. On peut notamment mentionner ce qui suit: — en ce qui concerne les références à des règlements européens, il faut toujours mentionner toutes ses données d’identifi cation telles qu’elles ressortent de la publication Par souci de correction de la langue, dans le texte néerlandais, on écrira “nadere regels” ou, le cas échéant “voorwaarden” et pas “modaliteiten”.

Voir par exemple, en ce qui concerne le titre 2 du projet, les articles 28, § 2, 36, § 5, 37, § 6, 38, § 9, 39, § 8, alinéa 2, 40, § 7, 41, § 7, 42, § 4, 44, § 5, 45, § 5, 46, § 3, 48, alinéa 4, 50, alinéa 1er, 56, § 3, 62, 64, alinéa 3, 70, alinéa 3, 77, alinéa 3, 80, § 5, 82, 83, alinéa 1er, et 89, § 4, ainsi que, en ce qui concerne le titre 3 du projet, les articles 117, § 5, 118, § 3, 119, § 3, 120, § 8, alinéa 2, 121, § 7, 122, § 3, 123, § 3, 125, alinéa 2, 126, alinéa 2, 127, alinéa 2, 129, alinéa 4, 131, alinéa 1er, 134, § 3, 142, 144, § 2, alinéa 2, 148, § 3, et 158, § 4.

Il en est par exemple ainsi de l’article 8, § 1er, du projet, qui concerne les opérateurs économiques qui, “en vertu de la législation de l’État membre dans lequel ils sont établis” sont habilités à fournir la prestation de service, de différentes divisions de l’article 49, et de l’article 130, alinéa 1er, du projet, qui concernent la passation de marchés par des pouvoirs adjudicateurs ou des entités de différents États membres, de l’article 72, § 4, alinéa 1er, du projet, qui concerne “[l’accès] à une base de données nationale dans un État membre qui est accessible gratuitement”, et de l’article 76, §§ 1er et 2, alinéa 1er, qui concerne la reconnaissance de “certificats équivalents d’organismes établis dans d’autres États membres”.

Voir par exemple les articles 50, alinéa 2, 1° et 2°, et 131, alinéa 2, 1° et 2°, du projet, qui visent respectivement à transposer dans le droit interne les articles 80, paragraphe 2, de la directive 2014/24/ UE et 97, paragraphe 2, de la directive 2014/25/UE.

de l’acte au Journal officiel de l’Union européenne (numéro, institution(s), date et intitulé) 19; — il faut que les articles soient assortis ou non d’un intitulé, et ce d’une manière cohérente, et pas seulement sporadiquement 20; — une référence directe à un paragraphe (à une division d’un paragraphe) ou à plusieurs paragraphes doit toujours commencer par le mot “paragraphe” ou “paragraphes” (en néerlandais “paragraaf” ou “paragrafen”) écrit en toutes lettres, suivi par le numéro ou les numéros qui s’y rapportent (donc, par exemple “paragraphe 1er” et “paragraphes 1er et 2” (en néerlandais “paragraaf 1” et “paragrafen 1 en 2”) et pas “le premier paragraphe” (en néerlandais “de eerste paragraaf”) ou “§ 1er” (en néerlandais “§ 1”), ni “§§ 1er et 2” (en néerlandais “§§ 1 en 2”)) 21. — les énumérations doivent chaque fois être subdivisées en 1°, 2°, etc., et ensuite en a), b), etc., et pas en utilisant des tirets 22; Voir Principes de technique législative Guide de rédaction des textes législatifs et réglementaires, Conseil d’État, 2008, recommandation n° 73.2, à consulter sur le site internet du Conseil d’État (www.raadvst-consetat.be), ci-après abrégé en Guide de légistique.

L’observation peut être formulée pour les articles 2, 47°, 67, § 1er, alinéa 3, in fine, 76, § 2, alinéa 1er, et 164, alinéa 1er, du projet. Voir Guide de légistique, recommandations nos 54 et 55, a). Bien que le projet vise en grande partie à transposer (partiellement) les directives 2014/24/UE et 2014/25/UE, dont chaque article a un intitulé, ce procédé n’est peut-être pas judicieux en l’occurrence.

Certains intitulés pourraient éventuellement être conservés en tant que divisions du projet, mais il faudra alors veiller à ce que tous les articles s’inscrivent dans une telle subdivision (voir Guide de légistique, recommandation n° 63; par exemple dans le titre 1er, chapitre 2, les intitulés des articles 6 à 16 pourraient constituer des sections, pour autant que les articles 3 à 5 soient également intégrés dans une section assortie d’un intitulé); dans d’autres cas, le procédé précité ne permet cependant pas d’autre solution, car les articles ayant un intitulé font déjà partie d’une subdivision (voir Guide de légistique, recommandation n° 62, ainsi que par exemple certains articles du titre 2, chapitre 1er, section 2, sous-sections 2 et 3).

Voir Guide de légistique, recommandation n° 70. Cette observation peut être formulée en ce qui concerne les articles 14, § 2, alinéa 1er, phrase introductive, § 3, alinéa 1er, § 4, alinéa 1er, phrase introductive, et § 5, 28, § 2, 36, § 3, 38, § 2, 42, § 3, alinéa 2, 44, § 2, alinéa 1er, 54, § 3, 55, § 2, 56, § 2, alinéa 1er, 66, § 2, 72, § 1er, alinéa 4, 78, § 3, 88, § 2, alinéa 1er, § 3, alinéa 1er, § 4, en § 5, alinéa 1er, 95, § 2, phrase introductive et 1°, 96, § 2, phrase introductive et 1°, 97, § 2, phrase introductive, et § 3, phrase introductive, 116, § 2, phrase introductive, 117, § 4, 123, § 2, alinéa 2, 1°, 2° et 3°, 144, § 2, alinéa 1er, 145, § 2, 2°, 146, § 2, alinéa 1er, 149, § 2, 152, § 4, 157, § 2, alinéa 1er, § 3, alinéa 1er, § 4, et § 5, alinéa 1er, 161, § 3, alinéa 1er, quatrième tiret (lire: “4°”), et §§ 4 et 5, 162, § 3, et 187, 1° et 3°, du projet.

Voir Guide de légistique, recommandations nos 59 et 69, b). Cette observation peut être formulée pour les articles 2, 6° et 161, § 3, alinéa 1er, du projet.

— lorsqu’il est fait référence à des éléments d’une énumération qui font partie d’un article ou d’un paragraphe divisé en alinéas, il faut mentionner l’alinéa dont fait partie l’élément de l’énumération 23; — dans le cas de références internes, il suffit de mentionner les articles auxquels il est fait référence, sans qu’il soit nécessaire d’encore mentionner que les articles auxquels il est fait référence font partie de l’un ou l’autre titre de la loi en projet 24.

Il faut cependant veiller à ce que la référence vise la division exacte du texte normatif. À ce sujet, force est de constater que différentes dispositions font par exemple référence à “la présente loi”, ce qui est trop large, la référence devant être limitée au “présent titre” 25. 9. Le texte du projet doit être soumis à un contrôle complémentaire sur le plan rédactionnel. Il comporte en effet de nombreuses imperfections rédactionnelles, tant dans le texte français que dans le texte néerlandais.

En plus de la complexité technique du dispositif en projet, une rédaction défaillante ou peu soignée du texte normatif est évidemment, en tant que telle, de nature à nuire à son accessibilité et à son intelligibilité. Plusieurs exemples sont donnés à la fi n du présent avis à cet égard, lesquels ne se veulent exhaustifs et ne dispensent pas les auteurs du projet de soumettre toutes les dispositions de ce dernier à un examen additionnel sur le plan rédactionnel.

10. Les auteurs du projet doivent également effectuer encore un examen de l’exposé des motifs du projet 26. Voir Guide de légistique, recommandation n° 69, a). Dans cette optique, les dispositions suivantes du titre 2 du projet, par exemple, comportent des références incorrectes: les articles 28, § 2, 35, alinéa 1er, phrase introductive, 38, § 2, 39, § 1er, alinéas 1er et 4, et § 7, alinéa 2, 40, § 1er, alinéa 4, 42, § 3, alinéa 2, 54, § 2, et § 3, 3°, 60, alinéa 1er, 2°, et 88, § 1er, alinéa 1er, 2°.

Dans le titre 5 du projet, on peut faire la même constatation pour les articles 177 et 184, respectivement en ce qui concerne les modifications en projet des articles 13 et 43 de la loi du 13 août 2011. Voir Guide de légistique, recommandation n° 72, a). C’est ainsi que la première phrase de l’article 2, 2°, du projet fait référence aux “articles 95 à 101 du titre 3 de la présente loi”: les mots “du titre 3 de la présente loi” sont toutefois superflus.

Une observation analogue peut aussi être formulée pour d’autres dispositions du projet, tels les articles 2, 3°, alinéa 1er, et 4°, et 25, alinéa 1er, du Voir les articles 26, 43, § 1er, alinéa 1er, 47, § 4, alinéa 1er, 49, § 3, alinéa 2, 88, § 5, alinéa 3, 89, § 1er, alinéas 3 et 4, 104, § 1er, alinéa 2, 108, alinéa 1er, 109, alinéa 1er, 124, § 1er, alinéa 1er, et 158, § 1er, alinéas 3 et 4, du projet.

C’est ainsi, par exemple, que dans le texte de l’exposé des motifs joint au projet, le texte néerlandais du commentaire de l’article 2, 31°, du projet ne tient pas compte du fait que, dans l’article 3, 10°, de la loi du 15 juin 2006, le “prijsvraag” est encore qualifié de “ontwerpenwedstrijd” et que le commentaire des articles 97 et 91 fait référence à “l’annexe XIV”, alors qu’on vise “l’annexe III”

EXAMEN DU TEXTE

Observation préliminaire 11. Le texte du projet de loi doit être intégré dans un arrêté royal chargeant les ministres compétents de déposer le projet chaque ministre du gouvernement fédéral qui a une matière réglée par le projet dans ses attributions doit être associé à son dépôt. Il en va de même en ce qui concerne son contreseing. À cet égard, il faut observer que le dispositif en projet concerne notamment les marchés publics en matière de défense et de sécurité 27, de sorte que la question se pose de savoir si le ministre qui a la Défense dans ses attributions ne doit pas également être associé au dépôt et au contreseing

OBSERVATIONS CONCERNANT LES ARTICLES

Article 2 12. Dans la première phrase de l’article 2, 2°, du projet, l’entreprise publique est défi nie comme étant “toute entreprise exerçant une activité visée aux articles 95 à 101 (...) sur ment ou indirectement une infl uence dominante du fait de la propriété, de la participation fi nancière ou des règles qui la régissent”.

Bien que cette formulation soit conforme à l’article 2, 2°, de la loi du 15 juin 2006, les mots “in de onderneming geldende voorschriften” seront remplacés par les mots “de op de onderneming van toepassing zijnde voorschriften” dans le texte néerlandais afi n de mieux faire concorder cette disposition avec l’article 4, paragraphe 2, de la directive 2014/25/UE 28 et avec le texte français du projet.

13. L’article 2, 3°, du projet défi nit la notion de “personne de droit privé bénéfi ciant de droits spéciaux ou exclusifs”. Cette disposition transpose l’article 4, paragraphe 1er, b), et paragraphe 3, de la directive 2014/25/UE. La disposition concernée de la directive fait toutefois état des “entités” qui bénéfi cient de droits spéciaux ou exclusifs. La question se pose de savoir pourquoi le projet limite cette catégorie aux personnes de droit privé.

En effet, il n’est pas exclu qu’une entité de droit public bénéfi cie de droits spéciaux ou exclusifs et ne relève pas pour autant de la notion de “pouvoir adjudicateur” (art. 2, 1°, du projet) ou d’“entreprise publique” (art. 2, 2°, du projet). Même si un tel exemple ne peut être trouvé dans Voir les articles 173 à 186 du projet. L’article 4, paragraphe 2, de la directive 2014/25/UE définit l’“entreprise publique” comme suit: “toute entreprise sur laquelle les pouvoirs adjudicateurs peuvent exercer directement ou indirectement une influence dominante du fait de la propriété de cette entreprise, de la participation financière qu’ils y détiennent ou des règles qui la régissent. (…)”.

le contexte belge actuel, il faut tenir compte de la possibilité qu’une personne morale étrangère présentant un caractère de droit public bénéfi cie en Belgique de droits spéciaux ou exclusifs 29. Une telle personne morale ne relèverait pas du champ d’application de la loi en projet, et ce en méconnaissance de la directive précitée.

Il est souhaitable de supprimer la référence au caractère de droit privé dans la défi nition de l’article 2, 3°, du projet. On pourrait envisager, comme solutions de remplacement, de faire mention d’une “personne qui bénéfi cie de droits spéciaux ou exclusifs” ou d’une “entité qui bénéfi cie de droits spéciaux ou exclusifs”.

La suggestion du délégué de disposer, dans le prolongement de la formulation de l’article 4, paragraphe 1er, b), de la directive 2014/25/UE, qu’il s’agit d’une “catégorie résiduaire”, ne semble pas proscrite, mais ne s’avère pas non plus nécessaire pour une transposition correcte de la directive. Eu égard à l’article 4, paragraphe 1er, a), de la directive 2014/25/UE, les pouvoirs adjudicateurs et les entreprises publiques sont en effet soumis à cette directive lorsqu’ils exercent des activités dans lesdits secteurs spéciaux, qu’ils bénéfi cient ou non de droits spéciaux ou exclusifs.

À titre d’exemple, on peut citer la société des chemins de fer français SNCF qui a la forme juridique d’un “établissement public à caractère industriel et commercial”.

14. Dans le texte néerlandais de l’article 2, 3°, alinéa 3, a), du projet, on écrira “met voorafgaande oproep tot mededinging” au lieu de “met voorafgaande bekendmaking” 30. Dans le texte néerlandais de l’article 2, 3°, alinéa 3, b), du projet, on écrira “andere rechtshandelingen (et pas: “andere juridische handelingen”) et “voldoende voorafgaande transparantie” (et pas: “adequate voorafgaandelijke transparantie”) 31.

Les mêmes adaptations seront apportées dans le texte néerlandais de l’article 2, 3°, alinéa 3, a) et b), en projet de la loi du 13 août 2011 “relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité” (article 173 du projet). 15. Compte tenu de la terminologie utilisée dans l’intulé de l’annexe I, on écrira “de in bijlage I bedoelde werkzaamheden” (et pas: “de in bijlage I bedoelde activiteiten”) dans le texte néerlandais de l’article 2, 18°, a), du projet.

16. Dans les défi nitions des notions de “procédure ouverte”, “procédure restreinte” et “dialogue compétitif” fi gurant respectivement aux 22°, 23° et 28° de l’article 2 du projet, on ajoutera chaque fois les mots “ou à un appel à la concurrence” après les mots “un avis de marché” 32. L’article 15, alinéa 2, du projet appelle la même observation. 17. Dans la défi nition de la notion de “procédure négociée directe avec mise en concurrence préalable” (article 2, 30°, du projet), on remplacera les mots “avis de marché” par les mots “appel à la concurrence”.

Article 5 18. La phrase introductive de l’article 5, alinéa 3, du projet dispose que le non-respect “des dispositions visées aux alinéas 1er et 2” donne lieu (dans le texte français, on y remplacera “donnent lieu” par “donne lieu”) à l’application des mesures énumérées dans cet alinéa. La rédaction de certaines des mesures concernées peut néanmoins soulever la question de leur applicabilité en cas de non-respect de l’article 5, alinéas 1er ou 2, du projet, ce qui risque évidemment de porter atteinte à la cohérence de l’article 5 dans son ensemble.

18.1. Ainsi, l’article 5, alinéa 3, 1°, du projet dispose que tant que le marché n’est pas conclu, les demandes de participation ou les offres “introduites à la suite d’une tel acte, convention ou entente” sont écartées. Cette formulation peut donner à penser que la disposition énoncée au 1° n’est pertinente que Le texte français écrit “avec mise en concurrence préalable”. Voir aussi l’article 4, paragraphe 3, troisième alinéa, a), de la directive Voir l’article 4, paragraphe 3, troisième alinéa, b), de la directive Voir aussi l’article 116, § 1er, alinéa 1er, phrase introductive juncto 1°, 2° et 4°, du projet.

pour les cas visés à l’alinéa 2 de l’article 5, qui concerne les actes, conventions et ententes entre opérateurs économiques anticoncurrentiels, et non pour les cas visés à l’alinéa 1er de l’article 5.

On peut se rallier à la suggestion formulée par le délégué à la fi n de la déclaration citée. 18.2. La portée de certaines des mesures énumérées à l’article 5, alinéa 3, du projet est dénuée de la clarté requise. Elle devrait exprimer de manière plus explicite l’intention qui est à son origine.

Ainsi, l’article 5, alinéa 3, 3°, du projet dispose que “lorsque le marché est déjà conclu et qu’aucune faute ne peut être reprochée à l’adjudicataire, l’adjudicateur résilie le marché dans l’état où il se trouve, pour autant qu’un effet faussant la concurrence ressorte de l’acte incriminé, et indemnise l’adjudicataire à concurrence de dix pour cent de la valeur de la partie non-exécutée de ce marché”.

À première vue, cette disposition déroge aux règles de droit commun relatives à la rupture du contrat d’entreprise par le donneur d’ordre. L’article 1794 du Code civil prévoit dans ce cas qu’il convient de dédommager l’entrepreneur “de toutes ses dépenses, de tous ses travaux, et de tout ce qu’il aurait pu gagner dans cette entreprise” 33.

Voir à propos de l’application de ces dispositions dans le cadre des marchés publics:

C. De Koninck, K. Ronse et P. Flamey,

Schade en schadeloosstelling bij de gunning en de uitvoering van overheidsopdrachten, Anvers, Maklu, 2005, pp. 444-450.

La portée ainsi décrite de l’article 5, alinéa 3, 3°, du projet devrait être exprimée plus clairement dans le texte. Article 6 19. Par analogie avec le texte français, on écrira à la fi n du texte néerlandais de l’article 6, § 1er, alinéa 1er, du projet “en de gelijke behandeling van alle ondernemers te verzekeren” (et pas: “en de gelijke behandeling van de ondernemers te verzekeren”) 35. On peut penser à la commande et au paiement (partiel) de matériaux qui ne pourront pas être facilement revendus ou utilisés dans le cadre d’un autre marché, mais qui n’ont pas encore été utilisés pour l’exécution du marché résilié.

Voir également l’article 24, paragraphe 1er, de la directive 2014/24/ UE et l’article 42, paragraphe 1er, premier alinéa, de la directive

Article 7 20. Si l’intitulé de l’article 7 du projet devait être maintenu (voir toutefois l’observation 8), il faudrait écrire dans le texte français de celui-ci “du droit international environnemental” (et pas: “du droit environnemental”). Article 13 21. Sans préjudice de l’observation formulée au point 22, l’article 13, § 1er, alinéa 2, du projet peut faire référence plus précisément à la dérogation à la règle de confi dentialité inscrite à l’alinéa 1er: “conformément aux articles 38, § 6, alinéa 2, 39, § 3, alinéa 3, 40, § 4, alinéa 2, et § 5, alinéa 4, et 41, § 4, alinéa 2,” (au lieu de: “conformément aux articles 38, § 6, 39, § 3, 40, §§ 4 et 5, 41, § 4”) 36.

22. L’énumération à l’article 13, § 1er, alinéa 2, du projet est incomplète. La disposition concerne effectivement des cas où il est fait usage, dans le cadre de différentes procédures de passation, de la possibilité de communiquer néanmoins des informations confi dentielles concernant des candidats ou des soumissionnaires, moyennant l’accord écrit de ces derniers. Toutefois, de tels cas sont également mentionnés dans d’autres dispositions que celles précitées.

C’est ainsi que l’article 120, § 3, alinéa 3, du projet, par exemple, contient une telle disposition. Les auteurs du projet veilleront à contrôler si l’article 13, § 1er, alinéa 2, est complet et le complèteront si nécessaire. Article 15 23. À l’article 15, alinéa 1er, du projet, le texte néerlandais (“sociale werkplaatsen”; “tot doel hebben”) ne correspond pas au texte français (“ateliers protégés”; “dont l’objet principal”).

Ces discordances doivent être éliminées. Article 18 24. À l’article 18, alinéa 1er, du projet, on écrira dans la phrase introductive “Une personne qui ne répond pas aux conditions de l’article 2, 1°,” au lieu de “Une personne qui ne répond pas aux conditions de l’article 2, 1°, c),” 37. Dans le texte néerlandais de cette même phrase, on écrira conformément En effet, voir chaque fois la référence à l’article 13 dans ces dispositions spécifiques.

Il ressort en effet de l’article 17 du projet que toutes les personnes qui répondent bien aux conditions de l’article 2, 1°, et donc pas seulement celles mentionnées au c), sont soumises à l’application de l’ensemble du titre 2.

au texte français (“qu’elle passe”), “die hij plaatst” et non “die hij gunt”. Au 3°, a), on écrira “bijlage I” au lieu de “bijlage I van de wet” 38. Article 19 25. L’article 19, alinéa 2, du projet habilite le Roi à charger le ministre qui a les marchés publics dans ses attributions de l’adaptation de certains montants en fonction des révisions de la valeur des seuils (de publicité) indiqués dans les directives européennes.

En vertu des principes constitutionnels relatifs à l’exercice des pouvoirs, le pouvoir réglementaire est dévolu au Roi. Certes, il n’est pas incompatible avec ces principes de conférer à un ministre une délégation de pouvoirs d’ordre accessoire ou secondaire, mais il n’en demeure pas moins qu’il appartient alors en principe au Roi et non au législateur d’octroyer, dans les limites de ses compétences, pareille délégation à un (des) ministre(s) qu’il désigne.

Il n’appartient dès lors pas au législateur de prescrire que le Roi peut exercer un certain pouvoir réglementaire en chargeant un ministre déterminé de l’exercice de celui-ci. Article 21 26. L’article 21, § 3, alinéa 4, du projet dispose que “[d]ans le cas d’un marché mixte contenant des éléments de marchés de travaux, de fournitures ou de services relevant du présent titre ainsi que des éléments de concessions, le marché mixte est passé conformément au présent titre, lorsque la valeur estimée de la partie du marché qui constitue un marché relevant du présent titre, est égale ou supérieure au seuil fi xé pour la publicité européenne”.

Cette disposition est conforme aux dispositions pertinentes de la directive 39, compte tenu des seuils d’application pour la directive 2014/24/EU et vu l’article 20, paragraphe 4, de la directive 2014/23/EU “sur l’attribution de contrats de concession” 40-41.

Toutefois, le projet (et en particulier le titre 2) est également Guide de technique législative, recommandation n° 72, a). L’article 3, paragraphe 4, troisième alinéa, de la directive 2014/24/ UE dispose: “Dans le cas d’un marché mixte contenant des éléments de marchés de fournitures, de travaux et de services et de concessions, le marché mixte est passé conformément à la présente directive, pour autant que la valeur estimée de la partie du marché qui constitue un marché relevant de la présente directive, calculée conformément à l’article 5, soit égale ou supérieure au seuil applicable fixé à l’article 4”.

L’article 20, paragraphe 4, de la directive 2014/23/UE dispose: “Lorsqu’un contrat mixte comprend des éléments relevant des concessions ainsi que des éléments relevant des marchés publics couverts par la directive 2014/24/UE ou des marchés couverts par la directive 2014/25/UE, le contrat mixte est respectivement attribué conformément aux dispositions de la directive 2014/24/UE ou de la directive 2014/25/UE”.

Cette directive sera transposée par une loi distincte.

applicable aux marchés dont la valeur est inférieure aux seuils de publicité européens (voir l’article 19 du projet). L’article 21, § 3, alinéa 4, du projet impliquerait que dès qu’un marché de travaux va de pair avec une concession (quelle qu’en soit la valeur estimée), ce marché n’est plus soumis aux dispositions du titre 2 du projet. À cet égard, il n’est pas certain que le marché soit bien soumis à la loi relative aux concessions (annoncée dans l’exposé des motifs) 42.

Il est par conséquent nécessaire d’adapter le projet de façon telle qu’un marché qui relèverait en principe du champ d’application du titre 2 du projet n’y échappe pas par le seul fait qu’il contient également des éléments d’une concession. Cette observation s’applique d’autant plus si, dans ce cas, ce marché ne devait pas être soumis non plus à la loi relative aux concessions. Article 24 27. À l’article 24, § 2, du projet, on écrira dans les deux alinéas “du Royaume” (et non: “de notre pays”).

Article 25 28. À l’article 25 du projet, le membre de phrase à la fi n du 1° ne devrait pas être inscrit entre parenthèses 43.

À l’article 25, 2°, du projet, il convient de viser “l’article 28, § 1er, alinéa 1er, 5°” et non “l’article 28, 5°”. Article 28 29. Dans le texte néerlandais de l’article 28, § 1er, alinéa 1er, 4°, d), du projet, il vaut mieux remplacer le mot “beheerders” par le mot “bewindvoerders”, étant donné qu’il ressort de la portée étendue de cette disposition qu’elle vise la prestation de services juridiques fournis sur la base d’une désignation par une juridiction ou par la loi 44.

Le seuil fixé par l’article 8 de la directive 2014/23/UE est de 5.186.000 euros. Même si ces parenthèses figurent à l’article 7, a), de la directive 2014/24/UE. Voir le Guide de technique législative, recommandation n° 86. Le texte néerlandais de l’article 10, d), iv), de la directive 2014/24/UE fait mention de “trustees (beheerders)”, ce qui correspond toutefois dans le texte français de cet article et de la disposition de transposition correspondante, aux “administrateurs légaux”.

Voyez à ce propos les textes français et néerlandais de dispositions comme les articles 113 à 117 inclus, l’article 488bis, et différents articles du livre Ier, titre XI, chapitre II/1 (“De l’administration” – “Bewind”) du Code civil.

Article 30 30. À la fi n de l’article 30, § 4, alinéa 1er, du projet, il semble qu’il faille écrire “la passation du marché” et non “l’attribution du marché”.

Cette disposition concerne en effet l’indication d’éventuels paramètres pour le calcul d’un pourcentage d’activités qui est également décisif pour déterminer si des marchés publics entre entités du secteur public relèvent ou non du champ d’application de la loi en projet. Cette évaluation doit logiquement se faire à la passation du marché telle qu’elle est défi nie à l’article 2, 37°, du projet et non lors de l’attribution du marché telle qu’elle est défi nie à l’article 2, 38°.

Article 31 31. Dans le texte néerlandais de la phrase introductive de l’article 31 du projet, on écrira soit “aan elk van de volgende voorwaarden” soit “aan de volgende cumulatieve voorwaarden” au lieu de “aan elk van de volgende cumulatieve voorwaarden”. Article 34 32. En vue de la transposition de l’article 17, paragraphe 1er, deuxième alinéa, de la directive 2014/24/UE, il est recommandé de compléter l’article 34, § 1er, du projet par un alinéa prescrivant que tous les accords ou arrangements visés au 1° de cette disposition sont signalés par le pouvoir adjudicateur au point de contact mentionné à l’article 161, § 2, du projet, afi n que ce dernier puisse à son tour informer la Commission européenne de ces accords ou arrangements.

33. Dans un souci d’uniformité, on remplacera, dans le texte néerlandais de l’article 34, § 1er, 1°, le mot “afspraak” par le mot “regeling” 45. Articles 36 et 37 34. Les articles 36, § 2, 2°, et 37, § 3, 2°, du projet, dont le texte français est tout à fait identique, doivent également être tout à fait conformes dans la version néerlandaise. Par souci de concordance avec les dispositions de la directive, la formulation de l’article 37, § 3, 2°, doit être préférée 46.

Nonobstant le texte néerlandais de l’article 17, paragraphe 1er, premier alinéa, a), de la directive 2014/24/UE. Voir l’emploi du mot “arrangement” dans le texte français de cette disposition et du b) qui suit, ainsi que de l’article 34, § 1er, 2°, du projet, qui a bien pour équivalent le mot “regeling” dans le texte néerlandais, comme c’est le cas à l’article 17, paragraphe 1er, premier alinéa, b), de la directive.

Voir les articles 27, paragraphe 2, b), et 28, paragraphe 3, b), de

35. L’article 37, § 5, du projet, pourrait viser plus précisément le “paragraphe 2, alinéa 2” au lieu du “paragraphe 2”. Article 38 36. Mieux vaudrait faire fi gurer les deuxième et troisième phrases de l’article 38, § 1er, alinéa 1er, 2° du projet dans un alinéa distinct 47. Dans ce cas, on adaptera en conséquence la référence faite dans l’article 38, § 2 48. Article 40 37. Dans le texte néerlandais de l’article 40, § 1er, alinéa 4, du projet, on écrira “het aantal kandidaten dat tot deelneming aan de procedure wordt uitgenodigd” et non “worden uitgenodigd” 49.

Dans le texte néerlandais de l’article 40, § 2, alinéa 3, du projet, on écrira “het aantal partners te verminderen door individuele opdrachten stop te zetten” et pas “in te trekken” 50. Dans la même disposition, on écrira “mits de aanbestedende overheid in de opdrachtdocumenten die mogelijkheden gebruik kan maken” au lieu de “mits de aanbestedende overheid in de opdrachtdocumenten heeft aangegeven dat zij van die mogelijkheden gebruik kan maken, alsmede de voorwaarden daarvoor”.

À l’article 40, § 5, alinéa 3, on écrira “projecten voor onderzoek en ontwikkeling” au lieu de “ontwerpen van onderzoek en ontwikkeling” 51. Article 41 38. Dans le texte néerlandais de l’article 41, § 6, alinéa 1er, du projet, il convient de viser, comme dans le texte français, l’“artikel 65, § 1,”. Article 42 39. Il y a lieu d’apporter quelques corrections dans le texte néerlandais de l’article 42 du projet.

À l’article 42, § 1er, alinéa 1er et alinéa 2, du projet, on écrira “de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking” au lieu de “de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking”. À l’article 42, § 1er, alinéa 1er, 1°, c), on écrira “een verslag wordt meegedeeld” ou “overgelegd” Dont le début serait alors rédigé comme suit “Dans le cas mentionné à l’alinéa 1er, 2°” (au lieu de: “En pareil cas”).

Ce qui signifie que ce paragraphe s’appliquerait “sans préjudice du paragraphe 1er, alinéa 2,” au lieu de “sans préjudice du paragraphe 1er, 2°,”. Comme à l’article 121, § 1er, alinéa 4, du projet. En droit interne, la notion “intrekken” est de préférence réservée aux actes qui neutralisent ab initio les effets juridiques d’un acte antérieur. Voir l’article 31, paragraphe 6, deuxième alinéa, de la directive

À l’article 42, § 3, alinéa 2, 1°, du projet, on écrira “cas dans lesquels seul un opérateur économique peut être consulté” au lieu de “cas dans lesquels seul un entrepreneur, fournisseur ou prestataire de service peut être consulté” 54. Article 43 40. Dans le texte néerlandais de l’article 43, § 5, 2°, alinéa 1er, on écrira “objectieve criteria, die in de opdrachtdocumenten voor de raamovereenkomst worden opgenomen” au lieu de “waren opgenomen” 55.

Dans le texte néerlandais de l’article 43, § 5, 2°, alinéa 2, on écrira chaque fois – pour plus d’uniformité – “met betrekking tot de werken, diensten en leveringen” ou “met betrekking tot de uitvoering van de werken, diensten en leveringen”, et donc pas d’abord l’un et ensuite l’autre. Article 44 41. Afi n de procéder à une transposition complète de l’article 34, paragraphe 1er, de la directive 2014/24/UE, il est indiqué de compléter le texte de l’article 44, § 1er, alinéa 2, du projet par la phrase suivante: “Ces caractéristiques peuvent notamment renvoyer à la taille maximale autorisée de certains marchés spécifi ques ultérieurs ou à une zone géographique précise dans laquelle certains marchés spécifi ques ultérieurs seront exécutés”.

42. L’article 44, § 3, du projet dispose que dans le cadre d’un système d’acquisition dynamique, toutes les communications sont uniquement effectuées “par des moyens électroniques conformément à l’article 14”.

Étant donné qu’eu égard à l’article 34, paragraphe 3, de la directive 2014/24/UE, toutes les communications, dans le cadre d’un système d’acquisition dynamique, sont uniquement effectuées par des moyens électroniques, il est recommandé de disposer explicitement que l’article 14, § 4, du projet ne peut pas trouver à s’appliquer. Une simple référence à l’article 14 implique une référence à l’article 14, § 4, qui “[n]onobstant le paragraphe 1er”, permet à titre exceptionnel la communication orale.

Dans un souci de sécurité juridique et de clarté de la réglementation, il est recommandé de faire Voir le texte français de cette disposition ainsi que l’article 32, paragraphe 2, a), premier alinéa, in fine, de la directive 2014/24/ UE qui y est transposé. Voir l’article 32, paragraphe 5, premier alinéa, de la directive Voir l’article 2, 10°, in fine, du projet. Voir le texte français de cette disposition ainsi que l’article 33, paragraphe 4, b), premier alinéa, de la directive 2014/24/UE qui est transposé.

référence plus précisément, dans l’article 44, § 3, du projet, à l’utilisation des moyens électroniques conformément à “l’article 14, §§ 1er et 5 à 7” 56. Article 45 43. Au début du texte néerlandais de l’article 45, § 2, alinéa 1er, du projet, on écrira: “Bij de openbare of nietopenbare procedure of bij de mededingingsprocedure met onderhandeling” au lieu de “Bij de openbare, niet-openbare of mededingingsprocedure met onderhandeling” 57.

44. À la fi n de l’article 45, § 4, alinéa 2, du projet, les textes français et néerlandais présentent une discordance (“pas irrégulière ou inacceptable” – “niet onregelmatig of onaanvaardbaar of ongeschikt”). Il y a lieu d’y remédier, d’autant qu’il s’avère que les différents adjectifs ont également une signifi cation différente 58. La meilleure façon de procéder semble être d’écrire dans le texte français “pas irrégulière, inacceptable ou inappropriée” 59.

Article 47 45. Les articles 47, § 2, alinéa 2, 1°, et 49, § 2, alinéa 2, 1°, du projet dont le texte néerlandais est identique, pour autant que ces dispositions se chevauchent, doivent également être conformes dans la version française, ce qui n’est pas le cas pour l’instant (“l’attribution” – “la passation”). À cet égard, il convient de veiller à la concordance entre les textes français et néerlandais de ces dispositions.

Article 48 46. Afi n d’assurer la concordance avec le texte français, on écrira dans le texte néerlandais de l’article 48, alinéa 1er, du projet, “bepaalde specifi eke opdrachten gezamenlijk te plaatsen” au lieu de “te voeren”. Au début de l’alinéa 3 du texte néerlandais du même article, on écrira “in haar geheel” ou “voor het geheel” au lieu de “in zijn geheel”. 47. Il y a lieu de supprimer la discordance qui apparaît entre les textes français et néerlandais à la fi n de la deuxième Voir à l’article 34, paragraphe 3, in fine, de la directive 2014/24/ UE la référence à “l’article 22, paragraphes 1, 3, 5 et 6”, ces paragraphes étant partiellement transposés par les paragraphes 1er et 5 à 7 de l’article 14 du projet.

Cette dernière formulation donne à tort l’impression que les mots “met onderhandeling” concernent toutes les procédures citées précédemment. Voir aussi l’article 35, paragraphe 2, premier alinéa, de la directive 2014/24/UE. Voir le texte néerlandais de l’article 35, paragraphe 5, deuxième, troisième et quatrième alinéas, de la directive 2014/24/UE. Voir le texte français de l’article 35, paragraphe 5, deuxième,

phrase de l’article 48, alinéa 2, du projet (“en agissant pour son propre compte et pour le compte des autres pouvoirs adjudicateurs concernés” – “namens zichzelf en de andere betrokken aanbestedende overheden”), même si cette discordance provient visiblement des textes, établis dans ces mêmes langues, de la disposition de la directive transposée par cette phrase 60. 48. L’article 48, alinéa 4, du projet dispose que le Roi “peut fi xer des modalités applicables à l’exécution de ces marchés conjoints”.

On peut s’interroger sur la portée précise du pouvoir conféré au Roi. Le texte néerlandais de l’article 48, alinéas 2 et 3, du projet fait en effet mention de la “uitvoering van een plaatsingsprocedure” qui correspond dans le texte français aux mots “mener une procédure de passation”. L’article 48, alinéa 1er, du projet mentionne le fait de “passer” conjointement certains marchés spécifi ques. L’on peut plus précisément se demander si le pouvoir conféré au Roi à l’article 48, alinéa 4, du projet concerne la fi xation de toutes les modalités, y compris celle relatives à la passation.

Article 49 49. À l’article 49, § 1er, alinéa 1er, du projet, on écrira dans le texte français “passer un marché public” et dans le texte néerlandais “een overheidsopdracht plaatsen”, au lieu de respectivement “mener” et “voeren”. 50. À l’article 49, § 3, alinéa 2, du projet, il convient de viser “le droit national applicable visés à l’alinéa 1er, 1°” au lieu de “le droit national applicable visés au 1°”.

51. Les textes français et néerlandais de la phrase introductive de l’article 49, § 4, alinéa 1er, du projet ne concordent pas en ce qui concerne la mention “een Europese groepering voor territoriale samenwerking”. Il y a lieu de supprimer cette discordance. Article 52 52. L’article 52 du projet transpose partiellement l’article 41 de la directive 2014/24/UE et l’article 59 de la directive 2014/25/UE.

Une partie de ces dispositions de la directive n’a cependant pas été transposée, et plus particulièrement celle-ci: “Ces mesures consistent notamment à communiquer aux autres candidats et soumissionnaires des informations utiles échangées dans le contexte de la participation du candidat ou soumissionnaire susmentionné à la préparation de la procédure, ou résultant de cette participation et à fi xer des délais adéquats pour la réception des offres.”

Voir les versions française et néerlandaise de l’article 38, paragraphe 2, premier alinéa, in fine, de la directive 2014/24/UE. Voir d’ailleurs également l’article 56, paragraphe 2, premier alinéa, in fine, de la directive 2014/25/UE.

Les dispositions citées des directives 2014/24/UE et 2014/25/UE contiennent cependant des mesures qui sont suffisamment importantes et contraignantes pour nécessiter une transposition explicite dans le droit national. Le projet doit par conséquent être complété sur ce point. 53. Les textes français et néerlandais de l’article 52, § 1er, alinéa 1er, deuxième phrase, du projet doivent être harmonisés. Eu égard à l’article 162, § 1er, alinéa 1er, du projet, le texte néerlandais doit être complété par un membre de phrase qui disposera que les mesures visées dans l’alinéa ne sont consignées que dans les informations visées à l’article 162, § 1er, “voor de opdrachten waarvan het bedrag gelijk is aan of hoger is dan de drempels voor de Europese bekendmaking”.

54. En vertu de l’article 132, l’article 52 du projet est également applicable aux marchés auxquels s’applique le titre 3. Ces dispositions constituent la transposition partielle de l’article 59 de la directive 2014/25/UE.

L’article 52, § 1er, alinéa 1er, du projet dispose que les mesures prises “doivent [...] être consignées dans les informations visées à l’article 162, § 1er”. L’article 162, § 1er, ne s’applique toutefois qu’aux marchés qui relèvent du champ d’application du titre 2. C’est l’article 162, § 2, qui s’applique aux marchés relevant du champ d’application du titre 3. Étant donné que l’article 52 s’applique aux deux types de marchés, il y a lieu d’envisager de faire référence aux “informations visées à l’article 162, §§ 1er ou 2” 61.

Il en va d’autant plus ainsi que l’article 162, § 2, contrairement à l’article 162, § 1er, ne prévoit pas explicitement qu’il faille conserver les mesures visées à l’article 52, § 1er 62. Voir l’article 14, § 2, alinéa 2, du projet. Article 162, § 1er, alinéa 1er, 10°, du projet.

Article 53 55. Dans le texte néerlandais de l’article 53, § 1er, alinéa 5, du projet, on écrira “of de geschiktheid van het ontwerp gebruikers”. 56. À l’article 53, § 4, alinéa 3, on écrira “le cas visé à l’alinéa 2, 1°” au lieu de “le cas visé au 1°”. Article 54 57. À la fi n de la dernière phrase de l’article 54, § 1er, alinéa 4, du projet, il n’est pas fait mention du label spécifi que mais seulement des exigences spécifi ques auxquelles il faut satisfaire.

On voit mal si l’emploi d’une terminologie différente par rapport à la phrase précédente est délibéré. Si tel n’est pas le cas, le texte doit être complété. Dans l’affirmative, il est conseillé d’expliciter dans l’exposé des motifs la différence de signifi cation recherchée.

Il convient également de tenir compte de cette observation dans la formulation de la fi n de la mention-type citée à l’article 54, § 3, 2°, du projet, qui concerne la même situation. Article 55 58. Dans le texte néerlandais de l’article 55, § 1er, alinéa 3, du projet, on écrira “deze paragraaf” au lieu de “dit lid”. Article 57 59. À l’article 57, § 1er, du projet, les alinéas 1er et 5 devraient être fusionnés en un seul alinéa qui pourrait être rédigé comme suit:

“Le pouvoir adjudicateur peut décider de passer un marché sous la forme de lots distincts, auquel cas il en détermine la nature, la taille, l’objet, la répartition ainsi que les caractéristiques dans les documents du marché”. 60. Dans le texte français de l’article 57, § 1er, alinéa 2, du projet, le mot “indiquer” doit être supprimé. Article 58 61. À l’article 58, §§ 1er et 2, du projet, il y a lieu de viser des “délais minimaux fi xés aux articles 36 à 41” au lieu des “délais minimaux fi xés aux articles 38 à 41” 63.

Voir les références aux “articles 27 à 31” à l’article 47, paragraphes 1 et 2, de la directive 2014/24/UE.

62. Dans le texte néerlandais de l’article 58, § 3, alinéa 1er, 1°, du projet, on écrira “zes dagen voor de voor de ontvangst van de offertes vastgestelde termijn” au lieu de “zes dagen voor de ontvangst van de offertes gestelde termijn”. Article 61 63. Les textes français et néerlandais de l’article 61, alinéa 4, du projet présentent une discordance (“passation” – “gunning”) qu’il y a lieu d’éliminer.

Articles 63 et 64 64. À l’article 63, § 1er, alinéa 2, première phrase, du projet, il convient de viser “l’article 14, § 2, alinéa 1er” au lieu de “l’article 14, § 2”, étant donné qu’est visé par la suite “l’article 14, § 2, alinéa 3” et que l’absence de cette spécifi cation pourrait donner à tort l’impression que c’est l’ensemble de l’article 14, § 2, qui est concerné dans la première référence citée.

65. L’article 63, § 2, deuxième phrase, doit faire état “d’une procédure accélérée visée aux articles 36, § 3, 37, § 4, et 38, § 3, alinéa 3” (et non: “d’une procédure accélérée visée à l’article 36, § 3 et à l’article 37, § 5,”). Articles 65 et 145 66. L’article 65, § 1er, alinéa 1er, 2°, in fi ne, du projet doit faire référence de manière plus précise aux “règles et critères non discriminatoires visés à l’article 78, § 2, alinéa 1er”.

67. L’article 65, § 1er, alinéa 2, et l’article 145, § 5, alinéa 2, du projet, transposent respectivement l’article 56, paragraphe 1er, deuxième alinéa, de la directive 2014/24/UE et l’article 76, paragraphe 6, de la directive 2014/25/UE.

L’article 145, § 5, alinéa 2, dispose que lorsque l’entité adjudicatrice “constate que l’offre économiquement la plus avantageuse ne respecte pas les obligations applicables dans les domaines du droit environnemental, social ou du travail et mentionnées à l’article 7, elle décide néanmoins de ne pas attribuer le marché au soumissionnaire qui a remis ladite offre [lire: l’offre mentionnée à l’alinéa 1er]”.

L’article 65, § 1er, alinéa 2, du projet prévoit uniquement l’exclusion obligatoire si l’infraction est sanctionnée pénalement dans les domaines du droit environnemental, social ou du travail. Dans le cas contraire, l’adjudicataire a le choix d’exclure ou non le soumissionnaire.

On peut se rallier à la proposition du délégué. 68. L’article 65, § 3, alinéa 2, et l’article 145, § 4, alinéa 2, du projet énoncent qu’un changement de la composition du personnel mis à disposition pour l’exécution du contrat, qui est une conséquence directe des mesures visant à résoudre les confl its d’intérêt ou les situations de participation préalable, est considéré comme ne donnant pas lieu à une modifi cation d’un élément essentiel de l’offre.

À propos de ces dispositions, le délégué a déclaré qu’elles doivent être appliquées dans le respect des principes d’égalité de traitement et de transparence énoncés à l’alinéa 1er des articles 65, § 3, et 145, § 4, précités du projet. Nonobstant la connexité entre les alinéas 1er et 2, il est recommandé, dans un souci de sécurité juridique, de se référer aussi expressément, dans l’alinéa 2 des paragraphes précités, à l’application des principes précités.

Article 66 69. L’article 66, § 1er, alinéa 3, du projet comporte un régime “dérogeant” à l’alinéa 1er de ce paragraphe en ce qui concerne l’occupation de ressortissants de pays tiers en séjour illégal. La question est de savoir si, dans le cas de ce régime dérogatoire, également, il peut être fait application de l’article 69 du projet, comme tel est le cas à l’alinéa 1er, et, s’il en était ainsi, ce qu’il faut entendre par “les mesures” visées à l’article 69, alinéa 3, du projet.

L’article 66, § 1er, alinéa 3, du projet doit être précisé sur ce point. 70. Selon le délégué, l’article 66, § 1er, alinéa 5, du projet s’applique aussi au cas visé à l’article 66, § 1er, alinéa 3, du projet. La rédaction de la disposition citée en premier lieu doit être adaptée dans cette perspective. Article 67 71. L’article 67, § 1er, alinéa 3, du projet prévoit que le pouvoir adjudicateur procède, à l’égard de tout candidat ou soumissionnaire restant en défaut de s’acquitter des obligations sociales et fi scales qui lui incombe, à une notifi cation afi n de donner à l’intéressé l’opportunité de se mettre en règle et d’éviter ainsi qu’il soit exclu de la participation à la procédure de passation.

Par cette notifi cation, l’opérateur économique dispose d’un délai de cinq jours ouvrables pour fournir la preuve de la régularisation de sa situation. Ce délai commence à courir le jour qui suit la notifi cation et son

calcul est expressément soustrait à l’application du règlement n° 1182/71 du 3 juin 1971.

Il est recommandé de préciser dans l’exposé des motifs pourquoi le règlement précité est écarté en ce qui concerne le calcul du délai de régularisation en question. En outre, on n’aperçoit pas à partir de quel moment l’opérateur économique est réputé avoir été informé, en vue du début du délai de régularisation, et quels jours ne sont pas des jours ouvrables et ne sont donc pas pris en considération pour le calcul du délai précité.

72. Dans le texte néerlandais de l’article 67, § 1er, alinéa 3, du projet, il manque l’équivalent de la phrase “Le recours à cette régularisation n’est possible qu’à une seule reprise” figurant dans le texte français. Il convient de remédier à cette lacune. Article 72 73. À l’article 72, § 2, du projet, la référence à la décision de la Commission européenne fi xant le modèle du “Document unique de marché européen” doit encore être complétée.

Article 77 74. À l’article 77, alinéa 1er, du projet, il est recommandé d’expliciter la notion de “capacité” en insérant une référence à la “capacité économique et fi nancière et aux capacités techniques et professionnelles visées à l’article 70, alinéa 1er, 2° et 3°” du projet. 75. L’article 63, paragraphe 1er, troisième alinéa, de la directive 2014/24/UE prévoit la possibilité pour un pouvoir adjudicateur d’exiger, lorsqu’un opérateur économique a recours aux capacités d’autres entités en ce qui concerne des critères ayant trait à la capacité économique et fi nancière, que l’opérateur économique et les entités en question soient solidairement responsables de l’exécution du marché.

Le délégué a déclaré à cet égard que l’objectif est de transposer cette disposition de la directive par arrêté royal, et ce sur la base de l’habilitation conférée au Roi de fi xer “les modalités additionnelles”, inscrite à l’article 77, alinéa 3, du projet.

Compte tenu de l’article 1202, alinéa 2, du Code civil, l’imposition de la responsabilité solidaire requiert l’existence d’une attribution de pouvoir au Roi suffisamment précise. L’habilitation générale conférée au Roi, inscrite à l’article 77, alinéa 3, du projet, n’est pas suffisante à cet égard.

Cette observation s’applique mutatis mutandis également à l’article 148, § 3, du projet.

Articles 78 et 79 76. Le délégué a commenté les notions de “capacités requises” et de “conditions requises”, figurant respectivement à l’article 78, § 2, alinéa 3, et à l’article 79, in fi ne, du projet, comme suit: “Par candidats “n’ayant pas les capacités requises”, on entend les candidats qui font l’objet d’un motif d’exclusion (obligatoire ou le cas échéant facultatif), qui n’ont pas fait l’objet d’une mesure correctrice ou qui ne remplissent pas les critères de sélection (article 65 à 70 du projet).

Par candidats “remplissant les conditions requises”, on entend les candidats qui n’ont pas fait l’objet d’un motif d’exclusion (obligatoire ou le cas échéant facultatif), qui ont le cas échéant fait l’objet d’une mesure correctrice ou qui remplissent les critères de sélection (article 65 à 70 du projet)”.

Il est recommandé d’inscrire cette précision dans l’exposé des motifs. Article 81 77. À l’article 81, § 2, alinéa 2, 3°, du projet, la référence à “l’Accord sur les marchés publics” doit être précisée 64 et on écrira, ainsi qu’à l’alinéa suivant, “l’Union européenne” (et non: “l’Union”).

Le dernier élément de l’observation précédente s’applique également aux articles 109, alinéa 1er, et 152, § 1er, du projet. Article 88 78. L’article 88, § 1er, alinéa 3, du projet énonce que “[p] ar dérogation à l’article 80, § 4, les critères d’attribution ne dans les documents du marché”. Interrogé à ce sujet, le délégué a déclaré ce qui suit: “Il a été jugé nécessaire de prévoir un régime très souple pour les services sociaux et autres services spécifi ques.

Il est dès lors autorisé de ne pas pondérer les critères d’attribution. Le texte prévoit toutefois la possibilité de pondérer volontairement les critères d’attribution. Ceci doit néanmoins être prévu dans les documents du marché. Il n’est dès lors pas possible de prévoir une pondération au moment de l’évaluation des offres si aucune mention à cet effet n’est présente dans les L’absence de pondération reviendrait à considérer que les critères d’attribution ont tous la même valeur.

Aucun problème ne se pose dès lors au niveau des principes généraux d’égalité et de transparence. Après réfl exion, une formulation analogue à ce qui est prévu pour les marchés publics inférieurs aux seuils européens traduirait probablement mieux la souplesse recherchée (cf. Voir Guide de légistique, recommandation n° 73.1.

art. 80, § 4: Le pouvoir adjudicateur précise soit la pondération relative qu’il attribue à chacun des critères choisis pour déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse, soit leur ordre décroissant d’importance. À défaut, les critères d’attribution ont la même valeur)”.

Les précisions proposées par le délégué peuvent être accueillies.

La même observation vaut pour l’article 157, § 1er, alinéa 3, du projet. 79. Dans le texte néerlandais de l’article 88, § 3, alinéa 1er, du projet, la référence au “

hoofdstuk 2

van titel 5” n’est pas correcte et doit être remplacée par une référence au “

hoofdstuk 1

van titel 5”. 80. À la question de savoir pourquoi l’article 88, § 3, du projet ne comporte pas de disposition comme celle inscrite à l’article 88, § 5, alinéa 2, du projet, eu égard au fait que les dispositions relatives à la vérifi cation de l’absence de motifs d’exclusion s’appliquent également au cas fi gurant au paragraphe 3, le délégué a déclaré que pareille disposition sera également insérée dans le paragraphe 3.

81. Compte tenu de l’alinéa 1er de l’article 88, §§ 2 et 3, et par comparaison avec l’article 157, § 5, alinéa 1er, on n’aperçoit pas pourquoi l’article 88, § 5, alinéa 1er, du projet ne vise pas également le titre 4 et ne vise que le chapitre 1er du titre 5 (au lieu du titre 5 dans son ensemble). Article 89 82. Les auteurs du projet doivent vérifi er si, en vue d’assurer une transposition complète de l’article 75, paragraphe 2, de la directive 2014/24/UE, il ne faut pas insérer à l’article 89, § 3, du projet une disposition analogue à celle fi gurant dans la dernière phrase de l’article 75, paragraphe 2, de la directive précitée, qui s’énonce comme suit: “Dans ce cas, ils envoient ces avis regroupés au plus tard trente jours après la fi n de chaque trimestre”.

à l’article 158 du projet. Article 91 83. L’article 91, alinéa 1er, 3°, du projet est superfl u et doit être omis, compte tenu de la référence, faite dans la disposition énoncée au 1° du même alinéa, aux “dispositions du titre 1er”. En effet, ces dernières dispositions comprennent l’article 16 du projet et donc également la délégation au Roi relative à la fi xation des règles régissant l’estimation du marché, inscrite à l’alinéa 1er de cet article.

La même observation s’applique à l’article 160, alinéa 1er, 3°, du projet.

Article 93 84.1. L’article 93 du projet règle le champ d’application du titre 3 “quant aux marchés” en visant les seuils pour la publicité européenne. Force est de constater que cet article, contrairement à l’article 19 du projet, qui contient un régime analogue pour le titre 2, ne comporte pas de disposition (d’habilitation) permettant “d’adapter certains montants en fonction des révisions prévues dans les directives européennes”.

La question se pose de savoir s’il ne faut pas mieux harmoniser les deux dispositions précitées du projet sur ce point. 84.2. Les articles 19 et 93 du projet diffèrent également en ce que seul l’article 19 précise que les dispositions du titre 2 s’appliquent aux marchés inférieurs, égaux ou supérieurs aux seuils fi xés pour la publicité européenne “[s]auf disposition contraire”. Cette dernière formulation permet de tenir compte de l’article 91 du projet, qui prescrit que seules quelques dispositions de ce dernier s’appliquent à des marchés d’un montant limité (inférieur à 30.000 euros).

La question se pose de savoir si un membre de phrase analogue ne doit pas également être inséré à l’article 93, alinéa 1er, 1°, dès lors que le titre 3 comporte également un régime dérogatoire pour des marchés d’un montant limité (voir l’article 160 du projet). Article 101 85. Dans le texte néerlandais de la phrase introductive de l’article 101 du projet, on remplacera les mots “onderhavige wet” par les mots “onderhavige titel”.

Article 103 86. En ce qui concerne l’article 103, § 3, alinéa 4, du projet, il peut être renvoyé à l’observation formulée à propos de l’article 21, § 3, alinéa 4, du projet (voir l’observation au point 26).

En outre, il y a lieu de relever que le dernier paragraphe de l’article 103 du projet est le “§ 4” et non le “§ 3.”. La division de l’article doit être corrigée en ce sens. Article 104 87. Ainsi que le délégué l’a confi rmé, il y a lieu de remplacer, à l’article 104, § 3, alinéa 1er, du projet, la référence à “l’article 105” par la référence à “l’article 103”. 88. À la fi n du texte néerlandais de la phrase introductive de l’article 104, § 3, alinéa 3, du projet, les mots “overeenkomstig de punten a), b) en c)” sont obscurs, étant donné que

l’énumération subséquente des subdivisions est indiquée par “1°”, “2°” et “3°”, et non par “a)”, “b)” ou “c)”. De surcroît, les mots concernés ne correspondent pas aux mots “sont déterminées de la manière suivante” dans le texte français. Compte tenu de ce qui précède, il vaudrait mieux écrire à la fi n du texte néerlandais de la phrase introductive concernée “worden de toepasselijke regels bepaald op de volgende wijze”.

89. La lisibilité commande de supprimer le mot “of” dans le texte néerlandais de l’article 104, § 3, alinéa 3, 2°, du projet. Article 106 90. Le texte néerlandais de l’article 106, § 3, alinéa 1er, du projet, n’a pas d’équivalent pour les mots “conformément aux titres 2 ou 3 de la loi défense et sécurité” fi gurant dans le texte français. Par ailleurs, dans le texte néerlandais de l’article 106, § 3, alinéa 2, du projet, les mots “van de wet defensie en veiligheid” font défaut après la référence au “titel 3/1”.

Il y a lieu de remédier à ces discordances. Article 115 91. L’article 115 du projet concerne l’exclusion d’activités directement exposées à la concurrence et transpose partiellement les articles 34 et 35 de la directive 2014/25/UE. Le projet ne reproduit que la règle générale de la directive et mentionne que l’exclusion “est toutefois subordonnée à une procédure de demande d’exemption par l’autorité nationale compétente et à une décision de la Commission européenne.

Il ne prévoit pas qui est “l’autorité nationale compétente” et comment un adjudicataire peut introduire une demande d’exemption. Consécutivement à cette transposition limitée, l’article 100, § 1er, 2°, du projet comporte une référence tant à l’article 115 du projet qu’à l’article 34.1 (lire: “34, paragraphe 1er”) de la directive 2014/25/UE.

Dans un souci de sécurité juridique et de transparence du régime en projet, il est recommandé de préciser l’article 115 du projet en vue d’une transposition plus complète des dispositions pertinentes de la directive. Le cas échéant, il pourra être recouru à cet effet à une habilitation au Roi en vue de fi xer les modalités à cet égard. Article 119 92. L’article 119, § 1er, alinéa 3, du projet mentionne “le délai de réception des demandes de participation”.

L’article 119, § 1er, alinéa 2, du projet, mentionne “le délai minimal de réception des demandes de participation”. La question se pose de savoir si cette différence de rédaction est effectivement délibérée et s’il ne faut pas opter sur ce point pour une rédaction identique des deux alinéas précités de l’article 119, § 1er, du projet. Article 121 93. En ce qui concerne les règles énoncées à l’article 121, § 2, alinéa 3, et § 5, alinéa 3, du projet, on se reportera aux observations formulées au point 37 pour l’article 40 du projet.

De plus, on rédigera le début du texte néerlandais de l’article 121, § 2, alinéa 3, du projet, comme suit: “Op basis kan ...” 65. Article 122 94. L’article 122 du projet règle, en ce qui concerne les secteurs spéciaux, la “procédure négociée directe avec mise en concurrence préalable”. Cette procédure de passation n’a aucun fondement de droit européen et ne s’applique qu’aux seuls marchés dont la valeur estimée est inférieure au seuil applicable pour la publicité européenne.

Bien que l’article 122, § 3, du projet, autorise le Roi à fi xer “les autres modalités” pour la procédure de passation concernée, force est de constater que cette disposition légale est très sommaire, contrairement à ce qui est le cas à l’article 41 du projet, qui arrête les règles pour les secteurs classiques dans Le terme “doelen” est utilisé dans le texte néerlandais de l’article 40, § 2, alinéa 3, du projet, et de l’article 31, paragraphe 2, deuxième et troisième alinéas, de la directive 2014/24/UE.

Dans le texte néerlandais de l’article 49, paragraphe 2, deuxième et troisième alinéas, de la directive 2014/25/UE, il est question de “streefdoelen”. Il convient d’opérer un choix entre ces deux termes.

le domaine de la procédure négociée directe avec publicité préalable 66. L’exposé des motifs précise à cet égard: “Dans les secteurs spéciaux, la procédure est en quelque sorte moins encadrée, afi n de maintenir la souplesse nécessaire. Il n’y est donc pas question d’offres initiales ou défi - nitives, ni du fait que les exigences minimales (ou critères d’attribution) ne peuvent être négociées. Il n’est pas non plus question d’éventuelles phases diverses. Les principes de base devront néanmoins être respectés ici également”.

Par souci de clarté, il est recommandé de reproduire dans l’article 122 les règles principales découlant des principes fondamentaux. Ce procédé peut s’appliquer sans que la fl exibilité poursuivie s’en trouve nécessairement ébranlée. 95. Dans le texte néerlandais de l’article 122, § 2, alinéa 2, du projet, la référence faite à l’“artikel 117, §§ 3 en 4” doit être remplacée par une référence à l’“artikel 117, § 4”, ainsi que le fait le texte français.

La référence à l’article 117, § 3, du projet, est d’ailleurs sans objet dès lors que l’article 122, § 2, adapte déjà le délai dans des situations d’urgence. Il résulte également de l’exposé des motifs que seule une référence à l’article 117, § 4, du projet, est visée. Article 123 96. Dans le texte néerlandais de l’article 123, § 1er, 4°, c), du projet, on remplacera les mots “alleen rechten” par les mots “uitsluitende rechten” 67.

97. À l’article 123, § 1er, 8°, du projet, il est question d’ “un entrepreneur auquel [...] ont attribué un précédent marché”. Bien que ces termes correspondent à ceux de la directive 68, mieux vaut utiliser la notion d’“opérateur économique” ou d’“adjudicataire”. En effet, dans le droit belge des marchés publics, la notion d’ “entrepreneur” est toujours associée aux marchés de travaux 69, alors que la disposition concernée s’applique aux travaux ou aux services.

Toujours dans le texte néerlandais de l’article 123, § 1er, 8°, on remplacera le mot “basisontwerp” par le mot “basisproject”. 98. Dans le texte français de l’article 123, § 1er, 11°, du projet, on écrira “à des conditions particulièrement avantageuses” (et non: “à des 11°”) 70. Ainsi, l’article 41, § 4, du projet, dispose notamment que le pouvoir adjudicateur assure l’égalité de traitement de tous les soumissionnaires au cours de la négociation.

Cette disposition énonce également des règles en matière de modifications aux documents du marché. L’article 41, § 5, règle la limitation du nombre d’offres à négocier. L’article 122 ne contient pas de dispositions qui en constituent le pendant. Voir l’article 50, c), iii), de la directive 2014/25/UE. Article 50, f), de la directive 2014/25/UE. Voir l’article 2, 10°, du projet. Voir le paragraphe 2, alinéa 2, 4°, du même article et également l’article 42, § 1er, alinéa 1er, 3°, du projet.

99. À l’article 123, § 2, alinéa 2, 1°, du projet, on écrira “cas dans lesquels seul un opérateur économique peut être consulté” au lieu de “cas dans lesquels seul un entrepreneur, fournisseur ou prestataire de service peut être consulté” 71.

En outre, dans le texte néerlandais de l’article 123, § 2, alinéa 2, du projet, dans la deuxième phrase, juste avant les deux-points, les mots “in de volgende gevallen” font défaut. Article 124 100. À la fin de l’article 124, § 1er, alinéa 1er, du projet, on écrira dans le texte néerlandais “voor zover zij de in deze wet voorgeschreven procedures toepast” (et non: “voor zover zij de in hiertoe door deze wet voorgeschreven procedures toepast”).

101. À l’article 124, § 2, alinéa 1er, du projet, les versions française (“documents du marché”) et néerlandaise (“bestek opdrachtdocumenten”) ne concordent pas. Cette discordance doit être éliminée. Article 128 102. Comme l’a confi rmé le délégué, à l’article 128, alinéa 3, du projet, les mots “d’autres pouvoirs adjudicateurs” seront remplacés par les mots “d’autres entités adjudicatrices”. Article 129 103.

Les observations relatives à l’article 48 du projet s’appliquent également mutatis mutandis à l’article 129 du projet. Article 130 104. L’article 130 du projet constitue une transposition partielle de l’article 57 de la directive 2014/25/UE. Ce dernier article s’applique “[s]ans préjudice des articles 28 à 31” de la directive. L’article 130 du projet dispose qu’il s’applique “[s]ans préjudice des articles 112 et 113”.

Or, le projet et la directive ne correspondent pas complètement.

L’article 112 du projet rend les articles 30 et 31 applicables au titre 3. Ces deux derniers articles peuvent, ensemble, être considérés comme la transposition de l’article 28 de la directive 2014/25/UE. L’article 113 du projet correspond à l’article 29 de la directive. La référence faite aux articles 30 et 31 de la directive est cependant sans équivalent dans l’article 130 du projet.

La transposition de la référence à l’article 30 de la directive 2014/25/UE peut se réaliser en se référant également

à l’article 114 du projet. Interrogé à ce sujet, le délégué a confi rmé qu’il s’agit d’un oubli qui peut ainsi être rectifi é. Concernant l’article 31 de la directive 2014/25/UE, le délégué a déclaré que la loi ne peut faire référence à une disposition qui correspond à l’article 31 de la directive 2014/25/ EU, dès lors que cette disposition n’est pas transposée par l’avant-projet de loi. Cela ne lui paraît pas particulièrement problématique vu que la référence ne semble pas être directement pertinente.

L’article 31 de la directive 2014/25/UE concerne l’obligation, pour les entités adjudicatrices, de notifi er à la Commission européenne, à sa demande, certaines informations. Mieux vaudrait faire état d’une telle obligation dans le texte du projet, ne fût-ce que pour contraindre les entités adjudicatrices à la notifi cation visée à l’article 31 de la directive 2014/25/UE. De la sorte, la disposition de la directive précitée serait également transposée judicieusement en droit interne.

105. Dans l’article 130, alinéa 1er, du projet, on écrira dans le texte français, “passer un marché public” et dans le texte néerlandais “een overheidsopdracht plaatsen” au lieu de 106. L’article 130, alinéa 3, du projet, dispose que dans l’article 49, §§ 2 à 4, les conditions et modalités mentionnées s’appliquent “à l’exception de l’article 43, § 1er, alinéa 2 et de l’article 49, § 2, 3°. L’article 49, § 3, alinéa 1er, du projet vise l’article 43, § 1er, alinéa 2.

C’est pourquoi il peut être envisagé d’écrire dans l’article 130, alinéa 3, du projet, “à l’exception de l’article 49, § 2, alinéa 2, 3°, et de la référence à l’article 43, § 1er, alinéa 2”. Article 136 107. L’article 136 du projet vise les “délais minimaux fi xés par les articles 117 à 123”. Si les auteurs du projet entendent se référer aux délais minimaux qui seraient, par exemple, fi xés par le Roi en vertu de l’article 123, § 3, du projet, on écrira dans l’article 136 du projet “références aux délais minimaux fi xés par les articles 117 à 123 et en vertu de ceux-ci”.

Article 137 108. L’article 137 du projet constitue une transposition partielle de l’article 67 de la directive 2014/25/UE. L’article 137, § 3, confi e au Roi le soin de fi xer “les informations qui doivent fi gurer dans l’avis périodique indicatif”.

Les dispositions non transposées de l’article 67 de la directive 2014/25/UE n’ont cependant pas uniquement trait aux mentions devant fi gurer dans l’avis périodique indicatif mais également à la possibilité, pour les entités adjudicatrices,

de les publier elles-mêmes “sur leur profi l d’acheteur conformément à l’annexe IX, point 2 b)”. La question se pose dès lors de savoir s’il ne vaudrait pas mieux élargir la délégation au Roi sur ce point. Article 138 109. Les textes français et néerlandais de l’article 138, alinéa 2, du projet, ne sont pas en tous points identiques. Seul le texte français indique clairement que l’avis sur l’existence d’un système de qualifi cation peut être utilisé comme “moyen d’appel à la concurrence”.

Le texte néerlandais devrait être complété sur ce point. Article 141 110. Eu égard à l’article 70, paragraphe 2, troisième alinéa, de la directive 2014/25/EU, l’article 141, § 2, alinéa 3, du projet, se référera au “paragraphe 1er” et non à “[l]’alinéa premier”. Article 143 111. Dans la première phrase de l’article 143, § 2, alinéa 1er, du projet, en ce qui concerne la première référence, on mentionnera plus spécifi quement “l’article 14, § 2, alinéa 1er ,” (et non: “l’article 14, § 2,”) et pour ce qui est de la deuxième référence, on remplacera à la fi n de la même phrase, la mention “au paragraphe 4” par la mention “à l’article 14, § 2, alinéa 3”.

Article 144 112. Eu égard à l’article 74, paragraphe 2, de la directive 2014/25/UE, la référence faite dans l’article 144, § 2, alinéa 1er, du projet, à “l’article 143, § 1er, alinéa 3 ou 4,” sera remplacée par une référence à “l’article 143, §§ 2 ou 3,”. En effet, ces dernières dispositions correspondent à “l’article 73, paragraphe 1er, troisième ou quatrième alinéa”, visé dans la directive. Article 145 113.

À l’article 145, § 1er, 3°, du projet, la référence à “l’article 147, § 2” sera remplacée par une référence à “l’article 147, alinéa 2”. 114. À l’article 145, § 6, du projet, on fera référence aux “articles 145 à 153”. L’article 76, paragraphe 7, correspondant, de la directive 2014/25/UE, fait référence aux “articles 76 à 84”. Ces dispositions correspondent aux articles 145 à 151 du projet. La question se pose, dès lors, de savoir pourquoi l’article 145, § 6, du projet, se réfère aux “articles 145 à 153”.

Article 158 115. Dans le texte néerlandais de l’article 158, § 2, du projet, on écrira “op voortdurende wijze bekendgemaakt en kan deze betrekking hebben op”. Article 161 116. L’article 161 du projet concerne entre autres le rapport de contrôle qui doit être transmis à la Commission européenne au plus tard le 18 avril 2017 et tous les trois ans par la suite. L’article 161, § 5, dispose que les gouvernements de communauté et de région transmettent au point de contact, au plus tard le 15 mars 2017 et tous les trois ans par la suite, les résultats des opérations de contrôle et les informations requises qui les concernent 72.

L’exposé des motifs concernant l’article 161 précise que le premier rapport de contrôle concernera la période s’étendant de l’entrée en vigueur de la loi en projet au 31 décembre 2016 et ensuite des périodes successives de trois ans. Il a été demandé au délégué si cette délimitation de la période concernée découle des directives en question (et, dans l’affirmative, de quelles dispositions) et si cette délimitation ressort des dispositions légales en projet.

Il a été répondu ce qui suit: “Les directives européennes ne précisent pas à partir de quand les États membres doivent commencer à recueillir des informations pour établir le rapport de contrôle. Elles se limitent à demander que les États membres présentent un rapport le 18 avril 2017 et ensuite tous les 3 ans (art. 83.3 de la directive 2014/24/UE et art. 99.3 de la directive 2014/25/UE). Il est bien évident qu’afi n d’établir un tel rapport, des informations doivent être préalablement recueillies.

Il a dès lors été jugé opportun de préciser que le premier rapport de contrôle portera sur une période située entre l’entrée en vigueur de la nouvelle loi et le 31 décembre 2016. La date de clôture du 31 décembre 2016 a été retenue afi n que les informations reçues puissent être traitées, envoyées au point de contact le 15 mars 2017 et envoyées à la Commission européenne le 18 avril 2017. La période comprise entre l’entrée en vigueur de la loi et le 31 décembre 2016 n’est présente que dans l’exposé des motifs puisqu’il ne s’agit que d’une simple explication de la marche à suivre pour établir le premier rapport de contrôle.

Conformément à l’article 161, § 5, alinéa 2, du projet, les gouvernements de communauté et de région peuvent demander, chacun en ce qui le concerne, aux adjudicateurs qui relèvent de leurs compétences tout renseignement ou information utile à cet effet. La question se pose de savoir ce que cette disposition ajoute aux compétences dont disposent déjà à présent les gouvernements concernés et si cette disposition n’est pas superflue.

Il est toutefois évident que ladite période s’avèrera extrêmement courte”.

Force est de constater avec le délégué que les directives ne comportent aucune disposition relative aux périodes de référence sur lesquelles doivent porter les rapports concernés. Si le législateur entendait toutefois s’assurer à l’égard, respectivement, du point de contact à instituer et des gouvernements de communauté et de région que l’information a trait aux périodes de référence ainsi que le précise l’exposé des motifs, mieux vaudrait alors inscrire une disposition à ce sujet dans le texte du projet.

117. Les paragraphes 1er et 2 de l’article 161 du projet font état du “présent chapitre”. L’article ne fait cependant pas partie d’un chapitre mais relève directement du titre 4 du projet, de sorte qu’il y a lieu de faire référence à ce titre. 118. Dans le texte néerlandais de l’article 161, § 3, alinéa 1er, deuxième tiret, du projet, on écrira, conformément au texte français de cette disposition, “corruptie” (et non: “f”) et “in het kader van de plaatsing van overheidsopdrachten” (et non: “in het kader van overheidsopdrachten”).

De même, on remplacera, dans le texte néerlandais de l’article 161, § 3, alinéa 1er, quatrième tiret, du projet, le mot “gunningsprocedures” par le mot “plaatsingsprocedures”. 119. La défi nition de la notion de “PME” qui vaut pour l’application de l’alinéa 1er de l’article 161, § 3, du projet, doit être reproduite dans le texte du projet. Par souci d’intelligibilité et d’accessibilité du dispositif en projet, mieux vaut ne pas se contenter d’une simple référence à la défi nition inscrite dans la “recommandation 2003/361/CE de la Commission” ainsi que le fait l’article 161, § 3, alinéa 2, du projet.

120. En accord avec le délégué, l’article 161, § 4, du projet, est plus correctement formulé comme suit: “§ 4. Le Roi détermine les types d’opérations de contrôle par sondage qui sont pris en considération et dont les résultats peuvent être demandés par le point de contact visé au § 2 aux adjudicateurs qui relèvent de l’État fédéral. Le Roi peut également préciser les informations visées au paragraphe 2 qui peuvent être demandées par ce point de contact aux adjudicateurs mentionnés dans l’alinéa 1er”.

Article 162 121. On pourrait déduire de la rédaction de la phrase introductive de l’alinéa 1er de l’article 162, §§ 1er et 2, du projet, que seuls les marchés publics et les accords-cadres sont visés pour autant que leur montant atteigne la valeur du seuil applicable pour la publicité européenne, sauf dans le cas d’un système d’acquisition dynamique. Dans ce dernier

cas, la phrase introductive de l’alinéa 1er de l’article 162, §§ 1er et 2, pourrait être lue d’une manière telle que les dispositions concernées sont applicables quelle que soit la valeur (“chaque fois que”). Selon le délégué, pareille lecture n’est toutefois pas conforme à l’intention. D’après lui, l’article 162, §§ 1er et 2, du projet ne s’applique qu’à un système d’acquisition dynamique dont le montant est égal ou supérieur au seuil européen correspondant.

Il faudrait clarifi er ce point dans la rédaction de la phrase introductive de l’alinéa 1er de l’article 162, §§ 1er et 2, du projet. 122. De l’accord du délégué, il est préférable d’appliquer l’article 162, § 1er, alinéa 1er, 7°, du projet au fait que “le pouvoir adjudicateur a renoncé à attribuer (et non: “passer”) un marché”. En effet, cette disposition vise le cas où un pouvoir adjudicateur engage une procédure de passation, mais l’interrompt.

123. La question se pose de savoir s’il ne vaudrait pas mieux supprimer l’exception à l’application de l’article 162, § 1er, alinéa 1er, 8°, du projet, prévue à la fi n de cette disposition pour “le cas visé à l’article 14, § 2, alinéa 1er, 5°”.

En effet, l’application de l’article 162, § 1er, alinéa 1er, du projet est liée à la validité d’un seuil pour la publicité européenne, tandis que l’article 14, § 2, alinéa 1er, 5°, concerne “un marché public passé selon la procédure négociée sans publication ou mise en concurrence préalable dont le montant estimé est inférieur au seuil fi xé pour la publicité européenne”.

La même question peut se poser à propos de l’article 162, § 2, alinéa 1er, 4°, in fi ne, du projet. 124. Il semble préférable d’écrire, à l’article 162, § 1er, alinéa 1er, 11°, du projet, “les raisons pour lesquelles le marché n’a pas été divisé en lots, comme il est prévu à l’article 57, § 1er, alinéa 2;” au lieu de “le cas échéant, les raisons pour lesquelles le marché n’a pas été divisé en lots;” 73.

125. À l’article 162, § 1er, alinéas 2 et 3, du projet, on écrira, respectivement, “Les informations visées à l’alinéa 1er” et “les informations exigées à l’alinéa 1er” (et non, respectivement: “Les informations visées à l’alinéa précédent” et “les informations exigées au présent paragraphe”)74. 126. L’énumération fi gurant à l’article 162, § 2, alinéa 1er, du projet ne mentionne pas “les mesures appropriées visées à l’article 52, § 1er”, qui le sont pourtant dans l’article 162, § 1er, alinéa 1er, 10°, du projet.

La question se pose de savoir s’il ne faudrait pas compléter l’énumération à l’article 162, § 2, alinéa 1er, à cet égard. Voir l’article 57, § 1er, alinéa 2, in fine, du projet. Voir Guide de légistique, recommandation n° 72, b). Dans le texte néerlandais des alinéas concernés également, on écrira, respectivement, “De in het eerste lid bedoelde informatie” et “de in het eerste lid vereiste informatie” (au lieu de “De in het vorige lid bedoelde informatie” et “de in dit lid vereiste gegevens”).

Article 164 127. Ainsi que le délégué l’a confi rmé, l’article 164, alinéa 1er, du projet doit aussi renvoyer chaque fois à l’article 83 du projet, tant pour les secteurs classiques que pour les secteurs spéciaux 75. Article 169 128. À l’article 169, alinéas 1er et 3, du projet, on peut chaque fois omettre le segment de phrase “et les marchés de travaux, de fournitures et de services”. En effet, le projet ne fait pas la distinction entre, d’une part, les “marchés publics” et, d’autre part, d’autres “marchés de travaux, de fournitures et de services”.

Par contre, la loi du 15 juin 2006 opère bien cette distinction 76. Article 173 129. À l’article 2, 2°, phrase introductive, et 3°, alinéa 1er, en projet, de la loi du 13 août 2011 “relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité”, on écrira, par analogie avec l’article 2, 2°, du projet, “une activité visée aux articles 95 à 101 de la loi du [date] relative aux marchés publics” (et non: “une activité visée au titre 3 de la loi du [date] relative aux marchés publics”).

Article 175 130. Dans le texte français de la phrase liminaire de l’article 175 du projet, on écrira “l’intitulé du titre 3” (et non: “le titre du titre 3”) et “l’intitulé suivant” (et non: “le titre suivant”). Article 176 131. Dès lors que l’article 4/1, en projet, fait partie de la loi du 13 août 2011, il suffit d’écrire, aux alinéas 1er et 2 de la disposition en projet, “visés à l’article 15, alinéa 2,” (et non: “visés à l’article 15, alinéa 2, de la loi du 13 août 2011 relative de la sécurité”).

Compte tenu de la référence à l’article 69 dans l’article 86, paragraphe 1er, de la directive 2014/24/UE et de la référence à l’article 84 dans l’article 102, paragraphe 1er, de la directive 2014/25/ UE. Voir l’intitulé de cette loi et en particulier ses articles 3, 1°, et 4, 1°.

Article 178 132. À l’article 15, alinéa 1er, 3°, en projet, de la loi du 13 août 2011, le texte français (“pour tout ou partie de son cycle de vie”) ne correspond pas au texte néerlandais (“voor alle fasen van de levenscyclus ervan”). Il convient de corriger cette discordance. 133. Dans le texte français de l’article 15, alinéa 2, 3°, en projet, de la loi du 13 août 2011, on omettra le segment de phrase “, la présente loi ne s’applique pas”.

Celui-ci ne s’accorde pas avec la rédaction de la phrase introductive de l’article 15, alinéa 2, en projet. Le texte néerlandais de la disposition en projet ne contient d’ailleurs pas de segment de phrase similaire. 134. À la fi n de l’article 15, alinéa 2, 3°, en projet, de la loi du 13 août 2011, il suffit d’écrire “des mesures moins intrusives, telles que celles visées au 1° de cette disposition;” (et non: “des mesures moins intrusives, telles que celles visées au paragraphe 2, alinéa 1er;”).

Article 183 135. À la fin de l’article 40/1, § 1er, alinéa 3, 1°, en projet, de la loi du 13 août 2011, on écrira “avec la nature et l’objectif premier des activités des forces armées” (et non: “avec la nature et l’objectif premier des forces armées”) 77. Article 186 136. Dans l’exposé des motifs, le commentaire relatif à l’article 43/1, en projet, de la loi du 13 août 2011 précise notamment ce qui suit:

“En ce qui concerne les marchés relatifs à des intérêts de sécurité essentiels, il est déterminé qu’ils sont passés par procédure négociée sans publicité, étant donné qu’ils ne devraient pas être soumis à un formalisme excessif pour des raisons de sécurité. Il est cependant prévu que des règles de passation spécifi ques et des modalités de contrôle peuvent être imposées par le Roi”.

Force est toutefois de constater que le texte de l’article 43/1, en projet, de la loi du 13 août 2011 mentionne uniquement la délégation au Roi. Le texte du projet et celui de l’exposé des motifs devraient être davantage harmonisés à cet égard. Article 188 137. Plusieurs dispositions de la loi du 15 juin 2006 “relative Voir aussi l’article 6, paragraphe 2, de la directive 2012/27/UE du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2012 “relative à l’efficacité énergétique, modifiant les directives 2009/125/CE et 2010/30/UE et abrogeant les directives 2004/8/CE et 2006/32/ CE”.

fournitures et de services” sont exclues de l’abrogation de cette loi. On se demande si les auteurs du projet ont suffisamment tenu compte du fait que si les articles 45, alinéa 2, et 60, § 2, alinéa 2, de la loi du 15 juin 2006 concernent plus particulièrement la concession de travaux publics, ils ne prévoient pour le surplus que des exceptions à l’application d’autres dispositions de la loi précitée qui seront abrogées, rendant ainsi sans objet les articles 45, alinéa 2, et 60, § 2, alinéa 2, de cette loi.

Par ailleurs, il suffit, dans l’article 188 du projet, de renvoyer au titre II, chapitre IV, section III, sous-section V, de la loi du 15 juin 2006, sans chaque fois devoir mentionner les intitulés des subdivisions précitées. Article 190 138. À l’article 190, alinéa 1er, du projet, on écrira “les dispositions de la présente loi, de la loi défense et sécurité et de (…)” (et non: “les dispositions de la loi du …. relative aux marchés publics et la loi du 13 août 2011 relative aux marchés services dans les domaines de la défense et de la sécurité”) 78.

139. L’article 190, alinéa 3, du projet fi xe l’intitulé que devront porter les coordinations éventuelles de la législation relative aux marchés publics. Il convient d’harmoniser davantage les textes français (“Lois relatives aux marchés publics, coordonnées le ...”) et néerlandais (“Wetten overheidsopdrachten, gecoördineerd op ...”) de cet intitulé. Article 191 140. L’article 191 du projet s’énonce comme suit: “Les lois ou arrêtés d’exécution existants qui font référence à la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à de la présente loi”.

Le procédé employé dans la disposition citée va à l’encontre des exigences de transparence et d’accessibilité de la législation. Au contraire, chaque disposition législative et réglementaire visée devrait être adaptée expressément, au moyen de modifi cations distinctes. Cette mission peut éventuellement être confi ée au Roi. Article 192 141. Il convient d’inscrire l’article 192 du projet dans un nouveau “Chapitre 3 – Entrée en vigueur”. Voir la définition de la “loi défense et sécurité” à l’article 2, 55°,

142. L’article 192 du projet habilite le Roi à fi xer la date d’entrée en vigueur de la loi en projet, à l’exception de certains articles. Compte tenu du fait que la réglementation en projet poursuit la transposition en droit interne de dispositions de plusieurs directives européennes relatives à la passation de marchés publics et que ces dispositions, à quelques exceptions près, doivent être transposées avant le 18 avril 2016, il est recommandé de mentionner, dans l’article 192 du projet, que le Roi fi xe la date d’entrée en vigueur de la loi en projet – à l’exception d’un certain nombre de ses articles –, étant entendu que la loi entre en vigueur au plus tard le 18 avril 2016 79

OBSERVATIONS

D’ORDRE LINGUISTIQUE ET RÉDACTIONNEL 143. Compte tenu de l’observation générale formulée au point 9, on mentionnera, à titre d’exemples, les imperfections linguistiques et rédactionnelles suivantes:

— dans le texte néerlandais de l’article 53, § 5, alinéa 2, du Voir Guide de légistique, recommandations nos 154.1 et 154.1.1 et formule F 4-5-2-1.

— à l’article 54, § 3, du projet, il y a lieu d’écrire: • dans chaque élément de l’énumération fi gurant dans ce paragraphe, les mots “ou une mention analogue” à la fi n de la phrase introductive au lieu de les inscrire après et en dehors de la mention-type citée qui suit cette phrase; • dans le texte néerlandais de la première phrase de chaque mention-type citée, “ter uitvoering van” (et non: “in uitvoering van”);

— dans le texte néerlandais de l’article 60, alinéa 1er, 4°, du projet, on écrira “onafhankelijk van”, “afgezien van” ou “onverminderd” (et non: “onafgezien van”); — dans le texte néerlandais de l’article 61, alinéa 1er, du projet, on écrira “waarvan de geraamde waarde gelijk is aan of hoger is dan de voor de Europese bekendmaking vastgestelde drempels, stuurt” (et non: “gelijk aan of hoger dan”). La même observation s’applique à l’article 141, § 1er, du projet; — dans le texte néerlandais des articles 63, § 1er, alinéas 1er, 2 et 4, et 64, alinéa 2, du projet, on écrira chaque fois “kosteloze, vrije, volledige en rechtstreekse toegang” (au lieu des formulations divergentes qui correspondent au segment de phrase “accès gratuit, sans restriction, complet et direct” dans le texte français).

La même observation peut être formulée à l’égard des articles 143, § 1er, alinéa 1er, § 2, alinéa 1er, et § 3, alinéa 1er, et 144, § 2, du projet; — à l’article 66, § 1er, alinéa 6, du projet, il convient d’écrire, dans le texte français, “Par dérogation à l’alinéa 5…” et de supprimer, dans le texte néerlandais de cette disposition, les mots “het nazicht op”; — dans le texte néerlandais de l’article 67, § 3, du projet, il y a lieu d’écrire “in openbare procedure” (et non: “in open procedures”);

— à l’article 68 du projet, on écrira: • à l’alinéa 1er, 2°, du texte français, “fait l’objet d’une procédure de liquidation ou de réorganisation judiciaire, ou dans toute situation analogue” (et non: “fait l’objet d’une procédure de liquidation, de réorganisation judiciaire ou dans toute situation analogue”), et, dans le texte néerlandais, “wanneer de kandidaat of inschrijver in staat van faillissement of vereffening verkeert (…), voor hem een procedure van vereffening of gerechtelijke reorganisatie aanhangig is, of hij in een vergelijkbare toestand verkeert” (et non: “voor wie” et “of in een vergelijkbare toestand verkeert”); Ou, conformément au texte français de cette disposition “dat de werken, de leveringen of de diensten die in overeenstemming zijn met de norm, voldoen aan”.

Ces observations valent également mutatis mutandis pour l’article 157, § 5, alinéa 2, du projet. — dans le texte néerlandais de l’article 89 du projet, il y a lieu d’écrire: • dans la première phrase du § 1er, alinéa 3, “de in deze titel bepaalde plaatsingsprocedures en aankooptechnieken” (et non: “de in deze wet voorziene”) 82 et “de concrete regels van de procedure” (et non: “modaliteiten”); • au début de la deuxième phrase du même alinéa, “Zij” (afin, compte tenu de la phrase précédente, de viser “de aanbestedende overheid”, donc pas “Hij”) et “regels” (et non: “modaliteiten”); • au § 1er, alinéa 4, “de in deze titel bepaalde plaatsingsprocedures en aankooptechnieken” (et non: “de in deze wet voorziene” et “et”) 83; • au § 2, le mot “en” entre le mot “bekendgemaakt” et le mot “kan”.

Ces observations s’appliquent mutatis mutandis également à l’article 158 du projet; — dans le texte français de l’article 90, alinéa 2, du projet, la formulation de l’énumération (au pluriel) ne s’accorde pas avec la mention du mot “organisation” (au singulier) dans la phrase introductive.

La même observation s’applique au texte français de l’article 159 du projet; — dans le texte néerlandais de la phrase introductive de l’article 91, alinéa 1er, du projet, il convient de supprimer les mots “het bedrag”; — dans le texte français de l’article 157, on écrira: • au § 2, alinéa 1er, “Si l’entité adjudicatrice applique (…), elle est” (et non: “Si l’entité adjudicatrice applique (…), est”); De même, dans le texte français de ces dispositions, on écrira “procédures de passation et techniques d’achat prévues dans le présent titre” (et non: “procédures de passation et techniques d’acquisition prévues par la présente loi”.

De même, dans le texte français de cette disposition, on écrira le présent titre” (et non: “prévues par la présente loi”). le présent titre” (et non: “prévues par la présente loi”).

• au § 5, alinéa 2, 2°, “le présent titre” (et non: “la présente loi”).

Le greffier, Le président, Greet VERBERCKMOES Marnix VAN DAMME

PHILIPPE

ROI DES BELGES, À tous, présents et à venir, SALUT. Vu l’avis 58.235/1 du Conseil d’État, donné le 17 novembre 2015, en application de l’article 84, § 1er, alinéa 1er, 2°, des lois sur le Conseil d’État, coordonnées le 12 janvier 1973; Sur la proposition du premier ministre, du vice-premier ministre et ministre de l’Économie, du ministre de la Défense et de l’avis des ministres qui en ont délibérés en Conseil, NOUS AVONS ARRÊTÉ ET ARRÊTONS: Le premier ministre est chargé de présenter en Notre nom, aux Chambres législatives, le projet de loi dont la teneur suit: § 1er. La présente loi règle une matière visée à l’article 74 de la Constitution.

2° l’article 6 de la directive 2012/27/UE du relative à l’efficacité énergétique, modifiant les directives 2009/125/CE et 2010/30/UE et abrogeant les directives 2004/8/CE et 2006/32/CE;

3° la directive 2014/24/UE du Parlement européen marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE, ci-après dénommée la directive 2014/24/UE;

4° la directive 2014/25/UE du Parlement européen postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE, ci-après dénommée la directive 2014/25/UE. § 2. La présente loi établit les principes et les règles de base applicables aux marchés publics visés au titre 2, chapitre 1er, et au titre 3, chapitre 1er. pouvoir adjudicateur: a) l’État; b) les Régions, les Communautés et les autorités locales; les organismes de droit public et personnes, quelles que soient leur forme et leur nature qui, à la date de la décision de lancer un marché: ont été créés pour satisfaire spécifiquement qu’industriel ou commercial, et dépendent de l’État, des Régions, des Communautés, des autorités locales ou d’autres organismes ou personnes relevant du présent point c), de l’une des manières suivantes: soit leur activité est financée majoritairement par l’État, les Régions, les Communautés, les autorités locales ou d’autres organismes ou personnes relevant du présent point c); 2. soit leur gestion est soumise à un contrôle de l’État, des Régions, des Communautés, des autorités

3. soit plus de la moitié des membres de l’organe d’administration, de direction ou de surveillance sont désignés par l’État, les Régions, les Communautés, les autorités locales ou d’autres organismes ou personnes relevant du présent point c); d) les associations formées par un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs visés au 1°, a, b, ou c; entreprise publique: toute entreprise exerçant une activité visée aux articles 95 à 101 du titre 3 de la présente loi sur laquelle les pouvoirs adjudicateurs peuvent exercer directement ou indirectement une influence dominante du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent.

L’influence dominante est présumée lorsque ceux-ci, directement ou indirectement, à l’égard de l’entreprise: détiennent la majorité du capital de l’entreprise, ou disposent de la majorité des voix attachées aux parts émises par l’entreprise, ou peuvent désigner plus de la moitié des membres de l’organe d’administration, de direction ou de surveillance de l’entreprise; personne bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs: la personne exerçant une activité visée aux articles 95 à 101 du titre 3 et bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs.

Les droits spéciaux ou exclusifs sont les droits accordés par l’autorité compétente au moyen de toute disposition législative, réglementaire ou administrative ayant pour effet de réserver à une ou plusieurs entités l’exercice d’une activité visée au titre 3 et d’affecter substantiellement la capacité des autres entités d’exercer cette activité; Les droits octroyés au moyen d’une procédure ayant fait l’objet d’une publicité appropriée et selon des critères objectifs ne constituent pas des “droits spéciaux ou exclusifs” au sens du présent point.

les procédures de passation de marché avec mise en concurrence préalable, conformément à la présente loi, à la loi défense et sécurité et à la loi relative

les procédures en vertu d’autres actes juriqui garantissent une transparence préalable suffisante objectifs; entité adjudicatrice: les pouvoirs adjudicateurs visés au 1° qui exercent une des activités visées aux articles aux articles 95 à 101 du titre 3, les entreprises publiques visées au 2° et les personnes bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs visées au 3°;

5° adjudicateur: les pouvoirs adjudicateurs exerçant des activités visées au titre 2 et les entités adjudicatrices;

6° centrale d’achat: au sens du titre 2, un pouvoir adjudicateur qui réalise des activités d’achat centralisées et éventuellement des activités d’achat auxiliaires telles que visées respectivement aux 7° et 8°; au sens du titre 3, un adjudicateur qui réalise activités d’achat auxiliaires telles que visées respectivement aux 7° et 8°;

7° activités d’achat centralisées: des activités menées en permanence qui prennent l’une des formes l’acquisition de fournitures et/ou de services destinés à des adjudicateurs; la passation de marchés publics et d’accordsnés à des adjudicateurs;

8° activités d’achat auxiliaires: des activités qui consistent à fournir un appui aux activités d’achat, notamment sous les formes suivantes: infrastructures techniques permettant aux adjudicateurs de passer des marchés publics ou des accords-cadres de travaux, de fournitures ou de services; conseil sur le déroulement ou la conception des procédures de passation; préparation et gestion des procédures de passation au nom de l’adjudicateur concerné et pour son compte;

9° prestataire d’activités d’achat auxiliaires: une des activités d’achat auxiliaires sur le marché;

12° demande de participation: la manifestation écrite et expresse d’un candidat en vue d’être sélectionné dans le cadre des procédures visées à l’article 2, 11°;

13° sélection: la décision d’un adjudicateur portant sur le choix des candidats ou soumissionnaires prise sur la base des motifs d’exclusion et des critères de sélection;

14° soumissionnaire: un opérateur économique qui présente une offre;

15° offre: l’engagement du soumissionnaire d’exécuter le marché sur la base des documents du marché et aux conditions qu’il présente;

16° adjudicataire: le soumissionnaire avec lequel le marché est conclu;

17° marché public: le contrat à titre onéreux conclu entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs adjudicateurs et ayant pour objet l’exécution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services, en ce compris les marchés passés en application du titre 3 par les entreprises publiques visées au 2° et les personnes bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs, visées au 3°;

18° marché public de travaux: des marchés publics ayant l’un des objets suivants:

soit l’exécution seule, soit à la fois la conception et l’exécution de travaux relatifs à l’une des activités mentionnées à l’annexe I; et l’exécution d’un ouvrage; la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux exigences fixées par l’adjudicateur qui exerce une influence déterminante sur sa nature ou sa conception;

19° ouvrage: le résultat d’un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par luimême une fonction économique ou technique;

20° marché public de fournitures: le marché public ayant pour objet l’achat, le crédit-bail, la location ou la location-vente, avec ou sans option d’achat, de produits;

21° marché public de services: le marché public ayant pour objet la prestation de services autres que ceux visés au 18°;

22° procédure ouverte: la procédure de passation dans laquelle tout opérateur économique intéressé peut présenter une offre en réponse à un avis de marché;

négociées avec les soumissionnaires, et qui s’applique uniquement aux marchés relevant du champ d’application du titre 3;

26° procédure négociée sans publication préalable: la procédure de passation dans laquelle le pouvoir adjudicateur demande une offre aux opérateurs économiques de son choix et peut négocier les conditions du marché avec un ou plusieurs d’entre eux, et qui s’applique uniquement aux marchés relevant du champ 27° procédure négociée sans mise en concurrence préalable: la procédure de passation dans laquelle l’entité adjudicatrice demande une offre aux opérateurs économiques de son choix et peut négocier les conditions du marché avec un ou plusieurs d’entre eux, et qui d’application du titre 3;

28° dialogue compétitif: la procédure de passation et dans laquelle l’adjudicateur conduit un dialogue avec les candidats sélectionnés à cette procédure, en vue de développer une ou plusieurs solutions aptes à répondre à ses besoins et sur la base de laquelle ou desquelles les participants au dialogue dont la ou les propositions de solution ont été retenues au terme de ce dialogue seront invités à remettre une offre;

29° procédure négociée directe avec publication opérateur économique intéressé peut présenter une offre en réponse à un avis de marché et dans laquelle l’adjudicateur peut négocier les conditions du marché avec un ou plusieurs d’entre eux, et qui s’applique uniquement aux marchés relevant du champ d’application du titre 2;

30° procédure négociée directe avec mise en concurrence préalable: la procédure de passation dans laquelle tout opérateur économique intéressé peut présenter une du titre 3;

31° concours: la procédure qui permet à l’adjudicateur d’acquérir un plan ou un projet qui est choisi par un jury après mise en concurrence avec ou sans attribution de primes;

32° innovation: la mise en œuvre d’un produit, d’un service ou d’un procédé nouveau ou sensiblement amélioré, y compris mais pas exclusivement des procédés de production ou de construction, d’une nouvelle méthode de commercialisation ou d’une nouvelle méthode organisationnelle dans les pratiques, l’organisation du lieu de travail ou les relations extérieures de l’entreprise, notamment dans le but d’aider à relever des défis sociétaux ou à soutenir la stratégie européenne pour une croissance intelligente, durable et inclusive; entièrement électronique pour l’acquisition de travaux, de fournitures ou de services d’usage courant, dont les caractéristiques généralement disponibles sur le marché satisfont aux besoins de l’adjudicateur, limité dans le temps et ouvert pendant toute sa durée à tout opérateur économique satisfaisant aux critères de sélection;

37° passation: procédure de lancement d’un marché public, qui, le cas échéant, inclut les aspects suivants: la consultation préalable du marché, la publication, la sélection, l’attribution et la conclusion du marché;

38° attribution du marché: la décision prise par l’adjudicateur désignant le soumissionnaire retenu;

39° conclusion du marché: la naissance du lien contractuel entre l’adjudicateur et l’adjudicataire;

En cas de concours, ces documents sont dénommés documents du concours; a) lorsqu’il s’agit de marchés publics de travaux, l’ensemble des prescriptions techniques contenues notamment dans les documents du marché, définissant les caractéristiques requises d’un matériau, d’un produit ou d’une fourniture de manière telle qu’ils répondent à l’usage auquel ils sont destinés par l’adjudicateur; ces caractéristiques comprennent les niveaux de performance environnementale et climatique, la conception pour tous les besoins, y compris l’accessibilité pour les personnes handicapées, et l’évaluation de la conformité, la propriété d’emploi, la sécurité ou les dimensions, y compris les procédures relatives à l’assurance de la qualité, la terminologie, les symboles, les essais et méthodes d’essai, l’emballage, le marquage et l’étiquetage, les instructions d’utilisation, ainsi que les processus et méthodes de production à tout stade du cycle de vie des travaux ou ouvrages; elles incluent également les règles de conception et de calcul des

coûts, les conditions d’essai, de contrôle et de réception des ouvrages, ainsi que les méthodes ou techniques de construction et toutes les autres conditions de caractère technique que l’adjudicateur est à même de prescrire, par voie de réglementation générale ou particulière, en ce qui concerne les ouvrages terminés et en ce qui concerne les matériaux ou les éléments constituant ces ouvrages; b) lorsqu’il s’agit de marchés publics de fournitures ou de services, une spécification qui figure dans un document définissant les caractéristiques requises d’un produit ou d’un service, tels que les niveaux de qualité, les niveaux de la performance environnementale et climatique, la conception pour tous les besoins, y compris l’accessibilité pour les personnes handicapées, et l’évaluation de la conformité, la propriété d’emploi, l’utilisation du produit, la sécurité ou les dimensions, y compris les prescriptions applicables au produit en ce qui concerne le nom sous lequel il est vendu, la terminologie, les symboles, les essais et méthodes d’essais, l’emballage, le marquage et l’étiquetage, les instructions d’utilisation, les processus et méthodes de production à tout stade du cycle de vie de la fourniture ou du service, ainsi que les procédures d’évaluation de la conformité;

45° Norme: une spécification technique adoptée par un organisme de normalisation reconnu pour application répétée ou continue, dont le respect n’est pas obligatoire et qui est l’une des normes suivantes: norme internationale: norme qui est adoptée par un organisme international de normalisation et qui est mise à la disposition du public; norme européenne: norme qui est adoptée par un organisme européen de normalisation et qui est mise à la disposition du public; norme nationale: norme qui est adoptée par un organisme national de normalisation et qui est mise à la disposition du public; 46° évaluation technique européenne: évaluation documentée de la performance d’un produit de construction en ce qui concerne ses caractéristiques essentielles, conformément au document d’évaluation européen pertinent, tel qu’il est défini à l’article 2, point 12, du règlement n° 305/2011 du Parlement européen et du Conseil du 9 mars 2011 établissant des conditions harmonisées de commercialisation pour les produits de construction;

47° spécification technique commune: une spécification technique dans le domaine des TIC élaborée conformément aux articles 13 et 14 du règlement n°1025/2012 du 25 octobre 2012 relatif à la normalisation 48° référentiel technique: tout produit élaboré par les organismes européens de normalisation, autre que les normes européennes, selon des procédures adaptées à l’évolution des besoins du marché;

49° cycle de vie: l’ensemble des étapes successives et/ou interdépendantes, y compris la recherche et le développement à réaliser, la production, la commercialisation et ses conditions, le transport, l’utilisation et la maintenance, tout au long de la vie du produit ou de l’ouvrage ou de la fourniture d’un service, depuis l’acquisition des matières premières ou la production des ressources jusqu’à l’élimination, la remise en état et la fin du service ou de l’utilisation;

50° label: tout document, certificat ou attestation confirmant que les ouvrages, les produits, les services, les procédés ou les procédures en question remplissent certaines exigences;

51° exigences en matière de label: les exigences que doivent remplir les ouvrages, les produits, les services, les procédés ou les procédures en question pour obtenir le label concerné;

52° lot: la subdivision d’un marché susceptible d’être attribuée séparément, en principe en vue d’une exécution distincte;

53° variante: un mode alternatif de conception ou d’exécution qui est introduit soit à la demande de l’adjudicateur, soit à l’initiative du soumissionnaire;

54° avance: paiement d’une partie du marché avant service fait et accepté;

55° loi défense et sécurité: loi du 13 août 2011 travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité;

56° loi relative aux concessions: loi du XXX relative aux contrats de concession.

Champ d’application - Principes Le présent chapitre contient les principes généraux qui s’appliquent aussi bien aux marchés publics relevant du champ d’application du titre 2 qu’aux marchés publics relevant du champ d’application du titre 3. Pour l’application du présent chapitre, la notion de marché public englobe également les accords-cadres et les Les adjudicateurs traitent les opérateurs économiques sur un pied d’égalité et sans discrimination et agissent d’une manière transparente et proportionnée.

Un adjudicateur ne peut concevoir un marché public dans l’intention de le soustraire au champ d’application de la présente loi ou de limiter artificiellement la concurrence. La concurrence est considérée comme artificiellement limitée lorsqu’un marché est conçu dans l’intention de favoriser ou de défavoriser indûment certains opérateurs économiques. Les opérateurs économiques ne posent aucun acte, ne concluent aucune convention ou entente de nature à fausser les conditions normales de la concurrence.

§ 2. Le non-respect de la disposition visée au paragraphe 1er, alinéa 2, donne lieu à l’application des mesures suivantes, excepté dans le cas où l’alinéa 1er du paragraphe 1er n’est pas non plus respecté, auquel cas le paragraphe 3 est d’application: tant que l’adjudicateur n’a pas pris de décision finale et que le marché n’est pas conclu, l’écartement des demandes de participation ou des offres introduites à la suite d’une tel acte, convention ou entente; lorsque le marché est déjà conclu, les mesures d’office fixées par le Roi, à moins que l’adjudicateur n’en dispose autrement par décision motivée. § 3.

Le non-respect des dispositions visées au paragraphe 1er, alinéa 1er, accompagné ou non du non-respect des dispositions du deuxième alinéa du paragraphe 1er, donne lieu à l’application des mesures suivantes:

1° tant que l’adjudicateur n’a pas encore conclu le marché ou, lorsqu’il s’agit d’une soustraction au champ d’application, tant qu’il n’y a pas de décision finale, la renonciation à l’attribution ou à la conclusion du marché, quelle qu’en soit la forme;

2° lorsque le marché est déjà conclu, quelle qu’en soit la forme, les mesures d’office fixées le cas échéant par le Roi, ce qui peut inclure des mesures d’office à l’égard de l’adjudicataire, pour autant que ce dernier n’ait pas respecté les dispositions du paragraphe 1er, alinéa 2. Il ne faut cependant prendre une mesure conformément à l’alinéa 1er, 2°, qu’au cas où l’adjudicataire n’a pas commis de faute, pour autant que l’infraction ait sorti un effet faussant réellement la concurrence. § 1er.

L’adjudicateur prend les mesures nécessaires permettant de prévenir, de détecter et de corriger de manière efficace des conflits d’intérêts survenant lors de la passation et de l’exécution du marché et ce, afin d’éviter toute distorsion de concurrence et d’assurer l’égalité de traitement de tous les opérateurs économiques. La notion de conflit d’intérêts vise au moins toute situation dans laquelle lors de la passation ou de

l’exécution tout fonctionnaire concerné, tout officier public ou toute autre personne liée à un adjudicateur de quelque manière que ce soit, en ce compris le prestataire d’activités d’achat auxiliaires agissant au nom de l’adjudicateur, ainsi que toute personne susceptible d’influencer la passation ou l’issue de celle-ci, ont directement ou indirectement un intérêt financier, économique ou un autre intérêt personnel qui pourrait être perçu comme compromettant leur impartialité ou leur indépendance dans le cadre de la passation ou de l’exécution.

Cependant, dans des circonstances exceptionnelles, cette interdiction n’est pas d’application lorsqu’elle empêcherait l’adjudicateur de pourvoir à ses besoins. § 3. L’existence d‘un conflit d’intérêts est en tout cas dès qu’il y a parenté ou alliance, en ligne directe jusqu’au troisième degré et, en ligne collatérale, jusqu’au quatrième degré, ou en cas de cohabitation légale, entre le fonctionnaire, l’officier public ou la personne physique visée au paragraphe 1er, alinéa 2, et l’un des candidats ou soumissionnaires ou toute autre personne physique qui exerce pour le compte de l’un de ceux-ci un pouvoir de représentation, de décision ou lorsque le fonctionnaire, l’officier public ou la personne physique visée au paragraphe 1er, alinéa 2, est, lui-même ou par personne interposée, propriétaire, copropriétaire ou associé actif de l’une des entreprises candidates ou soumissionnaires ou exerce, en droit ou en fait, lui-même ou, le cas échéant, par personne interposée, un pouvoir de représentation, de décision ou de contrôle.

Le fonctionnaire, l’officier public ou la personne physique se trouvant dans une situation de conflit d’intérêt est tenu de se récuser. Il en informe par écrit et sans

§ 4. Lorsque le fonctionnaire, l’officier public ou la personne physique ou morale visée au paragraphe 1er, alinéa 2, détient, soit lui-même, soit par personne interposée, une ou plusieurs actions ou parts représentant au moins cinq pour cent du capital social de l’une des entreprises candidates ou soumissionnaires, il a l’obligation d’en informer l’adjudicateur. Les opérateurs économiques sont tenus de respecter et de faire respecter par toute personne agissant en qualité de sous-traitant à quelque stade que ce soit et par toute personne mettant du personnel à disposition pour l’exécution du marché, toutes les obligations applicables dans les domaines du droit environnemental, social et du travail établies par le droit de l’Union européenne, le droit national, les conventions collectives ou par les dispositions internationales en matière de droit environnemental, social et du travail énumérées à l’annexe

aux capacités techniques et professionnelles visées à l’article 70, alinéa 1er, 2° et 3°, ou, s’agissant des secteurs spéciaux, les critères et règles en matière de qualification et de sélection qualitative visés à la Soussection 2 de la Section 3 du

Chapitre 4

du titre 3, pour autant que cela soit justifié par des motifs objectifs et que ce soit proportionné. Le Roi peut déterminer les conditions d’application de ces exigences. Toutes les conditions d’exécution d’un marché imposées à de tels groupements d’opérateurs économiques, qui diffèrent de celles imposées aux participants individuels, doivent également être justifiées par des motifs objectifs et être proportionnées.

Les marchés publics peuvent néanmoins être passés sans fixation forfaitaire des prix et ce, dans les cas suivants: dans des cas exceptionnels, pour des travaux, fournitures ou services complexes ou d’une technique nouvelle, présentant des aléas techniques importants, qui obligent à commencer l’exécution des prestations alors que toutes les conditions de réalisation et obligations ne peuvent être déterminées complètement; en cas de circonstances extraordinaires et imprévisibles qu’un adjudicateur diligent ne pouvait pas prévoir, dans le cas de travaux, fournitures ou services urgents dont les conditions d’exécution sont difficiles à définir.

Le caractère forfaitaire des marchés publics visé à l’article 9 ne fait pas obstacle à la révision des prix en fonction de facteurs déterminés d’ordre économique ou social, à la condition qu’une clause de révision de prix claire, précise et univoque, soit prévue dans les des principaux composants du prix de revient. Le Roi fixe les modalités matérielles et procédurales de cette révision des prix et peut rendre obligatoire l’insertion d’une telle clause pour les marchés qui atteignent certains montants ou certains délais d’exécution qu’Il fixe.

Si l’opérateur économique a recours à des soustraitants, ceux-ci doivent, s’il y a lieu, se voir appliquer la révision de leurs prix suivant les modalités à fixer par le Roi et dans la mesure correspondant à la nature des prestations qu’ils exécutent. L’article 57 de la loi du 30 mars 1976 relative aux mesures de redressement économique ne s’applique pas aux marchés publics. Pour les marchés qu’Il détermine, le Roi définit un mécanisme de révision pour les cas de bouleversement de l’équilibre contractuel, au cas où cette révision résulte de circonstances imprévisibles.

approvisionnements constitués pour l’exécution du marché et approuvés par l’adjudicateur. Toutefois, des avances peuvent être accordées mais uniquement selon les conditions matérielles et, le cas échéant, procédurales fixées par le Roi. § 1er. Aussi longtemps que l’adjudicateur n’a pas pris de décision, selon le cas, au sujet de la sélection ou de la qualification des candidats ou participants, de la régularité des offres, de l’attribution du marché ou de la renonciation à la passation du marché, les candidats, les participants, les soumissionnaires et les tiers n’ont aucun accès aux documents relatifs à la procédure de passation, notamment aux demandes de participation ou de qualification, aux offres et aux documents internes de l’adjudicateur.

Il peut être dérogé à l’alinéa premier moyennant l’accord écrit du candidat ou du soumissionnaire participant aux négociations, conformément aux articles 38, § 6, alinéa 2, 39, § 3, alinéa 3, 40, § 4, alinéa 2, et § 5, alinéa 4, 41, § 4, alinéa 2, 120, § 3, alinéa 3, et 121, § 4, alinéa 2, et ce, uniquement pour les informations confidentielles communiquées par ce candidat ou soumissionnaire. § 2. Sans préjudice des obligations en matière de publicité concernant les marchés publics attribués et l’information des candidats, des participants et des soumissionnaires, l’adjudicateur ne divulgue pas les renseignements que les opérateurs économiques lui ont communiqués à titre confidentiel, y compris, les éventuels secrets techniques ou commerciaux et les aspects confidentiels de l’offre. de ses fonctions ou des missions qui lui ont été confiées, a connaissance de tels renseignements confidentiels. § 3.

L’adjudicateur peut imposer à l’opérateur économique des exigences visant à protéger la confidentialité des informations qu’il met à sa disposition.

§ 1er. Les communications et les échanges d’informations entre l’adjudicateur et les opérateurs économiques, y compris la transmission et la réception électronique des offres, visées au paragraphe 7, doivent, à tous les stades de la procédure de passation, être réalisés par des moyens de communication électroniques, sauf dans les cas visés par les paragraphes 2 à 4. Sans préjudice du paragraphe 5, les outils et dispositifs utilisés pour communiquer par des moyens électroniques, ainsi que leurs caractéristiques techniques, ne sont pas discriminatoires, sont communément disponibles et compatibles avec les TIC généralement utilisées, et ne restreignent pas l’accès des opérateurs économiques à la procédure de passation. § 2.

Nonobstant le paragraphe 1er, alinéa 1er, l’adjudicateur n’est pas tenu de prescrire l’usage de moyens de communication électroniques: lorsque, en raison de la nature spécialisée du marché, l’utilisation de moyens de communication électroniques nécessiterait des outils, des dispositifs ou des formats de fichiers particuliers qui ne sont pas communément disponibles ou pris en charge par des applications communément disponibles; lorsque les applications prenant en charge les formats de fichier adaptés à la description des offres utilisent des formats de fichiers qui ne peuvent être traités par aucune autre application ouverte ou communément disponibles ou sont soumises à un régime de licence propriétaire et ne peuvent être mises à disposition par téléchargement ou à distance par l’adjudicateur; lorsque l’utilisation de moyens de communication électroniques nécessiterait un équipement de bureau spécialisé dont les adjudicateurs ne disposent pas communément; lorsque les documents du marché exigent la présentation de maquettes ou de modèles réduits qui ne peuvent être transmis par voie électronique; lorsqu’il s’agit d’un marché public passé selon la procédure négociée sans publication ou mise en concurrence préalable dont le montant estimé est inférieur au seuil fixé pour la publicité européenne.

L’adjudicateur qui, pour une raison visée à l’alinéa 1er, 1° à 4°, prescrit ou autorise l’usage d’autres moyens Les communications pour lesquelles il n’est pas fait usage de moyens électroniques en vertu du présent paragraphe, sont transmises par voie postale ou par tout autre service de portage approprié ou en combinant la voie postale ou tout autre service de portage approprié d’un côté et les moyens de communication électroniques de l’autre côté. § 3.

Nonobstant le paragraphe 1er, alinéa 1er, l’adjuélectroniques, dans la mesure où l’utilisation d’autres moyens de communication que les moyens électroniques est nécessaire en raison soit d’une violation de la sécurité des moyens de communication électroniques, soit du caractère particulièrement sensible des informations qui exigent un degré de protection extrêmement élevé ne pouvant pas être assuré convenablement par l’utilisation d’outils et de dispositifs électroniques dont disposent communément les opérateurs économiques ou qui peuvent être mis à leur disposition par d’autres moyens d’accès au sens du paragraphe 5.

Un adjudicateur qui, pour une raison visée à l’alinéa 1er, prescrit ou accepte l’usage d’autres moyens de communication que les moyens électroniques, en indique les raisons dans les informations visées à l’article 162, §§ 1er et 2. § 4. Nonobstant le paragraphe 1er, alinéa 1er, la communication orale est permise pour la transmission d’autres communications que celles concernant les éléments essentiels de la procédure de passation, à condition de garder une trace suffisante du contenu de la communication orale.

Sont notamment considérés comme faisant partie des éléments essentiels précités: les documents du marché; les demandes de participation; les offres. En ce qui concerne la communication orale avec les soumissionnaires, susceptible d’avoir une incidence importante sur le contenu et l’évaluation des offres, l’obligation de garder une trace suffisante telle que visée à l’alinéa 1er se fait à l’aide de notes écrites ou

d’enregistrements audio, d’un résumé des principaux éléments de la communication ou d’un autre moyen adéquat. L’alinéa 1er n’empêche nullement que des sessions d’informations soient organisées, durant lesquelles la communication d’informations relatives aux documents du marché a lieu oralement, à condition de garder une trace suffisante du contenu de cette communication orale conformément à l’alinéa 2 et qu’aucune information qui ne se trouve pas déjà dans les documents de marché ne soit communiquée.

Cette documentation est diffusée auprès de tous les intéressés. § 5. Nonobstant le paragraphe 1er, alinéa 2, l’adjudicateur peut, si nécessaire, prescrire l’utilisation d’outils et de dispositifs qui ne sont pas communément disponibles, à condition d’offrir d’autres moyens d’accès appropriés. Le Roi détermine les cas dans lesquels l’adjudicateur est réputé avoir offert d’autres moyens d’accès appropriés. § 6.

L’adjudicateur veille à préserver l’intégrité des données et la confidentialité des offres et des demandes de participation lors de toute communication et de tout échange et stockage d’informations. Elle ne prend connaissance du contenu des offres et des demandes de participation qu’à l’expiration du délai ultime prévu pour la présentation de celles-ci. § 7. Les outils et dispositifs de réception électronique des offres, des demandes de participation ainsi que des plans et projets dans le cadre des concours, ci-après dénommés “plateformes électroniques”, doivent au moins garantir, par les moyens techniques et procédures appropriés, que: l’heure et la date exactes de la réception des offres, des demandes de participation et de la soumission des plans et projets peuvent être déterminées avec précision; il peut être raisonnablement assuré que personne ne peut avoir accès aux données transmises en vertu des présentes exigences avant les dates limites spécifiées; seules les personnes autorisées peuvent fixer ou modifier les dates de l’ouverture des données reçues; lors des différents stades de la procédure de passation, de l’exécution ou du concours, seules les personnes autorisées doivent pouvoir avoir accès à la totalité, ou à une partie, des données soumises;

seules les personnes autorisées donnent accès aux données transmises et uniquement après la date les données reçues et ouvertes en application des présentes exigences ne demeurent accessibles qu’aux personnes autorisées à en prendre connaissance; en cas de violation ou de tentative de violation des interdictions ou conditions d’accès visées aux points 2°, 3°, 4°, 5° ou 6°, il peut être raisonnablement garanti que les violations ou tentatives de violation sont clairement détectables.

Les parties intéressées doivent pouvoir disposer des informations relatives aux spécifications liées à la soumission des offres et aux demandes de participation par voie électronique, y compris le cryptage et l’horodatage. Le présent paragraphe n’est pas d’application dans les cas visés aux paragraphes 2 et 3. Le Roi fixe les modalités matérielles et procédurales additionnelles applicables aux plateformes électroniques, y compris les niveaux de sécurité exigés pour le recours aux moyens de communication électroniques pour chacune des phases de la procédure de passation.

Ce niveau doit être proportionnel aux risques. Un adjudicateur peut, dans le respect des principes réserver l’accès à la procédure de passation à des ateliers protégés et à des opérateurs économiques dont l’objectif est l’intégration sociale et professionnelle de personnes handicapées ou défavorisées, ou réserver l’exécution de ces marchés dans le cadre de programmes d’emplois protégés, à condition qu’au moins trente pour cent du personnel de ces ateliers, opérateurs économiques ou programmes soient des L’avis de marché ou, en son absence, un autre document du marché, fait mention de la réservation visée à l’alinéa 1er en renvoyant au présent article.

L’adjudicateur peut se référer à un atelier, un opérateur ou programme conforme à la terminologie

utilisée et aux conditions fixées dans un décret ou une ordonnance. opérateurs et programmes qui répondent à des conditions équivalentes. Le montant du marché doit être estimé. Le Roi fixe les règles régissant l’estimation du montant du marché. Sauf disposition contraire, tous les montants de la présente loi s’entendent hors taxe sur la valeur ajoutée. Champ d’application ratione personae – généralités Sont soumis à l’application du présent titre les pouvoirs adjudicateurs visés à l’article 2, 1°.

Une liste non limitative des personnes visées à l’article 2, 1°, c), est établie par le Roi. Une personne qui ne répond pas aux conditions de l’article 2, 1°, est soumise aux dispositions du titre 1er et du titre 2, chapitres 1er à 5, pour les marchés publics qu’elle passe lorsque les conditions cumulatives suivantes sont réunies: le montant estimé du marché est égal ou supérieur au seuil correspondant pour la publicité

le marché est subventionné directement à plus de cinquante pour cent par un pouvoir adjudicateur au sens de l’article 2, 1°; le marché a pour objet: soit des travaux de génie civil visés à l’annexe I ou des travaux de construction relatifs aux hôpitaux, aux équipements sportifs, récréatifs, de loisirs, aux bâtiments scolaires, universitaires ou à usage administratif; soit des services qui sont liés aux travaux ou ouvrages mentionnés au point a).

Le pouvoir adjudicateur qui octroie les subventions susvisées veille au respect des dispositions de la présente loi lorsqu’il n’attribue pas lui-même les marchés subventionnés ou lorsqu’il les attribue au nom et pour le compte d’autres entités. Cette disposition s’applique sans préjudice de toute autre disposition ou décision imposant le respect des dispositions de la présente loi. Champ d’application ratione materiae - Généralités Le présent titre s’applique aux marchés publics définis à l’article 2, 17° à 21° ainsi qu’aux concours définis à l’article 2, 31° et aux accords-cadres définis à l’article 2, 35°.

Sauf disposition contraire, les dispositions du présent titre s’appliquent aux marchés inférieurs, égaux ou supérieurs aux seuils fixés pour la publicité européenne. Le Roi est chargé d’adapter certains montants en fonction des révisions prévues dans les directives européennes déterminant la valeur des seuils indiqués dans ses directives. Pour l’application du présent chapitre, la notion de marché public comprend également les accords-cadres

Les marchés qui ont pour objet plusieurs types de marchés relevant tous du présent titre sont passés conformément aux dispositions applicables au type de marché qui constitue l’objet principal du marché en question. En ce qui concerne les marchés mixtes portant à la fois sur des services et sur des fournitures ou les marchés mixtes portant à la fois sur des services sociaux et autres services spécifiques au sens du chapitre 6, et sur d’autres services, l’objet principal est déterminé en fonction de la valeur la plus élevée des valeurs estimées respectives des fournitures ou des services.

Un marché public ayant pour objet la fourniture de produits ou la prestation de services et, à titre accessoire, des travaux de pose et d’installation, est respectivement considéré comme un marché public de fournitures ou de services. § 1er. Le présent article s’applique aux marchés mixtes qui ont à la fois pour objet des marchés relerégimes juridiques. § 2. Lorsque les différentes parties d’un marché donné sont objectivement inséparables, le régime juridique applicable est déterminé en fonction de l’objet principal dudit marché. § 3.

Lorsque le pouvoir adjudicateur décide de passer des marchés distincts pour les différentes parties, la décision concernant le régime juridique applicable à chacun de ces marchés distincts est adoptée sur la base des caractéristiques des différentes parties en question. marché unique, le présent titre s’applique, sauf disposition contraire de l’article 24, au marché mixte qui en résulte, indépendamment de la valeur des parties qui relèveraient normalement d’un régime juridique différent et indépendamment du régime juridique dont celles-ci auraient normalement relevé.

Dans le cas d’un marché mixte contenant des éléments de marchés de travaux, de fournitures ou de services relevant du présent titre ainsi que des éléments de concessions, le marché mixte est passé conformément au présent titre. relevant du présent titre et des marchés en vue de l’exercice d’une activité relevant du titre 3, les règles applicables sont, nonobstant l’article 21, § 2, déterminées conformément aux articles 102 à 104 .

Lorsqu’une partie d’un marché donné relève des titres 2 ou 3 ou du titre 3/1 de la loi défense et sécurité, l’article 24 s’applique. mixtes qui ont à la fois pour objet des marchés relevant du présent titre ou des marchés relevant de l’article

346 du Traité relatif au fonctionnement de l’Union européenne, ou des marchés relevant des titres 2 ou 3 ou du titre 3/1 de la loi défense et sécurité. donné sont objectivement inséparables, le marché peut être passé conformément au titre 3/1 de la loi défense et sécurité lorsqu’il comporte des éléments relevant de l’application de l’article 346 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ou lorsqu’il a trait aux intérêts essentiels de sécurité de notre pays.

Lorsque dans ce même cas, le marché ne comporte aucun élément relevant de l’application de l’article 346 ou lorsqu’il n’a pas trait aux intérêts essentiels de sécurité du Royaume, il peut être passé conformément aux titres 2 et 3 de la loi défense et sécurité. pour les différentes parties du marché ou de passer un marché unique. Lorsque le pouvoir adjudicateur choisit de passer un marché unique, les critères ci-après s’appliquent pour déterminer le régime juridique applicable: lorsqu’une partie d’un marché donné relève du titre 3/1 de la loi défense et sécurité, le marché peut être passé conformément au titre précité, sous réserve des raisons objectives; des titres 2 ou 3 de la loi défense et sécurité, le marché peut être passé conformément aux titres précités, sous réserve que la passation d’un marché unique soit justifiée par des raisons objectives.

Cette disposition vaut sans préjudice des seuils et exclusions prévus par ladite loi. Cependant, la décision de passer un marché unique ne peut être prise dans le but d’exclure des marchés de

l’application de la présente loi ou des titres 2 ou 3 de la loi défense et sécurité. Lorsque, pour l’application du troisième alinéa, tant les conditions du 1° que du 2° sont remplies, le 1° Le présent titre ne s’applique pas aux marchés publics qui, dans le cadre du titre 3, sont passés par un pouvoir adjudicateur exerçant une ou plusieurs des activités visées aux articles 95 à 101 dudit titre et qui sont passés pour l’exercice de ces activités, ni aux marchés publics exclus du champ d’application dudit titre en vertu de ses articles 108, 110 et 115 ni, lorsqu’ils sont passés par un pouvoir adjudicateur qui fournit des services postaux au sens de l’article 100, § 2, 2°, dudit titre, aux marchés passés pour l’exercice des activités services à valeur ajoutée liés au courrier électronique et effectués entièrement par voie électronique, y inclus la transmission sécurisée de documents codés par voie électronique, les services de gestion des adresses et la transmission de courrier électronique recommandé); services financiers relevant des codes CPV sous les numéros de référence 66100000-1 à 66720000-3 et de l’article 28, § 1er, alinéa 1er, 5°, y compris notamcomptes courants postaux; services de philatélie; ou services logistiques, plus particulièrement des services associant la remise physique et/ou le dépôt à des fonctions autres que postales.

Ne sont pas soumis à l’application du présent titre, permettre au pouvoir adjudicateur la mise à disposition ou l’exploitation de réseaux publics de communications ou la fourniture au public d’un ou de plusieurs services de communications électroniques. sans préjudice de l’article 34: les marchés publics que le pouvoir adjudicateur doit passer conformément à des procédures de passation qui diffèrent de celles énoncées dans la présente loi, et qui sont établies par: un instrument juridique créant des obligations de droit international tel qu’un accord international conclu, en conformité avec les Traités européens, entre un État membre et un ou plusieurs pays tiers ou subdivisions de ceux-ci et portant sur des travaux, des à l’exploitation en commun d’un projet par leurs signataires.

Les pouvoirs adjudicateurs communiquent tout instrument juridique susvisé au point de contact visé à l’article 161, § 2; passe conformément à des règles de passation de marché prévues par une organisation internationale ou une publics concernés sont entièrement financés par ladite organisation ou institution. En ce qui concerne les marchés publics cofinancés pour plus que la moitié par une organisation internationale ou une institution financière internationale, les parties conviennent des procédures de passation applicables.

§ 1er. Ne sont pas soumis à l’application de la présente loi, sous réserve du paragraphe 2, les marchés publics de services ayant pour objet: l’acquisition ou la location, quelles qu’en soient les modalités financières, de terrains, de bâtiments des droits sur ces biens; l’achat, le développement, la production ou la coproduction de matériel de programmes destiné à des services de médias audiovisuels ou radiophoniques qui sont passés par des fournisseurs de services de médias audiovisuels ou radiophoniques, ni aux marchés concernant les temps de diffusion ou la fourniture de programmes qui sont attribués à des fournisseurs de services de médias audiovisuels ou radiophoniques; les services d’arbitrage et de conciliation; l’un des services juridiques suivants: la représentation légale d’un client par un avocat au sens de l’article 1er de la directive 77/249/CEE du Conseil du 22 mars 1977 tendant à faciliter l’exercice effectif de la libre prestation de services par les avocats, et ce dans le cadre: d’un arbitrage ou d’une conciliation se déroulant dans un État membre, un pays tiers ou devant une instance internationale d’arbitrage ou de conciliation, d’une procédure devant les juridictions ou les ou devant les juridictions ou institutions internationales; le conseil juridique fourni en vue de la préparation de toute procédure visée au point a), ou lorsqu’il existe des signes tangibles et de fortes probabilités selon lesquels la question sur laquelle porte le conseil fera l’objet d’une telle procédure, pour autant que le conseil émane d’un avocat au sens de l’article 1er de la directive 77/249/CEE précité; les services de certification et d’authentification de documents qui doivent être réalisés par des notaires; les services juridiques fournis par des administrateurs légaux ou des tuteurs ou d’autres services

juridiques dont les prestataires sont désignés par une juridiction de l’État membre concerné ou par la loi pour réaliser des tâches spécifiques sous le contrôle de ces juridictions; e) les autres services juridiques qui, dans le Royaume, sont liés, même occasionnellement, à l’exercice de la puissance publique; les services financiers liés à l’émission, à la instruments financiers au sens de la directive 2004/39/ CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les marchés d’instruments financiers, modifiant les directives 85/611/CEE et 93/6/CEE du Conseil et la directive 2000/12/CE du Parlement européen et du Conseil et abrogeant la directive 93/22/ CEE du Conseil, ainsi que les services fournis par des banques centrales et des opérations menées avec le Fonds européen de stabilité financière et le mécanisme européen de stabilité; les prêts, qu’ils soient ou non liés à l’émission, à la vente, à l’achat ou au transfert de titres ou d’autres instruments financiers; les contrats d’emploi; les services de défense civile, de protection civile et de prévention des risques qui sont fournis par des organisations ou des associations à but non lucratif et qui relèvent des codes CPV 75250000-3, 75251000- 0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 et 85143000-3 excepté les services ambulanciers de transport de patients; les services publics de transport de voyageurs par chemin de fer ou par métro lorsqu’ils tombent dans le champ d’application du Règlement 1370/2007 du Parlement européen et du Conseil du 23 octobre 2007 relatif aux services publics de transport de voyageurs par chemin de fer et par route, et abrogeant les règlements n° 1191/69 et n° 1107/70 du Conseil;

10° les services liés aux campagnes politiques, 92111240-6, lorsqu’ils sont passés par un parti politique Dans la disposition visée au 2°, les expressions “services de médias audiovisuels” et “fournisseurs de services de médias” revêtent le même sens qu’aux articles 1.3/1 et 1.6/1 de la loi du 30 mars 1995 concernant les réseaux et services de communications électroniques,

et les services de médias audiovisuels dans la région bilingue de Bruxelles-Capitale, l’article 2, 26° et 27°, du décret de la Communauté flamande du 27 mars 2009 relatif à la radiodiffusion et à la télévision, et l’article 1er, 48° et 49°, du décret coordonné de la Communauté française du 26 mars 2009 sur les services de médias audiovisuels. Le terme “programme” a le même sens qu’à l’article 1.5 de la loi du 30 mars 1995 précitée, l’article 2, 31°, du décret de la Communauté flamande du 27 mars 2009 précité et l’article 1er, 36°, du décret coordonné de la Communauté française du 26 mars 2009 précité, mais il englobe également les programmes radiophoniques et le matériel pour programmes radiophoniques.

En outre, aux fins de la présente disposition, l’expression “matériel de programmes” a le même sens que le terme “programme”. § 2. Le Roi peut fixer les règles de passation auxquelles sont soumis les marchés visés au paragraphe 1er, 4° a et b, dans les cas qu’Il détermine. Ne sont pas soumis à l’application de la présente loi, les marchés publics de services passés entre un pouvoir adjudicateur et un autre pouvoir adjudicateur ou une association de pouvoirs adjudicateurs sur la base d’un droit exclusif dont ceux-ci bénéficient en vertu de dispositions législatives, réglementaires ou de dispositions administratives publiées, à condition que ces dispositions soient compatibles avec le Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. § 1er.

Un marché public passé entre un pouvoir adjudicateur et une personne morale régie par le droit privé ou le droit public n’est pas soumis à l’application de la présente loi, lorsque toutes les conditions suivantes le pouvoir adjudicateur exerce sur la personne exerce sur ses propres services; plus de 80 pour cent des activités de cette personne morale contrôlée sont exercées dans le cadre de

morales qu’il contrôle; et la personne morale contrôlée ne comporte pas personne morale un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services, au sens de l’alinéa 1er, point 1°, s’il exerce une influence décisive à la fois sur les objectifs stratégiques et sur les décisions importantes de la personne morale contrôlée. personne morale, qui est elle-même contrôlée de la même manière par le pouvoir adjudicateur. § 2.

L’exclusion prévue au paragraphe 1er s’applique également lorsqu’une personne morale contrôlée qui est un pouvoir adjudicateur passe un marché avec le pouvoir adjudicateur qui la contrôle, ou une autre personne morale contrôlée par le même pouvoir adjudicateur, à condition que la personne morale avec laquelle le marché public est passé ne comporte pas de participation directe de capitaux privés, à l’exception des formes de participation de capitaux privés sans capacité de contrôle ou de blocage requises par les dispositions législatives nationales, conformément aux traités européens, qui ne permettent pas d’exercer une influence § 3.

Un pouvoir adjudicateur qui n’exerce pas de contrôle sur une personne morale régie par le droit privé ou le droit public au sens du paragraphe 1er peut néanmoins passer un marché public avec cette personne morale sans appliquer la présente loi, lorsque toutes les conditions suivantes sont réunies: le pouvoir adjudicateur exerce, conjointement exercent sur leurs propres services; plus de 80 pour cent des activités de cette personne morale sont exercées dans le cadre de l’exécution des tâches qui lui sont confiées par les pouvoirs adjudicateurs qui la contrôlent ou par d’autres personnes morales contrôlées par les mêmes pouvoirs adjudicateurs; et

de participation directe de capitaux privés à l’exception exercent un contrôle conjoint sur une personne morale lorsque toutes les conditions suivantes sont réunies: les organes décisionnels de la personne morale contrôlée sont composés de représentants de tous les pouvoirs adjudicateurs participants, une même personne pouvant représenter plusieurs pouvoirs adjudicateurs participants ou l’ensemble d’entre eux; ces pouvoirs adjudicateurs sont en mesure la personne morale contrôlée; et la personne morale contrôlée ne poursuit pas d’intérêts contraires à ceux des pouvoirs adjudicateurs qui la contrôlent. § 4.

Le pourcentage d’activités visé au paragraphe 1er, alinéa 1er, 2° et au paragraphe 3, alinéa 1er, 2°, est déterminé en fonction du chiffre d’affaires total moyen ou d’un autre paramètre approprié fondé sur les activités tel que les coûts supportés par la personne morale ou le pouvoir adjudicateur concerné pour ce qui est des services, fournitures et travaux pendant les trois années précédant la passation du marché.

adjudicateurs ou plus ne relève pas du champ d’application de la présente loi, lorsque toutes les conditions suivantes sont réunies: le marché établit ou met en œuvre une coopération entre les pouvoirs adjudicateurs participants dans le but de garantir que les services publics dont ils doivent assurer la prestation sont réalisés en vue d’atteindre les objectifs qu’ils ont en commun; la mise en œuvre de cette coopération n’obéit qu’à des considérations d’intérêt public; et les pouvoirs adjudicateurs participants réalisent sur le marché concurrentiel moins de 20 pour cent des activités concernées par la coopération.

Ce pourcentage d’activités est déterminé conformément à l’article 30, § 4. les marchés de services de recherche et de développement. La loi est par contre applicable aux marchés de services de recherche et de développement relevant des codes CPV 73000000-2 à 73120000-9, 73300000-5, 73420000-2 et 73430000-5, pour autant que les deux conditions suivantes soient réunies: leurs fruits appartiennent exclusivement au pouvoir adjudicateur pour son usage dans l’exercice de sa propre activité; et la prestation de services est entièrement rémunérée par le pouvoir adjudicateur. § 1er.

La présente loi s’applique aux marchés publics dans les domaines de la défense et de la sécurité, hormis:

les marchés relevant de la loi défense et sécurité; les marchés visés à l’article 18 de la loi défense § 2. La présente loi n’est pas d’application aux marchés publics qui ne sont pas par ailleurs exclus en vertu du paragraphe 1er dans la mesure où la protection des être garantie par des mesures moins intrusives, par exemple en imposant des conditions en vue de protéger la confidentialité des informations que le pouvoir adjudicateur met à disposition dans le cadre d’une procédure de passation prévue par la présente loi.

En outre, et en conformité avec l’article 346, paragraphe 1er, a), du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, la présente loi ne s’applique pas aux mardu paragraphe 1er du présent article, dans la mesure où l’application de la présente loi obligerait le Royaume à fournir des informations dont il estimerait la divulgation contraire aux intérêts essentiels de sa sécurité. § 3. Lorsque la passation et l’exécution du marché public sont déclarés secrets ou doivent s’accompagner de mesures particulières de sécurité, conformément aux dispositions législatives, réglementaires ou administratives en vigueur dans le Royaume, la présente loi ne s’applique pas, pour autant qu’il est établi que la protection des intérêts essentiels concernés ne peut être garantie par des mesures moins intrusives, telles que celles visées au paragraphe 2, alinéa 1er. § 1er.

Ne sont pas soumis à l’application de la présente loi, les marchés publics comportant des aspects ayant trait à la défense ou à la sécurité que le pouvoir adjudicateur a l’obligation de passer conformément à des procédures de passation qui diffèrent de celles relevant de la présente loi, et qui sont établies par l’un des éléments suivants: un accord ou arrangement international conclu, en conformité avec les traités, entre le Royaume et un ou plusieurs pays tiers ou subdivisions de ceux-ci et portant sur des travaux, des fournitures ou des services

destinés à la réalisation ou à l’exploitation en commun d’un projet par leurs signataires; un accord ou arrangement international relatif au stationnement de troupes et concernant des entreprises d’un État membre ou d’un pays tiers; une organisation internationale. Tous les accords ou arrangements visés au paragraphe 1er, 1°, sont rapportés au point de contact mentionné à l’article 161, § 2. § 2. Ne sont pas soumis à l’application de la présente loi, les marchés publics comportant des aspects ayant trait à la défense ou à la sécurité que le pouvoir adjudicateur passe conformément à des règles de passation de marché prévues par une organisation internationale ou une institution financière internationale, lorsque les marchés publics concernés sont entièrement financés par ladite organisation ou institution.

En ce qui concerne les marchés publics cofinancés en majeure partie par une organisation internationale ou une institution financière internationale, les parties conviennent des règles de passation applicables. Sans préjudice de l’article 38, § 1er, 2°, et de l’article 42, la passation des marchés publics se fait selon l’une des procédures suivantes, pour autant qu’un avis de marché ait été publié: la procédure ouverte; la procédure restreinte; la procédure concurrentielle avec négociation, selon les conditions fixées à l’article 38; le dialogue compétitif, selon les conditions fixées à l’article 39; le partenariat d’innovation, selon les conditions fixées à l’article 40;

la procédure négociée directe avec publication préalable, selon les conditions fixées à l’article 41. l’article 42, les marchés peuvent être passés par procédure négociée sans publication préalable. § 1er. Dans une procédure ouverte, tout opérateur économique intéressé peut soumettre une offre en réponse à un avis de marché. Le délai minimal de réception des offres est de trentecinq jours à compter de la date de l’envoi de l’avis de L’offre est assortie des informations aux fins de la sélection réclamées par le pouvoir adjudicateur. § 2.

Dans le cas où le pouvoir adjudicateur a publié un avis de préinformation le délai minimal de réception des offres visé au paragraphe 1er, alinéa 2, peut être ramené à quinze jours, à condition que toutes les conditions l’avis de préinformation contenait toutes les informations fixées par le Roi, dans la mesure où cellesci étaient disponibles au moment de la publication de l’avis de préinformation; l’avis de préinformation a été envoyé pour publication au moins trente-cinq jours à douze mois avant la § 3.

Lorsqu’une situation d’urgence, dûment justifiée par le pouvoir adjudicateur, rend le délai minimal prévu au paragraphe 1er, alinéa 2, impossible à respecter, il peut fixer un délai qui ne peut être inférieur à quinze jours à compter de la date d’envoi de l’avis de marché. § 4. Le pouvoir adjudicateur peut réduire de cinq jours le délai de réception des offres prévu au paragraphe 1er, alinéa 2, si les offres sont soumises par voie électronique conformément aux règles relatives aux plateformes électroniques prises par et en vertu de l’article 14, § 1er, alinéa 2 et §§ 5 à 7.

§ 5. Le Roi peut fixer les modalités procédurales additionnelles applicables à la procédure ouverte. § 1er. Dans une procédure restreinte, tout opérateur économique peut soumettre une demande de participation en réponse à un avis de marché contenant les informations fixées par le Roi en fournissant les informations aux fins de la sélection réclamées par le Le délai minimal de réception des demandes de participation est de trente jours à compter de la date d’envoi de l’avis de marché. § 2.

Seuls les opérateurs économiques invités à le faire par le pouvoir adjudicateur à la suite de l’évaluation par celui-ci des informations fournies peuvent soumettre une offre. Le pouvoir adjudicateur peut limiter le nombre de candidats qui seront invités à participer à la procédure, conformément à l’article 78. Le délai minimal de réception des offres est de trente jours à compter de la date d’envoi de l’invitation § 3.

Dans le cas où le pouvoir adjudicateur a publié un avis de préinformation le délai minimal de réception des offres visé au paragraphe 2, alinéa 2, peut être ramené à dix jours, à condition que toutes les conditions l’avis de préinformation a été envoyé pour § 4. Lorsqu’une situation d’urgence, dûment justifiée par le pouvoir adjudicateur, rend les délais minimaux prévus au présent article impossibles à respecter, ceuxci peuvent fixer:

pour la réception des demandes de participation, un délai qui ne peut être inférieur à quinze jours à compter de la date d’envoi de l’avis de marché; pour la réception des offres, un délai qui ne peut être inférieur à dix jours à compter de la date d’envoi de l’invitation à soumissionner. § 5. Le pouvoir adjudicateur peut réduire de cinq jours 2 , alinéa 2, si les offres sont soumises par voie élec- 14, § 1er, alinéa 2, et §§ 5 à 7. § 6.

Le Roi peut fixer les modalités procédurales additionnelles à la procédure restreinte. § 1er. Le pouvoir adjudicateur peut appliquer une procédure concurrentielle avec négociation dans les cas suivants: pour les travaux, fournitures ou services remplissant un ou plusieurs des critères suivants: les besoins du pouvoir adjudicateur ne peuvent être satisfaits sans adapter des solutions immédiatement disponibles; ils incluent la conception ou les solutions innovantes; le marché ne peut être attribué sans négociations préalables du fait de circonstances particulières liées à sa nature, à sa complexité ou au montage juridique et financier ou en raison des risques qui s’y rattachent; le pouvoir adjudicateur n’est pas en mesure de définir les spécifications techniques avec une précision suffisante en se référant à une norme, une évaluation technique européenne, une spécification technique commune ou une référence technique au sens de l’article 2, 45° à 48°;

l’accès du marché est réservé en application de l’article 15 et le montant estimé du marché hors taxe sur la valeur ajoutée est inférieur au seuil fixé pour la publicité européenne; f) le montant estimé du marché hors taxe sur la Roi; pour les travaux, les fournitures ou les services pour lesquels, en réponse à une procédure ouverte ou restreinte, seules des offres irrégulières ou inacceptables ont été présentées.

Dans le cas visé à l’alinéa 1 er, 2°, le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu de publier un avis de marché s’il inclut dans la procédure tous les soumissionnaires, et seulement les soumissionnaires, qui satisfont aux critères visés aux articles 66 à 77 et qui, lors de la procédure ouverte ou restreinte antérieure, ont soumis des offres conformes aux exigences formelles de la procédure de passation. S’il n’inclut pas dans la procédure tous lesdits soumissionnaires, le pouvoir adjudicateur sera par contre tenu de publier un avis de marché.

Néanmoins, lorsque la première procédure n’a pas été obligatoirement soumise à la publicité européenne, le pouvoir adjudicateur peut, en vue d’élargir la concurrence, consulter en outre les opérateurs économiques qui, selon lui, peuvent répondre aux exigences en matière de sélection, que ceux-ci aient ou non remis une offre régulière ou n’aient pas remis une offre dans le cadre de la première procédure.

En pareil cas, le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu de publier un avis § 2. Dans une procédure concurrentielle avec négociation et sans préjudice du paragraphe 1er, alinéas 2 et 3, tout opérateur économique peut soumettre une demande de participation en réponse à un avis de marché, en fournissant les informations aux fins de la sélection qui sont réclamées par le pouvoir adjudicateur. § 3. Dans les documents du marché, le pouvoir adjudicateur définit l’objet du marché en fournissant une description de ses besoins et des caractéristiques requises des fournitures, travaux ou services faisant l’objet du marché et précise les critères d’attribution du marché.

Il indique également les éléments de la description qui fixent les exigences minimales que doivent respecter toutes les offres.

pour permettre aux opérateurs économiques de déterminer la nature et la portée du marché et de décider de d’envoi de l’avis de marché. Le délai minimal de réception des offres initiales est de trente jours à compter de la date d’envoi de l’invitation. L’article 37, §§ 3 à 5, est § 4. Seuls les opérateurs économiques ayant reçu une invitation du pouvoir adjudicateur à la suite de l’évaluation par celui-ci des informations fournies peuvent soumettre une offre initiale, qui sert de base aux négociations ultérieures.

Le pouvoir adjudicateur peut limiter le nombre de candidats qui seront invités à participer à la procédure, conformément à l’article 78. § 5. Le pouvoir adjudicateur négocie avec les soumissionnaires les offres initiales et toutes les offres ultérieures que ceux-ci ont présentées, à l’exception des offres finales au sens du paragraphe 8, en vue d’améliorer leur contenu. Le pouvoir adjudicateur peut néanmoins attribuer des marchés sur la base des offres initiales sans négociation, lorsqu’il a indiqué, dans l’avis de marché, qu’il se réserve la possibilité de le faire.

À la suite de ces changements, le pouvoir adjudicateur prévoit suffisamment de temps pour permettre aux soumissionnaires de modifier leurs offres et de les présenter à nouveau s’il y a lieu. Conformément à l’article 13, le pouvoir adjudicateur ne révèle pas aux autres participants les informations confidentielles communiquées par un candidat ou un soumissionnaire participant aux négociations, sans l’accord écrit et préalable de celui-ci.

Cet accord ne revêt pas la forme d’une renonciation générale mais

§ 7. La procédure concurrentielle avec négociation peut se dérouler en phases successives de manière à limiter le nombre d’offres à négocier en appliquant les critères d’attribution précisés dans l’avis de marché ou dans un autre document du marché. Le pouvoir adjudicateur indique, dans l’avis de marché ou dans un autre document du marché, s’il fera usage de cette possibilité. § 8. Lorsque le pouvoir adjudicateur entend conclure les négociations, il en informe les soumissionnaires restant en lice et fixe une date limite commune pour la présentation d’éventuelles offres nouvelles ou révisées.

Il vérifie que les offres finales répondent aux exigences minimales et respectent l’article 65, § 1er, il évalue les offres finales sur la base des critères d’attribution et il attribue le marché en vertu des articles 78 à 83. Lorsque le pouvoir adjudicateur s’est réservé le droit de ne pas mener des négociations dans l’avis de marché et qu’il en fait usage, l’offre initiale vaut par conséquent offre finale. § 9.

Le Roi peut fixer les modalités procédurales additionnelles applicables à la procédure concurrentielle § 1er. Le pouvoir adjudicateur peut appliquer un dialogue compétitif dans les mêmes situations que celles visées à l’article 38, § 1er, 1°, a) à d), et 2°. Tout opérateur économique peut soumettre une demande de participation à un dialogue compétitif en réponse à un avis de marché en fournissant les informations aux fins de la sélection qui sont réclamées par

Seuls les opérateurs économiques ayant reçu

l’évaluation des informations fournies peuvent participer au dialogue. Le pouvoir adjudicateur peut limiter le nombre de candidats admis à présenter une offre qui seront invités à participer à la procédure, conformément à l’article 78. Le marché est attribué sur la seule base du critère d’attribution du meilleur rapport qualité/prix, conformément à l’article 80, § 2, 3°. § 2. Le pouvoir adjudicateur indique ses besoins et ses exigences dans l’avis de marché et les définit dans cet avis et/ou dans un document descriptif.

À cette occasion, et dans les mêmes documents, il indique et définit également les critères d’attribution retenus et fixe un calendrier indicatif. § 3. Le pouvoir adjudicateur ouvre, avec les participants sélectionnés conformément aux dispositions pertinentes des articles 65 à 79, un dialogue dont l’objet est l’identification et la définition des moyens propres à satisfaire au mieux ses besoins. Au cours de ce dialogue, il peut discuter tous les aspects du marché avec les participants sélectionnés. l’égalité de traitement de tous les participants.

A cette fin, il ne donne pas, de manière discriminatoire, d’information susceptible d’avantager certains participants par rapport à d’autres. ne révèle pas aux autres participants les solutions proposées ou les informations confidentielles communiquées par un des participants sans l’accord écrit et préalable de celui-ci. Cet accord ne revêt pas la forme d’une renonciation générale mais vise des informations § 4.

Le dialogue compétitif peut se dérouler en phases à discuter pendant la phase du dialogue en appliquant les critères d’attribution énoncés dans l’avis de marché ou dans le document descriptif. Dans l’avis de marché ou le document descriptif, le pouvoir adjudicateur indique s’il fera usage de cette possibilité. § 5. Le pouvoir adjudicateur poursuit le dialogue jusqu’à ce qu’il soit en mesure d’identifier la ou les solutions qui sont susceptibles de répondre à ses besoins. § 6.

Après avoir prononcé la clôture du dialogue et en avoir informé les participants restant en lice, le pouvoir adjudicateur invite chacun d’eux à soumettre son offre finale sur la base de la ou des solutions présentées

et spécifiées au cours du dialogue. Ces offres comprennent tous les éléments requis et nécessaires pour la réalisation du projet.

À la demande du pouvoir adjudicateur, ces offres peuvent être clarifiées, précisées et optimisées à condition qu’elles n’aient pas pour effet de modifier les aspects essentiels de l’offre ou du marché public, notamment les besoins et exigences indiqués dans l’avis de marché ou dans le document descriptif, lorsque les modifications apportées à ces aspects, besoins ou exigences sont susceptibles de fausser la concurrence ou d’avoir un effet discriminatoire. § 7.

Le pouvoir adjudicateur évalue les offres reçues en fonction des critères d’attribution fixés dans l’avis de marché ou dans le document descriptif. À la demande du pouvoir adjudicateur, des négociations peuvent être menées avec le soumissionnaire reconnu comme ayant remis l’offre présentant le meilleur rapport qualité/prix conformément à l’article 80, § 2, 3°, pour confirmer les engagements financiers ou d’autres conditions énoncés dans l’offre en arrêtant les clauses du marché, à condition que ce processus n’ait pas pour effet de modifier, de manière importante, des aspects essentiels de l’offre ou du marché public, y compris les besoins et les exigences indiqués dans l’avis de marché ou dans le document descriptif, et ne risque pas de fausser la concurrence ou d’entraîner des discriminations. § 8.

Le pouvoir adjudicateur peut prévoir des primes ou des paiements au profit des participants au dialogue. additionnelles applicables au dialogue compétitif. § 1er. Dans un partenariat d’innovation, tout opérateur économique peut soumettre une demande de participation en réponse à un avis de marché en fournissant les informations aux fins de la sélection qui sont réclamées par le pouvoir adjudicateur.

Dans les documents du marché, le pouvoir adjudicateur définit le besoin relatif à un produit, un service ou à des travaux innovants qui ne peut être satisfait par

l’acquisition de produits, de services ou de travaux déjà disponibles sur le marché. Il indique les éléments de cette définition qui fixent les exigences minimales que doivent respecter toutes les offres. Les informations fournies sont suffisamment précises pour permettre aux opérateurs économiques de déterminer la nature et la portée de la solution requise et de décider de demander Le pouvoir adjudicateur peut décider de mettre en place le partenariat d’innovation avec un ou plusieurs partenaires menant des activités de recherche et de développement séparées. cipation est de trente jours à compter de la date d’envoi de l’avis de marché.

Seuls les opérateurs économiques ayant reçu une invitation du pouvoir adjudicateur à la suite de l’évaluation des informations fournies peuvent participer à la procédure. Le pouvoir adjudicateur peut limiter le nombre de candidats admis à présenter une offre qui seront invités à participer à la procédure, conformément à l’article 78. Le marché est attribué sur la seule base du critère d’attribution du meilleur rapport qualité/prix, conformément à l’article 80, § 2, 3°. § 2.

Le partenariat d’innovation vise au développement d’un produit, d’un service ou de travaux innovants et à l’acquisition ultérieure des fournitures, services ou travaux en résultant, à condition qu’ils correspondent aux niveaux de performance et aux coûts maximum convenus entre le pouvoir adjudicateur et les participants. Le partenariat d’innovation est structuré en phases successives qui suivent le déroulement des étapes du processus de recherche et d’innovation, qui peuvent comprendre le stade de la fabrication des produits, de la prestation des services ou de l’exécution des travaux.

Le partenariat d’innovation établit des objectifs intermédiaires que les partenaires doivent atteindre et prévoit le paiement de la rémunération selon des Sur la base de ces objectifs, le pouvoir adjudicateur peut décider, après chaque phase, de résilier le partenariat d’innovation ou, dans le cas d’un partenariat d’innovation établi avec plusieurs partenaires, de réduire le nombre de partenaires en mettant un terme aux contrats individuels, à condition que, dans les documents du marché, il ait indiqué ces possibilités et les conditions de leur mise en œuvre.

§ 3. Sauf disposition contraire prévue au présent article, le pouvoir adjudicateur négocie avec le ou les soumissionnaires l’offre initiale et toutes les offres ultérieures, à l’exception de l’offre finale, en vue d’en améliorer le contenu. § 4. Au cours de la négociation, le pouvoir adjudicateur assure l’égalité de traitement de tous les soumissionnaires. A cette fin, il ne donne pas, de manière discriminatoire, d’information susceptible d’avantager certains soumissionnaires.

Les négociations intervenant au cours des procédures de partenariat d’innovation peuvent se dérouler en phases successives de manière à limiter le nombre d’offres à négocier en appliquant les critères d’attribution précisés dans l’avis de marché ou dans les documents du marché. Le pouvoir adjudicateur indique, dans l’avis de marché ou les documents du marché, s’il Lors de la sélection des candidats, le pouvoir adjudicateur applique en particulier les critères relatifs aux capacités des candidats dans le domaine de la recherche et du développement ainsi que de l’élaboration et de la mise en œuvre de solutions innovantes.

Seuls les opérateurs économiques ayant reçu une invitation du pouvoir adjudicateur à la suite de l’évaluation des informations requises peuvent soumettre des projets de recherche et d’innovation qui visent à répondre aux besoins définis par le pouvoir adjudicateur

et que les solutions existantes ne permettent pas de couvrir. cateur définit les dispositions applicables aux droits de propriété intellectuelle. En cas de partenariat d’innovation associant plusieurs partenaires, le pouvoir adjudicateur ne révèle pas, conformément à l’article 13, aux autres partenaires les solutions proposées ou d’autres informations confidentielles communiquées par un partenaire dans le cadre du partenariat sans l’accord écrit et préalable dudit partenaire.

Cet accord ne revêt pas la forme d’une renonciation générale mais vise des informations précises dont la communication est envisagée. § 6. Le pouvoir adjudicateur veille à ce que la structure du partenariat, et notamment la durée et la valeur de ses différentes phases, tiennent compte du degré d’innovation de la solution proposée et du déroulement des activités de recherche et d’innovation requises pour le développement d’une solution innovante non encore disponible sur le marché.

La valeur estimée des fournitures, des services ou des travaux n’est pas disproportionnée par rapport à l’investissement requis § 7. Le Roi peut fixer les modalités procédurales additionnelles applicables au partenariat d’innovation. § 1er. Les marchés publics ne peuvent être passés par que dans les cas suivants: pour les fournitures et les services dont le montant estimé est inférieur aux seuil correspondant fixé pour la publicité européenne; pour les travaux dont le montant estimé est inférieur à 750.000 euros. § 2.

Dans la procédure négociée directe avec publication préalable, tout opérateur économique intéressé peut soumettre une offre en réponse à un avis de marché.

Le délai minimal de réception des offres est de vingtdeux jours à compter de la date de l’envoi de l’avis de marché. L’article 37, §§ 3 à 5, est d’application. § 3. Le pouvoir adjudicateur peut négocier avec les soumissionnaires les offres initiales et toutes les offres ultérieures que ceux-ci ont présentées, à l’exception des offres finales, en vue d’améliorer leur contenu. § 4. Au cours de la négociation, le pouvoir adjudicateur assure l’égalité de traitement de tous les soumissionnaires.

A cette fin, il ne donne pas d’information discriminatoire, susceptible d’avantager certains soumissionnaires par rapport à d’autres. Il informe par écrit tous les soumissionnaires dont les offres n’ont pas été éliminées le pouvoir adjudicateur prévoit suffisamment de temps pour permettre aux soumissionnaires de modifier leurs offres et de les présenter à nouveau s’il y a lieu. § 5. La procédure négociée directe avec publication préalable peut se dérouler en phases successives de manière à limiter le nombre d’offres à négocier en appliquant les critères d’attribution précisés dans l’avis de marché ou dans un autre document du marché.

Le pouvoir adjudicateur indique, dans l’avis de marché ou dans un autre document du marché, s’il fera usage de § 6. Lorsque le pouvoir adjudicateur entend conclure

Lorsque le pouvoir adjudicateur décide de ne pas négocier, l’offre initiale vaut comme offre définitive. § 7. Le Roi peut fixer les modalités procédurales additionnelles applicables à la procédure négociée directe avec publication préalable. § 1er. Il ne peut être traité par procédure négociée sans publication préalable, mais si possible après consultation de plusieurs opérateurs économiques, que dans le cas d’un marché public de travaux, de fournitures ou de services, lorsque: la dépense à approuver, hors taxe sur la valeur ajoutée, est inférieure aux montants fixés par le Roi; dans la mesure strictement nécessaire, lorsque l’urgence impérieuse résultant d’événements imprévisibles pour le pouvoir adjudicateur ne permet pas de respecter les délais exigés par la procédure ouverte, restreinte ou concurrentielle avec négociation.

Les circonstances invoquées pour justifier l’urgence impérieuse ne peuvent, en aucun cas, être imputables au pouvoir adjudicateur; aucune demande de participation ou demande de participation appropriée, aucune offre ou offre appropriée n’a été déposée à la suite d’une procédure ouverte ou restreinte, pour autant que les conditions initiales du marché ne soient pas substantiellement modifiées et, pour les marchés dont le montant est égal ou supérieur aux seuils fixés pour la publicité européenne, qu’un rapport soit communiqué à la Commission européenne à sa demande. comme appropriée lorsque l’opérateur économique

concerné doit ou peut être exclu en vertu de l’article 66 à 69 ou ne remplit pas les critères de sélection établis par le pouvoir adjudicateur en vertu de l’article 70. Une offre n’est pas considérée comme appropriée lorsqu’elle est sans rapport avec le marché parce qu’elle n’est manifestement pas en mesure, sans modifications substantielles, de répondre aux besoins et aux exigences du pouvoir adjudicateur spécifiés dans les documents les travaux, fournitures ou services ne peuvent, être fournis que par un opérateur économique déterminé pour l’une des raisons suivantes: i) l’objet du marché est la création ou l’acquisition d’une œuvre d’art ou d’une performance artistique unique; ii) il y a absence de concurrence pour des raisons iii) la protection de droits d’exclusivité, en ce compris les droits de propriété intellectuelle.

Les exceptions indiquées aux points ii) et iii) ne s’appliquent que lorsqu’il n’existe aucune solution alternative ou de remplacement raisonnable et que l’absence de concurrence ne résulte pas d’une restriction artificielle des conditions du marché; dans le cas d’un marché public de travaux ou de services, lorsque des travaux ou services nouveaux consistant dans la répétition de travaux ou services similaires sont attribués à l’adjudicataire du marché initial par le même pouvoir adjudicateur, à condition que ces travaux ou services soient conformes à un projet de base et que ce projet ait fait l’objet d’un marché initial passé selon une des procédures visées à l’article 35, alinéa 1er.

La décision d’attribution des marchés répétitifs doit en outre intervenir dans les trois ans après la conclusion du marché initial; des fournitures ou de services sont achetés à des conditions particulièrement avantageuses, soit auprès d’un fournisseur cessant définitivement ses activités commerciales, soit auprès des curateurs, des

mandataires chargés d’un transfert sous autorité de justice ou liquidateurs d’une faillite, d’une réorganisation judiciaire ou d’une procédure de même nature existant dans les législations ou réglementations nationales; dans le cas d’un marché public de fournitures, lorsque: les produits concernés sont fabriqués uniquement à des fins de recherche, d’expérimentation, d’étude ou de développement, cette disposition ne comprenant pas la production en quantités visant à établir la viabilité commerciale du produit ou à amortir les frais de recherche et de développement; des fournitures complémentaires sont à effectuer par le fournisseur initial et sont destinées, soit au renouvellement partiel de fournitures ou d’installations, soit à l’extension de fournitures ou d’installations existantes, lorsque le changement de fournisseur obligerait le pouvoir adjudicateur à acquérir des fournitures ayant des caractéristiques techniques différentes entraînant une incompatibilité ou des difficultés techniques d’utilisation et d’entretien disproportionnées.

La durée de ces marchés, ainsi que des marchés renouvelables, ne peut pas, en règle générale, dépasser trois ans; il s’agit de fournitures cotées et achetées à une dans le cas d’un marché public de services, lorsque le marché de services considéré fait suite à un concours et doit, conformément aux règles y applicables, être attribué au lauréat ou à un des lauréats de ce concours. Dans ce dernier cas, tous les lauréats doivent être invités à participer aux négociations.

Le Roi peut également autoriser l’utilisation de la procédure négociée sans publication préalable, pour les marchés publics de fournitures qu’Il détermine, si possible après consultation de plusieurs opérateurs économiques, lorsqu’il s’agit d’achats d’opportunité, conformément aux conditions qu’Il fixe. La valeur estimée de ces marchés ne peut atteindre le plafond qu’Il fixe et qui doit nécessairement être inférieur au seuil § 2.

Le pouvoir adjudicateur peut négocier avec les ultérieures que ceux-ci ont présentées en vue d’améliorer leur contenu.

Les critères d’attribution ne font pas l’objet de négociations. Pour les marchés dont le montant estimé est égal ou supérieur aux seuils fixés pour la publicité européenne, les exigences minimales ne font pas non plus l’objet de négociations. aux seuils susmentionnés, les exigences minimales peuvent être négociées, pour autant que ceci ne soit pas exclu dans les documents du marché. § 3. Sauf disposition contraire dans les documents du marché, ne sont pas applicables à la procédure négociée sans publication préalable pour les marchés dont le montant estimé est inférieur au seuil correspondant pour la publicité européenne: l’article 68 concernant les motifs d’exclusion facultatifs; l’article 70 concernant les critères de sélection.

Par ailleurs, sauf disposition contraire dans les documents du marché, l’article 80 concernant les critères d’attribution n’est pas d’application lorsqu’il est fait usage de la procédure sans publication préalable dans les cas suivants: les divers cas dans lesquels seul un opérateur économique peut être consulté tel que visé au paragraphe 1er, 1°, d), 2° ou 4°, b) indépendamment du dans le cas de l’urgence impérieuse telle que visée au paragraphe 1er, 1°, b), pour les marchés dont pour la publicité européenne; lorsqu’il s’agit de fournitures cotées et achetées à une bourse de matières premières telles que visées au paragraphe 1er, 4°, c), pour les marchés dont le montant estimé est inférieur au seuil correspondant pour la lorsqu’il s’agit d’acquisitions de fournitures ou de services achetés à des conditions particulièrement avantageuses telles que visées au paragraphe 1er, 3°, aux seuils pour la publicité européenne, ainsi que, le cas échéant, pour les achats d’opportunité visés au paragraphe 1er, alinéa 2.

§ 4. Le Roi peut fixer les modalités procédurales additionnelles relatives à cette procédure. § 1er. Un pouvoir adjudicateur peut conclure des accords-cadres pour autant qu’il applique les procédures prévues par la présente loi. Les marchés fondés sur un accord-cadre ne peuvent être passés qu’entre d’une part, un pouvoir adjudicateur ou des pouvoirs adjudicateurs clairement identifiés dans l’appel à la concurrence ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt et d’autre part, un ou plusieurs opérateurs économiques parties à l’accord-cadre tel qu’il a été conclu. § 2.

Lors de l’attribution des marchés fondés sur un accord-cadre, aucune modification substantielle ne peut être apportée aux termes déjà fixés dans l’accord-cadre, notamment lorsque l’accord-cadre est conclu avec un seul opérateur économique. quatre ans, sauf dans des cas exceptionnels dûment motivés, notamment quant à l’objet de l’accord-cadre. § 3. Le pouvoir adjudicateur mentionne dans l’avis de marché s’il envisage de conclure l’accord-cadre avec un ou plusieurs opérateurs économiques. § 4.

Lorsqu’un accord-cadre est conclu avec un seul opérateur économique, les marchés fondés sur cet accord-cadre sont attribués dans les limites des conditions fixées dans l’accord-cadre. Pour l’attribution de ces marchés, les pouvoirs adjudicateurs peuvent consulter par écrit l’opérateur économique partie à l’accord-cadre, en lui demandant de compléter, si besoin est, son offre. § 5. Lorsqu’un accord-cadre est conclu avec plusieurs opérateurs économiques, il est exécuté de l’une des manières suivantes:

sans remise en concurrence, selon les clauses et conditions de l’accord-cadre, lorsque celui-ci définit toutes les conditions régissant les travaux, les services et les fournitures concernés, et les conditions objectives permettant de déterminer quel opérateur économique partie à l’accord-cadre est chargé de l’exécution; les documents du marché relatifs à l’accord-cadre précisent ces dernières conditions; lorsque l’accord-cadre définit toutes les conditions régissant les travaux, les services et les fournitures concernés, en partie sans remise en concurrence conformément au point 1° et en partie avec remise en concurrence entre les opérateurs économiques parties à l’accord-cadre conformément au point 3°, dans le cas où cette possibilité a été stipulée par les pouvoirs adjudicateurs dans les documents du marché relatifs à l’accord-cadre.

Les possibilités prévues à l’alinéa 1er du présent point s’appliquent aussi à tout lot d’un accord-cadre dont toutes les conditions régissant les travaux, les services et les fournitures concernés sont définies dans l’accord-cadre, indépendamment du fait que toutes les conditions régissant les travaux, les services et les fournitures concernés dans le cadre d’autres lots aient été ou non définies. par une remise en concurrence des opérateurs économiques parties à l’accord-cadre, lorsque celui-ci ne définit pas toutes les conditions régissant les travaux, les services et les fournitures concernés. § 6.

La mise en concurrence visée au paragraphe 5, 2° et 3°, est basée sur les mêmes conditions que celles qui ont été appliquées à l’attribution de l’accord-cadre, dont les termes sont si nécessaire précisés et qui sont, au besoin, complétés par d’autres conditions énoncées dans les documents du marché relatifs à l’accord-cadre, selon la procédure suivante: pour chaque marché à passer, les pouvoirs adjudicateurs consultent par écrit les opérateurs économiques qui sont capables d’exécuter le marché;

les pouvoirs adjudicateurs fixent un délai suffisant pour permettre la soumission des offres relatives à chaque marché spécifique en tenant compte d’éléments tels que la complexité de l’objet du marché et le temps nécessaire pour la transmission des offres; les offres sont soumises par écrit et elles ne sont pas ouvertes avant l’expiration du délai de réponse prévu; les pouvoirs adjudicateurs attribuent chaque marché au soumissionnaire ayant présenté la meilleure offre sur la base des critères d’attribution énoncés dans les documents du marché relatifs à l’accord-cadre, à l’exception des marchés visés à l’article 91. § 1er.

Un pouvoir adjudicateur peut recourir à un système d’acquisition dynamique pour des marchés de travaux, de fournitures ou de services d’usage courant qui sont communément disponibles sur le marché et dont les caractéristiques répondent à ses besoins. Ce système fonctionne comme un processus entièrement électronique et est ouvert, pendant toute la durée de validité du système d’acquisition, à tout opérateur économique satisfaisant aux critères de sélection.

Il peut être subdivisé en catégories de produits, de travaux ou de services définies de manière objective sur la base des caractéristiques du marché à réaliser dans le cadre de la catégorie concernée. Ces caractéristiques peuvent aussi renvoyer à la taille maximale autorisée de certains marchés spécifiques ultérieurs ou à une zone géographique précise dans laquelle certains marchés spécifiques ultérieurs seront exécutés. § 2.

Nonobstant l’article 37, les délais suivants sont applicables:

le délai minimal de réception des demandes de participation est de trente jours à compter de la date d’envoi de l’avis de marché. Aucun délai supplémentaire de réception des demandes de participation n’est applicable après l’envoi de l’invitation à soumissionner pour le premier marché spécifique dans le cadre du système d’acquisition dynamique; le délai minimal de réception des offres est d’au moins dix jours à compter de la date d’envoi de l’invitation à soumissionner.

L’article 37, §§ 3 et 5, n’est pas applicable. § 3. Dans le cadre d’un système d’acquisition dynamique, toutes les communications sont uniquement effectuées par des moyens électroniques conformément à l’article 14, §§ 1er et 5 à 7. § 4. Aucun frais ne peut être facturé avant ou pendant la période de validité du système d’acquisition dynamique aux opérateurs économiques intéressés ou participant au système d’acquisition dynamique. § 5.

Le Roi fixe les modalités matérielles et procédurales additionnelles qui régissent le système d’acquisition dynamique. § 1er. Le pouvoir adjudicateur peut recourir à des enchères électroniques où sont présentés de nouveaux prix, révisés à la baisse, et/ou de nouvelles valeurs portant sur certains éléments des offres. électronique comme un processus électronique itératif, qui intervient après une première évaluation complète des offres, ce qui permet de les classer au moyen de méthodes d’évaluation automatiques.

électronique pour autant que le contenu des documents du marché, en particulier les spécifications techniques, puissent être établies de manière précise et que cela concerne des marchés de travaux, de fournitures ou Dans les mêmes conditions, l’enchère électronique peut être utilisée lors de la remise en concurrence des parties à un accord-cadre, ainsi que pour les marchés passés dans le cadre d’un système d’acquisition dynamique. § 3.

L’enchère électronique porte sur l’un des éléments suivants des offres: uniquement sur les prix lorsque le marché est attribué sur la seule base du prix; sur les prix et/ou sur les nouvelles valeurs des éléments des offres indiqués dans les documents du marché lorsque le marché est attribué sur la base du meilleur rapport qualité/prix ou au soumissionnaire ayant présenté l’offre au coût le plus bas selon une approche fondée sur le rapport coût/efficacité. § 4.

Avant de procéder à une enchère électronique, le pouvoir adjudicateur effectue une première évaluation complète des offres conformément aux critères d’attribution et à la pondération qui leur est associée. Une offre est considérée comme recevable dès lors qu’elle a été présentée par un soumissionnaire qui n’a pas été exclu en vertu des articles 66 à 69 et qui remplit les critères de sélection et dont l’offre est conforme aux spécifications techniques, tout en n’étant pas irrégulière, inacceptable ou inappropriée. rales additionnelles qui régissent l’enchère électronique. § 1er.

conformément aux spécifications techniques et au format prévus par le pouvoir adjudicateur. En outre, les catalogues électroniques respectent les exigences applicables aux outils de communication électronique ainsi que toute exigence supplémentaire définie par le pouvoir adjudicateur. § 3. Le Roi fixe les modalités matérielles et procédurales additionnelles qui régissent l’utilisation de § 1er. Un pouvoir adjudicateur peut acquérir des fournitures et/ou des services auprès d’une centrale d’achat proposant les activités d’achat centralisées visées à l’article 2, 7°, a). d’achat centralisées d’une centrale d’achat telles que visées à l’article 2, 7°, b), par le biais d’un marché conclu par ladite centrale d’achat;

2° dans le cadre d’un système d’acquisition dynamique mis en place par une centrale d’achat; ou dans la mesure indiquée à l’article 43, § 1er, alinéa 2, par le biais d’un accord-cadre conclu par cette Lorsqu’un système d’acquisition dynamique mis en place par une centrale d’achat est susceptible d’être utilisé par d’autres pouvoirs adjudicateurs, ce fait est signalé dans l’avis de marché mettant ledit système d’acquisition dynamique en place. § 2.

Un pouvoir adjudicateur qui recourt à une centrale d’achat est dispensé de l’obligation d’organiser lui-même une procédure de passation. Toutefois, le pouvoir adjudicateur concerné est responsable de l’exécution des obligations pour les parties dont il se charge lui-même, telles que: la passation d’un marché dans le cadre d’un système d’acquisition dynamique mis en place par une centrale d’achat;

la remise en concurrence en vertu d’un accordcadre conclu par une centrale d’achat; en vertu de l’article 43, § 5, 1° ou 2°, le choix de l’opérateur économique partie à l’accord-cadre qui exécutera une tâche donnée en vertu de l’accord-cadre conclu par une centrale d’achat. § 3. Dans le cadre de toutes les procédures de passation menées par une centrale d’achat, il est fait usage de moyens de communication électroniques, conformément aux exigences énoncées à l’article 14. § 4.

Lorsqu’une procédure de passation n’est pas menée dans son intégralité au nom et pour le compte des pouvoirs adjudicateurs concernés, ceux-ci ne sont solidairement responsables que des parties de la procédure qui sont menées conjointement. Chaque pouvoir adjudicateur est seul responsable de l’exécution des obligations qui lui incombent pour les parties de la procédure dont il se charge en son nom propre et pour son propre compte.

Le Roi peut fixer des modalités matérielles et procédurales additionnelles applicables à l’exécution de ces marchés conjoints. § 1er. Sans préjudice des articles 30 et 31, les pouvoirs adjudicateurs de différents États membres peuvent conjointement passer un marché public, recourir à des activités d’achats centralisées proposées par des centrales d’achat situées dans un autre État membre, conclure un accord-cadre, mettre en place un système d’acquisition dynamique ou établir une entité conjointe.

Ils peuvent également, dans les limites fixées à l’article 43, § 1er, alinéa 2, passer des marchés sur la base d’un accord-cadre ou d’un système d’acquisition dynamique. Les pouvoirs adjudicateurs ne recourent pas aux moyens prévus à l’alinéa 1er dans le but de se soustraire à l’application de dispositions obligatoires de droit public conformes au droit de l’Union auxquelles ils sont soumis. § 2. Les activités d’achat centralisées sont fournies par une centrale d’achat située dans un autre État membre conformément aux dispositions nationales de Les dispositions nationales de l’État membre dans lequel est située la centrale d’achat s’appliquent également: à la passation d’un marché en vertu d’un système d’acquisition dynamique; à la remise en concurrence en application d’un au choix, en vertu de l’article 43, § 5, 1° ou 2°, de l’opérateur économique partie à l’accord-cadre, qui exécutera une tâche donnée. § 3.

Plusieurs pouvoirs adjudicateurs de différents États membres peuvent conjointement passer un marché public, conclure un accord-cadre ou mettre en place un système d’acquisition dynamique. Ils peuvent également, dans les limites fixées à l’article 43, § 1er, alinéa 2, passer des marchés sur la base d’un accord-cadre ou d’un système d’acquisition dynamique. À moins que les éléments nécessaires n’aient été prévus par un accord international conclu entre les États membres concernés,

les pouvoirs adjudicateurs participants concluent un accord qui détermine: les responsabilités des parties et le droit national applicable pertinent; l’organisation interne de la procédure de passation, y compris la gestion de la procédure, la répartition des travaux, des fournitures ou des services à acquérir, et la conclusion des marchés. Un pouvoir adjudicateur participant remplit les obligations qui lui incombent en vertu de la présente loi lorsqu’il acquiert des travaux, des fournitures ou des services d’un pouvoir adjudicateur qui est responsable de la procédure de passation.

Lorsqu’ils déterminent les responsabilités et le droit national applicable visés à l’alinéa 1er, 1°, les pouvoirs adjudicateurs participants peuvent se répartir des responsabilités spécifiques entre eux et déterminer les dispositions applicables du droit national de chacun des États membres respectifs. Pour les marchés publics passés conjointement, les documents du marché visent la répartition des responsabilités et le droit national applicable. § 4.

Lorsque plusieurs pouvoirs adjudicateurs de différents États membres ont établi une entité conjointe, y compris un groupement européen de coopération territoriale en vertu du règlement n° 1082/2006 du Parlement européen et du Conseil du 5 juillet 2006 relatif à un groupement européen de coopération territoriale ou d’autres entités en vertu du droit de l’Union, les pouvoirs adjudicateurs participants conviennent, par une décision de l’organe compétent de l’entité conjointe, que les règles nationales en matière de passation de marchés qui s’appliquent sont celles de l’un des États membres suivants: soit les dispositions nationales de l’État membre dans lequel se trouve le siège social de l’entité conjointe; dans lequel l’entité conjointe exerce ses activités.

L’accord visé à l’alinéa 1er peut être valable soit pour une durée indéterminée, s’il est incorporé dans les statuts de l’entité conjointe, soit pour une période déterminée ou encore pour certains types de marchés ou pour un ou plusieurs marchés particuliers.

Le pouvoir adjudicateur peut organiser des concours en appliquant des procédures qui sont adaptées aux dispositions du titre 1er et du titre 2, chapitre 1er, et aux modalités matérielles et procédurales additionnelles à L’accès à la participation aux concours n’est pas limité: au territoire ou à une partie du territoire du Royaume; au motif que les participants seraient tenus, en vertu de certaines disposition réglementaires, d’être soit des personnes physiques, soit des personnes morales.

Lorsque les concours sont limités à un nombre restreint de participants, le pouvoir adjudicateur établit des critères de sélection clairs et non discriminatoires. Dans tous les cas, le nombre de candidats invités à participer aux concours est suffisant pour garantir une concurrence réelle. Avant d’entamer une procédure de passation de marché, le pouvoir adjudicateur peut réaliser des consultations du marché en vue de préparer la passation du marché et d’informer les opérateurs économiques de ses projets et de ses exigences. demander ou accepter l’avis d’experts indépendants, d’organismes publics ou privés ou d’acteurs du marché.

§ 1er. Lorsqu’un candidat ou soumissionnaire, ou une entreprise liée à un candidat ou à un soumissionnaire, a donné son avis au pouvoir adjudicateur, que ce soit ou non dans le cadre de l’article 51, ou a participé passation, le pouvoir adjudicateur prend des mesures appropriées pour veiller à ce que la concurrence ne soit pas faussée par la participation de ce candidat ou soumissionnaire. Lesdites mesures doivent, pour les marchés dont le montant est égal ou supérieur aux seuils correspondants fixés pour la publicité européenne, être consignées dans les informations visées à l’article 162, §§ 1er ou 2.

Ces mesures consistent notamment à communiquer aux autres candidats et soumissionnaires des informations utiles échangées dans le contexte de la participation du candidat ou soumissionnaire susmentionné à la préparation de la procédure, ou résultant de cette participation et à fixer des délais adéquats pour la réception des offres. Par “entreprise liée” au sens du présent article, on entend soit toute entreprise sur laquelle une personne visée à l’alinéa 1er peut exercer directement ou indirectement une influence dominante, soit toute entreprise qui peut exercer une influence dominante sur cette personne ou qui, comme celle-ci, est soumise à l’influence dominante d’une autre entreprise, du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles Aux fins de l’alinéa 2, l’“influence dominante” est présumée dans les cas visés à l’article 2, 2°. § 2.

Le candidat ou soumissionnaire concerné n’est exclu de la procédure que s’il n’existe pas d’autre moyen d’assurer le respect du principe de l’égalité de traitement. Toutefois, avant de pouvoir être exclu, le candidat ou soumissionnaire reçoit la possibilité de prouver au moyen d’une justification écrite, que sa participation préalable n’est pas susceptible de fausser la concurrence. Un délai d’au moins douze jours est accordé au candidat ou soumissionnaire pour fournir la justification visée à l’alinéa 1er, à compter de la demande du pouvoir

adjudicateur. La preuve de l’envoi de cette justification incombe au candidat ou soumissionnaire concerné. La demande du pouvoir adjudicateur doit également être formulée par écrit. § 3. Le Roi peut, pour les marchés sous le seuil concerné pour la publicité européenne et moyennant les conditions qu’Il fixe, prévoir des dérogations par rapport aux dispositions du présent article. § 1er. Le pouvoir adjudicateur inclut les spécifications techniques, qui définissent les caractéristiques requises des travaux, des fournitures ou des services dans les Ces caractéristiques peuvent se référer au processus ou à la méthode spécifique de production ou d’exécution des travaux, des fournitures ou des services demandés ou à un processus propre à un autre stade de leur cycle de vie même lorsque ces facteurs ne font pas partie de leur contenu matériel, à condition qu’ils soient liés à l’objet du marché et proportionnés à sa valeur et à ses objectifs.

§ 2. Les spécifications techniques donnent aux opérateurs économiques une égalité d’accès à la procédure de passation et n’ont pas pour effet de créer des obstacles injustifiés à l’ouverture des marchés publics § 3. Sans préjudice des règles techniques nationales obligatoires, dans la mesure où elles sont compatibles avec le droit de l’Union européenne, les spécifications techniques sont formulées de l’une des façons soit en termes de performances ou d’exigences fonctionnelles, en ce compris des caractéristiques environnementales, à condition qu’elles soient suffisamment précises pour permettre aux soumissionnaires de déterminer l’objet du marché et au pouvoir adjudicateur d’attribuer le marché; soit par référence à des spécifications techniques et par ordre de préférence, aux normes nationales transposant des normes européennes, aux évaluations techniques européennes, aux spécifications techniques communes, aux normes internationales, aux autres référentiels techniques élaborés par les organismes européens de normalisation, ou, en leur absence, aux normes nationales, aux agréments techniques nationaux ou aux spécifications techniques nationales en matière de conception, de calcul et de réalisation des ouvrages et d’utilisation des fournitures.

Chaque référence est accompagnée de la mention “ou équivalent”; fonctionnelles visées au 1° se référant aux spécifications visées au 2° comme un moyen de présomption de conformité à ces performances ou exigences fonctionnelles; soit par référence aux spécifications visées au 2° pour certaines caractéristiques et aux performances ou aux exigences fonctionnelles visées au 1° pour d’autres caractéristiques. § 4.

Les spécifications techniques ne peuvent pas faire mention d’une fabrication ou d’une provenance déterminée ou d’un procédé particulier qui caractérise les produits ou les services fournis par un opérateur économique spécifique, ni faire référence à une marque, à un brevet ou à un type, à une origine ou à une production déterminée qui auraient pour effet de favoriser ou d’éliminer certaines entreprises ou certains produits.

Cette mention ou référence n’est autorisée, à titre exceptionnel, que: lorsqu’il ne serait pas possible de fournir une description suffisamment précise et intelligible de l’objet du marché en application du paragraphe 3; lorsqu’elle est justifiée par l’objet du marché. Dans le cas visé à l’alinéa 2, 1°, la mention ou référence doit être accompagnée des termes “ou équivalent”. En cas de non-respect par le pouvoir adjudicateur des obligations visées au présent paragraphe, le soumissionnaire peut présenter un produit ou un service équivalent. § 5.

Lorsque le pouvoir adjudicateur fait usage de la possibilité, prévue au paragraphe 3, 1°, de formuler des spécifications techniques en termes de performances ou d’exigences fonctionnelles, il ne rejette pas une offre de travaux, fournitures ou services conformes à une norme nationale transposant une norme européenne, à un agrément technique européen, à une spécification technique commune, à une norme internationale ou à un référentiel technique élaboré par un organisme européen de normalisation, si ces spécifications correspondent aux performances ou aux exigences fonctionnelles qu’il a fixées.

Dans son offre, le soumissionnaire prouve, par tout moyen approprié, y compris ceux visés à l’article 55, que les travaux, fournitures ou services, conformes à la norme, répondent aux conditions de performance ou aux exigences fonctionnelles imposées par le pouvoir § 6. Lorsque le pouvoir adjudicateur fait usage de la possibilité de se référer aux spécifications techniques visées au paragraphe 3, 2°, il ne rejette pas une offre au motif que les travaux, fournitures ou services offerts ne sont pas conformes aux spécifications techniques auxquelles il a fait référence dès lors que le soumissionnaire prouve dans son offre, par tout moyen approprié, y compris les moyens de preuve visés à l’article 55, que les solutions proposées satisfont de manière équivalente aux exigences définies par les spécifications techniques. § 7.

Si les travaux, fournitures ou services sont définis à la fois par des plans, modèles et échantillons, les plans déterminent, sauf disposition contraire dans les

documents du marché, la forme du produit, ses dimensions et la nature de la matière dont il est constitué. Les modèles ne sont considérés que pour le contrôle de la finalisation de l’exécution et les échantillons pour la qualité. § 1er. Lorsque le pouvoir adjudicateur souhaite acquérir des travaux, des fournitures ou des services présentant certaines caractéristiques d’ordre environnemental, social ou autre, il peut, dans les spécifications d’exécution du marché, exiger un label particulier en tant que moyen permettant de prouver que les travaux, services ou fournitures correspondent aux caractéristiques requises à condition que l’ensemble des conditions suivantes soit respecté: les exigences en matière de label ne concernent que des critères qui sont liés à l’objet du marché et sont propres à définir les caractéristiques des travaux, des fournitures ou des services qui font l’objet du marché; les exigences en matière de label sont fondées sur des critères vérifiables de façon objective et non discriminatoires; le label est établi par une procédure ouverte et transparente à laquelle toutes les parties concernées, telles que les organismes publics, les consommateurs, les partenaires sociaux, les fabricants, les distributeurs ou les organisations non gouvernementales, peuvent participer; le label est accessible à toutes les parties intéressées; les exigences en matière de label sont fixées par un tiers sur lequel l’opérateur économique qui demande l’obtention du label ne peut exercer d’influence décisive.

Lorsque le pouvoir adjudicateur n’exige pas que les travaux, les fournitures ou les services remplissent toutes les exigences en matière de label, il indique les exigences qui sont visées. accepte tous les labels qui confirment que les travaux, fournitures ou services remplissent des exigences équivalentes en matière de label.

Néanmoins, en ce qui concerne les marchés dont la valeur estimée est inférieur au seuil correspondant de la publicité européenne, le pouvoir adjudicateur doit toujours tenir compte des autres moyens de preuve, pour autant que ces dernières démontrent qu’il est satisfait exigences spécifiques. § 2. Lorsqu’un label remplit les conditions prévues au paragraphe 1er, 2° à 5°, mais fixe aussi des exigences qui ne sont pas liées à l’objet du marché, le pouvoir adjudicateur n’exige pas le label en soi, mais il peut définir les spécifications techniques par référence aux spécifications détaillées de ce label ou, si besoin est, aux parties de celles-ci qui sont liées à l’objet du marché et sont propres à définir les caractéristiques de cet objet. § 3.

Le pouvoir adjudicateur fait mention dans les documents du marché de la manière dont usage est fait du label et ce selon les modalités précisées ci-dessous: lorsque le label est exigé en tant que moyen permettant de prouver que les travaux, services ou fournitures correspondent aux caractéristiques requises, conformément au paragraphe 1er et que cela concerne un marché pour lequel la valeur estimée est égale ou supérieur au seuil correspondant pour la publicité européenne, au moyen de la mention suivante ou une mention analogue: “Ce label est exigé en exécution de l’article 54, § 1er, de la loi du … relative aux marchés publics.

Il satisfait à toutes les conditions mentionnées dans cette dernière disposition. Les exigences en matière de label ne concernent notamment que des critères qui sont liés à l’objet du marché et sont propres à définir les caractéristiques des travaux/fournitures/services qui font l’objet du marché.”;

un marché pour lequel la valeur estimée est inférieure au seuil correspondant pour la publicité européenne, au moyen de la mention suivante ou une mention analogue: “Il est renvoyé au label souhaité en exécution de l’article 54, § 1er, de la loi du … relative aux marchés publics. Il satisfait à toutes les conditions mentionnées dans cette dernière disposition. Les exigences en matière de label ne concernent notamment que des critères qui sont liés à l’objet du marché et sont propres à définir les caractéristiques des travaux/fournitures/ services qui font l’objet du marché.

Néanmoins, il est également toujours tenu compte d’autres moyens de preuve appropriés, pour autant que ces dernières démontrent qu’il est satisfait aux exigences concernant le label particulier ou aux exigences spécifiques.”; lorsque le label n’est pas en soi exigé mais que les spécifications techniques sont détaillées en reprenant, conformément au paragraphe 2, certaines des spécifications de ce label, au moyen de la mention suivante ou une mention analogue:

“Il est renvoyé au label en exécution de l’article 54, § 2, de la loi du … relative aux marchés publics. Il satisfait aux conditions mentionnées à l’article 54, § 1er, 2° à 5°. Ainsi, le label n’est pas en soi exigé mais les spécifications techniques sont détaillées en reprenant certaines des spécifications de ce label. Il est en outre toujours tenu compte d’autres moyens de preuve appropriés, pour autant que ces dernières démontrent qu’il est satisfait aux exigences spécifiques.”. § 1er.

Le pouvoir adjudicateur peut exiger que les opérateurs économiques fournissent, comme moyen de preuve de la conformité aux exigences ou aux critères arrêtés dans les spécifications techniques, les critères d’attribution ou les conditions d’exécution, un rapport d’essai d’un organisme d’évaluation de la conformité ou un certificat délivré par un tel organisme. Lorsque le pouvoir adjudicateur demande que des certificats établis par un organisme d’évaluation de la conformité particulier lui soient soumis, il accepte aussi

des certificats d’autres organismes d’évaluation de la conformité équivalents. Aux fins du présent paragraphe, on entend par “organisme d’évaluation de la conformité” un organisme exerçant des activités d’évaluation de la conformité telles que le calibrage, les essais, la certification et l’inspection, accrédité conformément au règlement n° 765/2008 du Parlement européen et du Conseil du 9 juillet 2008 fixant les prescriptions relatives à l’accréditation et à la surveillance du marché pour la commercialisation des produits et abrogeant le règlement (CEE) n° 339/93 du Conseil. § 2.

Le pouvoir adjudicateur peut autoriser les soumissionnaires à introduire des variantes ou leur imposer de le faire. Il mentionne dans l’avis de marché ou dans les documents du marché en cas de procédure négociée sans publicité préalable s’il autorise ou impose l’introduction de variantes. À défaut de mention de cet ordre, aucune variante ne sera autorisée. rieure aux seuils fixés pour la publicité européenne, les soumissionnaires peuvent également, par dérogation à l’alinéa premier et en l’absence de clause contraire dans les documents de marché, introduire des variantes sans que l’avis de marché ou les documents de marché ne le mentionnent.

Ces variantes sont appelées des “variantes libres”. § 2. S’agissant des variantes exigées et autorisées,

de marché les exigences minimales auxquelles elles devront satisfaire ainsi que les exigences spécifiques relatives à leur mode d’introduction. L’obligation de mentionner des exigences minimales et spécifiques relatives à l’introduction ne s’applique pas aux variantes libres visées au paragraphe 1er, alinéa 2. Le pouvoir adjudicateur mentionne dans les documents de marché si des variantes ne peuvent être introduites qu’à condition qu’une offre de base soit également déposée.

Le pouvoir adjudicateur garantit que les critères d’attribution sélectionnés peuvent s’appliquer aux variantes qui satisfont aux prescriptions minimales ainsi qu’aux offres de base. § 3. Le Roi peut arrêter les modalités matérielles et procédurales additionnelles en matière de variantes pour les procédures qu’Il détermine. § 1er. Le pouvoir adjudicateur peut décider de passer un marché sous la forme de lots distincts, auquel cas il en fixe la nature, le volume, l’objet, la répartition et les caractéristiques dans les documents du marché. seuil européen révisable pour la publicité européenne, tel qu’applicable aux marchés publics de fournitures et de services passés par les pouvoirs adjudicateurs fédéraux, tous les pouvoirs adjudicateurs doivent envisager la division du marché en lots et, s’ils décident de ne pas diviser en lots, les raisons principales doivent être mentionnées dans les documents du marché ou dans les informations visées à l’article 162, § 1er.

Si le pouvoir adjudicateur choisit de passer un marché sous la forme de lots distincts, il a le droit de n’en attribuer que certains et, éventuellement, de décider que les autres lots feront l’objet d’un ou de plusieurs nouveaux marchés, au besoin selon une autre procédure de passation. s’il est possible de soumettre une offre pour un seul lot, pour plusieurs lots ou pour tous les lots.

§ 2. Le pouvoir adjudicateur peut, même lorsqu’il est possible de soumettre une offre pour plusieurs lots ou tous les lots, limiter le nombre de lots qui peuvent être attribués à un seul soumissionnaire, à condition que le nombre maximal de lots par soumissionnaire soit inscrit dans l’avis de marché. Le pouvoir adjudicateur indique dans les documents du marché les critères ou règles objectifs et non discriminatoires qu’il entend appliquer pour déterminer quels lots seront attribués lorsque l’application des critères d’attribution conduirait à attribuer à un soumissionnaire un nombre de lots supérieur § 1er.

En fixant les délais de réception des offres et des demandes de participation, le pouvoir adjudicateur tient compte de la complexité du marché et du temps nécessaire pour préparer les offres, sans préjudice des délais minimaux fixés par les articles 36 à 41. § 2. Lorsque des offres ne peuvent être faites qu’à la suite d’une visite des lieux ou après consultation sur place de documents étayant les documents du marché, les délais de réception des offres, qui sont supérieurs aux délais minimaux fixés aux articles 36 à 41, sont arrêtés de manière à ce que tous les opérateurs économiques concernés puissent prendre connaissance de toutes les informations nécessaires pour la formulation de leurs offres. § 3.

Le pouvoir adjudicateur prolonge les délais de réception des offres afin que tous les opérateurs économiques concernés puissent prendre connaissance de de leurs offres dans les cas suivants: lorsque, pour quelque motif que ce soit, un complément d’informations, bien que demandé en temps utile par l’opérateur économique, n’est pas fourni au moins six jours avant l’expiration du délai fixé pour la réception des offres.

Dans le cas d’une procédure accélérée visée à l’article 36, § 3, et à l’article 37, § 4, ce délai est de quatre jours; lorsque des modifications importantes sont apportées aux documents du marché. La durée de la prolongation est proportionnée à l’importance des informations ou de la modification.

Lorsque le complément d’informations n’a pas été demandé en temps utile ou qu’il est d’une importance négligeable pour la préparation d’offres recevables, le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu de prolonger les délais. Le pouvoir adjudicateur peut faire connaître ses intentions en matière de passation de marchés par le biais de la publication d’un avis de préinformation. de préinformation est de douze mois à compter de la date de transmission de l’avis pour publication.

Le pouvoir adjudicateur publie un avis de marché pour les marchés publics et les accords-cadres, à l’exception des cas ci-après: lorsqu’il est fait usage, conformément à l’article 42, de la procédure négociée sans publication préalable; dans les cas pour lesquels, il est fait usage de la procédure concurrentielle avec négociation et du dialogue compétitif, pour les travaux, les fournitures et les services pour lesquels dans le cadre d’une procédure ouverte ou restreinte, seules des offres irrégulières ou inacceptables ont été présentées et pour lesquels un avis de marché ne doit, le cas échéant, pas être publié et ce, pour autant que les conditions de l’article 38, § 1, 2°, soient respectées;

pour les marchés basés sur un accord-cadre; pour les marchés passés dans le cadre d’un système d’acquisition dynamique, durant la validité de celui-ci et sans préjudice de l’obligation de la publication de l’avis de marché pour le lancement du système d’acquisition. Le Roi fixe les informations contenues dans l’avis Pour les marchés publics ou les accords-cadres dont le montant estimé est égal ou supérieur aux seuils fixés pour la publicité européenne, le pouvoir adjudicateur envoie un avis d’attribution de marché relatif aux résultats de la procédure de passation.

Cet avis est envoyé au plus tard dans les trente jours après la conclusion du marché ou de l’accord-cadre. à l’article 43, le pouvoir adjudicateur n’a pas l’obligation d’envoyer un avis concernant les résultats de la procédure de passation de chaque marché fondé sur fondé sur un système d’acquisition dynamique, même si le pouvoir adjudicateur peut choisir de regrouper les marchés concernés sur une base trimestrielle.

Dans un tel cas, le pouvoir adjudicateur envoie ces avis regroupés au plus tard trente jours après la fin de chaque trimestre. Certaines informations sur la passation du marché ou de l’accord-cadre peuvent ne pas être publiées au cas où leur divulgation ferait obstacle à l’application des lois, serait contraire à l’intérêt public ou porterait préjudice aux intérêts commerciaux légitimes d’un opérateur économique en particulier, public ou privé, ou pourrait nuire à une concurrence loyale entre les d’attribution de marché.

Le Roi fixe les modalités de publication des avis, tant au niveau national qu’européen. § 1er. Le pouvoir adjudicateur offre, par moyen électronique, un accès gratuit, sans restriction, complet et direct aux documents du marché à partir de la date de publication d’un avis de marché. Le texte de l’avis précise l’adresse internet à laquelle les documents du marché sont accessibles. Lorsqu’il n’est pas possible ou obligatoire d’offrir un accès gratuit, sans restriction, complet et direct par moyen électronique à certains documents du marché pour une des raisons mentionnées à l’article 14, § 2, alinéa 1er, le pouvoir adjudicateur peut indiquer dans l’avis que les documents du marché concernés seront transmis par d’autres moyens que des moyens électroniques, conformément à l’article 14, § 2, alinéa 3.

Dans un tel cas, le délai de présentation des offres est prolongé de 5 jours, sauf les cas d’urgence dûment motivée visé aux articles 36, § 3 , 37, § 4, et 38, § 3, alinéa 3. § 2. Le pouvoir adjudicateur fournit à tous les opérateurs économiques participant, de quelque manière que ce soit, à la procédure de passation les renseignements complémentaires relatifs aux documents du marché et

tout document justificatif six jours au plus tard avant la date limite fixée pour la réception des offres, pour autant que la demande en ait été faite en temps utile. Dans le cas d’une procédure accélérée visée à l’article 36, § 3, et à l’article 37, § 5, ce délai est de quatre jours. Dans les procédures restreintes, les dialogues compétitifs, les partenariats d’innovation et les procédures concurrentielles avec négociation, le pouvoir adjudicateur invite simultanément et par écrit les candidats sélectionnés à présenter leurs offres ou, dans le cas du dialogue compétitif, à participer au dialogue. marché ont été mis directement à disposition par voie électronique.

Les invitations sont accompagnées des documents du marché, lorsque ceux-ci n’ont pas fait l’objet d’un accès gratuit, sans restriction, complet et direct, pour les motifs énoncés à l’article 63, § 1er, alinéa 2 ou 4, et qu’ils ne sont pas déjà mis à disposition par d’autres moyens. § 1er. Les marchés sont attribués sur la base du ou des critères d’attribution fixés conformément à l’article 80, pour autant que le pouvoir adjudicateur ait vérifié que toutes les conditions suivantes sont réunies: l’offre est conforme aux exigences, conditions et critères énoncés dans l’avis de marché et dans les documents du marché, compte tenu, le cas échéant, des variantes; l’offre provient d’un soumissionnaire qui n’est pas exclu de l’accès au marché sur la base des articles 66 à 69 et qui répond aux critères de sélection fixés par

le pouvoir adjudicateur et, le cas échéant, aux règles et critères non discriminatoires visés à l’article 78, § 2, alinéa 1er. auquel il se propose d’attribuer ne respecte pas les obligations applicables dans les domaines du droit environnemental, social ou du travail et mentionnées à l’article 7, il décide de ne pas attribuer le marché au soumissionnaire qui a remis ladite offre, pour autant qu’il s’agit d’une obligation dont le non-respect est également sanctionné pénalement.

Dans les autres cas où il constate que cette offre ne satisfait pas aux obligations § 2. Pour les marchés dont le montant estimé est égal ou supérieur aux seuils fixés pour la publicité européenne le pouvoir adjudicateur peut, dans le cas d’une procédure ouverte, procéder au contrôle des offres après la vérification de l’absence de motifs d’exclusion et du respect des critères de sélection sur la base du seul Document Unique de Marché européen.

Dans ces cas, il peut être procédé, à ce stade, à l’évaluation des offres sans un examen plus approfondi de l’absence de motifs d’exclusion et du respect des critères de sélection. Avant de recourir à cette possibilité, le pouvoir adjudicateur doit toutefois avoir vérifié l’absence de dettes fiscales et sociales conformément à l’article 67. définir les cas où le pouvoir adjudicateur peut procéder à l’évaluation des offres avant le contrôle de l’absence de motifs d’exclusions et du respect des critères de sélection, ainsi que les modalités additionnelles y afférentes.

Lorsqu’il fait usage de la possibilité visée aux alinéas 1er et 2, il s’assure que la vérification de l’absence de motifs d’exclusion et du respect des critères de sélection s’effectue d’une manière impartiale et transparente, afin § 3. Sans préjudice de l’article 39, § 6, alinéa 2, lorsque les informations ou les documents qui doivent être soumis par les opérateurs économiques sont ou semblent incomplets ou erronés ou lorsque certains documents sont manquants, le pouvoir adjudicateur peut demander aux opérateurs économiques concernés

de présenter, compléter, clarifier ou préciser les informations ou les documents concernés dans un délai approprié, à condition que ces demandes respectent pleinement les principes d’égalité de traitement et de transparence et, s’il est fait usage de la procédure ouverte ou restreinte, que cela ne donne pas lieu à une modification des éléments essentiels de l’offre. Un changement de la composition du personnel mis à disposition pour l’exécution du contrat, qui est la conséquence directe des mesures visant à résoudre les conflits d’intérêt ou les situations de participation préalable, est considéré comme ne donnant pas lieu à une modification d’un élément essentiel de l’offre, à condition de respecter pleinement les principes d’égalité de traitement et de transparence. § 4.

Pour les marchés dont le montant estimé est inférieur aux seuils fixés pour la publicité européenne, le Roi peut autoriser l’usage d’un système de qualification d’opérateurs économiques ou une liste de candidats sélectionnés, selon les conditions à déterminer par Lui.

§ 1er. Sauf dans le cas où le candidat ou le soumissionnaire démontre, conformément à l’article 69, avoir pris des mesures suffisantes afin de démontrer sa fiabilité, le pouvoir adjudicateur exclut, à quelque stade de la procédure que ce soit, un candidat ou un soumissionnaire de la participation à la procédure de passation, lorsqu’il a établi ou qu’il est informé de quelque autre manière que ce candidat ou ce soumissionnaire a fait l’objet d’une condamnation prononcée par une décision judiciaire ayant force de chose jugée pour l’une des infractions suivantes: participation à une organisation criminelle; corruption; fraude; infraction terroriste, infraction liée aux activités blanchiment de capitaux ou financement du terrorisme;

travail des enfants et autres formes de traite des occupation de ressortissants de pays tiers en séjour illégal. Le Roi peut préciser les infractions visées à l’alinéa 1er de manière plus détaillée. Par dérogation à l’alinéa 1er, le pouvoir adjudicateur exclut le candidat ou le soumissionnaire qui a occupé des ressortissants de pays tiers en séjour illégal, même en l’absence d’une condamnation coulée en force de chose jugée et ce, dès l’instant où cette infraction a été constatée par une décision administrative ou judiciaire, de l’article 49/2 du Code pénal social.

Cette dérogation ne fait pas obstacle à la possibilité, visée à l’article 69, pour le candidat ou soumissionnaire d’invoquer le cas échéant des mesures correctrices. peut à titre exceptionnel et pour des raisons impératives d’intérêt général, autoriser une dérogation à l’exclusion obligatoire. L’obligation d’exclure le candidat ou le soumissionnaire s’applique aussi lorsque la personne condamnée par jugement définitif est un membre de l’organe administratif, de gestion ou de surveillance dudit candidat ou soumissionnaire ou détient un pouvoir de représentation, de décision ou de contrôle en son sein.

Au cas où il s’agit d’une infraction visée à l’alinéa 3 et en l’absence du jugement définitif précité, la même obligation d’exclusion est d’application, lorsque la personne concernée est indiqué dans une décision administrative ou judiciaire, comme étant une personne dans le chef de laquelle une infraction a été constatée en matière illégal, et qui est membre de l’organe administratif, de gestion ou de surveillance dudit candidat ou soumissionnaire ou détient un pouvoir de représentation, de décision ou de contrôle en son sein.

Par dérogation à l’alinéa 5, les pouvoirs adjudicateurs ne sont toutefois pas obligés, pour les marchés dont le montant estimé est inférieur aux seuils fixés pour la publicité européenne, de vérifier l’absence de motifs d’exclusion visée au présent article dans le chef des personnes visées à l’alinéa susmentionné. § 2. Les exclusions mentionnées au paragraphe 1er, s’appliquent uniquement pour une période de cinq ans à compter de la date du jugement.

L’exclusion mentionnée au paragraphe 1er, alinéa 1er, 7°, de la participation aux marchés publics, s’applique uniquement pour une période de cinq ans à partir de la fin de l’infraction. Nonobstant le cas visé au paragraphe 1er, alinéa 4, les opérateurs économiques ne peuvent pas, lorsqu’ils se trouvent dans une situation d’exclusion obligatoire au lendemain de la date ultime de l’introduction des demandes de participation ou de la remise des offres, participer aux marchés publics, sauf lorsqu’ils attestent qu’ils ont pris, conformément à l’article 69, les mesures correctrices suffisantes pour démontrer leur fiabilité malgré l’existence d’un motif d’exclusion applicable. § 1er.

Sauf exigences impératives d’intérêt général et sous réserve des cas mentionnés au paragraphe 3, le pouvoir adjudicateur exclut, à quelque stade de la procédure de passation que ce soit, la participation à une procédure, d’un candidat ou d’un soumissionnaire sociale sauf: lorsque le montant impayé ne dépasse pas le montant à fixer par le Roi; ou lorsque le candidat ou le soumissionnaire peut démontrer qu’il possède à l’égard d’un pouvoir adjudicateur ou d’une entreprise publique une ou des créances certaines, exigibles et libres de tout engagement à l’égard de tiers.

dépassent le montant mentionné à l’alinéa 1er, 1°, le pouvoir adjudicateur demande au candidat ou au soumissionnaire s’il se trouve dans la situation mentionnée à l’alinéa 1er, 2°. Le pouvoir adjudicateur donne cependant l’opportunité à tout opérateur économique de se mettre en règle avec ces obligations sociales et fiscales dans le courant de la procédure de passation et ce après avoir constaté une première fois que le candidat ou le soumissionnaire ne satisfaisait pas aux exigences. A partir de cette

constatation, le pouvoir adjudicateur laisse à l’opérateur économique un délai de cinq jours ouvrables pour fournir la preuve de sa régularisation. Le recours à cette régularisation n’est possible qu’à une seule reprise. Ce délai commence à courir le jour qui suit la notification. Pour le calcul de ce délai, le règlement n° 1182/71 du Conseil, 3 juin 1971, portant détermination des règles applicables aux délais, aux dates et aux termes, n’est pas d’application. § 2.

Le Roi détermine les dettes fiscales et sociales à prendre en considération ainsi que les modalités additionnelles en la matière.

§ 3. Le présent article ne s’applique plus lorsque le candidat ou le soumissionnaire a rempli ses obligations en payant ou en concluant un accord contraignant en vue de payer les impôts et taxes ou cotisations de sécurité sociale dues, y compris, le cas échéant, tout intérêt échu ou les éventuelles amendes pour autant que ce paiement ou la conclusion de cet accord contraignant se soit déroulé avant l’introduction d’une demande de participation, ou, en procédure ouverte, avant le délai d’introduction des offres.

Sauf dans le cas où le candidat ou le soumissionnaire démontre, conformément à l’article 69, avoir pris des mesures suffisantes afin de démontrer sa fiabilité, le pouvoir adjudicateur peut exclure, à quelque stade de la procédure de passation, de la participation à une procédure, un candidat ou un soumissionnaire dans lorsque le pouvoir adjudicateur peut démontrer, par tout moyen approprié, que le candidat ou le soumissionnaire a manqué aux obligations applicables dans les domaines du droit environnemental, social et du travail, visées à l’article 7; lorsque le candidat ou le soumissionnaire est en état de faillite, de liquidation, de cessation d’activités, de réorganisation judiciaire ou a fait l’aveu de sa faillite ou fait l’objet d’une procédure de liquidation ou de réorganisation judiciaire, ou dans toute situation analogue résultant d’une procédure de même nature existant dans d’autres réglementations nationales;

lorsque le pouvoir adjudicateur peut démontrer par tout moyen approprié que le candidat ou le soumissionnaire a commis une faute professionnelle grave qui remet en cause son intégrité; lorsque le pouvoir adjudicateur dispose d’éléments suffisamment plausibles pour conclure que le candidat ou le soumissionnaire a commis des actes, conclus des conventions ou procédé à des ententes en vue de fausser la concurrence, au sens de l’article 5, alinéa 2; lorsqu’il ne peut être remédié à un conflit d’intélorsqu’il ne peut être remédié à une distorsion de la concurrence résultant de la participation préalable des candidats ou soumissionnaires à la préparation de la procédure de passation, visée à l’article 52, par d’autres mesures moins intrusives; lorsque des défaillances importantes ou persistantes du candidat ou du soumissionnaire ont été constatées lors de l’exécution d’une obligation essentielle qui lui incombait dans le cadre d’un marché public antérieur, d’un marché antérieur passé avec un adjudicateur ou d’une concession antérieure, lorsque ces défaillances ont donné lieu à des mesures d’office, des dommages et intérêts ou à une autre sanction le candidat ou le soumissionnaire s’est rendu coupable de fausse déclaration en fournissant les renseignements exigés pour la vérification de l’absence de motifs d’exclusion ou la satisfaction des critères de sélection, a caché ces informations ou n’est pas en mesure de présenter les documents justificatifs requis en vertu de l’article 72 ou de l’article 73, ou le candidat ou le soumissionnaire a entrepris d’influer indûment sur le processus décisionnel du pouvoir adjudicateur ou d’obtenir des informations mentionnées à l’alinéa 1er s’appliquent uniquement pour une période de trois ans à compter de la date de

l’évènement concerné ou en cas d’infraction continue, à partir de la fin de l’infraction. Sauf disposition contraire dans les documents du marché, le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu de vérifier l’absence de motifs d’exclusion dans le chef des membres de l’organe administratif, de gestion ou de surveillance du candidat ou soumissionnaire ou des personnes qui détiennent un pouvoir de représentation, de décision ou de contrôle en son sein.

Un opérateur économique qui a été exclu par une décision judiciaire ayant force de chose jugée de la participation à des procédures de passation de marché ou d’attribution de concession n’est pas autorisé à faire usage de la possibilité prévue au présent article pendant la période d’exclusion fixée par ladite décision dans les États membres où le jugement produit ses effets.

à l’aptitude à exercer l’activité professionnelle; et/ou à la capacité économique et financière; et/ou aux capacités techniques et professionnelles. Le pouvoir adjudicateur ne peut imposer d’autres critères que ceux susvisés comme conditions de participation aux candidats et aux soumissionnaires. Ils limitent ces conditions à celles qui sont propres à garantir qu’un candidat ou un soumissionnaire dispose de la capacité juridique et financière ainsi que des compétences techniques et professionnelles nécessaires pour exécuter le marché à attribuer.

Toutes les conditions sont liées et proportionnées à l’objet du marché. Le Roi précise les modalités relatives à la fixation de ces conditions. Le Roi peut régler les conséquences d’une offre introduite par une personne physique dans le cas où une personne morale se substituerait à cette dernière au cours de la procédure de passation. Il peut imposer à ces personnes une responsabilité solidaire. § 1er.

Lors du dépôt des demandes de participation ou produisent le Document unique de marché européen, qui consiste en une déclaration sur l’honneur propre actualisée et qui est accepté par le pouvoir adjudicateur à titre de preuve a priori en lieu et place des documents ou certificats délivrés par des autorités publiques ou des tiers pour confirmer que le candidat ou soumissionnaire concerné remplit, le cas échéant, toutes les conditions

qu’il ne se trouve pas dans l’une des situations, visées aux articles 66 à 68, qui doit ou peut entraîner l’exclusion d’un candidat ou d’un soumissionnaire; qu’il répond aux critères de sélection applicables qui ont été établis conformément à l’article 70; que, le cas échéant, il respecte les règles et critères objectifs relatifs à la réduction du nombre de candidats qui ont été établis conformément à l’article 78.

Lorsque l’opérateur économique a recours aux capacités d’autres entités en vertu de l’article 77, le Document unique de marché européen comporte également les informations visées à l’alinéa 1er, du présent paragraphe en ce qui concerne ces entités. Le Document unique de marché européen consiste en une déclaration officielle par laquelle l’opérateur économique affirme que le motif d’exclusion concerné ne s’applique pas et/ou que le critère de sélection concerné est rempli et il fournit les informations pertinentes requises par le pouvoir adjudicateur.

Le Document unique de marché européen désigne en outre l’autorité publique ou le tiers compétent pour établir les documents justificatifs et contient une déclaration officielle indiquant que l’opérateur économique sera en mesure, sur demande et sans tarder, de fournir lesdits documents justificatifs. Lorsque le pouvoir adjudicateur peut obtenir directement les documents justificatifs en accédant à une base de données en vertu du paragraphe 4, le Document unique de marché européen contient également les renseignements requis à cette fin, tels que l’adresse internet de la base de données, toute donnée d’identification et, le cas échéant, la déclaration de consentement nécessaire.

Document unique de marché européen qui a déjà été utilisé dans une procédure antérieure, à condition qu’ils confirment que les informations qui y figurent sont toujours valables. § 2. Le Document unique de marché européen est établi sur la base du modèle à fixer par la Commission européenne et est fourni uniquement sous forme § 3. Le pouvoir adjudicateur peut demander à des candidats et soumissionnaires, à tout moment de la procédure, de fournir tout ou partie des documents justificatifs, si cela est nécessaire pour assurer le bon déroulement de la procédure.

Avant l’attribution du marché, le pouvoir adjudicateur exige du soumissionnaire auquel il a décidé d’attribuer le marché, sauf pour les marchés fondés sur des accordscadres lorsque ces marchés sont passés conformément à l’article 43, § 4 ou § 5, 1°, qu’il présente les documents justificatifs mis à jour visés à l’article 74. Le pouvoir adjudicateur peut inviter les opérateurs économiques à compléter ou à expliciter les certificats reçus. § 4.

Nonobstant le paragraphe 3, les opérateurs économiques ne sont pas tenus de présenter des documents justificatifs ou d’autres pièces justificatives lorsque et dans la mesure où le pouvoir adjudicateur a la possibilité d’obtenir directement les certificats ou les informations pertinentes en accédant à une base de données nationale dans un État membre qui est accessible gratuitement, comme un registre national des marchés publics, un dossier virtuel d’entreprise, un système de stockage électronique de documents ou un Nonobstant le paragraphe 3, les opérateurs économiques ne sont pas tenus de présenter des documents justificatifs lorsque le pouvoir adjudicateur a déjà ces documents en sa possession suite à un marché ou un accord-cadre conclu précédemment, et ce, à condition que les opérateurs économiques concernés identifient dans leur demande de participation ou dans leur offre la procédure au cours de laquelle lesdits documents ont déjà été fournis et pour autant que les renseignements et documents mentionnés répondent encore aux exigences requises.

Délégation au Roi relative à l’instauration d’un au seuil correspondant pour la publicité européenne et pour les procédures qu’Il définit, le Roi peut, à titre de 72, § 1er, alinéa 1er, fixer un règlement alternatif dont Il détermine les conditions d’application et les formalités à respecter.

Délégation au Roi relative à la preuve de l’absence de motifs d’exclusion et de la preuve de la réponse aux critères de sélection Le Roi détermine les certificats, les déclarations, les références et les autres moyens de preuve, dont le pouvoir adjudicateur peut exiger la production afin de prouver qu’il n’existe pas de motifs d’exclusion et que les critères de sélection sont remplis.

Les pouvoirs adjudicateurs ont recours à e-Certis et ils exigent principalement les types de certificats ou les formes de pièces justificatives qui sont prévus par e-Certis. § 1er. Lorsque le pouvoir adjudicateur demande la production de certificats établis par des organismes indépendants, attestant que l’opérateur économique se conforme à certaines normes d’assurance de la qualité, y compris en ce qui concerne l’accessibilité pour les personnes handicapées, il se réfère aux systèmes d’assurance de la qualité basés sur les séries de normes européennes en la matière et certifiés par des organismes accrédités.

Lorsque le pouvoir adjudicateur demande la se conforme à certains systèmes ou normes de gestion environnementale, ils se réfèrent au système de management environnemental et d’audit (EMAS) de l’Union européenne ou à d’autres systèmes de gestion environnementale reconnus conformément à l’article 45

du règlement (CE) n° 1221/2009 du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2009 concernant la participation volontaire des organisations à un système communautaire de management environnemental et d’audit (EMAS), abrogeant le règlement (CE) no 761/2001 et les décisions de la Commission 2001/681/CE et 2006/193/ CE ou à d’autres normes de gestion environnementale fondées sur les normes européennes ou internationales en la matière élaborées par des organismes accrédités.

Il reconnait les certificats équivalents d’organismes établis dans d’autres États membres. Lorsqu’un opérateur économique n’avait manifestement pas accès à de tels certificats ni la possibilité de se les procurer dans les délais fixés pour des motifs qui ne lui sont pas imputables, le pouvoir adjudicateur accepte également d’autres preuves des mesures de gestion environnementale, pour autant que l’opérateur économique établisse que ces mesures sont équivalentes à celles requises en vertu du système ou de la norme de gestion environnementale applicable.

Un opérateur économique peut, le cas échéant, et pour un marché déterminé, avoir recours à la capacité économique et financière et aux capacités techniques et professionnelles d’autres entités, telles que visées à l’article 70, alinéa 1er, 2° et 3°. Lorsqu’un opérateur économique a recours aux capacités d’autres entités en ce qui concerne des critères ayant trait à la capacité économique et financière, le pouvoir adjudicateur peut exiger que l’opérateur économique et ces entités en question soient solidairement responsables de l’exécution du marché, pour autant que la possibilité d’exiger la responsabilité solidaire n’ait pas été exclue dans les documents de marché.

Pour être effective, cette responsabilité solidaire doit cependant être acceptée par écrit par l’entité dont la capacité est invoquée. Lorsque l’acceptation écrite susmentionnée n’est pas fournie, le candidat ou le soumissionnaire ne peut avoir recours à la capacité de cette entité. Le présent alinéa ne porte pas préjudice à la responsabilité solidaire prévue en vertu d’autres lois, notamment au niveau des dettes sociales, fiscales ou salariales.

Pour les marchés publics de travaux, les marchés de services et les travaux de pose et d’installation dans le cadre d’un marché de fournitures, le pouvoir adjudicateur peut exiger que certaines tâches essentielles

soient effectuées directement par le soumissionnaire lui-même ou, si l’offre est soumise par un groupement d’opérateurs économiques visé à l’article 8, § 2, par un participant dudit groupement. Le Roi peut fixer les modalités matérielles et procédurales additionnelles. Limitation du nombre de candidats § 1er. Dans les procédures restreintes, les procédures concurrentielles avec négociation, les dialogues compétitifs et les partenariats d’innovation, le pouvoir adjudicateur peut limiter le nombre de candidats respectant les critères de sélection qu’il invitera à soumissionner ou à dialoguer, pour autant que le nombre minimum de candidats qualifiés, fixé conformément au paragraphe 2, soit disponible. § 2.

Le pouvoir adjudicateur indique dans l’avis de marché les critères ou règles objectifs et non discriminatoires qu’il prévoit d’appliquer, le nombre minimum de candidats qu’il prévoit d’inviter et, le cas échéant, leur nombre maximum. Dans la procédure restreinte, le nombre minimal de candidats est de cinq. Dans la procédure concurrentielle avec négociation, le dialogue compétitif et le partenariat d’innovation, le nombre minimal de candidats est de trois.

En tout état de cause, le nombre de candidats invités est suffisant pour assurer une concurrence réelle. Le pouvoir adjudicateur invite un nombre de candidats au moins égal au nombre minimal. Toutefois, lorsque le nombre de candidats satisfaisant aux critères de sélection et aux niveaux minimaux de capacité est inférieur au nombre minimum fixé par le pouvoir adjudicateur, ce dernier peut poursuivre la procédure en invitant les candidats ayant les capacités requises.

Dans le cadre de cette même procédure, le pouvoir adjudicateur n’inclut pas les opérateurs économiques n’ayant pas demandé à participer ou des candidats n’ayant pas les § 3. Pour les marchés inférieurs aux seuils fixés pour la publicité européenne, l’obligation visée au paragraphe 2, alinéa 1er, d’indiquer le nombre minimum et, le cas échéant, le nombre maximum de candidats n’est pas

Lorsque le pouvoir adjudicateur recourt à la faculté de limiter le nombre d’offres à négocier, prévue à l’article 38, § 7, et à l’article 41, § 5, ou de solutions à discuter, prévue à l’article 39, § 4, il effectue cette réduction en appliquant les critères d’attribution indiqués dans les documents du marché. Dans la phase finale, ce nombre permet d’assurer une concurrence réelle, pour autant qu’il y ait un nombre suffisant d’offres, de solutions ou de candidats remplissant les conditions requises. § 1er.

Le pouvoir adjudicateur se fonde, pour attribuer § 2. L’offre économiquement la plus avantageuse du point de vue du pouvoir adjudicateur est, au choix, déterminée: sur la base du prix; sur la base du coût, selon une approche fondée sur le rapport coût/efficacité, telle que le coût du cycle de vie, conformément à l’article 81; en se fondant sur le meilleur rapport qualité/ prix qui est évalué sur la base du prix ou du coût ainsi que des critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux et/ou sociaux liés à l’objet du marché public concerné.

Parmi ces critères, il peut y avoir notamment: la qualité, y compris la valeur technique, les caractéristiques esthétiques et fonctionnelles, l’accessibilité, la conception pour tous les utilisateurs, les caractéristiques sociales, environnementales et innovantes et la commercialisation et ses conditions; l’organisation, les qualifications et l’expérience du personnel assigné à l’exécution du marché, lorsque

la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le niveau d’exécution du marché; le service après-vente, l’assistance technique et les conditions de livraison, telles que la date de livraison, le mode de livraison et le délai de livraison ou d’exécution. Le facteur coût peut également prendre la forme d’un prix ou d’un coût fixe sur la base duquel les opérateurs économiques seront en concurrence sur les seuls critères de qualité. § 3.

Les critères d’attribution sont réputés être liés à l’objet du marché public lorsqu’ils se rapportent aux travaux, fournitures ou services à fournir en vertu du marché à quelque égard que ce soit et à n’importe quel stade de leur cycle de vie, y compris les facteurs intervenant dans: le processus spécifique de production, de fourniture ou de commercialisation desdits travaux, produits ou services, ou un processus spécifique lié à un autre stade de leur cycle de vie, Les critères d’attribution n’ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée au pouvoir adjudicateur.

Ces critères doivent être indiqués dans l’avis de marché ou dans un autre document du marché. § 4. Pour les marchés publics égaux ou supérieurs aux montants fixés pour la publicité européenne, le pouvoir adjudicateur précise, dans les documents du marché, la pondération relative qu’il attribue à chacun des critères choisis pour déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse, sauf lorsqu’elle est déterminée sur la seule base du prix.

Cette pondération peut être exprimée en prévoyant une fourchette dont la différence entre le minimum et

le maximum est appropriée. Lorsque la pondération n’est pas possible pour des raisons objectives, le pouvoir adjudicateur mentionne les critères par ordre décroissant d’importance. Pour les marchés publics inférieurs aux montants précités, le pouvoir adjudicateur précise soit la pondération relative qu’il attribue à chacun des critères choisis pour déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse, soit leur ordre décroissant d’importance.

A défaut, les critères d’attribution ont la même valeur. § 5. Le Roi peut fixer des modalités additionnelles concernant les critères d’attribution. § 1er. Le coût du cycle de vie couvre, dans la mesure où ils sont pertinents, tout ou partie des coûts suivants du cycle de vie d’un produit, d’un service ou d’un ouvrage: les coûts supportés par le pouvoir adjudicateur ou d’autres utilisateurs, tels que: les coûts liés à l’acquisition; les coûts liés à l’utilisation, tels que la consommation d’énergie et d’autres ressources; les frais de maintenance; les coûts liés à la fin de vie tels que les coûts de collecte et de recyclage; les coûts imputés aux externalités environnementales liés au produit, au service ou à l’ouvrage pendant son cycle de vie, à condition que leur valeur monétaire puisse être déterminée et vérifiée; ces coûts peuvent inclure le coût des émissions de gaz à effet de serre et d’autres émissions polluantes ainsi que d’autres coûts d’atténuation du changement climatique. § 2.

Lorsque le pouvoir adjudicateur évalue les coûts selon une méthode basée sur le cycle de vie, il indique dans les documents du marché les données que doivent fournir les soumissionnaires et la méthode qu’utilisera le pouvoir adjudicateur pour déterminer le coût du cycle de vie sur la base de ces données.

La méthode utilisée pour évaluer les coûts imputés aux externalités environnementales respecte l’ensemble des conditions suivantes: elle se fonde sur des critères vérifiables de façon objective et non discriminatoires. En particulier, lorsqu’elle n’a pas été prévue pour une application répétée ou continue, elle ne favorise ni ne défavorise indûment certains opérateurs économiques; elle est accessible à toutes les parties les données requises peuvent être fournies moyennant un effort raisonnable consenti par des opérateurs économiques normalement diligents, y compris des opérateurs de pays tiers parties à l’Organisation mondiale du commerce sur les marchés publics, ciaprès dénommé “AMP”, ou à d’autres accords internationaux par lesquels l’Union européenne est liée.

Lorsqu’une méthode commune de calcul des coûts du cycle de vie est devenue obligatoire de par un acte législatif de l’Union européenne, elle est appliquée pour l’évaluation des coûts du cycle de vie. Le pouvoir adjudicateur vérifie la régularité des offres. Le Roi peut fixer les modalités additionnelles à cette fin. Vérification des prix ou des coûts Le pouvoir adjudicateur procède à la vérification des prix ou des coûts des offres introduites, conformément aux modalités fixées par le Roi.

Le Roi peut prévoir des exceptions à la vérification des prix ou des coûts pour les marchés fixés par Lui. A sa demande, les soumissionnaires fournissent au cours de la procédure de passation, toutes les indications permettant cette vérification.

l’obligation d’attribuer ou de conclure le marché. Le pouvoir adjudicateur peut soit renoncer à attribuer ou à conclure le marché, soit recommencer la procédure, au besoin d’une autre manière. Le Roi fixe les règles générales d’exécution pour les marchés publics, en ce compris les règles relatives à la sous-traitance et au contrôle, pour les marchés à déterminer par Lui, de l’absence de motifs d’exclusion dans le chef des sous-traitants ainsi que les dispositions relatives à la fin du marché.

Le pouvoir adjudicateur peut prévoir des conditions particulières concernant l’exécution d’un marché pour autant qu’elles soient liées à l’objet du marché au sens de l’article 80, § 3 , et indiquées dans l’avis de marché ou dans les documents de marché. Ces conditions peuvent prendre en compte des considérations relatives à l’économie, à l’innovation, à l’environnement, au domaine social ou à l’emploi.

Le présent chapitre s’applique aux marchés publics ayant pour objet des services sociaux et d’autres services spécifiques énumérés à l’annexe III, sauf lorsque

ces marchés relèvent, en raison de leur faible montant, du chapitre 7. § 1er. En fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, le pouvoir adjudicateur peut, pour la passation des marchés de services visés à l’article 87: recourir à la procédure négociée directe avec publication préalable; recourir à la procédure négociée sans publication préalable lorsque le montant estimé du marché est inférieur à 750.000 euros ou, lorsque le montant estimé du marché est égal ou supérieur à ce seuil dans les cas d’application visés à l’article 42, § 1er, 1°, b, c et d, 2°, 3°, 4° et 5°; se référer expressément à l’une des procédures de passation ou techniques d’achat prévues aux chapitres 2 et 3, à l’exception de la procédure négociée directe avec publication préalable et de la procédure négociée sans publication préalable, sans que les conditions d’application de ces procédures ne soient nécessairement remplies; recourir à une procédure sui generis avec publication préalable dont il fixe les modalités.

Les procédures visées à l’alinéa 1er doivent, en tout état de cause, respecter les principes de transparence, de proportionnalité et d’égalité de traitement des opérateurs économiques. Le pouvoir adjudicateur précise soit la pondération § 2. Si le pouvoir adjudicateur applique conformément au paragraphe 1er, alinéa 1er, 1°, la procédure négociée directe avec publication préalable, il est à tout le moins tenu de respecter les dispositions du titre 1er, le chapitre 1er et les articles 41, §§ 2 à 7, 51, 52, 58, 65, §§ 1er et 3,

66 à 70, 72, 73, 77, 79 à 81, 84 à 86 du titre 2, le titre 4, ainsi que le chapitre 1er du titre 5. Les autres dispositions de la loi ne sont pas applicables, sauf disposition contraire dans les documents Le pouvoir adjudicateur peut décider d’examiner les offres avant de vérifier d’une part l’absence de motifs d’exclusion et de contrôler d’autre part le respect des critères de sélection qu’il fixe librement.

Lorsqu’il fait usage de cette possibilité, il s’assure que la vérification et transparente, afin qu’aucun marché ne soit attribué à un soumissionnaire qui aurait dû être exclu ou qui ne remplit pas les critères de sélection fixés par le pouvoir § 3. Si le pouvoir adjudicateur applique, conformément au paragraphe 1er, alinéa 1er, 2°, la procédure négociée sans publication préalable, il est à tout le moins tenu de respecter les dispositions du titre 1er, le

chapitre 1er et les articles 42, § 2, 51, 52, 58, 65, §§ 1er et 3, 66, 67, 69, 72, 73, 77, 80, 81, 84 à 86 du titre 2, le titre 4 ainsi que le chapitre 1er du titre 5. offres avant de vérifier l’absence de motifs d’exclusion. Lorsqu’il fait usage de cette possibilité, il s’assure que la vérification de l’absence de motifs d’exclusion s’effectue d’une manière impartiale et transparente, afin qu’aucun marché ne soit attribué à un soumissionnaire qui aurait dû être exclu. § 4.

Si le pouvoir adjudicateur opte pour le cas visé au paragraphe 1er, alinéa 1er, 3°, il est tenu d’appliquer la procédure de passation à laquelle il se réfère dans son intégralité et est soumis aux dispositions de la présente loi. § 5. Si le pouvoir adjudicateur opte pour le cas visé au paragraphe 1er, alinéa 1er, 4°, il est tenu de respecter au minimum les dispositions du titre 1, du chapitre 1er du titre 2, du chapitre 1er du titre 5 ainsi que les articles 66, 67 et 69.

Il est également tenu d’appliquer les modalités qu’il a lui-même fixées. Pour la fixation de ces modalités, il peut: s’inspirer des procédures de passation et techniques d’achat prévues par le présent titre; ou renvoyer à certains articles des procédures de passation et techniques d’achat prévues par le présent titre et, le cas échéant, prévoir des dérogations. § 1er. Sauf lorsqu’il est recouru à la procédure négociée sans publication préalable, conformément à l’article 88, § 1er, alinéa 1er, 2°, le pouvoir adjudicateur utilise un avis de marché ou, par dérogation à l’article 59, alinéa 2, un avis de préinformation, comme moyen d’appel à la concurrence et y indique l’option de l’article 88, § 1er,, alinéa 1er, 1°, 3° ou 4°, à laquelle il est recouru.

Dans les cas visés à l’article 88, § 1er, alinéa 1er, 1° ou 3°, l’avis de marché ou de préinformation fait référence à la dénomination de la procédure en question.

Dans le cas visé à l’article 88, § 1er, alinéa 1er, 4°, lorsque le pouvoir adjudicateur s’inspire des procédures de passation et techniques d’achat prévues par le présent titre, il explique, de manière succincte, les modalités concrètes de la procédure dans l’avis de marché ou l’avis de préinformation. Il explique ces modalités de manière plus précise dans les documents du marché. lorsque le pouvoir adjudicateur renvoie en partie aux procédures de passation et techniques d’achat prévues par la présente loi, il indique les dispositions applicables et, le cas échéant, les dérogations, dans l’avis de marché ou l’avis de préinformation.

§ 2. Par dérogation à l’article 59, alinéa 3, l’avis de préinformation est publié de manière continue et peut couvrir une période d’une durée supérieure à douze mois. Cet avis peut être utilisé en procédure restreinte ou concurrentielle avec négociation. § 3. Le pouvoir adjudicateur qui a attribué un marché public pour les services visés à l’article 87, fait connaître les résultats de la procédure de passation au moyen d’un avis d’attribution de marché.

Les avis d’attribution de marché peuvent être regroupés sur une base trimestrielle. Dans ce cas, ils envoient ces avis regroupés au plus tard trente jours après la fin de chaque trimestre. Ce paragraphe n’est d’application que lorsque le montant estimé du marché est égal ou supérieur à 750.000 euros. § 4. Les avis visés au présent article sont publiés L’État fédéral, les Communautés et les Régions, et les pouvoirs adjudicateurs qu’ils désignent, peuvent réserver à certaines organisations le droit de participer à leurs procédures de passation de marchés publics respectives portant exclusivement sur les services de santé, sociaux ou culturels visés à l’article 87 relevant des codes CPV 75121000-0, 75122000-7, 75123000-4, 79622000-0, 79624000-4, 79625000-1, 80110000-8, 80300000-7, 80420000-4, 80430000-7, 80511000-9, 80520000-5, 80590000-6, de 85000000-9 à 85323000- 9, 92500000-6, 92600000-7, 98133000-4 et 98133110-8.

Une organisation visée au sens de l’alinéa 1er remplit elle a pour objectif d’assumer une mission de service public liée à la prestation des services visés à l’alinéa 1er; son bénéfice est réinvesti en vue d’atteindre l’objectif de l’organisation. En cas de distribution ou de redistribution des bénéfices, celle-ci devrait être fondée sur des principes participatifs;

les structures de gestion ou de propriété de l’organisation qui exécute le marché sont fondées sur l’actionnariat des salariés ou des principes participatifs ou exigent la participation active des salariés, des utilisateurs ou des parties prenantes; l‘organisation ne s’est pas vu attribuer un marché par le pouvoir adjudicateur concerné pour les services visés par le présent article dans les trois années La durée maximale du marché n’est pas supérieure à trois ans.

L’avis de marché ou de préinformation renvoie au 30.000 euros sont uniquement soumis: aux dispositions du titre 1er, à l’exception des articles 12 et 14; aux dispositions relatives au champ d’application ratione personae et ratione materiae visé au

chapitre 1er du titre 2. Ces marchés peuvent être conclus par facture acceptée.

Sont soumises à l’application du présent titre, lorsqu’elles exercent une des activités visées aux articles 95 à 101, les entités adjudicatrices visées à l’article 2, 4°. Le présent titre s’applique aux marchés publics définis à l’article 2, 17° à 21°, ainsi qu’aux concours définis à l’article 2, 31°, et aux accords-cadres définis à l’article 2, 35° dont les montants estimés, sauf disposition contraire, sont: inférieurs, égaux ou supérieurs aux seuils pour la publicité européenne pour: a) les pouvoirs adjudicateurs définis à l’article 2,1°, sauf dans le cas visé au 2°, c; b) les entreprises publiques définies à l’article 2, 2°, pour les marchés qui ont trait à leurs tâches de service public au sens d’une loi, d’un décret ou d’une ordonnance; égaux ou supérieurs aux seuils pour la publicité européenne pour: les entreprises publiques définies à l’article 2, 2°, pour les marchés qui n’ont pas trait à leurs tâches de

les personnes bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs définies à l’article 2, 3°; les pouvoirs adjudicateurs visés à l’article 2, 1°, pour les marchés qui se rapportent à la production d’électricité.

Le présent titre ne couvre pas les services non économiques d’intérêt général. Aux fins des articles 95, 96 et 97, le terme “alimentation” comprend la production, la vente en gros et la vente de détail. Toutefois, la production de gaz par extraction relève du champ d’application de l’article 101. § 1er. En ce qui concerne le gaz et la chaleur, le présent titre s’applique aux activités suivantes: la mise à disposition ou l’exploitation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution de gaz ou de chaleur; l’alimentation de ces réseaux en gaz ou en chaleur. § 2.

L’alimentation, par une entité adjudicatrice autre que les pouvoirs adjudicateurs, en gaz ou en chaleur des réseaux qui fournissent un service au public n’est pas

considérée comme une activité visée au paragraphe 1er lorsque toutes les conditions suivantes sont remplies: la production de gaz ou de chaleur par ladite entité adjudicatrice est le résultat inéluctable de l’exercice d’une activité autre que celles visées au paragraphe 1er ou aux articles 96 à 98; l’alimentation du réseau public ne vise qu’à exploiter de manière économique cette production et ne représente pas plus de 20 pour cent du chiffre d’affaires de l’entité adjudicatrice calculés sur la base de la moyenne des trois dernières années, y compris l’année en cours. § 1er.

En ce qui concerne l’électricité, le présent titre bution d’électricité; l’alimentation de ces réseaux en électricité. § 2. L’alimentation, par une entité adjudicatrice autre que les pouvoirs adjudicateurs, en électricité des la production d’électricité par ladite entité adjudicatrice a lieu parce que sa consommation est nécessaire à l’exercice d’une activité autre que celles visées au paragraphe 1er ou aux articles 95, 97 et 98; l’alimentation du réseau public ne dépend que de la consommation propre de ladite entité adjudicatrice et n’a pas dépassé 30 pour cent de la production totale d’énergie de cette entité adjudicatrice calculés sur la base de la moyenne des trois dernières années, y compris l’année en cours.

§ 1er. En ce qui concerne l’eau, le présent titre s’applique aux activités suivantes: bution d’eau potable; l’alimentation de ces réseaux en eau potable. § 2. Le présent titre s’applique également aux marchés ou concours qui sont passés ou organisés par les entités adjudicatrices exerçant une activité visée au paragraphe 1er et qui sont liés à l’une des activités des projets de génie hydraulique, d’irrigation ou de drainage, pour autant que le volume d’eau destiné à l’alimentation en eau potable représente plus de 20 pour cent du volume total d’eau mis à disposition par ces projets ou ces installations d’irrigation ou de drainage; l’évacuation ou le traitement des eaux usées. § 3.

L’alimentation, par une entité adjudicatrice autre que les pouvoirs adjudicateurs, en eau potable des la production d’eau potable par ladite entité visées aux articles 95 à 98; de la consommation propre de ladite entité adjudicatrice et n’a pas dépassé 30 pour cent de la production totale d’eau potable de cette entité adjudicatrice calculés sur la base de la moyenne des trois dernières années, y compris l’année en cours.

Le présent titre s’applique aux activités visant la mise à disposition ou l’exploitation de réseaux destinés à fournir un service au public dans le domaine du transport par chemin de fer, systèmes automatiques, tramway, trolleybus, autobus ou câble. En ce qui concerne les services de transport, il est considéré qu’un réseau existe lorsque le service est fourni dans les conditions déterminées par une autorité compétente , telles que les conditions relatives aux itinéraires à suivre, à la capacité de transport disponible ou à la fréquence du service.

Le présent titre s’applique aux activités relatives à l’exploitation d’une aire géographique aux fins de mettre un aéroport, un port maritime ou intérieur ou d’autres terminaux à la disposition des entreprises de transport aérien, maritime ou par voie de navigation intérieure. § 1er. Le présent titre s’applique aux activités liées à la fourniture: de services postaux; d’autres services que des services postaux, pourvu que ces services soient fournis par une entité fournissant également des services postaux au sens du paragraphe 2, 2°, et que en ce qui concerne les services relevant du paragraphe 2, 2°, aucune exemption n’ait été obtenue en vertu de l’article 115. § 2.

Aux fins du présent article, on entend par: “envoi postal”, un envoi portant une adresse sous la forme définitive dans laquelle il doit être acheminé, quel que soit son poids. Outre les envois de correspondance, il s’agit par exemple de livres, de catalogues, de journaux, de périodiques et de colis postaux contenant des marchandises avec ou sans valeur commerciale, quel que soit leur poids; “services postaux”, des services, consistant en

la levée, le tri, l’acheminement et la distribution d’envois postaux, qu’ils relèvent ou non du champ d’application du service universel établi conformément à l’article 144octies de la loi du 21 mars 1991 portant réforme de certaines entreprises publiques économiques; “services autres que les services postaux”, des services fournis dans les domaines suivants: services de gestion de services courrier, aussi bien les services précédant l’envoi que ceux postérieurs à l’envoi, y compris les mailroom management services; services concernant des envois non compris au 1°, tels que le publipostage ne portant pas d’adresse. l’exploitation d’une aire géographique dans le but: d’extraire du pétrole ou du gaz; de procéder à l’exploration ou à l’extraction de charbon ou d’autres combustibles solides.

Les marchés couvrant la même activité qui ont pour objet différents types de marchés relevant tous du présent titre sont passés conformément aux dispositions

applicables au type de marché qui constitue l’objet principal du marché en question. mixtes couvrant la même activité qui ont à la fois pour objet des marchés relevant du présent titre et des marchés relevant d’autres régimes juridiques. donné sont objectivement séparables, l’entité adjudicatrice peut décider de passer des marchés distincts Lorsque l’entité adjudicatrice décide de passer des marchés distincts pour les différentes parties, la décision concernant le régime juridique applicable à chacun caractéristiques des différentes parties en question.

Lorsque l’entité adjudicatrice décide de passer un sition contraire de l’article 105, au marché mixte qui en

§ 4. Toutefois, lorsqu’une partie d’un marché donné relève des titres 2 ou 3 ou du titre 3/1 de la loi défense et sécurité, l’article 105 de la présente loi s’applique. § 1er. Dans le cas de marchés destinés à couvrir plusieurs activités, les entités adjudicatrices peuvent décider de passer des marchés distincts pour chacune des différentes activités ou de passer un marché unique. plusieurs marchés distincts ne peut toutefois être prise dans le but de soustraire le ou les marchés au champ d’application de la présente loi ou, le cas échéant, de § 2.

Lorsque les entités adjudicatrices décident de passer des marchés distincts, la décision concernant les règles applicables à chacun de ces marchés distincts est adoptée sur la base des caractéristiques des différentes activités concernées. § 3. Lorsque les entités adjudicatrices décident de passer un marché unique, les règles prévues au présent paragraphe s’appliquent, nonobstant l’article 103 . Toutefois, lorsque l’une des activités concernées l’article 106 s’applique.

est principalement destiné, les règles applicables sont déterminées de la manière suivante: le marché est attribué conformément au titre 2, si l’une des activités auxquelles le marché est destiné relève du présent titre et l’autre du titre 2; le marché est attribué conformément au présent titre, si l’une des activités auxquelles le marché est destiné relève du présent titre et l’autre de la loi relative le marché est attribué conformément au présent titre, si l’une des activités auxquelles le marché est destiné relève du présent titre et si l’autre ne relève ni du présent titre, ni du titre 2, ni de la loi relative aux mixtes couvrant la même activité et qui ont à la fois pour objet des marchés relevant du présent titre et des marchés relevant des titres 2 ou 3 ou du titre 3/1 de la l’application de l’article 346 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. il peut être passé conformément aux titres 2 et 3 de la

Lorsque l’entité adjudicatrice choisit de passer un § 1er. Dans le cas de marchés comportant des aspects décider d’attribuer des marchés distincts pour chacune Le choix entre la passation d’un marché unique et la passation de plusieurs marchés distincts ne peut être effectué avec l’objectif d’exclure le ou les marchés du

champ d’application de la présente loi ou des titres 2 ou 3 de la loi défense et sécurité. passer des marchés distincts pour les différentes parties, la décision concernant le régime juridique applicable à chacun de ces marchés distincts est adoptée § 3. Lorsque les entités adjudicatrices décident de passer un marché unique et que les marchés couvrent une activité relevant du présent titre et une autre activité relevant: des titres 2 ou 3 de la loi défense et sécurité; du titre 3/1 de la loi défense et sécurité, le marché peut être passé conformément aux titre 2 ou 3 de la loi défense et sécurité dans les cas visés au premier alinéa, 1°, et il peut être passé sans appliquer le présent titre dans les cas visés au 2°.

Le présent alinéa est sans préjudice des seuils et exclusions prévus par la loi défense et sécurité. Les marchés visés au premier alinéa, 1°, qui en outre ont pour objet des achats ou d’autres éléments relevant du titre 3/1 de la loi défense et sécurité, peuvent être passés sans appliquer le présent titre. Toutefois, les premier et deuxième alinéas ne s’appliquent qu’à la condition que la passation d’un marché unique soit justifiée par des raisons objectives et que la décision de passer un marché unique ne soit pas prise dans le but de soustraire des marchés à l’application

Sont applicables aux marchés publics visés par le présent titre, les exclusions suivantes: l’article 27 concernant les marchés passés en vertu de règles internationales; l’article 28 concernant certaines exclusions pour les marchés de services; l’article 29 concernant les marchés de services passés sur la base d’un droit exclusif; l’article 32 concernant les services de recherche et de développement.

Néanmoins, l’article 28, 10°, relatif aux campagnes politiques n’est pas applicable. En ce qui concerne l’article 28, 2°, l’exclusion ne s’applique qu’aux marchés services de médias audiovisuels ou radiophoniques. Marchés passés à des fins de revente ou de location à des tiers Le présent titre ne s’applique pas aux marchés passés à des fins de revente ou de location à des tiers, lorsque l’entité adjudicatrice ne bénéficie d’aucun droit spécial ou exclusif pour vendre ou louer l’objet de ces marchés et lorsque d’autres entités peuvent librement le vendre ou le louer dans les mêmes conditions que l’entité adjudicatrice.

Le présent article ne s’applique pas aux marchés publics passés par une centrale d’achats en vue de mener des activités d’achat centralisées.

Art.109

publics que les entités adjudicatrices passent à des fins autres que la poursuite de leurs activités visées aux articles 95 à 101 ou pour la poursuite de ces activités dans un pays tiers, dans des conditions n’impliquant pas l’exploitation physique d’un réseau ou d’une aire géographique à l’intérieur de la Communauté, ni aux concours organisés à de telles fins. Commission, à sa demande, toute activité qu’elles considèrent comme exclue en vertu de l’alinéa 1er. aux marchés pour l’achat d’eau, pour autant qu’ils soient passés par des entités adjudicatrices exervisées à l’article 97, § 1er; aux marchés passés par des entités adjudicatrices elles-mêmes présentes dans le secteur de l’énergie du fait qu’elles exercent l’une des activités visées à l’article 95, § 1er, à l’article 96, § 1er, ou à l’article 101 pour la fourniture: d’énergie; de combustibles destinés à la production d’énergie.

Exclusion dans les domaines de la défense et de la sécurité Les articles 33 et 34 sont applicables aux marchés publics visés par le présent titre. Contrôle “in house” et coopération Les articles 30 et 31 sont applicables aux marchés § 1er. Aux fins du présent article, on entend par “entreprise liée” toute entreprise dont les comptes annuels sont consolidés avec ceux de l’entité adjudicatrice conformément aux exigences de la directive 2013/34/ UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 relative aux états financiers annuels, aux états financiers consolidés et aux rapports y afférents de certaines formes d’entreprises, ci-après dénommée la directive 2013/34/UE.

En ce qui concerne les entités qui ne relèvent pas de la directive 2013/34/UE, on entend par “entreprise liée” une entreprise: susceptible d’être directement ou indirectement soumise à l’influence dominante de l’entité adjudicatrice; susceptible d’exercer une influence dominante sur l’entité adjudicatrice; ou

qui, de même que l’entité adjudicatrice, est soumise à l’influence dominante d’une autre entreprise du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent. Aux fins du présent paragraphe, l’ “influence dominante” est présumée dans les cas visés à l’article 2, 2°. § 2. Nonobstant les articles 30 et 31, et dans la mesure où les conditions prévues au paragraphe 3 sont remplies, le présent titre ne s’applique pas aux marchés: passés par une entité adjudicatrice auprès d’une entreprise liée; ou passés par une coentreprise, exclusivement constituée de plusieurs entités adjudicatrices aux fins de la poursuite des activités décrites aux articles 95 à 101, auprès d’une entreprise liée à une de ces entités adjudicatrices. § 3.

Le paragraphe 2 s’applique: aux marchés de services, pour autant que 80 pour cent au moins du chiffre d’affaires moyen total que l’entreprise liée a réalisé au cours des trois dernières années, en prenant en compte tous les services fournis par ladite entreprise, proviennent de la prestation de services à l’entité adjudicatrice ou à d’autres entreprises auxquelles elle est liée; aux marchés de fournitures, pour autant que 80 années, en prenant en compte toutes les fournitures mises à disposition par ladite entreprise, proviennent de la livraison de fournitures à l’entité adjudicatrice ou à d’autres entreprises auxquelles elle est liée; aux marchés de travaux, pour autant que 80 l’entreprise liée a réalisé, en prenant en compte tous les travaux fournis par ladite entreprise au cours des trois dernières années, provienne de l’exécution de travaux pour l’entité adjudicatrice ou à d’autres entreprises auxquelles elle est liée. § 4.

Lorsque, du fait de la date de création ou de début d’activités de l’entreprise liée, le chiffre d’affaires n’est pas disponible pour les trois dernières années, il suffit que cette entreprise montre que la réalisation du chiffre d’affaires visé au paragraphe 3, 1°, 2° ou 3°, est vraisemblable, notamment par des projections d’activités.

§ 5. Lorsque les mêmes services, fournitures ou travaux, ou des services, fournitures ou travaux similaires sont fournis par plus d’une entreprise liée à l’entité adjudicatrice avec laquelle elles forment un groupement économique, les pourcentages sont calculés en tenant compte du chiffre d’affaires total résultant, respectivement, de la fourniture de services, de la mise à disposition de fournitures et de la fourniture de travaux par ces entreprises liées.

Nonobstant les articles 30 et 31, et pour autant que la l’activité en question pendant une période d’au moins trois ans et que l’instrument constituant la coentreprise stipule que les entités adjudicatrices qui la composent en feront partie intégrante pendant au moins la même période, le présent titre ne s’applique pas aux marchés passés: par une coentreprise exclusivement constituée de plusieurs entités adjudicatrices aux fins de la poursuite des activités au sens des articles 95 à 101 auprès d’une de ces entités adjudicatrices; ou par une entité adjudicatrice auprès d’une telle coentreprise, dont elle fait partie. publics que les entités adjudicatrices passent pour la poursuite des activités visées aux articles 95 à 101 si l’activité prestée est directement exposée à la concurrence, sur des marchés dont l’accès n’est pas limité.

Cette exclusion est toutefois subordonnée à une procédure de demande d’exemption par l’autorité nationale compétente et à une décision de la Commission

Le Roi fixe les modalités matérielles et procédurales additionnelles de la demande d’exemption. § 1er. La passation des marchés publics se fait selon l’une des procédures suivantes, pour autant qu’un appel à la concurrence ait été publié: la procédure négociée avec mise en concurrence préalable; le dialogue compétitif; fixées à l’article 121; la procédure négociée directe avec mise en concurrence préalable, selon les conditions fixées à l’article 122. l’article 123, les marchés peuvent être passés par procédure négociée sans mise en concurrence préalable. § 2.

L’appel à la concurrence visé au paragraphe 1er peut être effectué par l’un des moyens suivants: un avis périodique indicatif, conformément à l’article 137, lorsque le marché est passé par une procédure restreinte ou négociée avec mise en concurrence un avis sur l’existence d’un système de qualification, conformément à l’article 138, lorsque le marché est passé selon une procédure restreinte ou négociée avec mise en concurrence préalable ou selon un dialogue compétitif ou un partenariat d’innovation;

3° un avis relatif à l’établissement d’une liste de candidats sélectionnés conformément à l’article 139,

lorsque le marché, dont le montant estimé est inférieur aux seuils de publicité européenne, est passé par une procédure restreinte ou négociée avec mise en concurun avis de marché conformément à l’article 140. Dans le cas visé au point 1°, les opérateurs économiques qui ont manifesté leur intérêt à la suite de la publication de l’avis périodique indicatif sont ultérieurement invités à confirmer leur intérêt par écrit au moyen d’une invitation à confirmer l’intérêt, conformément à l’article 144, § 1er, alinéa 2. sélection réclamées par l’entité adjudicatrice. § 2.

Dans le cas où l’entité adjudicatrice publie un avis périodique indicatif qui n’est pas utilisé en tant que moyen d’appel à la concurrence, le délai minimal de réception des offres visé au paragraphe 1er, deuxième alinéa, peut être ramené à quinze jours, à condition que toutes les conditions suivantes soient réunies: l’avis périodique indicatif contenait toutes les l’avis; l’avis périodique indicatif a été envoyé pour paragraphe 1er, deuxième alinéa, impossible à respecter, elle peut fixer un délai qui ne peut être inférieur à

quinze jours à compter de la date d’envoi de l’avis de marché lorsque le montant estimé du marché est égal ou supérieur aux seuils fixés pour la publicité européenne et à dix jours, lorsque le montant estimé du marché est inférieur à ce seuil. § 4. L’entité adjudicatrice peut réduire de cinq jours 1er, deuxième alinéa, si les offres sont soumises par voie électronique conformément aux règles relatives aux plateformes électroniques prises par et en vertu de l’article 14, § 1er, alinéa 2 et §§ 5 à 7. cipation en réponse à un appel à la concurrence en fournissant les informations aux fins de la sélection Pour les marchés dont le montant estimé est égal ou supérieur aux seuils fixés pour la publicité européenne, à compter de la date d’envoi de l’avis de marché ou de l’invitation à confirmer l’intérêt; il n’est en aucun cas inférieur à quinze jours.

Pour les marchés dont le montant estimé est inférieur aux seuils fixés pour la publicité européenne, le délai de réception des demandes de participation est au moins de quinze jours à compter de la date d’envoi de l’avis de marché, de l’invitation à confirmer l’intérêt ou de l’avis d’établissement d’une liste de candidats sélectionnés. L’entité adjudicatrice peut toutefois fixer un délai qui ne peut être inférieur à dix jours à compter de la date d’envoi de l’avis de marché, lorsqu’une situation d’urgence, dûment justifiée par celle-ci, rend le délai minimal prévu au présent alinéa, impossible à respecter.

faire par l’entité adjudicatrice à la suite de l’évaluation par celle-ci des informations fournies peuvent soumettre une offre. L’entité adjudicatrice peut limiter le nombre de candidats qui seront invités à participer à la procédure, conformément à l’article 147, alinéa 2. Le délai de réception des offres peut être fixé d’un commun accord entre l’entité adjudicatrice et les candidats sélectionnés, pour autant que tous les candidats sélectionnés disposent d’un délai identique pour préparer et soumettre leurs offres.

En l’absence d’un accord sur le délai de réception des offres, le délai n’est pas inférieur à dix jours à compter de la date d’envoi de l’invitation à soumissionner. § 3. Le Roi peut fixer les modalités procédurales additionnelles applicables à la procédure restreinte. § 1er. Dans une procédure négociée avec mise en concurrence préalable, tout opérateur économique peut un appel à la concurrence en fournissant les informations aux fins de la sélection qui sont réclamées par à compter de la date d’envoi de l’avis de marché ou, d’un avis périodique indicatif, à compter de la date d’envoi de l’invitation à confirmer l’intérêt; il n’est en aucun cas inférieur à quinze jours. de quinze jours au moins à compter de la date d’envoi

minimal prévu au présent aliéna, impossible à respecter. § 2. Seuls les opérateurs économiques ayant reçu une invitation de l’entité adjudicatrice à la suite de l’évaluation des informations fournies peuvent participer aux négociations. L’entité adjudicatrice peut limiter le nombre de candidats admis à participer à la procédure, commun accord entre l’entité adjudicatrice et les candidats sélectionnés, pour autant qu’ils disposent tous d’un délai identique pour préparer et soumettre leurs offres. additionnelles applicables à la procédure négociée avec § 1er.

Tout opérateur économique peut soumettre une réponse à un appel à la concurrence en fournissant les participation est, en règle générale, d’au moins trente jours à compter de la date d’envoi de l’avis de marché ou, lorsque l’appel à la concurrence est effectué au moyen d’un avis périodique indicatif, à compter de la date d’envoi de l’invitation à confirmer l’intérêt; il n’est en aucun cas inférieur à quinze jours. invitation de l’entité adjudicatrice à la suite de l’évaluation des informations fournies peuvent participer au dialogue.

L’entité adjudicatrice peut limiter le nombre de conformément à l’article 147, alinéa 2. Le marché est attribué sur la seule base du critère de l’offre présentant

le meilleur rapport qualité/prix, conformément à l’article 80, § 2, 3°. § 2. L’entité adjudicatrice indique ses besoins et ses exigences dans l’appel à la concurrence et/ou dans un document descriptif. À cette occasion, et dans les mêmes documents, elle indique et définit également les critères d’attribution retenus et fixent un calendrier indicatif. § 3. L’entité adjudicatrice ouvre, avec les participants sélectionnés conformément aux dispositions pertinentes des articles 145 à 150, un dialogue dont l’objet est l’identification et la définition des moyens propres à satisfaire au mieux ses besoins.

Au cours de ce dialogue, elle peut discuter tous les aspects du marché avec les participants sélectionnés. Au cours du dialogue, l’entité adjudicatrice assure l’égalité de traitement de tous les participants. À cette fin, elle ne donne pas, de manière discriminatoire, d’information susceptible d’avantager certains participants par rapport à d’autres. Conformément à l’article 13, l’entité adjudicatrice les critères d’attribution énoncés dans l’avis d’appel à la concurrence ou dans le document descriptif.

Dans l’avis d’appel à la concurrence ou le document descriptif, l’entité adjudicatrice indique si elle fera usage de cette possibilité. § 5. L’entité adjudicatrice poursuit le dialogue jusqu’à ce qu’elle soit en mesure d’identifier la ou les solutions qui sont susceptibles de répondre à ses besoins. § 6. Après avoir prononcé la clôture du dialogue et en avoir informé les participants restant en lice, l’entité adjudicatrice invite chacun d’eux à soumettre son offre

À la demande de l’entité adjudicatrice, ces offres condition qu’elles n’aient pas pour effet de modifier les aspects essentiels de l’offre ou du marché public, notamment les besoins et exigences indiqués dans l’avis d’appel à la concurrence ou dans le document descriptif, lorsque les modifications apportées à ces aspects, besoins ou exigences sont susceptibles de fausser la concurrence ou d’avoir un effet discriminatoire. § 7.

L’entité adjudicatrice évalue les offres reçues en fonction des critères d’attribution fixés dans l’avis d’appel à la concurrence ou dans le document descriptif. À la demande de l’entité adjudicatrice, des négol’avis d’appel à la concurrence ou dans le document descriptif, et ne risque pas de fausser la concurrence ou d’entraîner des discriminations. § 8. L’entité adjudicatrice peut prévoir des primes ou des paiements au profit des participants au dialogue.

Le Roi peut fixer les modalités procédurales additionnelles applicables au dialogue compétitif. économique peut soumettre une demande de participation en réponse à un avis d’appel à la concurrence en fournissant les informations aux fins de la sélection qui sont réclamées par l’entité adjudicatrice. Dans les documents de marché, l’entité adjudicatrice définit le besoin relatif à un produit, un service ou à des travaux innovants qui ne peut être satisfait par disponibles sur le marché.

Elle indique les éléments de

L’entité adjudicatrice peut décider de mettre en partenaires menant des activités de recherche et développement séparées. jours à compter de la date d’envoi de l’avis de marché; il n’est en aucun cas inférieur à quinze jours. Seuls les opérateurs économiques ayant reçu une invitation de l’entité adjudicatrice à la suite de l’évaluation des informations fournies peuvent participer à la procédure. admis à présenter une offre qui seront invités à participer à la procédure, conformément à l’article 147, alinéa 2.

Le marché est attribué sur la seule base du critère d’attribution du meilleur rapport qualité/prix, conformément à l’article 80, § 2, 3°. § 2. Le partenariat d’innovation vise au développement d’un produit, d’un service ou de travaux innovants et à l’acquisition ultérieure des fournitures, services ou travaux en résultant, à condition qu’ils correspondent aux niveaux de performance et aux coûts maximum convenus entre l’entité adjudicatrice et les participants. décider, après chaque phase, de résilier le partenariat d’innovation ou, dans le cas d’un partenariat d’innomarché, elle ait indiqué ces possibilités et les conditions article, l’entité adjudicatrice négocie avec le ou les

§ 4. Au cours de la négociation, l’entité adjudicatrice naires. À cette fin, elle ne donne pas, de manière certains soumissionnaires. Elle informe par écrit tous les ments, l’entité adjudicatrice prévoit suffisamment de § 5. Les négociations intervenant au cours des procédures de partenariat d’innovation peuvent se dérouler en phases successives de manière à limiter le nombre d’offres à négocier en appliquant les critères d’attribution précisés dans l’avis de marché, dans l’invitation à confirmer l’intérêt ou dans les documents de marché.

L’entité adjudicatrice indique, dans l’avis de marché, l’invitation à confirmer l’intérêt ou les documents du marché, si elle fera usage de cette possibilité. Lors de la sélection des candidats, l’entité adjudicatrice applique en particulier les critères relatifs aux capacités des candidats dans le domaine de la recherche répondre aux besoins définis par l’entité adjudicatrice

trice définit les dispositions applicables aux droits de propriété intellectuelle. En cas de partenariat d’innovation associant plusieurs partenaires, conformément à l’article 13, l’entité adjudicatrice ne révèle pas aux § 6. L’entité adjudicatrice veille à ce que la structure du partenariat, et notamment la durée et la valeur de ses différentes phases, tiennent compte du degré préalable que pour les marchés dont le montant estimé est inférieur au seuil fixé pour la publicité européenne. § 2.

Dans la procédure négociée directe avec mise en concurrence préalable, tout opérateur économique intéressé peut soumettre une offre en réponse à un marché. L’article 117, § 4, est d’application. l’entité adjudicatrice, rend le délai minimal prévu au deuxième alinéa, impossible à respecter, elle peut fixer un délai qui ne peut être inférieur à dix jours à compter de la date d’envoi de l’avis de marché.

§ 3. Le Roi peut fixer les modalités procédurales addiavec mise en concurrence préalable. § 1er. L’entité adjudicatrice peut recourir à une promais, si possible, après consultation de plusieurs opérateurs économiques, dans les cas suivants: dans le cas d’un marché public de travaux, de fournitures ou de services, lorsque la dépense à approuver, hors taxe sur la valeur ajoutée, est inférieure aux montants fixés par le Roi; lorsque aucune offre ou aucune offre appropriée ou aucune demande de participation ou aucune demande appropriée de participation n’a été déposée en réponse à une procédure avec mise en concurrence préalable, pour autant que les conditions initiales du marché ne soient pas substantiellement modifiées. n’est manifestement pas en mesure, sans modifications substantielles, de répondre aux besoins et aux exigences de l’entité adjudicatrice spécifiés dans les documents de marché.

Une demande participation n’est pas considérée comme appropriée lorsque l’opérateur économique concerné doit ou peut être exclu en vertu de l’article 147, alinéa 1er, ou de l’article 149, § 1er, ou ne remplit pas les critères de sélection établis par l’entité adjudicatrice en vertu de l’article 147 ou de l’article 149; lorsqu’un marché est passé uniquement à des fins de recherche, d’expérimentation, d’étude ou de développement et non dans le but d’assurer une rentabilité ou d’amortir les coûts de recherche et de développement et dans la mesure où la passation d’un tel marché ne porte pas préjudice à la mise en concurrence des marchés subséquents qui poursuivent notamment ces buts;

lorsque les travaux, fournitures ou services ne peuvent être fournis que par un opérateur économique particulier, pour l’une quelconque des raisons suivantes: Les exceptions indiquées aux points b) et c) ne s’apl’urgence impérieuse résultant d’événements imprévisibles pour l’entité adjudicatrice ne permet pas de respecter les délais exigés par les procédures ouvertes, restreintes et négociées avec mise en concurrence préalable.

Les circonstances invoquées pour justifier l’urgence impérieuse ne peuvent en aucun cas, être imputables à l’entité adjudicatrice; dans le cas de marchés de fournitures pour des livraisons complémentaires effectuées par le fournisseur initial et destinées, soit au renouvellement partiel de fournitures ou d’installations, soit à l’extension de gement de fournisseur obligerait l’entité adjudicatrice à acquérir des fournitures ayant des caractéristiques techniques différentes entraînant une incompatibilité ou des difficultés techniques d’utilisation et d’entretien disproportionnées;

7° dans le cas de marchés de fournitures complémentaires de même nature et présentant les mêmes caractéristiques qui sont attribuées, à la suite d’une circonstance imprévue, au fournisseur du marché initial, à condition que le montant cumulé des marchés de fournitures complémentaires n’excède pas cinquante fixés pour la publicité au niveau européen; pour de nouveaux travaux ou services consistant dans la répétition de travaux ou services similaires

confiés à un opérateur économique auquel les mêmes entités adjudicatrices ont attribué un précédent marché, à condition que ces travaux ou ces services soient conformes à un projet de base et que ce projet ait fait l’objet d’un premier marché passé selon la procédure visée à l’article 116, § 1er, alinéa 1er. Le projet de base précise l’étendue des travaux ou services supplémentaires possibles et les conditions de leur attribution.

Toutefois, la possibilité de recourir à cette procédure doit être indiquée dès la mise en concurrence du premier marché et le montant total envisagé pour les travaux ou les services supplémentaires doit déjà dès ce moment être pris en considération par les entités adjudicatrices pour déterminer si les seuils fixés pour la publicité européenne sont ou non atteints; à une bourse de matières premières;

10° pour les achats d’opportunité, lorsqu’il est possible d’acquérir des fournitures en profitant d’une occasion particulièrement avantageuse qui s’est présentée dans une période de temps très courte et pour lesquelles le prix à payer est considérablement plus bas que les prix normalement pratiqués sur le marché; pour l’achat de fournitures ou de services à des conditions particulièrement avantageuses, soit auprès d’un fournisseur cessant définitivement ses activités commerciales, soit auprès des curateurs, des mandataires chargés d’un transfert sous autorité de justice ou liquidateurs d’une faillite, d’une réorganisation judiciaire ou d’une procédure de même nature existant dans les législations ou réglementations nationales;

12° dans le cas d’un marché public de services considéré, lorsque le marché de services considéré fait suite à un concours et doit, conformément aux règles y applicables, être attribué au lauréat ou à un des lauréats du concours sont invités à participer aux négociations. inférieur aux seuils fixés pour la publicité européenne, l’article 147 relatif aux critères de sélection n’est pas d’application à la procédure négociée sans mise en concurrence préalable. Cependant, lorsque l’entité adjudicatrice est un pouvoir adjudicateur, les articles 66 et 67 sont bien d’application.

d’attribution n’est pas d’application aux marchés passés par procédure négociée sans mise en concurrence préalable dont la valeur estimée est inférieure au plafond visé au paragraphe 1er, 1°. Ceci est également le cas lorsqu’il est fait usage de la procédure sans publication préalable dans les cas suivants:

1° les divers cas dans lesquels seul un opérateur économique peut être consulté tel que visé au paragraphe 1er, 4°, 6° à 8°, indépendamment du montant estimé;

2° dans le cas de l’urgence impérieuse telle que visée au paragraphe 1er, 5°, pour les marchés dont le montant estimé est inférieur aux seuils pour la publicité 3° lorsqu’il s’agit de fournitures cotées et achetées au paragraphe 1er, 9°, pour les marchés dont le montant estimé est inférieur aux seuils pour la publicité 4° lorsqu’il s’agit d’acquisitions d’opportunité ou à des conditions particulièrement avantageuses telles que visées au paragraphe 1er, 10° et 11°, pour les marchés dont le montant estimé est inférieur aux seuils pour la Les assouplissements précités n’empêchent nullement que lesdites dispositions soient tout-de-même rendues applicables dans les documents du marché. additionnelles applicables à la procédure négociée sans § 1er.

Une entité adjudicatrice peut conclure des accords-cadres pour autant qu’elle applique les procédures prévues par la présente loi.

huit ans, sauf dans des cas exceptionnels dûment justifiés, notamment par l’objet de l’accord-cadre. § 2. Les marchés fondés sur un accord-cadre sont passés sur la base de règles et de critères objectifs qui peuvent inclure la remise en concurrence des opérateurs économiques qui sont parties à l’accord-cadre conclu. Ces règles et critères sont énoncés dans les documents de marché relatifs à l’accord-cadre.

L’instance adjudicatrice peut, dans les conditions visées en vertu de l’article 44, recourir à un système d’acquisition dynamique pour des marchés de travaux, de fournitures ou de services d’usage courant qui sont communément disponibles sur le marché et dont les caractéristiques répondent à ses besoins. Nonobstant l’article 118, par dérogation à l’article 44, § 2, alinéa 2, les délais suivants s’appliquent néanmoins: en aucun cas inférieur à quinze jours.

Aucun délai supplémentaire de réception des demandes de participation n’est applicable après l’envoi de l’invitation à soumissionner pour le premier marché spécifique dans le cadre du système d’acquisition dynamique;

l’invitation à soumissionner. L’article 118, § 2, deuxième et troisième alinéas, s’applique. additionnelles qui régissent le système d’acquisition L’entité adjudicatrice peut, dans les conditions visées en vertu de l’article 45, recourir à des enchères électroniques où sont présentés de nouveaux prix, révisés à la baisse, et/ou de nouvelles valeurs portant sur certains additionnelles qui régissent l’enchère électronique.

Lorsque l’utilisation de moyens de communication électroniques est requise, l’entité adjudicatrice peut exiger que les offres soient présentées sous la forme d’un catalogue électronique ou qu’elles comportent un catalogue électronique, conformément aux conditions et modalités de l’article 46. additionnelles qui régissent l’utilisation de catalogues L’entité adjudicatrice peut, conformément aux conditions et modalités de l’article 47, §§ 2 à 4, acquérir des fournitures et/ou des services auprès d’une centrale d’achat proposant les activités d’achat centralisées telles que visées à l’article 2, 7°, a).

Elle peut également bénéficier, en ce qui concerne des travaux, des fournitures et/ou des services, des

activités d’achat centralisées d’une centrale d’achat telles que visées à l’article 2, 7°, b): par le biais d’un accord-cadre conclu par cette utilisé par d’autres entités adjudicatrices , ce fait est Les conditions et modalités mentionnées à l’article 47, §§ 2 à 4 sont d’application, à l’exception de l’article 47, § 2, 3°. Des marchés passés par une centrale d’achats en vue d’effectuer des activités d’achats centralisées sont considérés comme des marchés passés en vue de mener des activités visées aux articles 95 à 101.

Deux ou plusieurs entités adjudicatrices peuvent compte de toutes les entités adjudicatrices concernées, celles-ci sont solidairement responsables de l’exécution des obligations qui leur incombent. C’est également le cas lorsqu’une seule entité adjudicatrice gère la procédure de passation, en agissant pour son propre compte et pour le compte des autres entités adjudicatrices concernées. Lorsqu’une procédure de passation de marché n’est pas menée dans son intégralité au nom et pour le compte des entités adjudicatrices concernées, celles-ci ne sont solidairement responsables que des parties de entité adjudicatrice est seule responsable de l’exécution

procédure dont elle se charge en son nom propre et pour son propre compte. Sans préjudice des articles 112 et 113, les entités adjudicatrices de différents États membres peuvent Ils peuvent également passer des marchés sur la base d’un accord-cadre ou d’un système d’acquisition L’ entité adjudicatrice ne recourt pas aux moyens prévus à l’alinéa 1er dans le but de se soustraire à l’application de dispositions obligatoires de droit public conformes au droit de l’Union auxquelles i elle est soumise.

49, §§ 2 à 4 sont d’application, à l’exception de l’article 49, § 2, alinéa 2, 3° et la référence à l’article 43 , § 1er, alinéa 2 . L’entité adjudicatrice peut organiser des concours dispositions du titre 1er et du titre 3, chapitre 1er , et aux L’accès à la participation aux concours ne peut être au territoire ou à une partie du Royaume; vertu de certaines dispositions réglemantaires, d’être soit des personnes physiques, soit des personnes

restreint de participants, l’ entité adjudicatrice établit présent titre, les dispositions relatives à la préparation du marché suivantes: l’article 51 relatif aux consultations préalables du marché; l’article 52 relatif à la participation préalable de candidats ou soumissionnaires; l’article 53 relatif à l’intégration de spécifications techniques dans les documents du marché; l’article 54, §§ 1er et 2, relatif aux labels; l’article 55 relatif aux rapports d’essai, certification et autres moyens de preuve.

À la demande des opérateurs économiques intéressés à l’obtention d’un marché, les entités adjudicatrices communiquent les spécifications techniques régulièrement visées dans leurs marchés de fournitures, de travaux ou de services, ou les spécifications techniques auxquelles elles entendent se référer pour les marchés pour lesquels la mise en concurrence est effectuée au moyen d’un avis périodique indicatif.

Ces spécifications techniques sont mises à disposition par des moyens

électroniques offrant un accès gratuit, sans restriction, direct et complet. Toutefois, les spécifications techniques sont transmises par des moyens autres que des moyens électroniques lorsqu’il n’est pas possible ou obligatoire d’offrir voie électronique à certains documents de marché ou lorsqu’il n’est pas possible d’offrir un accès gratuit, à certains documents de marché parce que l’entité adjudicatrice entend appliquer l’article 13, § 3.

Dans ce cas, l’accès est également gratuit. Lorsque les spécifications techniques sont fondées sur des documents disponibles par des moyens électroniques offrant aux opérateurs économiques intéressés un accès gratuit, sans restriction, direct et complet, l’indication de la référence de ces documents est considérée comme suffisante. § 1er. L’entité adjudicatrice peut autoriser les soumissionnaires à présenter des variantes qui répondent aux exigences minimales requises par ces entités adjudicatrices ou exiger une telle présentation.

L’entité adjudicatrice indique dans les documents du marché si elles autorisent ou exigent des variantes et, dans l’affirmative, mentionnent les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que toute condition particulière de leur soumission. Par dérogation à l’alinéa 1er, les soumissionnaires peuvent, sauf disposition contraire dans les documents du marché, pour les marchés dont la valeur estimée est inférieure aux seuils fixés pour la publicité européenne, présenter des variantes, même sans autorisation en ce sens dans les documents du marché.

Ces variantes sont appelées “variantes libres”. L’entité adjudicatrice indique dans les documents du marché si des variantes ne peuvent être soumises que si une offre de base a également été soumise. L’entité adjudicatrice s’assure que les critères d’attribution retenus puissent être appliqués tant aux variantes qui respectent les exigences minimales, qu’aux offres de base. § 2. Dans les procédures de passation de marchés publics de fournitures ou de services, l’entité

adjudicatrice ne rejette pas une variante au seul motif qu’elle aboutirait, si elle était retenue, soit à un marché de services au lieu d’un marché de fournitures, soit à un marché de fournitures au lieu d’un marché de services. § 3. Le Roi peut, dans les procédures à déterminer par Lui, fixer les modalités matérielles et procédurales additionnelles en ce qui concerne les variantes. L’entité adjudicatrice peut décider de passer un marché sous la forme de lots distincts, dont elle détermine la taille et l’objet.

§ 1er. L’entité adjudicatrice peut faire connaître ses intentions en matière de passation de marchés par le biais de la publication d’un avis périodique indicatif. § 2. L’entité adjudicatrice peut également effectuer un appel à la concurrence au moyen d’un avis périodique indicatif pour des procédures restreintes et des procédures négociées avec mise en concurrence préalable. périodique indicatif est de douze mois à compter de la § 3.

Le Roi fixe les informations qui doivent figurer dans l’avis périodique indicatif ou sur le profil d’acheteur des entités adjudicatrices. Lorsque l’entité adjudicatrice choisit d’établir un système de qualification conformément à l’article 146, le système doit faire l’objet d’un avis spécifique destiné à cet effet, indiquant le but du système de qualification, sa durée de validité et les modalités d’accès aux règles qui le gouvernent.

Lorsque cet avis sert de moyen d’appel à la concurrence, son usage est limité aux procédures restreintes ou négociées avec mise en concurrence préalable, aux dialogues compétitifs et aux partenariats d’innovation. Le Roi fixe les informations qui doivent figurer dans l’avis sur l’existence d’un système de qualification.

En procédure restreinte ou négociée avec mise en concurrence préalable, lorsque l’entité adjudicatrice choisit d’établir une liste de candidats sélectionnés, l’appel à la concurrence est effectué au moyen d’un sélectionnés. La liste des candidats sélectionnés est valable pendant trois ans au maximum à compter de la date de la décision de sélection. Pendant sa durée de validité, la liste est fermée à de nouveaux candidats et l’entité adjudicatrice invite tous les candidats repris sur la liste à déposer une offre pour tout marché à passer.

L’établissement d’une liste de candidats sélectionnés n’exclut toutefois pas la passation d’un marché distinct par la publication d’un La présente disposition n’est applicable qu’aux marchés dont le montant estimé est inférieur aux seuils de Les avis de marché peuvent être utilisés comme moyen d’appel à la concurrence pour toutes les § 1er. Pour les marchés publics ou les accords-cadres fixés pour la publicité européenne, l’entité adjudicatrice

§ 2. Lorsque l’appel à la concurrence pour le marché concerné a été effectué sous la forme d’un avis périodique indicatif et que l’entité adjudicatrice a décidé de ne pas attribuer de nouveaux marchés au cours de la période couverte par cet avis, l’avis d’attribution de marché le mentionne expressément. à l’article 124, l’entité adjudicatrice n’a pas l’obliga- Le paragraphe premier s’applique toutefois à chaque marché fondé sur un système d’acquisition dynamique, même si l’entité adjudicatrice peut choisir de regrouper les marchés concernés sur une base trimestrielle.

Dans un tel cas, l’entité adjudicatrice envoie ces avis regrou- § 3. Certaines informations relatives à l’attribution d’un marché ou à la conclusion d’un accord-cadre peuvent ne pas être publiées lorsque leur divulgation ferait obstacle à l’application des lois ou serait d’une autre manière contraire à l’intérêt public ou porterait § 1er. Sauf dans les cas visés au paragraphe 2 ou 3, l’entité adjudicatrice offre, par voie électronique, un accès gratuit, sans restriction, complet et direct aux documents de marché à partir de la date de publication d’un avis conformément aux règles fixés en vertu de

l’article 142 ou à partir de la date d’envoi de l’invitation à confirmer l’intérêt. Lorsque l’appel à la concurrence est effectué au moyen d’un avis sur l’existence d’un système de qualification, cet accès est offert dès que possible, au plus tard à la date d’envoi de l’invitation à présenter une offre ou à négocier. Le texte de l’avis ou de l’invitation précise l’adresse Internet à laquelle les documents sont accessibles. § 2.

Lorsqu’il n’y a aucune obligation ou lorsqu’il n’est pas possible d’offrir un accès gratuit, sans restriction, complet et direct par voie électronique à certains documents de marché pour une des raisons mentionnées à l’article 14, § 2, alinéa 1er l’entité adjudicatrice peut indiquer, dans l’avis ou l’invitation à confirmer l’intérêt, que les documents du marché concernés seront transmis par d’autres moyens que des moyens électroniques, conformément à l’article 14, § 2, alinéa 3 .

Dans ce cas également, l’accès est gratuit. prolongé de cinq jours, sauf les cas d’urgence dûment motivée visés à l’article 117, § 3, et lorsque le délai est fixé d’un commun accord, conformément à l’article 118, § 2, deuxième alinéa, ou à l’article 119, § 2, deuxième alinéa. § 3. Lorsqu’il n’est pas possible d’offrir un accès gratuit, sans restriction, complet et direct par voie électronique à certains documents de marché parce que l’entité adjudicatrice entend appliquer l’article 13, § 2, celles-ci indiquent, dans l’avis ou l’invitation à confirmer l’intérêt, ou lorsque l’appel à la concurrence est effectué au moyen d’un avis sur l’existence d’un système de qualification, dans les documents de marché, les mesures qu’elles imposent en vue de protéger la confidentialité des informations, ainsi que les modalités d’accès aux document concernés.

six jours au plus tard avant la date limite fixée pour la réception des offres, pour autant que la demande en ait été faite en temps utile. Dans le cas d’une procédure ouverte accélérée visée à l’article 117, § 3, ce délai est de quatre jours. de dialogue compétitif, les partenariats d’innovation et les procédures négociées avec mise en concurrence préalable, l’entité adjudicatrice invite simultanément et par écrit les candidats retenus à présenter leurs offres, à participer au dialogue ou à négocier.

Lorsqu’un avis périodique indicatif sert d’appel à la concurrence conformément à l’article 116, § 2, 1°, les entités adjudicatrices invitent simultanément et par écrit les opérateurs économiques qui ont manifesté leur intérêt à confirmer leur intérêt. § 2. Les invitations visées au paragraphe 1er mentionnent notamment l’adresse électronique à laquelle les documents de marché ont été mis directement à disposition par voie électronique.

Les invitations sont accompagnées des documents de marché, lorsque ceux-ci n’ont pas fait l’objet d’un accès gratuit, sans l’article 143, §§ 2 ou 3,, et qu’ils n’ont pas déjà été mis § 1er. Aux fins de la sélection de participants à des procédures de passation de marché, les règles suivantes s’appliquent:

l’entité adjudicatrice ayant établi des règles et des critères d’exclusion des soumissionnaires ou des candidats conformément à l’article 147, alinéa 1er, ou à l’article 149, § 1er, exclut les opérateurs économiques en fonction de ces règles et de ces critères; elle sélectionne les soumissionnaires ou les candidats conformément aux règles et critères objectifs établis en vertu des articles 147 et 149; dans les procédures restreintes, dans les procédures négociées avec mise en concurrence, dans les dialogues compétitifs et dans les partenariats d’innovation, elle limite, le cas échéant, conformément à l’article 147, alinéa 2, le nombre des candidats retenus en vertu des points 1° et 2° du présent paragraphe. § 2.

Lorsque l’appel à la concurrence s’effectue par un avis sur l’existence d’un système de qualification et aux fins de la sélection de participants à des procédures de passation de marchés spécifiques faisant l’objet de la mise en concurrence, l’entité adjudicatrice: qualifie les opérateurs économiques conformément à l’article 146; applique à ces opérateurs économiques qualifiés les dispositions du paragraphe 1er qui se rapportent aux procédures restreintes, aux procédures négociées, aux dialogues compétitifs ou aux partenariats d’innovation. § 3.

Lorsqu’elle choisit les participants à une procédure restreinte ou négociée, à un dialogue compétitif ou à un partenariat d’innovation, en prenant leur décision quant à la qualification ou lorsque les critères et règles sont mis à jour, l’entité adjudicatrice ne peut pas: imposer à certains opérateurs économiques des conditions administratives, techniques ou financières qui n’auraient pas été imposées à d’autres; exiger des essais ou des justifications qui feraient double emploi avec des preuves objectives déjà disponibles. § 4.

Lorsque les informations ou les documents qui doivent être soumis par les opérateurs économiques sont ou semblent incomplets ou erronés, ou lorsque certains documents sont manquants, l’ entité adjudicatrice peut, sans préjudice de l’article 120, § 6, alinéa 2, demander aux candidats ou soumissionnaires

concernés de présenter, compléter, clarifier ou préciser les informations ou les documents concernés dans un délai approprié, à condition que ces demandes respectent pleinement les principes d’égalité de traitement et de transparence et, s’il est fait usage d’une procédure ouverte ou restreinte, sans que cela ne puisse mener à une modification des éléments essentiels du marché. à une modification d’un élément essentiel de l’offre. § 5.

L’entité adjudicatrice vérifie la conformité des offres présentées par les soumissionnaires ainsi sélectionnés aux règles et exigences applicables aux offres et attribue le marché en se basant sur le ou les critères d’attribution fixés conformément aux articles 80 et 151, compte tenu de l’article 134. Sans préjudice du paragraphe 6, lorsque l’entité adjudicatrice constate que l’offre économiquement la plus dans les domaines du droit environnemental, social ou du travail et mentionnées à l’article 7, elle décide néanmoins de ne pas attribuer le marché au soumissionnaire qui a remis ladite offre, pour autant qu’il s’agit d’une obligation dont le non-respect est également sanctionné pénalement.

Dans les autres cas où il constate que cette offre ne satisfait pas aux obligations susmentionnées, il peut procéder de la même manière. § 6. Dans le cadre d’une procédure ouvertes ou d’une préalable, l’entité adjudicatrice peut décider d’examiner les offres avant de vérifier l’aptitude des soumissionnaires, à condition que les dispositions pertinentes des articles 145 à 151 soient respectées, y compris la règle selon laquelle le marché n’est pas attribué à un soumissionnaire qui aurait dû être exclu conformément à l’article 149 ou qui ne remplit pas les critères de sélection établis par l’entité adjudicatrice conformément à

§ 1er. Les entités adjudicatrices peuvent, si elles le souhaitent, établir et gérer un système de qualification d’opérateurs économique. Les entités qui établissent ou gèrent un système de qualification veillent à ce que les opérateurs économiques puissent à tout moment demander à être qualifiés. § 2. Le système prévu au paragraphe 1er peut comprendre plusieurs stades de qualification. Les entités adjudicatrices établissent des règles et critères objectifs d’exclusion et de sélection des opérateurs économiques qui demandent à être qualifiés, et des critères et règles objectifs de fonctionnement du système de qualification, portant sur des aspects tels que l’inscription au système, la mise à jour périodique des qualifications, le cas échéant, et la durée du système.

ou négociées, dans laquelle les participants sont sélectionnés parmi les candidats déjà qualifiés selon un tel système. § 6. Si des frais sont facturés pour les demandes de qualification ou pour la mise à jour ou la conservation d’une qualification déjà obtenue en vertu du système, ils sont proportionnés aux coûts occasionnés. objectifs d’exclusion et de sélection des soumissionnaires ou candidats; ces règles et critères sont à la disposition des opérateurs économiques intéressés. de la procédure de passation de marché et les moyens que requiert son accomplissement, elles peuvent, dans le cadre de procédures restreintes ou négociées, de dialogues compétitifs ou de partenariats d’innovation, établir des règles et critères objectifs qui traduisent cette nécessité et permettent à l’entité adjudicatrice de limiter le nombre de candidats qui seront invités à présenter une offre ou à négocier.

Lorsque les règles et les critères objectifs d’exclusion et de sélection des candidats et des soumissionnaires, comportent des exigences relatives à la capacité économique et financière de l’opérateur économique, ou à ses capacités techniques et professionnelles, celui-ci peut

également, si nécessaire et pour un marché particulier, faire valoir les capacités d’autres entités. Lorsqu’un opérateur économique a recours aux capacités d’autres entités en ce qui concerne des critères ayant trait à la capacité économique et financière, l’entité adjudicatrice peut exiger, pour autant que cette possibilité n’ait pas été exclue dans les documents de marché, que l’opérateur économique et les autres entités en question soient solidairement responsables de l’exécution du marché.

Cette responsabilité solidaire doit cependant être acceptée par écrit par l’entité dont la capacité est invoquée, pour être effective. Lorsque l’acceptation écrite susmentionnée n’est pas fournie, le candidat ou le soumissionnaire ne peut avoir recours à une telle capacité. Le présent alinéa ne porte pas préjudice à la responsabilité solidaire prévue en vertu d’autres lois, notamment au niveau des dettes sociales, fiscales ou salariales. § 2.

Pour les marchés publics de travaux, les marchés de services et les travaux de pose et d’installation dans le cadre d’un marché de fournitures, l’entité adjudicatrice peut exiger que certaines tâches essentielles § 3. Le Roi peut fixer les modalités matérielles et procédurales additionnelles pour le recours aux capacités d’autres entités. § 1er. Les règles et les critères objectifs d’exclusion et de sélection des opérateurs économiques qui de qualification et les règles et les critères objectifs d’exclusion et de sélection des candidats et des soumissionnaires dans des procédures ouvertes, restreintes ou négociées, dans des dialogues compétitifs ou dans des partenariats d’innovation peuvent inclure les motifs d’exclusion énumérés aux articles 66 à 68, dans les Lorsque l’entité adjudicatrice est un pouvoir adjudicateur, ces critères et règles incluent les critères conditions qui y sont exposées.

§ 2. Les critères et les règles visés au paragraphe 1er peuvent inclure les critères de sélection établis à l’article 70, imposées en vertu de la présente disposition. § 3. Aux fins de l’application des paragraphes 1er et 2, les articles 72 à 75 s’appliquent. offres, soit au moment de la demande de qualification, en ce qui concerne les marchés dont le montant est égal ou supérieur au seuil fixé pour la publicité européenne, produire le Document unique de marché européen visé à l’article 72, sauf en cas de recours à la procédure négociée sans mise en concurrence préalable dans les cas visés à l’article 123, § 1er, 4° à 6° et 8° à 11°.

En ce qui concerne les normes de qualité en celles matière d’environnement, l’entité adjudicatrice applique les règles imposées par et en vertu de l’article 76. des coûts et des offres anormalement élevées ou basses, non-attribution du marché Les dispositions ci-dessous relatives à la l’attribution ou, le cas échéant, à la non-attribution d’un marché sont d’application sur les marchés publics visés par le présent titre: l’article 80 relatif aux critères d’attribution; l’article 81 relatif aux coûts du cycle de vie; l’article 83, relatif au contrôle des coûts et des offres anormalement basses ou élevées;

l’article 84 relatif à la non-attribution d’un § 1er. Le présent article s’applique aux offres contenant des produits originaires des pays tiers avec lesquels l’Union n’a pas conclu, dans un cadre multilatéral ou bilatéral, un accord assurant un accès comparable et effectif des entreprises de l’Union aux marchés de ces pays tiers. Il est sans préjudice des obligations de l’Union ou de ses États membres à l’égard des pays tiers. § 2.

Toute offre présentée pour l’attribution d’un marché de fournitures peut être rejetée lorsque la part des produits originaires des pays tiers, déterminés conformément au règlement n° 952/2013 du Parlement européen et du Conseil du 9 octobre 2013 établissant le code des douanes de l’Union , excède cinquante pourcent de la valeur totale des produits composant cette offre. Aux fins du présent article, les logiciels utilisés dans les équipements de réseaux de télécommunications sont considérés comme des produits. § 3.

§ 4. Aux fins du présent article, pour la détermination des produits originaires des pays tiers prévue au paragraphe 2, ne sont pas pris en compte les pays tiers auxquels le bénéfice de la directive 2014/25/UE a été étendu par une décision du Conseil conformément au paragraphe 1er. Les opérateurs économiques peuvent informer le point de contact visé à l’article 161, § 2, de: 1°difficultés rencontrées de fait ou de droit lors de l’obtention de marchés de services dans des pays tiers;

2° difficultés rencontrées de fait ou de droit, dues au fait que les normes internationales du travail visées à l’annexe II, n’ont pas été respectés lorsque ces opérateurs ont tenté d’obtenir des marchés de services dans marchés publics, en ce compris les règles relatives à la sous-traitance ainsi que les dispositions relatives à la fin du marché. Le Roi peut, pour les marchés à déterminer par Lui, établir les modalités pour le contrôle par les pouvoirs adjudicateurs de l’absence de motifs d’exclusion dans le chef des sous-traitants. L’entité adjudicatrice peut prévoir des conditions

de l’article 80, § 3, et indiquées dans l’appel à la concurrence ou dans les documents du marché. Ces conditions peuvent prendre en compte des considérations relatives à l’économie, à l’innovation, à l’environnement, au domaine social ou à l’emploi. du besoin à satisfaire, l’entité adjudicatrice peut, pour la passation des marchés de services visés à l’article 156: mise en concurrence préalable; recourir à la procédure négociée sans mise en concurrence préalable lorsque le montant estimé du marché est inférieur à 1.000.000 euros ou, lorsque le montant estimé du marché est égal ou supérieur à ce seuil dans les cas d’application visés à l’article 123, à l’exception des cas visés aux point 1° et 7° de cette disposition; se référer expressément à l’une des procédures de passation ou techniques d’achat prévues aux chapitres 2 et 3, à l’exception de la procédure négociée directe avec mise en concurrence préalable et de la procédure négociée sans mise en concurrence préalable, sans que les conditions d’application de ces procédures ne soient nécessairement remplies;

L’entité adjudicatrice précise soit la pondération relative qu’elle attribue à chacun des critères choisis pour § 2. Si l’entité adjudicatrice applique conformément directe avec mise en concurrence préalable, elle est à tout le moins tenu de respecter les dispositions du titre 1, du

chapitre 1

du titre 3, du titre 4, du

chapitre 1

du titre 5 ainsi que les articles 51, 52, 80, 81, 84, 122, § 2, 136, 145, 146, 147, 148, 154, 155. Lorsque l’entité adjudicatrice est un pouvoir adjudicateur, elle est également tenue de respecter les articles 66 à 69, 149, à l’exception du § 3. Si l’entité adjudicatrice applique, conformément au paragraphe 1er, alinéa 1er, 2°, la procédure négociée sans appel à la concurrence préalable, elle est à tout le moins tenue de respecter les dispositions du titre 1, du

chapitre 1

du titre 3, du titre 4, du

chapitre 1

du titre 5, ainsi que les articles 51, 52, 80, 81, 84, 122, § 2, 136, 145, 146, 148, 154, 155. Lorsque l’entité adjudicatrice § 4. Si l’entité adjudicatrice opte pour le cas visé au paragraphe 1er, alinéa 1er, 3°, elle est tenue d’appliquer § 5. Si l’entité adjudicatrice opte pour le cas visé à l’alinéa 1er au paragraphe 1er, alinéa 1er, 4°, elle est tenue

de respecter au minimum les dispositions du titre 1, du

chapitre 1

du titre 3, du titre 4 et du

chapitre 1

du titre 5. Lorsque l’entité adjudicatrice est un pouvoir adjudicateur, elle est également tenue de respecter les articles 66 à 69, 149, à l’exception du premier paragraphe, alinéa premier. Elle est également tenue d’appliquer les modalités qu’elle a lui-même fixées. Pour la fixation de ces modalités, elle peut: ciée sans mise en concurrence préalable, conformément à l’article 157, § 1er, alinéa 1er, 2°, l’entité adjudicatrice peut utiliser l’un des avis suivants comme moyen d’appel à la concurrence et y indiquer l’option de l’article 157 à laquelle il est recouru: un avis de marché, pour toutes les procédures; un avis périodique indicatif, lorsque le marché est passé par une procédure restreinte ou négociée avec mise en concurrence préalable; cation, lorsque le marché est passé selon une procédure restreinte ou négociée avec mise en concurrence préalable ou selon un dialogue compétitif ou un partenariat d’innovation; un avis relatif à l’établissement d’une liste de candidats sélectionnés, lorsque le marché, dont le montant estimé est inférieur aux seuils de publicité

Dans les cas visés à l’article 157, § 1er, alinéa 1er, 1° ou 3°, l’avis utilisé par l’entité adjudicatrice fait référence Dans le cas visé à l’article 157, § 1er, alinéa 1er, 4°, lorsque l’entité adjudicatrice s’inspire des procédures de titre, elle explique, de manière succincte, dans l’avis qu’elle a choisi d’utiliser, les modalités concrètes de la procédure. Elle explique ces modalités de manière plus précise dans les documents du marché. lorsque l’entité adjudicatrice renvoie en partie aux procédures de passation et techniques d’achat prévues par la présente loi, elle indique dans l’avis qu’elle a choisi d’utiliser, les dispositions applicables et, le cas échéant, les dérogations. § 2.

Par dérogation aux articles 137, l’avis périodique indicatif est publié de manière continue et peut couvrir Par dérogation à l’article 138, l’avis sur l’existence d’un système de qualification est également publié de manière continue. § 3. L’entité adjudicatrice qui a attribué un marché public pour les services visés à l’article 156, fait connaître les résultats de la procédure de passation au moyen d’un avis d’attribution de marché.

Les avis d’attribution de marché peuvent être regroupés sur une base trimestrielle. Dans ce cas, ils envoient ces avis regroupés au plus tard trente jours après la fin de chaque trimestre. 1.000.000 euros. et rédigés conformément aux règles fixées par le Roi. L’État fédéral, les Communautés et les Régions, et les entités qu’ils désignent qui sont également des pouvoirs adjudicateurs, peuvent réserver à certaines organisations le droit de participer à leurs procédures de passation de marchés publics respectives portant exclusivement sur les services de santé, sociaux ou culturels visés à l’article 156 relevant des codes CPV

75121000-0, 75122000-7, 75123000-4, 79622000-0, 79624000-4, 79625000-1, 80110000-8, 80300000-7, 80590000-6, de 85000000-9 à 85323000-9, 92500000- 6, 92600000-7, 98133000-4 et 98133110-8. elles a pour objectif d’assumer une mission de l’organisation ne s’est pas vu attribuer un mar- Les marchés publics visés à l’article 93, alinéa 1er, 1°, dont le montant estimé est inférieur à 30.000 euros sont uniquement soumis:

chapitre 1er du titre 3. § 1er. Sauf disposition contraire, le présent titre s’applique à la passation par les adjudicateurs visés à l’article 2, 5°, des marchés publics d’un montant égal ou § 2. Le Roi désigne un point de contact pour la coopération avec la Commission européenne en ce qui concerne l’application du présent titre et des lois et arrêtés relatifs aux marchés publics. § 3. Le point de contact est chargé d’établir au plus tard le 18 avril 2017 et tous les trois ans par la suite, un rapport destiné à la Commission européenne comportant les résultats d’opérations de contrôle par sondage de l’application des règles relatives à la passation des marchés publics et des informations sur:

1° l’organisation institutionnelle et les instances de contrôle concernées;

2° la prévention, la détection et le signalement adéquat des cas de fraude, de corruption, de conflit d’intérêts et d’autres irrégularités graves dans le cadre de la passation de marchés publics;

3° le cas échéant, les causes les plus fréquentes de mauvaise application des règles ou d’insécurité juridique, y compris d’éventuels problèmes structurels ou récurrents dans l’application des règles;

4° le niveau de participation des petites et moyennes entreprises, ci-après “PME”, aux procédures de passation pour les marchés visés au paragraphe 1er;

5° la mise à disposition des adjudicateurs et des opérateurs économiques, notamment des PME, des informations concernant l’application des lois, arrêtés

et circulaires relatifs aux marchés publics, ainsi que leur interprétation;

6° la mise à disposition d’un soutien ou d’instruments permettant aux adjudicateurs de planifier et mener les procédures de passation. des entreprises qui occupent moins de 250 personnes et dont le chiffre d’affaires annuel n’excède pas 50 millions d’euros ou dont le total du bilan annuel n’excède pas 43 millions d’euros. Le premier rapport a trait à la période à partir de l’entrée en vigueur de présente loi jusqu’au 31 décembre 2016 et ensuite à des périodes successives de trois ans. § 4.

Le Roi détermine les types de résultats des opérations de contrôle par sondage qui peuvent être pris en considération et dont les résultats peuvent être demandés par le point de contact visé au paragraphe 2 aux adjudicateurs qui relèvent de l’État fédéral. Le Roi peut également préciser l’information qui peut être demandée par le point de contact visé au paragraphe 2 auprès des adjudicateurs mentionnés à l’alinéa 1er. § 5.

Les gouvernements de communauté et de région transmettent au point de contact, au plus tard le 15 mars 2017 et tous les 3 ans par la suite, les résultats des opérations de contrôle par sondage et les informations visés au paragraphe 3 qui les concernent. tout renseignement ou information utile. § 6. Le point de contact est chargé de la publication des résultats des opérations de contrôle via des moyens d’information appropriés. § 7.

état de cause tant que le délai de garantie court, des copies de tous les marchés conclus dont la valeur est égale ou supérieure à: 1.000.000 euros en ce qui concerne les marchés publics de fournitures ou de services; 10.000.000 euros en ce qui concerne les marchés publics de travaux. Les adjudicateurs donnent accès à ces marchés; toutefois, l’accès à des documents ou à des éléments d’information particuliers peut être refusé dans la mesure et dans les conditions prévues par la législation de l’Union européenne ou les lois, décrets et ordonnances applicables en matière d’accès aux documents administratifs et de protection des données. § 1er.

Pour tout marché, accord-cadre ou système d'acquisition dynamique relevant du champ d’application du titre 2, d’un montant égal ou supérieur au seuil fixé pour la publicité européenne, les pouvoirs adjudicateurs conservent par écrit au moins les informations le nom et l'adresse du pouvoir adjudicateur, l'objet et le montant du marché, de l'accord-cadre ou du système d'acquisition dynamique; le cas échéant, les résultats de la sélection et/ ou de la réduction du nombre de candidats, d'offres ou de solutions prévue aux articles 78 et 79, à savoir: le nom des candidats ou soumissionnaires sélectionnés et les motifs de droit et de fait justifiant leur sélection; b) le nom des candidats ou soumissionnaires écartés et les motifs de droit et de fait de leur éviction; les motifs de droit et de fait du rejet des offres jugées anormalement basses; le nom du soumissionnaire retenu et les motifs de droit et de fait du choix de son offre, en ce compris les caractéristiques et avantages de celle-ci, ainsi que, si elle est connue, la part du marché ou de l'accordcadre que le soumissionnaire retenu a l'intention de

sous-traiter à des tiers; et si ces informations sont connues à ce stade, les noms des sous-traitants du en ce qui concerne les procédures concurrentielles avec négociation et les dialogues compétitifs, les motifs de droit et de fait qui justifient ou permettent le recours à ces procédures dans les situations prévues aux articles 38, § 1er, et 39, § 1er ;

6° pour les procédures négociées sans publication préalable, les motifs de droit et de fait qui justifient ou permettent le recours à cette procédure dans les circonstances visées à l'article 42, § 1er; le cas échéant, les motifs de droit et de fait pour lesquels le pouvoir adjudicateur a renoncé à attribuer un marché, un accord-cadre ou à mettre en place un système d'acquisition dynamique; le cas échéant, les raisons pour lesquelles des moyens de communication autres que les moyens électroniques ont été utilisés pour la soumission des offres; le cas échéant, les conflits d'intérêts décelés et les mesures prises en conséquence;

10° le cas échéant, les mesures appropriées visées à l’article 52, § 1er;

11° les raisons pour lesquelles le marché n’a pas été divisé en lots. Les informations visées à l’alinéa 1er ne doivent pas être disponibles pour les contrats fondés sur des accords-cadres lorsque ceux-ci sont conclus conformément à l'article 43, § 4, ou à l'article 43, § 5, 2°. Dans la mesure où l'avis d'attribution de marché établi en vertu de l'article 61 ou de l'article 89, § 3, contient les informations exigées à l’alinéa 1er, les pouvoirs adjudicateurs peuvent se référer audit avis. § 2.

Pour tout marché ou accord-cadre relevant du champ d’application du titre 3, d’un montant égal ou supérieur au seuil fixé pour la publicité européenne, et chaque fois qu'un système d'acquisition dynamique est mis en place, les entités adjudicatrices conservent par écrit les informations suffisantes reprenant les motifs de droit et de fait permettant de justifier ultérieurement des décisions prises en relation avec:

la qualification ou la sélection des opérateurs économiques et l’attribution des marchés; l’utilisation des procédures négociées sans mise en concurrence préalable conformément à l’article 123; la non-application des dispositions des chapitres 3 à 5 du titre 3 en vertu des dérogations prévues au chapitre 1er du même titre;

5° le cas échéant, les mesures appropriées visées à l’article 52, § 1er. Dans la mesure où l’avis d’attribution de marché établi conformément à l’article 141 ou à l’article 158, § 3, contient les informations exigées au présent paragraphe, les entités adjudicatrices peuvent se référer audit avis. § 3. Les informations visées aux paragraphes 1er et 2, ou leurs principaux éléments, sont communiqués, à leur demande, au point de contact visé à l'article 161, § 2, aux gouvernements de communauté ou de région, ou aux instances de contrôle concernées. § 4.

Les adjudicateurs conservent une trace du déroulement de toutes les procédures de passation, qu'elles soient menées ou non par des moyens électroniques. À cet effet, ils veillent à conserver des documents suffisants pour justifier les décisions prises à toutes les étapes de la procédure de passation, notamment des documents concernant les échanges avec les opérateurs économiques et les délibérations internes, la préparation des documents du marché, le dialogue ou la négociation le cas échéant, la sélection et l'attribution du marché.

Ces documents sont conservés au moins pendant une période de dix ans à compter de la date de conclusion du marché et en tout état de cause jusqu’à l’expiration du délai de garantie, sans préjudice des dispositions des lois, décrets et ordonnances relatifs aux archives. Le présent paragraphe est d’application pour chaque marché ou accord-cadre qui tombe sous le champ d’application du titre 2 ou 3, ainsi que pour les marchés pour lesquels la valeur estimé est inférieur aux seuils fixés pour la publicité européenne.

Le présent paragraphe n’est cependant pas d’application aux marchés publics de faible montant visés au

chapitre 7

du titre 2 ou au

chapitre 7

du titre 3.

§ 1er. Les adjudicateurs transmettent au point de contact visé à l’article 161, § 2, à sa demande, tous renseignements statistiques et toutes données nécessaires publics dont le montant estimé est égal ou supérieur aux seuils fixés pour la publicité européenne. § 2. Le 15 mars 2017 au plus tard et tous les trois ans par la suite, les adjudicateurs transmettent au point de contact visé à l’article 161, § 2, la valeur totale des marchés d’un montant inférieur aux seuils fixés pour la publicité européenne.

La valeur totale de ces marchés doit être ventilée suivant qu’il s’agit de marchés de Les autorités compétentes fournissent, chacune en ce qui le concerne, les renseignements sollicités dans le cadre du système d’information du marché intérieur, ci-après IMI, mis en place par le règlement (UE) n° 1024/2012 du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2012 concernant la coopération administrative par l'intermédiaire du système d'information du marché intérieur et abrogeant la décision 2008/49/ CE de la Commission et ce, aux fins d’échanger des informations relevant, pour les secteurs classiques, des articles 53 à 55, 66 à 69, 72, 74, 76 et 83, et les secteurs spéciaux, des articles 132, 5°, 150 et 151, alinéa 1er, 3°, qui doivent être lus en combinaison avec les articles 55, 76 et 83.

Dispositions finales, modificatives, abrogatoires et diverses Sauf disposition contraire, le calcul des délais fixés en vertu de la présente loi s’opère conformément au Règlement 1182/71 du Conseil du 3 juin 1971 portant détermination des règles applicables aux délais, aux dates et aux termes. § 1er. Cet article est uniquement applicable pour les marchés publics, concours et accords-cadres qui tombent dans le champ d’application du titre 2 de la présente loi, ainsi que pour les marchés publics, concours et accords-cadres qui sont exclus du champ d’application matériel de ce titre, suite à la mise en œuvre des dispositions de la sous-section 3 de la section 2 du chapitre I du titre 2. § 2.

L’État, les Régions et les Communautés n’acquièrent en ce qui concerne les produits, services et services et bâtiments à haute performance énergétique. Il en va de même pour les organismes de droit public dont soit les activités sont majoritairement financées par l’une des autorités précitées, soit leur gestion est soumise au contrôle d’une de ces autorités, soit plus de la moitié des membres de la direction, de l’organe d’administration ou de surveillance sont désignés par ces autorités.

En ce qui concerne les organismes de droit public dépendant des Régions ou des Communautés, cette obligation n’est applicable que pour autant qu’il fonctionnement correspond à celle de la Région ou de la Communauté.

Pour l’application de cet article, les pouvoirs adjudicateurs qui sont soumis à l’obligation visée au premier alinéa, sont dénommés “autorités centrales”. Pour l’application du présent article, on entend également par “acquisition d’un bâtiment”, la location et l’acquisition de droits réels sur un bâtiment. Les pouvoirs adjudicateurs auxquels ne s’applique pas l’alinéa 1er, prennent en considération, lorsqu’ils acquièrent les produits, les services et les bâtiments à fixer par le Roi, l’acquisition de produits, de services et de bâtiments à haute performance énergétique.

L’acquisition de produits, de services et de bâtiments à haute performance énergétique est conditionnée au fait que celle-ci soit compatible avec le rapport coût/ efficacité, la faisabilité économique, la durabilité au sens large, l’adéquation technique et un niveau de concurrence suffisant. passent des marchés de services, la possibilité de conclure des contrats de performance énergétique à long terme assurant des économies d’énergie à long terme. § 3.

être délégués dans les limites fixées par le Roi, sauf lorsqu’une disposition légale particulière règle cette délégation. Les arrêtés royaux pris en exécution ou en application de la présente loi sont délibérés en Conseil des ministres. Le Roi peut prendre les mesures nécessaires, y compris l’abrogation, l’ajout, la modification ou le remplacement de dispositions légales, pour assurer la transposition des dispositions obligatoires résultant et des actes internationaux pris en vertu de celui-ci et concernant les marchés publics visés par la présente loi.

Ces mesures font l’objet d’un rapport soumis à la Le Roi peut également abroger, compléter, modifier ou remplacer les dispositions de cette loi pour assurer la transposition de dispositions non obligatoires résultant et des actes internationaux pris en vertu de celui-ci et concernant les marchés publics et les marchés de travaux, de fournitures et de services visés par la présente loi. d’une confirmation législative dans les deux ans suivant leur entrée en vigueur.

Modification à l’article 3 de la loi du 2 août 2002 concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales A l’article 3 de la loi du 2 août 2002 concernant la commerciales, modifié par l’arrêté royal du 19 décembre 2010 et par la loi du 22 novembre 2013, l’alinéa 3 est complété par les mots: “, sous réserve de la réglementation relative aux marchés publics et aux concessions en matière de règles de contrôle et de paiement, comme prévu par les règles générales d’exécution”.

Abrogation de l’article 3/1 de la loi du 2 août 2002 L’article 3/1 de cette même loi, inséré par la loi du 22 novembre 2013, est abrogé. Modification à l’article 2 de la loi défense et de la A l’article 2 de la loi du 13 août 2011 relative aux fournitures et de services en matière de défense et sécurité, les 2° et 3° sont remplacés par ce qui suit: “2° une activité visée aux articles 95 à 101 de la loi du …. relative aux marchés publics sur laquelle les pouvoirs adjudicateurs peuvent exercer directement ou indirectement une influence dominante du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent.

exclusifs: la personne exerçant une activité visée au titre 3 de la loi du XXX …. relative aux marchés publics et bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs. Les droits spéciaux ou exclusifs sont les droits accordés par l’autorité compétente au moyen de toute disposition législative, réglementaire ou administrative ayant pour effet de réserver à une ou plusieurs entités l’exercice d’une activité visée au titre 3 précité et d’affecter substantiellement la capacité des autres entités d’exercer cette activité;

mise en concurrence préalable, conformément à la présente loi, à la loi du …. relative aux marchés publics et à la loi du… relative aux concessions; diques de l’Union européenne, énumérés à l’annexe IV de la loi du …. relative aux marchés publics, qui garantissent une transparence préalable suffissante pour l’octroi d’autorisations sur la base de critères objectifs. Dans les articles 2, 4 et 37 de la même loi les mots “entité adjudicatrice” sont remplacés par les mots “personne bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs”, les mots “entités adjudicatrices” sont remplacés par les mots “personnes bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs” et les mots “entité(s) adjudicatrice(s)” remplacés

par les mots “personne(s) bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs” . Dans la même loi l’intitulé du titre 3 “Marchés conclus par des instances adjudicatrices” est remplacé par l’intitulé suivant: “Titre 3 – Marchés conclus par des personnes bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs”. Dans la même loi, un article 4/1 est ajouté, rédigé “Art. 4/1. Dans le cas de marchés mixtes ayant trait tant à des acquisitions tombant sous le champ d’application de la présente loi ou sous l’article 346 du Traité relatif au fonctionnement de l’Union européenne ou sous un des cas visés à l’article 15, alinéa 2, qu’à des achats tombant sous le titre 2 de la loi du … relatif aux marchés publics, l’article 24 de cette dernière loi est d’application.

Dans le cas de marchés mixtes ayant trait tant à des acquisitions tombant sous le champ d’application de la présente loi ou sous l’article 346 du Traité relatif au fonctionnement de l’Union européenne, ou sous un des cas visés à l’article 15, alinéa 2, qu’à des achats tombant sous le titre 3 de la loi du … relatif aux marchés publics, les articles 105 et 106 de cette dernière loi sont d’application.”. A l’article 13 de la même loi, les mots “visée au titre III de la loi du 15 juin 2006”, sont remplacés par les mots “visée à l’article 93, 1°, b, de la loi du …. relative aux

L’article 15 de la même loi est remplacé comme suit: la fourniture d’équipements militaires, y compris de leurs pièces détachées, composants, et/ou sous-assemblages; la fourniture d’équipements sensibles, y comdes travaux, fournitures et services directement liés à un équipement visé aux 1° et 2° pour tout ou partie de son cycle de vie; des travaux et services destinés à des fins spécifiquement militaire sou des travaux et services sensibles.

Dans les cas visés ci-dessous, seul le titre 3/1 est si et dans la mesure où la protection des intérêts essentiels de la sécurité du Royaume ne peut être garantie par des mesures moins intrusives, par exemple en imposant des conditions en vue de protéger la confidentialité des informations que le pouvoir adjudicateur met à disposition conformément aux titre 2 et 3 de la si et dans la mesure où l’application des dispositions du titre 2 et 3 de la présente loi obligerait le Royaume à fournir des informations dont il estimerait la divulgation contraire aux intérêts essentiels de sa lorsque la passation et l’exécution du marché de mesures particulières de sécurité, conformément aux dispositions législatives, réglementaires ou administratives en vigueur dans le Royaume, pour autant qu’il est établi que la protection des intérêts essentiels concernés ne peut être garantie par des mesures moins intrusives, telles que celles visées au 1°;

4° lorsque l’article 346 du Traité relatif au fonctionnement de l’Union européenne est d’application.”.

Abrogation de l’article 16 de la loi défense L’article 16 de la même loi est abrogé. Abrogation d’une phrase de l’article 22 de la loi A l’article 22, alinéa 3, de la même loi, la phrase “Il peut soumettre à des règles spécifiques de passation les marchés publics auxquels s’applique l’article 346, 1, b, du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.” est abrogée. Abrogation d’un point de l’article 25 de la loi défense A l’article 25, 1°, de la même loi la disposition sous b) est abrogée.

Abrogation d’un alinéa de l’article 35 de la loi défense A l’article 35 de la même loi l’alinéa 2 est abrogé. Remplacement de l’article 40/1 de la loi défense et L’article 40/1 de la même loi est remplacé comme “Art. 40/1. § 1er. L’État, les Régions et les Communautés

lorsque son application entre en conflit avec la nature et l’objectif premier des activités des forces armées; aux marchés de fourniture d’équipement militaire visés aux articles 3, 16° et 15, 1°. § 2. Le Roi fixe les règles additionnelles du paragraphe 1er. À cet effet, le Roi fixe notamment les exigences minimales en matière de performance énerqu’Il détermine.”.

Remplacement de mots dans l’article 43 de la loi A l’article 43 de la même loi, les mots “instances adjudicatrices ainsi que les pouvoirs adjudicateurs et les entreprises publiques visés à l’article 72 de la loi du 15 juin 2006” sont remplacés par les mots “personnes bénéficiant de droits spéciaux et exclusifs visés à l’article 93, 2°, b, et les entreprises publiques et pouvoirs adjudicateurs visés respectivement à l’article 93, 2°, a, et c, en ce qui concerne les tâches qui y sont mentionnées”.

Insertion d’un titre 3/1 dans la loi défense et sécurité Dans la même loi un titre 3/1 est inséré, intitulé “Titre 3/1 – Marchés exclus sur base d’intérêts de sécurité essentiels ou sur base de l’article 346 du Traité relatif au fonctionnement de l’Union européenne”. Insertion d’un article 43/1 dans la loi défense et Au titre 3/1, inséré par l’article 185, un article 43/1 est inséré, libellé comme suit: “Art.

43/1. Le Roi peut rendre applicables des règles de passation, de contrôle et d’exécution spécifiques aux A l’article 41/1 de la loi 15 juin 2006 relative aux fournitures et de services, inséré par la loi du 15 mai 2014, les modifications suivantes sont apportées: le paragraphe 1er, alinéa 1er, est remplacé par ce qui suit:

“L’État, les Régions et les Communautés n’acquièrent en ce qui concerne les produits, services et bâtiments à fixer par le Roi, exclusivement des produits, services et bâtiments à haute performance énergétique. Il en va de même pour les organismes de droit public dont soit les activités sont majoritairement financées par l’une des autorités précitées, soit leur gestion est soumise au contrôle d’une de ces autorités, soit plus de la moitié des membres de la direction, de l’organe d’administration ou de surveillance sont désignés par ces autorités.

“Pour l’application de cet article, les pouvoirs adjudialinéa, sont dénommés “autorités centrales.”; le paragraphe 2, alinéa 2, est abrogé. La loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services du 15 juin 2006 est abrogée, à l’exception de l’article 3, 12°, et du titre II, chapitre IV, section III, sous-section

V, Dans l’arrêté royal du 13 juillet 2014 relatif aux exigences d’efficacité énergétique dans le cadre de certains marchés publics portant sur l’acquisition de produits, de services et de bâtiments, les modifications à l’article 2, la définition sous 8° de “gouvernements centraux” est abrogée;

à l’article 3, les mots “le plus bas” sont abrogés. Le Roi peut coordonner les dispositions de cette loi et la loi du 13 août 2011 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité et la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et les dispositions qui les auraient expressément ou implicitement modifiées au moment où les coordinations seront établies. modifier l’ordre, le numérotage et, en général, la présentation des dispositions à coordonner; modifier les références qui seraient contenues dans les dispositions à coordonner en vue de les mettre en concordance avec le numérotage nouveau; modifier la rédaction des dispositions à coordonner en vue d’assurer leur concordance et d’en unifier la terminologie sans qu’il puisse être porté atteinte aux principes inscrits dans ces dispositions.

Les coordinations porteront l’intitulé suivant: “Lois relatives aux marchés publics, coordonnées le ...”. Elles entreront en vigueur à la date de leur confirmation par la loi. Le Roi fixe la date de l’entrée en vigueur de la présente loi, à l’exception:

Donné à Ciergnon, le 26 décembre 2015 PHILIPPE PAR LE ROI: Charles MICHEL Kris PEETERS Steven VANDEPUT

Wetsontwerp relatif aux marchés publics Pages

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Texte intégral

PROJET DE LOI

RÉSUMÉ

EXPOSE DES MOTIFS

MESDAMES, MESSIEURS

TITRE

CHAPITRE 1ER

CHAPITRE 2

TITRE

II, A, de la loi du 15 juin

F. Andersen, A State Aid Perspective on Certain

II, A,

II, A, de la loi précitée) ou encore les

II, A, précitée). Il convient en outre de

CHAPITRE 3

CHAPITRE 4

CHAPITRE 5

CHAPITRE 6

CHAPITRE 7

III. Il s’agit des marchés

TITRE

TITRE

TITRE

MICHEL

PEETERS

VANDEPUT

AVANT-PROJET DE LOI

ANNEXE

AVIS DU CONSEIL

PORTÉE DE

COMPÉTENCE

OBSERVATIONS GÉNÉRALES

III.

EXAMEN DU TEXTE

OBSERVATIONS CONCERNANT LES ARTICLES

C. De Koninck, K. Ronse et P. Flamey,

OBSERVATIONS

PHILIPPE

ANNEXES