ECLI:BE:CASS:2021:CONC.20210423.1N.6

C.19.0502.N Conclusie van eerste advocaat-generaal Ria Mortier. 1. Feiten en procedure Eerste verweerster, een NV van publiek recht, is eigenaar van een aantal percelen op een bedrijventerrein en lanceert een oproep tot kandidaatstelling voor de ontwikkeling van dit gebied met de bedoeling één of meer grote internationale watergebonden spelers aan te trekken. Dit zou gebeuren aan de hand van het verlenen van een concessie op lange termijn met betrekking tot de percelen grond. Er worden zes projectvoorstellen ingediend. Uiteindelijk worden vier concessieovereenkomsten afgesloten tussen (de voorganger van) eerste verweerster en de tweede tot vijfde verweerster. Het voorstel van eiseres werd net zo min als dat van de in bindendverklaring opgeroepen partijen weerhouden. Eiseres dagvaardde verweersters en vorderde de veroordeling tot overlegging van het volledige gunningsdossier, i.e. de documenten die bij de beoordeling van de kandidaatstelling in aanmerking werden genomen en op grond waarvan de finale beslissing werd genomen en de nietigverklaring van de vier concessieovereenkomsten. De eerste rechter oordeelde dat hij rechtsmacht had nu eiseres niet de nietigverklaring vorderde van de administratieve rechtshandeling die aan de basis van de concessieovereenkomst lag, maar de nietigverklaring van de concessieovereenkomsten zelf wegens strijdigheid met de openbare orde, waardoor eiseres zich beroept op een beweerd subjectief recht. De vordering van eiseres was ook niet onontvankelijk wegens gebrek aan belang omdat, zelfs indien er geen nieuwe gunningsprocedure zou worden opgestart na een eventuele nietigverklaring, eiseres op economisch, financieel of concurrerend vlak wel degelijk belang heeft bij het verdwijnen van de concessieovereenkomst uit het rechtsverkeer. Haar vordering inzake de nietigverklaring van de vier concessieovereenkomsten werd evenwel niet gegrond verklaard omdat de beweerde schending van de toepasselijke gunningsregels niet tot gevolg had dat het voorwerp ongeoorloofd werd en niet was aangetoond dat de oorzaak van de overeenkomsten ongeoorloofd was omdat dan aangetoond zou moeten worden dat de overeenkomsten door minstens één van de contracterende partijen gesloten werd met de bedoeling om bepaalde kandidaten te bevoordelen ten aanzien van andere, wat niet werd aangetoond. Op het hoger beroep van eiseres oordelen de appelrechters evenwel dat eiseres geen blijk geeft van een belang in de zin van de artikelen 17 en 18 Gerechtelijk Wetboek bij het streven om de concessieovereenkomsten nietig te doen verklaren omdat zij niet aantoont dat zij, na nietigverklaring, in het kader van een nieuwe procedure een reële kans maakt op het alsnog bekomen van de concessie, wat enkel mogelijk is indien een nieuwe oproep tot kandidaatstelling zou gelanceerd worden hetgeen onzeker is. De eventuele nietigverklaring van de concessieovereenkomsten heeft in die omstandigheden geen effectieve en concrete weerslag op de toestand van eiseres. Het gaat enkel om een theoretisch belang, wat niet volstaat voor de toelaatbaarheid van de vordering. Tegen dit arrest van 26 juni 2019 van het hof van beroep te Antwerpen voert eiseres één middel aan. 2 Bespreking In het vierde onderdeel voert eiseres aan dat de appelrechters met bovenvermeld oordeel het rechtsbegrip "belang" vervat in artikel 17 Gerechtelijk Wetboek miskennen. Eiseres voert aan dat zij als kandidaat voor het bekomen van een concessie er wel degelijk, op moreel, economisch, financieel of concurrentieel vlak belang bij heeft dat de bestreden concessieovereenkomsten uit het rechtsverkeer verdwijnen, ook indien na vernietiging niet tot nieuwe gunning zou worden overgegaan en eiseres aldus geen reële kans zou hebben om de concessieovereenkomsten te bekomen. 2.1. Krachtens artikel 17 Gerechtelijk Wetboek kan een rechtsvordering niet worden toegelaten indien de eiser geen hoedanigheid en belang heeft om ze in te dienen. Het is de effectieve uitoefening van het ius agendi middels een vordering in rechte die kan worden toegelaten of ontvangen en aldus ontoelaatbaar dan wel ontvankelijk kan zijn(1). De niet-toelaatbaarheid, geput uit de afwezigheid van belang, impliceert dus dat de eisende partij niet (meer) beschikt over het ius agendi, het recht om van de rechter een beslissing te verkrijgen aangaande de gegrondheid van haar aanspraak(2). Het zuiver processueel belang, als toepassingsvoorwaarde voor het ius agendi, dat speelt op het niveau van de toelaatbaarheid moet onderscheiden worden van het materieel belang dat speelt op het niveau van de gegrondheid. Waar het processuele belang gaat over het belang bij het verkrijgen van een rechterlijke uitspraak, betreft het materiële belang het belang van een partij bij de vast te leggen situatie zelf, het voorwerp of de uitvoering van de veroordeling(3). Het "belang" in de context van de toelaatbaarheid en bijgevolg gelinkt aan het ius agendi, wordt omschreven als elk materieel of moreel voordeel dat wie een eis instelt of verweer voert, op het ogenblik van de rechtsingang mag verwachten en waardoor zijn huidige rechtstoestand gewijzigd en verbeterd kan worden(4). Het betreft dus het voordeel dat de vordering kan opleveren aan de eiser. Dit kan in abstracte zin de handhaving van zijn subjectief recht zijn of in meer concrete zin het voorwerp van de vordering. Het kan zowel gaan om het verkrijgen van een voordeel als om het voorkomen van een nadeel(5). Waar het om gaat, is dat de vordering bij gegrondverklaring de rechtspositie van de eiser moet wijzigen en verbeteren. De eisende partij moet dus aantonen dat met het instellen van de vordering enig materieel of moreel voordeel nagestreefd wordt. Het geringste belang volstaat(6), maar een feitelijk materieel belang zonder weerslag op de rechtstoestand van de verzoeker volstaat niet. Ook een louter theoretisch belang volstaat niet. Het belang dient dus concreet en positief dient te zijn en een effectieve weerslag te hebben op de toestand van de partijen(7). Een louter eventueel of hypothetisch belang volstaat evenmin(8). Het ingeroepen recht mag niet louter een mogelijkheid zijn, en bijgevolg moet een rechtsschending plaats hebben gehad waarover een geschil of een betwisting bestaat(9). Uit wat voorafgaat volgt dat men zich moet beroepen op een juridisch beschermd belang(10). De vraag of dit juridisch beschermd belang ook daadwerkelijk bestaat raakt echter de grond van het geschil en is dus niet relevant voor de toelaatbaarheid(11). 2.2. Het "belang" mag niet worden verward met het (subjectief) "recht". Ter verbetering of wijziging van zijn rechtstoestand zoekt de eiser rechtsbescherming voor een materieel belang. Wie rechtsbescherming zoekt voor een materieel belang heeft nood aan een subjectief recht ter dekking van dat materiële belang. Zonder het inroepen van een subjectief recht dat gehandhaafd moet worden, kan immers niet worden ingezien hoe de rechtspositie door de vordering kan worden verbeterd. Het burgerlijk procesrecht beschermt subjectieve rechten en via dit procesrecht wordt opgekomen voor rechten veeleer dan voor belangen. De concepten "belang" en "subjectief recht" zijn nochtans nauw verbonden. Uit de rechtspraak van Uw Hof volgt dat de procespartij die voorhoudt titularis te zijn van een subjectief recht, belang en hoedanigheid heeft in de zin van artikel 17 Ger.W. om die vordering in te stellen, ook al wordt dit recht betwist(12). Het belangvereiste onderstelt dus een aangevoerde miskenning van een subjectief recht, waarbij het voorwerp van de vordering voldoende concreet strekt tot erkenning of bescherming van dit beweerdelijk miskende subjectief recht(13). Subjectief recht en belang gaan aldus hand in hand, maar zijn geen synoniemen. De persoon die zich op een dergelijk recht beroept moet bovendien een eigen belang hebben(14) dat zich concretiseert in het voorwerp van de vordering. Indien de vordering concreet verband houdt met het juridisch beschermd belang is de vordering bijgevolg toelaatbaar of ontvankelijk. 2.2. Dit zuiver procedureel "belang" als rechtsconcept dat de rechter moet hanteren bij het beoordelen van de toelaatbaarheid/ontvankelijkheid van de vordering in rechte, kan door uw Hof worden getoetst(15). Eiseres herinnert er terecht aan dat de appelrechters vaststellen dat zij zich als kandidaat voor het bekomen van een concessie kan beroepen op een subjectief recht om tijdens de behandeling van haar kandidaatstelling op gelijke wijze te worden behandeld en op een subjectief recht om via afdoende voorzieningen haar wettig en juridisch beschermd belang op een niet-discriminerende behandeling te doen eerbiedigen. Zij stellen eveneens vast dat eiseres aanvoerde dat eerste verweerster het transparantie- en gelijkheidsbeginsel ernstig met de voeten had getreden bij de toekenning van de concessie en de concessieovereenkomsten werden afgesloten in strijd met de openbare orde en de goede zeden en derhalve nietig dienen te worden verklaard(16). Het voorwerp van de vordering, namelijk de nietigverklaring van de concessieovereenkomst, strekte aldus voldoende concreet tot erkenning of bescherming van het beweerdelijk miskende subjectief recht en houdt concreet verband met haar juridisch beschermd belang. De vordering van eiseres kan haar bovendien een daadwerkelijk moreel, economisch, financieel of concurrentieel voordeel opleveren. De appelrechters die ondanks de door hen gedane voormelde vaststellingen de vordering van eiseres niet ontvankelijk verklaren bij gebrek aan belang verantwoorden bijgevolg hun beslissing niet naar recht. Het vierde onderdeel komt gegrond voor. De overige onderdelen kunnen niet tot ruimere cassatie leiden. Conclusie: vernietiging met verwijzing. (1) Zie P. VAN ORSHOVEN, e.a. Tussen gelijk hebben en gelijk krijgen, Leuven, Acco, 2012, 211-212. (2) P. VANLERSBERGHE, Art. 17 Ger.W., Comm.Ger. 2002, 13. (3) P. GILLAERTS, De Belgische declaratoire vordering en het niet-vergoedende aansprakelijkheidsrecht, Intersentia, 2020, p. 330. (4) J. LAENENS et al., Handboek gerechtelijk recht, Antwerpen, Intersentia, 2016, nr. 147. Zie ook: C. DE BOE, Le défaut d'intérêt né et actue, Ann dr. Louv. 2006, (97) nr. 4; R. DE CORTE, Hoe autonoom is het procesrecht" in TPR 1980, (1) 22; G. DE LEVAL et. al., Droit judiciaire, II, Brussel, Larcier, 2015, 80; P. VANLERSBERGHE, Art. 18 Ger.W. in Artikelsgewijze commentaar gerechtelijk recht, Mechelen, Kluwer, nr. 13. Zie zeer uitgebreid en genuanceerd over de definitie van ‘het belang': J. VERLINDEN, Het belang als ontvankelijkheidsvoorwaarde voor de rechtsvordering, Jura Falc. 1987-88, (19) 20-22. (5) P. GILLAERTS, De Belgische declaratoire vordering en het niet-vergoedende aansprakelijkheidsrecht, Intersentia, 2020, p. 328. (6) Het adagium de minimum non curat praetor wordt niet bij wet voorzien: Cass. 12 maart 1956, Pas. 1956, I, 739, AC 1956, 571. Zie ook hierover: C. DE BOE, Le défaut d'intérêt né et actuel, Ann dr. Louv. 2006, (97) nr. 18; E. DE KEZEL, Juridische bescherming van niet-vermogensrechtelijke belangen, TPR 2003, (501) nr. 49. (7) P. VANLERSBERGHE, Art. 18 Ger.W. Comm.Ger., nr. 14. Zie ook: S. BEERNAERT, Het belang als ontvankelijkheidsvereiste bij de gewone rechter, de Raad van State en het Arbitragehof, P&B 2000, (155) voetnoot 19 (de aanwezigheid van ‘belang' dient ingeschat te worden in functie van de mogelijke uitkomst van een vordering in de veronderstelling dat ze gegrond is); C. DE BOE, Le défaut d'intérêt né et actuel, Ann dr. Louv. 2006, (97) nr. 16. (8) S. BEERNAERT, Het belang als ontvankelijkheidsvereiste bij de gewone rechter, de Raad van State en het Arbitragehof, P&B 2000, (155) nr. 9; P. VANLERSBERGHE, Art. 18 Ger.W. in Artikelsgewijze commentaar gerechtelijk recht, Mechelen, Kluwer, nrs. 17-18. Zie uitgebreid: C. DE BOE, Le défaut d'intérêt né et actuel, Ann dr. Louv. 2006, (97) nrs. 25 e.v. (9) J. VERLINDEN, Het belang als ontvankelijkheidsvoorwaarde voor de rechtsvordering, Jura Falc. 1987-88, (19) 26. Zie ook: C. DE BOE, Le défaut d'intérêt né et actuel, Ann dr. Louv. 2006, (97) nr. 30 (la violation du droit allégué est d'ores et déjà consommée). (10) P. VANLERSBERGHE, Art. 17 Ger.W., Comm.Ger.2002, 19. (11) P. VANLERSBERGHE, Art. 17 Ger.W., Comm.Ger.2002, 20. (12) Cass. 15 september 2017, AR C.16.0491.F ECLI:BE:CASS:2017:ARR.20170915.5 , AC 2017, nr. 474; Cass. 26 januari 2017, AR C.16.0291.F ECLI:BE:CASS:2017:ARR.20170126.3 , AC 2017, nr. 60; Cass. 29 oktober 2015, AR C.13.0374.N ECLI:BE:CASS:2015:ARR.20151029.2 , AC 2015, nr. 632; Cass. 23 februari 2012, AR C.11.0259.N ECLI:BE:CASS:2012:ARR.20120223.6 , AC 2012, nr. 130; Cass. 16 november 2007, AR C.06.0144.F ECLI:BE:CASS:2007:ARR.20071116.4 , AC 2007, nr. 558; Cass. 28 september 2007, AR C.06.0180.F ECLI:BE:CASS:2007:ARR.20070928.1 , AC 2007, nr. 441; Cass. 2 april 2004, AR C.02.0609.N ECLI:BE:CASS:2004:ARR.20040402.4 , AC 2004, nr. 180. (13) P. VANLERSBERGHE, Art. 17 Ger.W., Comm.Ger.2002, 10 en 12-13. (14) P. VANLERSBERGHE, Art. 17 Ger.W., Comm.Ger.2002, 18. (15) Cass. 14 januari 1983, AR 3614, AC 1982-83, nr. 288. (16) Zie ook Cass. 22 januari 2021, AR C.19.0303.N ECLI:BE:CASS:2021:ARR.20210122.1N.38 , AC 2021, nr. 49.