ECLI:BE:CASS:2021:CONC.20210208.3N.9

C.19.0205.N Conclusie van de Advocaat-generaal Vanderlinden: 1. Eisers tot cassatie komen op tegen een arrest van het hof van beroep te Antwerpen gewezen op 22 januari 2019 (2012/AR/2748). Door eisers wordt er één middel aangevoerd. 2. Wat betreft het eerste onderdeel. a. Grieven. Door eisers wordt de schending aangevoerd van: - artikel 50, eerste lid, van de wet van 19 oktober 2015 houdende wijziging van het burgerlijk procesrecht en houdende diverse bepalingen inzake justitie, gewijzigd bij artikel 2 van de wet van 18 december 2015; - artikel 766 van het Gerechtelijk Wetboek, zoals van toepassing juist vóór zijn vervanging bij artikel 16 van de wet van 19 oktober 2015 (hierna aangeduid als het oud artikel 766 van het Gerechtelijk Wetboek); - het lid 3 van artikel 764 van het Gerechtelijk Wetboek, zoals toegevoegd bij artikel 14 van de wet van 19 oktober 2015; - artikel 766, §1, van het Gerechtelijk Wetboek zoals vervangen bij artikel 16 van de wet van 19 oktober 2015 (hierna aangeduid als het nieuw artikel 766 van het Gerechtelijk Wetboek); - artikel 1042 van het Gerechtelijk Wetboek. b. Probleemstelling. Het probleem in het eerste onderdeel, inzake de adviesverlening door het openbaar ministerie, betreft de werking en consequenties van de overgangsbepalingen zoals deze geregeld zijn in artikel 50, eerste lid, van de wet van 19 oktober 2015 houdende wijziging van het burgerlijk procesrecht en houdende diverse bepalingen inzake justitie. c. Ontvankelijkheid. Door verweerster wordt er de niet-ontvankelijkheid van het onderdeel aangevoerd. Eisers zouden niet voldaan hebben aan de verplichting voorgeschreven door artikel 1080 Gerechtelijk Wetboek. Inzonderheid zouden zij nagelaten hebben om het artikel 780, 1° Gerechtelijk Wetboek als geschonden aan te voeren. Het aangevoerde artikel 766 (oud) Gerechtelijk Wetboek voorziet in geen enkele sanctie bij de niet-naleving van de verplichting tot adviesverlening. Enkel het artikel 780, 1° voorziet in een nietigheidssanctie indien de bestreden beslissing geen melding maakt van, onder andere, de naam van de magistraat van het openbaar ministerie die zijn advies heeft gegeven. Uit uw vaste rechtspraak blijkt dat aan de verplichting van artikel 1080 Gerechtelijk Wetboek is voldaan indien de schending van de aangevoerde bepaling volstaat om tot cassatie te leiden . Hieraan is in casu voldaan. De grief van eisers tot cassatie richt zich op het oordeel van de appelrechters om, ten onrechte, toepassing te maken van de bepalingen inzake mededeling aan, en adviesverlening door, het openbaar ministerie zoals deze van toepassing zijn na de inwerkingtreding van de bepalingen van de hoger aangehaalde wet van 19 oktober 2015. Hierdoor zouden de overgangsbepalingen, zoals geregeld in artikel 50, van de wet van 19 oktober 2015 worden geschonden. In zoverre moet de opgeworpen grond van niet-ontvankelijkheid worden verworpen. Verweerster stelt verder dat de sanctie van 780, 1° van het Gerechtelijk Wetboek betrekking heeft op het niet vermelden van de rechter of de rechtbank die het vonnis heeft gewezen, de namen van de rechters die over de zaak hebben geoordeeld, van de magistraat van het openbaar ministerie die zijn advies heeft gegeven en de griffier die bij de uitspraak tegenwoordig is geweest. Zodoende voert verweerster, zij het impliciet, aan dat onder de gelding van de bepalingen van het Gerechtelijk Wetboek, voor de wijziging door de wet van 2015, het gegeven dat er geen advies was het openbaar ministerie tevens niet tot de nietigheid van de rechterlijke beslissing leidt, waardoor het onderdeel bij gebrek aan belang niet-ontvankelijk is. Het standpunt van verweerster kan niet onderschreven worden. Dit blijkt uit de vaste rechtspraak van Uw Hof. Inderdaad reeds herhaalde malen oordeelde U dat, in de gevallen waar het openbaar ministerie verplicht advies dient te verlenen, de afwezigheid van zulk een advies tot de nietigheid van de desbetreffende rechterlijke beslissing leidt . De nietigheidssanctie volgt uit de samenhang die bestaat tussen de artikelen 764, 766 en 780, 1° en 4° Gerechtelijk Wetboek. In zoverre dient de opgeworpen grond van niet-ontvankelijkheid worden verworpen. d. Gegrondheid. Het onderdeel is gegrond. Uit artikel 50 van de hoger aangehaalde wet van 19 oktober 2015 blijkt dat de gewijzigde bepalingen betreffende de mededeling aan, en de wijze van tussenkomst door, het openbaar ministerie van toepassing zijn voor de geschillen die ingeleid worden na 1 januari 2016, of die bij toepassing van artikel 1253ter/7, §1 Gerechtelijk Wetboek opnieuw voor de rechtbank worden gebracht. Ingevolge deze overgangsbepaling dient, in toepassing van artikel 765, eerste lid, 6° Gerechtelijk Wetboek, de geschillen die betrekking hebben op herroeping van gewijsde, en die ingeleid werden vóór 1 januari 2016, verplicht medegedeeld worden aan het openbaar ministerie. Uit de aangehaalde samenhang tussen de artikelen 764, 766 en 780, 1° en 4° Gerechtelijk Wetboek volgt dat het O.M. gehouden is om advies te verlenen betreffende deze aangelegenheid. Uit de stukken waar uw Hof acht op mag slaan blijkt dat het geschil, betreffende de herroeping van gewijsde van het arrest van het Hof van Beroep te Antwerpen van 1 december 2009, werd ingeleid bij verzoekschrift neergelegd op 19 september 2012. Dus vóór de inwerkingtreding van de wet van 19 oktober 2015. In het beschikkend gedeelte van het bestreden arrest stellen de appelrechters vast dat: - het dossier verplicht werd medegedeeld aan het openbaar ministerie; - het openbaar ministerie mededeelde dat het geen advies zal verlenen zo de zitting van 3 december 2018. De appelrechters die vervolgens oordelen over de vordering tot herroeping van gewijsde zonder dat het O.M. ter zake advies heeft verleend, schenden artikel 50 van de wet van 19 oktober 2015. Conclusie: cassatie.