ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.827

CONSEIL D’ÉTAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF VIe CHAMBRE no 261.827 du 19 décembre 2024 A. é.029/VI-21.993 En cause : 1. la société anonyme NELLES FRERES, 2. la société à responsabilité limitée LOISEAU, 3. la société anonyme ÉTABLISSEMENTS JACO, ayant élu domicile chez Mes Eric LEMMENS et Elisabeth KIEHL, avocats, boulevard de la Sauvenière 68/2 4000 Liège, contre : la commune d’Olne, représentée par son collège communal, ayant élu domicile chez Mes Thierry WIMMER et Gaëtan BIHAIN, avocats, rue Mitoyenne 9 4840 Welkenraedt. I. Objet de la requête Par une requête introduite le 23 février 2021, les parties requérantes demandent l’annulation de « la décision du Collège communal de la Commune d’Olne du 28 décembre 2020 de considérer [leur] offre comme substantiellement irrégulière et d’attribuer la concession ayant pour objet ‘Contrat de fortage – gestion de la carrière du Bay Bonnet’ à un autre soumissionnaire ». II. Procédure La contribution et les droits visés respectivement aux articles 66, 6°, et 70 de l’arrêté du Régent du 23 août 1948 déterminant la procédure devant la section du contentieux administratif du Conseil d’État ont été acquittés. Le dossier administratif a été déposé. Les mémoires en réponse et en réplique ont été régulièrement échangés. VI – 21.993 - 1/12 M. Christian Amelynck, premier auditeur chef de section au Conseil d’État, a rédigé un rapport sur la base de l’article 12 du règlement général de procédure. Le rapport a été notifié aux parties. Les parties ont déposé des derniers mémoires. Par une ordonnance du 6 septembre 2024, l’affaire a été fixée à l’audience du 16 octobre 2024. M. Aurélien Vandeburie, conseiller d’État, a exposé son rapport. Me Elisabeth Kiehl, avocats, comparaissant pour les parties requérantes, et Me Thierry Wimmer, avocats, comparaissant pour la partie adverse, ont été entendus en leurs observations. M. Christian Amelynck, premier auditeur chef de section, a été entendu en son avis conforme, sauf en ce concerne les dépens. Il est fait application des dispositions relatives à l’emploi des langues, inscrites au titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d’État, coordonnées le 12 janvier 1973. III. Exposé des faits utiles 1. Par un « avis de concession » publié le 18 novembre 2019 au Bulletin des adjudications et le 20 novembre 2019 au supplément au journal officiel de l’Union européenne, la partie adverse lance une procédure de passation pour la « concession » d’un « contrat de fortage – gestion de la carrière du Bay Bonnet ». À cette date, cette carrière est exploitée dans le cadre d’un contrat de fortage liant le propriétaire précédent à la société Ferrari Granulats. 2. L’avis de concession décrit l’objet de l’opération litigieuse dans les termes suivants : « Le concessionnaire aura pour mission de réaliser l’exploitation de la carrière du Bay Bonnet (contrat de fortage), de maintenir le site en bon état, d’assurer la sécurité de celui-ci et de veiller à sa remise en état. Les permis liés à l’exploitation ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.827 VI – 21.993 - 2/12 de la carrière seront transférés au concessionnaire. La présente concession porte une superficie d’environ 50 ha délimitée comme suit : - zone exploitable : 24 ha 92a 46 ca ; - zone environnante : 26 ha ». L’opération est régie par un cahier spécial des charges référencé n° 20191113 dont l’introduction contient notamment les précisions suivantes : « Dérogations, précisions et commentaires Un contrat de fortage n’est pas spécifiquement visé par l’application d’une réglementation particulière en ce qui concerne l’attribution d’un tel contrat par une autorité publique. Néanmoins, vu l’importance du présent contrat dans le cadre de sa politique, l’adjudicateur souhaite toutefois que le concessionnaire soit désigné selon une procédure de passation organisée conformément à la règlementation relative aux contrats de concession visée ci-dessus, en raison des garanties qu’elle offre. Le concessionnaire, dans sa relation avec l’adjudicateur, sera en conséquence tenu d’exécuter la concession conformément à ladite règlementation et aux dispositions du présent cahier spécial des charges. Le choix du mécanisme de la concession est lié au transfert du risque d’exploitation dans le chef du concessionnaire ». 3. Le 26 novembre 2019, une séance d’information est organisée, lors de laquelle une visite du site de la concession a lieu, en présence, notamment de représentants des parties requérantes. Les représentants de la partie adverse répondent aux questions reçues par courriels. Pour plusieurs questions, ils renvoient à l’exploitant. Lors de cette séance d’information, le Bourgmestre de la partie adverse annonce que le cahier spécial des charges sera amendé pour y intégrer une obligation de reprise du personnel de la carrière. Le 9 décembre 2019, le conseil communal de la partie adverse modifie le cahier spécial en ce sens (III.1.11). Cette décision repose, notamment, sur les motifs suivants : « Considérant que l’exploitant actuel conditionne la continuité de l’activité à la reprise intégrale du personnel ; Considérant que cette condition n’était pas connue lors de l’approbation du cahier spécial des charges au conseil du 13 novembre 2019 ; Considérant que cette condition doit être intégrée dans le cahier spécial des charges ; Considérant qu’il convient dès lors d’apporter certaines modifications au cahier spécial des charges ». VI – 21.993 - 3/12 4. Trois offres sont déposées, dont celle qui a été établie par le groupement que forment les requérantes. 5. Un « Rapport d’analyse des offres » est établi le 28 octobre 2020. Il conclut à l’attribution de l’exploitation de la carrière du Bay Bonnet au groupement BAGUETTE/BODARWE/JOLY/FAS SERVICE après avoir notamment considéré que les autres offres déposées « sont frappées d’une ou de plusieurs irrégularité(s) substantielle(s) et sont écartées ». 6. Par une délibération du 29 octobre 2020, le collège communal de la partie adverse décide notamment d’« approuver le rapport d’examen des offres du 28/10/2020 », de le considérer comme faisant partie intégrante de la délibération et d’attribuer la « concession de fortage de la carrière du Bay Bonnet » au groupement BAGUETTE/BODARWE/JOLY/FAS SERVICE. 7. Cette délibération a fait l’objet, par les parties requérantes, d’une demande de suspension, introduite selon la procédure d’extrême urgence. Par un arrêt n° 249.194 du 10 décembre 2020, le Conseil d’Etat a rejeté ce recours, pour défaut d’urgence ( ECLI:BE:RVSCE:2020:ARR.249.194 ). Cette délibération a également fait l’objet d’une demande de suspension de son exécution, introduite selon la procédure d’extrême urgence, par un autre groupement de soumissionnaires, également évincé. Par un arrêt n° 249.195 du 10 décembre 2020, le Conseil d’Etat a rejeté ce recours, pour défaut d’urgence ( ECLI:BE:RVSCE:2020:ARR.249.195 ). 8. Par une délibération du 14 décembre 2020, le Collège communal de la partie adverse décide de retirer la décision du 29 octobre 2020 attribuant le contrat de fortage précité au groupement BAGUETTE/BODARWE/JOLY/FAS SERVICES, et de « reprendre les négociations avec l’ensemble des soumissionnaires en vue d’assurer le respect du principe d’égalité de traitement ». Cette décision repose, notamment, sur les motifs suivants : « Considérant toutefois que lors de l’audience, le premier auditeur, chef de section, a rendu un avis oral dans lequel il estimait que certaines critiques étaient sérieuses notamment en ce que la commune ne démontrait pas d’une part, que tous les groupements avaient eu accès à l’information pour remettre une offre dans le respect de l’égalité de traitement et d’autre part, que la commune n’établissait pas ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.827 VI – 21.993 - 4/12 que le groupement BAGUETTE/BODARWE/JOLY/FAS SERVICES n’avait pas disposé d’informations privilégiées du fait de la participation de L.S. actuel directeur de la carrière, au travers de la société FAS ; Considérant que cette critique - certes émises prima facie et non soutenue par une démonstration factuelle convaincante - est de nature à énerver la légalité de l’attribution du contrat de fortage, avec l’insécurité juridique et économique inhérente à cette situation ; Considérant qu’il convient donc de rencontrer cette critique émise prima facie, en retirant la décision du collège communal du 29 octobre 2020 et en reprenant la négociation avec l’ensemble des soumissionnaires dans un premier temps en vue d’assurer le strict respect du principe de l’égalité de traitement ». À la suite de cette décision, le recours en annulation formé par les parties requérantes contre la délibération du 29 octobre 2020 devient sans objet, ce que constate le Conseil d’État par un arrêt n° 255.089 du 23 novembre 2022 ( ECLI:BE:RVSCE:2022:ARR.255.089 ). 9. Le 7 décembre 2020, la partie adverse écrit à la société Ferrari Granulats, invitant celle-ci à lui transmettre un certain nombre d’informations concernant la carrière du Bay Bonnet, notamment les réponses aux questions posées à l’occasion de la séance d’information, ainsi que les dates et durées des visites du site qui ont été organisées, avec l’identité des personnes présentes. Le 22 décembre 2020, la société Ferrari Granulats a répondu à ce courrier. 10. Le 21 décembre 2020, la partie adverse a adressé un courrier à l’attributaire, courrier dont il y a lieu de citer l’extrait suivant, contenu dans l’acte attaqué : « […] pouvez-vous nous communiquer […] 1) des informations sur le rôle précis joué par [L.S.] et par la SRL FAS dans le cadre de la remise de votre offre ? 2) un engagement sur l’honneur écrit de votre groupement indiquant que vous n’avez pas disposé d’informations privilégiées qui vous auraient été communiquées par [L.S.] – notamment des informations qu’il n’aurait pas communiquées aux autres soumissionnaires lors des séances de visites organisées sur place, puisque l’oralité a été choisie par toutes les entreprises à cette occasion – ou/des informations qui soient de nature à rompre l’égalité de traitement entre les soumissionnaires. Cet engagement sur l’honneur – nécessairement pris sans aucune réserve – a pour conséquence que le groupement sera seul tenu pour responsable des conséquences dommageables si cet engagement se révélait contraire à la réalité ; 3) à défaut de pouvoir produire l’engagement sur l’honneur écrit décrit au point 2, pouvez-vous nous communiquer toutes les informations privilégiées que vous a fournies L. S. afin que nous puissions les remettre aux autres participants ? 4) l’écart entre les redevances proposées par les différents soumissionnaires est important : pouvez-vous nous indiquer le détail du calcul de la redevance que vous avez proposée ? ». Le 24 décembre 2020, l’attributaire répond, par la voie de son conseil, à ce ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.827 VI – 21.993 - 5/12 courrier. 11. Par une délibération du 28 décembre 2020, le Collège communal de la partie adverse décide notamment d’« approuver le rapport d’examen des offres annexé et de le considérer comme faisant partie intégrante de la délibération et d’attribuer la “concession de fortage de la carrière du Bay Bonnet“ au groupement BAGUETTE/BODARWE/JOLY/FAS SERVICE ». Il s’agit de l’acte attaqué. Cette décision repose sur les motifs suivants : « VI – 21.993 - 6/12 VI – 21.993 - 7/12 VI – 21.993 - 8/12 VI – 21.993 - 9/12 VI – 21.993 - 10/12 Cette décision fait également l’objet d’un recours en annulation (A.232.843/VI-21.976), formé par l’autre groupement de soumissionnaires, également évincé. IV. Perte d’objet du recours Dans le cadre du recours formé par l’autre groupement de soumissionnaires, également évincé, le Conseil d’Etat a, par un arrêt n° 261.826 du 19 VI – 21.993 - 11/12 décembre 2024 ( ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.826 ), annulé l’acte attaqué Il n’y a dès lors plus lieu de statuer dans le cadre du présent recours. V. Indemnité de procédure et dépens Les parties requérantes sollicitent une indemnité de procédure de 770 euros. Dès lors que la perte d’objet du présent recours résulte de l’annulation de l’acte attaqué par l’arrêt précité, il y a lieu de faire droit à cette demande. Ces mêmes raisons justifient, par ailleurs, que les autres dépens soient laissés à la charge de la partie adverse. PAR CES MOTIFS, LE CONSEIL D’ÉTAT DÉCIDE : Article 1er. Il n’y a plus lieu de statuer. Article 2. La partie adverse supporte les dépens, à savoir les droits de rôle de 600 euros, la contribution de 20 euros et l’indemnité de procédure de 770 euros accordée aux parties requérantes. Ainsi prononcé à Bruxelles le 19 décembre 2024, par la VIe chambre du Conseil d’État, composée de : David De Roy, président de chambre, Florence Piret, conseillère d’État, Aurélien Vandeburie, conseiller d’État, Vincent Durieux, greffier. Le Greffier, Le Président, Vincent Durieux David De Roy ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.827 VI – 21.993 - 12/12 Document PDF ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.827 Publication(s) liée(s) citant: ECLI:BE:RVSCE:2020:ARR.249.194 ECLI:BE:RVSCE:2020:ARR.249.195 ECLI:BE:RVSCE:2022:ARR.255.089 ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.826