ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.863

CONSEIL D’ÉTAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF LE PRÉSIDENT DE LA VIIIe CHAMBRE no 261.863 du 23 décembre 2024 A. 238.749/VIII-12.202 En cause : M.B., ayant élu domicile chez Me Nelson BRIOU, avocat, avenue du Congo 1 1050 Bruxelles, contre : l’État belge, représenté par le ministre des Affaires étrangères, ayant élu domicile chez Mes Jean LAURENT et Charline SERVAIS, avocats, avenue Louise 250 1050 Bruxelles. I. Objet de la requête Par une requête introduite le 28 mars 2023, la partie requérante demande l’annulation de « l’acte du 27 septembre 2022 décidant de ne pas procéder à [sa] nomination […] comme agent de l’Etat et, par conséquent, de le décharger de ses fonctions de stagiaire au grade d’assistant technique au SPF Affaires étrangères, à partir du 30 septembre 2022 ». II. Procédure Le dossier administratif a été déposé. Les mémoires en réponse et en réplique ont été régulièrement échangés. M. Erik Bosquet, premier auditeur au Conseil d’État, a rédigé un rapport sur la base de l’article 12 du règlement général de procédure. Le rapport a été notifié aux parties. Les parties ont déposé un dernier mémoire. VIII - 12.202 - 1/9 Par une ordonnance du 5 décembre 2024, l’affaire a été fixée à l’audience du 20 décembre 2024 et les parties ont été informées que l’affaire sera traitée par une chambre composée d’un membre. M. Luc Detroux, président de chambre, a exposé son rapport. Me Nelson Briou, avocat, comparaissant pour la partie requérante, et Me Charline Servais, avocat, comparaissant pour la partie adverse, ont été entendus en leurs observations. M. Erik Bosquet, premier auditeur, a été entendu en son avis conforme. Il est fait application des dispositions relatives à l’emploi des langues, inscrites au titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d’État, coordonnées le 12 janvier 1973. III. Faits 1. Le 30 mai 2021, le requérant est nommé au grade d’assistant technique dans un emploi au service public fédéral Affaires étrangères, Commerce extérieur et Coopération au Développement (ci-après le spf Affaires étrangères), en qualité de stagiaire, avec effet au 1er août 2021. L’offre d’emploi indiquait que la détention d’une habilitation de sécurité valable (et, le cas échéant, d’une vérification de sécurité positive) ou l’obtention de cette habilitation de sécurité au minimum de niveau « secret » était une exigence indispensable à l’exercice de la fonction et qu’il était requis d’être titulaire d’une telle habilitation ou d’accepter de se soumettre à une enquête de sécurité dans le but de l’obtenir. 2. Par une décision du 9 août 2022, l’Autorité nationale de sécurité (ci- après : l’ANS) a refusé de délivrer au requérant l’habilitation de sécurité requise. Celui-ci en est informé par un courrier de l’officier de sécurité de la partie adverse le 29 août 2022. 3. Par un courriel du 31 août 2022, il est invité à une audition par son employeur, qui s’est tenue le 2 septembre 2022. Il lui est fait part de l’intention de ne pas le nommer à l’issue de son stage au vu de la décision de l’ANS. Il indique en VIII - 12.202 - 2/9 substance contester les motifs de la décision de l’ANS et fait part de son intention d’introduire un recours contre celle-ci. 4. Par une décision du 27 septembre 2022, la présidente a.i. du spf Affaires étrangères décide de décharger définitivement le requérant de ses fonctions en qualité de stagiaire au grade d’assistant technique à partir du 30 septembre 2022 au soir. Cette décision est motivée comme suit : « Vu l’arrêté royal du 2 octobre 1937 portant le statut des agents de l’État, les articles 15, alinéa 1er, 1° et 16, §1er, 2° ; Vu l’arrêté du Président du Comité de direction du Service public fédéral Affaires étrangères, Commerce extérieur et Coopération au Développement du 24 juillet 2006 portant délégation de compétences dans les matières administratives, l’article 1er, 1° ; Vu l’arrêté de la Présidente a.i. du Comité de direction du 30 mai 2021 par lequel [le requérant] est nommé en qualité de stagiaire au grade d’assistant technique au Service public fédéral Affaires étrangères, Commerce extérieur et Coopération au Développement, à partir du 1er août 2021 ; Considérant que l’article 15, alinéa 1er, 1° de l’arrêté royal du 2 octobre 1937 portant le statut le statut des agents de l’État prévoit que nul ne peut être nommé agent de l’État s’il ne satisfait pas aux conditions d’admissibilité imposées pour l’emploi à conférer ; Considérant que l’article 16, §1er, 2° portant le statut des agents de l’État prévoit la condition d’admissibilité générale pour être nommé agent de l’État d’être d’une conduite répondant aux exigences de la fonction ; Considérant que l’offre d’emploi envoyée aux candidats le 30 mars 2021 mentionne l’exigence d’être titulaire d’une habilitation de sécurité au minimum du niveau “Secret” pour exercer la fonction ; Considérant que l’article 13, 2° de la loi de 11 décembre 1998 relative à la classification et aux habilitations, attestations et avis de sécurité définit l’habilitation de sécurité comme l’attestation officielle établie sur la base des informations recueillies par un service de renseignement et de sécurité, selon laquelle, pour accéder à des données auxquelles un certain degré de confidentialité a été attribué, une personne physique présente des garanties suffisantes, quant à la discrétion, la loyauté et l’intégrité ; Considérant que, le 9 août 2022, l’Agence [Lire : l’Autorité] nationale de Sécurité, après enquête de sécurité, a pris la décision de ne pas délivrer d’habilitation de sécurité [au requérant] ; que cette décision lui a été notifiée le 26 août 2022; Considérant que cette décision est motivée par des éléments clairs qui démontrent que [le requérant] ne témoigne pas être d’une conduite répondant aux exigences de la fonction ; Considérant qu’il a été communiqué en date du 29 août 2022 [au requérant] que le Service public fédéral Affaires étrangères, Commerce extérieur et Coopération au Développement a l’intention de ne pas procéder à sa nomination comme agent VIII - 12.202 - 3/9 de l’État et par conséquent, de le décharger de ses fonctions en qualité de stagiaire au grade d’assistant technique au Service public fédéral Affaires étrangères, Commerce extérieur et Coopération au Développement ; considérant que, dans l’attente, une dispense de service lui a été octroyée ; Considérant que [le requérant] a été entendu le 2 septembre 2022 pour faire valoir ses observations ; Considérant que lors de cette audition, [le requérant] a fait valoir qu’il ne comprend pas pourquoi une habilitation de sécurité lui est refusée sur base de “prétextes utilisés” et sans l’avoir ni entendu ni vu ; qu’il estime être accusé à tort ; Considérant qu’un rapport de cette audition a été transmis [au requérant] en date du 7 septembre 2022 ; Considérant que [le requérant] a accusé réception du rapport de l’audition et a émis ses commentaires en date du 15 septembre 2022 ; Considérant que [le requérant] ne fait valoir aucun autre argument ; Considérant que le Service public fédéral Affaires étrangères, Commerce extérieur et Coopération au Développement n’a pas compétence pour contester les éléments qui ont conduit l’Agence nationale de Sécurité à refuser l’habilitation de sécurité [du requérant] ; Considérant qu’au vu de ces éléments, il ne peut être procédé à la nomination [du requérant] en qualité d’agent de l’État ». Il s’agit de l’acte attaqué. Il est notifié au requérant par un courrier du même jour. 5. Le même jour encore, le requérant introduit un recours devant l’organe de recours en matière d’habilitation de sécurité institué par la loi du 11 décembre 1998 ‘portant création d’un organe de recours en matière d’habilitations, d’attestations et d’avis de sécurité’ (ci-après : l’organe de recours). 6. Le 12 mai 2023, l’organe de recours déclare le recours recevable et fondé, réforme la décision de l’ANS refusant l’habilitation de sécurité et ordonne à l’ANS d’octroyer au requérant une habilitation de sécurité de niveau « secret » pour une durée de cinq ans. IV. Moyen unique IV.1.1. La requête en annulation Le moyen est pris de la violation des articles 15, 16, 37, 112 de l’arrêté royal du 2 octobre 1937 ‘portant le statut des agents de l’État’, de l’article 13, 2°, 18, 22 de la loi de 11 décembre 1998 ‘relative à la classification et aux habilitations, VIII - 12.202 - 4/9 attestations et avis de sécurité’, des articles 3, 4, 6 et 9 de la loi du 11 décembre 1998 ‘portant création d’un organe de recours en matière d’habilitations, d’attestations et d’avis de sécurité’, de l’arrêté royal du 24 mars 2000 ‘portant exécution de la loi du 11 décembre 1998 relative à la classification et aux habilitations attestations et avis de sécurité’, de l’arrêté royal du 24 mars 2000 ‘déterminant la procédure à suivre devant l’organe de recours en matière d’habilitations, d’attestations et d’avis de sécurité’, de l’article 159 de la Constitution, du principe général de proportionnalité, du principe général d’égalité, du respect des droits de la défense, du principe du contradictoire ou audi alteram partem, du principe du raisonnable, du devoir de minutie, de l’obligation de motivation interne ou matérielle des décisions administratives, de la présomption d’innocence, de la liberté d’expression et de croyance, du respect de la vie privée, ainsi que de l’erreur manifeste d’appréciation. Il expose que l’acte attaqué se fonde sur une décision de l’ANS refusant l’habilitation de sécurité, alors que cette décision de refus est illégale et fait l’objet d’une contestation devant l’organe de recours, qui dispose d’une compétence de réformation. Il soutient qu’en considérant que la décision de l’ANS « est motivée par des éléments clairs qui démontrent [qu’il] ne témoigne pas d’être d’une conduite répondant aux exigences de la fonction », la partie adverse aurait commis une erreur manifeste d’appréciation. IV.1.2. Le mémoire en réponse La partie adverse rappelle que la possession d’une habilitation de sécurité au minimum de niveau « secret » constituait une condition d’admissibilité spécifiquement imposée pour l’emploi litigieux. Elle rappelle également que parmi les conditions générales d’admissibilité imposée par le statut, il y a le fait d’être d’une conduite répondant aux exigences de la fonction. Elle soutient qu’une demande d’habilitation de sécurité de niveau SECRET NATIONAL, OTAN et UE a été introduite auprès de l’ANS, pour le requérant, via l’intermédiaire de l’officier de sécurité du spf Affaires étrangères, que l’ANS est l’autorité compétente pour délivrer une telle habilitation, que le spf ne dispose d’aucune compétence ni d’aucun pouvoir d’appréciation en la matière, et qu’il ne pouvait donc contester la décision de refus de l’ANS ni émettre des observations. Selon elle, elle n’avait donc d’autre choix que de mettre un terme au stage et ne pas nommer définitivement le requérant. Elle observe qu’en effet, la décision de l’ANS s’imposait à elle et n’avait fait l’objet d’aucune demande de suspension à la suite de l’introduction du recours devant l’organe de recours compétent. Elle a donc agi comme une administration normalement prudente et VIII - 12.202 - 5/9 diligente en ne nommant pas une personne qui présentait une menace, ce qui, d’après elle, aurait constitué un risque réel pour le bon fonctionnement du service ainsi que la sécurité et les relations internationales de l’État. IV.1.3. Le mémoire en réplique Le requérante expose que « le 17 [lire : le 12] mai 2023 », l’organe de recours a rendu un décision dans laquelle son recours est déclaré fondé, la décision de l’ANS est réformée et il est ordonné à celle-ci d’octroyer une habilitation de sécurité de niveau « secret » pour une durée de cinq ans. Il en décuit que l’acte attaqué ne dispose plus d’aucun fondement juridique. IV.1.4. Le dernier mémoire de la partie adverse La partie adverse rappelle qu’une autorité administrative ne peut pas faire application de l’article 159 de la Constitution et que selon la jurisprudence et la doctrine, elle est tenue de respecter les actes administratifs et les règlement en vigueur aussi longtemps qu’ils n’ont pas été abrogés, retirés ou annulés, sauf à les considérer comme inexistants en raison d’une illégalité manifeste. Elle en conclut qu’elle ne pouvait considérer la décision de l’ANS comme irrégulière et en écarter l’application. Elle souligne que la décision de l’ANS produisait ses effets juridiques sans qu’aucune disposition ne prévoie un quelconque effet suspensif dans l’attente d’une décision sur recours. Selon elle, la circonstance que la décision causant grief aboutisse à un refus de délivrance n’est pas sans effet, le requérant se trouvant en ce moment sans habilitation de sécurité et elle était tenue d’en tenir compte et d’en tirer toutes les conclusions nécessaires, sa compétence étant même liée au constat de l’absence d’habilitation. Elle ajoute qu’elle se devait de faire application des principes de prudence et de précaution, particulièrement parce qu’il était question de la sécurité de l’État. Elle allègue également qu’il ne peut lui être fait grief de ne pas avoir soumis le requérant à une vérification de sécurité, ni de ne pas avoir attendu la décisions de l’ANS, dès lors que si l’article 9 de la loi du 11 décembre 1998 ‘portant création d’un organe de recours en matière d’habilitations, d’attestations et d’avis de sécurité’ prévoit que l’organe de recours délibère dans les soixante jours qui suivent celui où il a été saisi du recours, on constate que dans les faits ce délai est bien plus long et a été en l’espèce de près de 8 mois. Elle soutient qu’elle devait faire la VIII - 12.202 - 6/9 balance des intérêts, que la sécurité de l’État devait nécessairement l’emporter sur les droits de la défense du requérant et qu’elle ne pouvait donc le laisser en fonction pendant de longs mois puisque l’enquête réalisée par le service compétent indiquait qu’il présentait « un risque potentiel pour la sécurité de l’État ». IV.2. Appréciation L’acte attaqué est formellement et matériellement motivé par la décision prise le 9 août 2022 par l’Autorité nationale de sécurité et par la considération que « cette décision est motivée par des éléments clairs qui démontrent que [le requérant] ne témoigne pas être d’une conduite répondant aux exigences de la fonction ». Il n’est pas contesté qu’il s’agit des motifs déterminants de l’acte attaqué et que sans cette décision de l’ANS, l’acte attaqué n’aurait pas été adopté tel qu’il l’a été. L’article 10, § 2, de la loi du 7 décembre 1998 ‘portant création d’un organe de recours en matière d’habilitations, d’attestations et d’avis de sécurité’ prévoit que lorsque le recours fait suite à une décision de refus d’octroi d’une habilitation de sécurité, l’organe de recours peut, notamment, s’il « estime, après audition du requérant ou de son avocat, que les motifs invoqués à l’appui de la décision attaquée ne sont pas fondés et adéquats en fonction du niveau d’habilitation requis, […] requérir l’autorité de sécurité d’octroyer l’habilitation de sécurité ». En l’espèce, l’organe de recours a par une décision du 12 mai 2023 réformé la décision de l’ANS et ordonné à celle-ci d’octroyer une habilitation de sécurité de niveau « secret » pour 5 ans, soit l’habilitation dont l’absence dans le chef du requérant à la suite de la décision de refus de l’ANS a motivé l’acte attaqué. Cette décision de l’organe de recours n’a pas été contestée et est devenue définitive. Il en résulte que l’acte attaqué ne repose pas sur des motifs adéquats et légalement admissibles puisqu’il se fonde sur un décision, celle de l’ANS, qui n’était pas définitive, puisqu’encore susceptible de recours, et qui a été réformée par l’organe de recours qui a estimé qu’il n’était pas fondé de refuser au requérant l’habilitation de sécurité qu’il avait sollicitée en vue de pouvoir exercer ses fonctions auprès de la partie adverse. Si comme le relève la partie adverse, elle ne peut, en tant qu’autorité administrative, faire application de l’article 159 de la Constitution, et était par VIII - 12.202 - 7/9 conséquent obligée de tenir compte de la décision de l’ANS aussi longtemps que celle-ci n’avait pas été annulée ou, dans le cas d’espèce, réformée, en revanche cette disposition constitutionnelle impose au Conseil d’État d’écarter l’application d’un acte administratif entaché d’illégalité qui constitue le fondement juridique de l’acte attaqué ou qui apparaît comme un motif déterminant de son contenu. La circonstance que la partie adverse était tenue à une obligation de prudence au regard de la sécurité de l’État et que c’est pour ce motif qu’elle n’a pu attendre que la décision de l’ANS, dont les conclusions justifiaient qu’il soit mis fin immédiatement aux fonctions du requérant, devienne définitive, n’est pas de nature à modifier l’analyse qui précède quant au fondement, dont le Conseil d’État ne peut que constater l’irrégularité, de l’acte attaqué. Le moyen unique est fondé en ce qu’il est pris du défaut de motivation formelle et matérielle adéquate. V. Indemnité de procédure La partie requérante sollicite la condamnation de la partie adverse aux dépens, y compris une indemnité de procédure de 770 euros. Il y a lieu de faire droit à sa demande. PAR CES MOTIFS, LE CONSEIL D’ÉTAT DÉCIDE : Article 1er. L’arrêté de la présidente a. i. du comité de direction du service public fédéral Affaire étrangères, Commerce extérieur et Coopération au développement du 27 septembre 2022 en vertu duquel M.B. est définitivement déchargé de ses fonctions en qualité de stagiaire à partir du 30 septembre 2022 au soir et n’est pas nommé à cette fonction en qualité d’agent de l’État, est annulé. Article 2. Le partie adverse supporte les dépens, à savoir le droit de rôle de 200 euros, la contribution de 24 euros et l’indemnité de procédure de 770 euros accordée à la partie requérante. VIII - 12.202 - 8/9 Ainsi prononcé à Bruxelles le 23 décembre 2024, par la VIIIe chambre du Conseil d’État, composée de : Luc Detroux, président de chambre, Valérie Vanderpère, greffier. Le Greffier, Le Président, Valérie Vanderpère Luc Detroux VIII - 12.202 - 9/9 Document PDF ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.863