ECLI:BE:RVSCE:2025:ARR.262.719

CONSEIL D’ÉTAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF VIe CHAMBRE no 262.719 du 24 mars 2025 A. 237.688/VI-22.453 En cause : la société à responsabilité limitée THEIS MARCEL, ayant élu domicile chez Me Aurélie KETTELS, avocate, avenue Constantin de Gerlache 41 4000 Liège, et étant également assistée et représentée par Me Jacques MATHIEU, avocat, contre : la société wallonne de financement complémentaire des infrastructures (SOFICO), ayant élu domicile chez Me Emmanuelle BERTRAND, avocate, avenue de l’Observatoire 10 4000 Liège. Partie intervenante : la société anonyme EUROGREEN, ayant élu domicile chez Mes Jean-François DAVREUX et Lionel-Albert BAUM, avocats, rue du Lombard 67 5000 Namur. ------------------------------------------------------------------------------------------------------ I. Objet de la requête Par une requête introduite le 31 octobre 2022, la partie requérante demande l’annulation de : « la décision adoptée par le Conseil d’administration de la partie adverse le 26 août 2022, par laquelle : - D’une part, il opère retrait de la décision du 29 avril [lire : 7 juin] 2022 portant attribution du Lot 2 (District de Spy) du Bail de brossage et curage à la société Eurogreen ; - D’autre part, il renonce à l’attribution de ce lot sur base du cahier spécial des charges ayant conduit à la décision d’attribution du 29 avril [lire : 7 juin] 2022 et relance une nouvelle procédure sur base de documents qui ne seraient source VI - 22.453 - 1/31 d’aucune possible confusion dans le chef des soumissionnaires potentiels ». II. Procédure Par une requête introduite le 27 décembre 2022, la société anonyme Eurogreen demande à être reçue en qualité de partie intervenante. Cette intervention a été accueillie provisoirement par une ordonnance du 23 janvier 2023. La contribution et les droits visés respectivement aux articles 66, 6°, et 70 de l’arrêté du Régent du 23 août 1948 déterminant la procédure devant la section du contentieux administratif du Conseil d’État ont été acquittés. Le dossier administratif a été déposé. Les mémoires en réponse, en réplique et en intervention ont été régulièrement échangés. Mme Muriel Vanderhelst, premier auditeur au Conseil d’État, a rédigé un rapport sur la base de l’article 12 du règlement général de procédure. Le rapport a été notifié aux parties. Les parties ont déposé des derniers mémoires. Par une ordonnance du 9 décembre 2024, l’affaire a été fixée à l’audience du 8 janvier 2025. M. Aurélien Vandeburie, conseiller d’État, a exposé son rapport. Me Aurélie Kettels, avocate, comparaissant pour la partie requérante, Me Jean-Luc Teheux, loco Me Emmanuelle Bertrand, avocat, comparaissant pour la partie adverse, et Me Jean-Marc Rigaux, loco Mes Jean-François Davreux et Lionel-Albert Baum, avocat, comparaissant pour la partie intervenante, ont été entendus en leurs observations. Mme Muriel Vanderhelst, premier auditeur, a été entendue en son avis conforme. Il est fait application des dispositions relatives à l’emploi des langues, VI - 22.453 - 2/31 inscrites au titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d’État, coordonnées le 12 janvier 1973. III. Exposé des faits utiles 1. Par un avis de marché publié les 18 et 23 décembre 2020 au Bulletin des adjudications et au Journal officiel de l’Union européenne, la partie adverse lance un marché public de services ayant pour objet « Bail de brossage et de curage routier ». Ce marché comporte sept lots, en ce compris le lot 2 – district de Spy. Chaque lot constitue un accord-cadre dont le pouvoir adjudicateur est la partie adverse, agissant en tant que centrale d’achat. Il est passé par procédure ouverte et régi par le cahier spécial des charges 08.08.01-20-2785. L’unique critère d’attribution est le prix. Sous le titre « objet des marchés et description des services de l’accord-cadre », il est précisé que « dans le cadre du présent marché, le pouvoir adjudicateur entend lutter contre le dumping social et la fraude sociale ». Parmi les « Documents, modèles et échantillons à joindre à l’offre » repris au cahier spécial des charges, sous le titre « Forme et contenu de l’offre » (page 18, point 11.3) figure notamment « la déclaration des entrepreneurs pour une concurrence loyale et contre le dumping social dûment signée ». En l’occurrence, l’annexe 2 du cahier spécial des charges est intitulée « Déclaration des entrepreneurs pour une concurrence loyale et contre le dumping social applicable aux entrepreneurs ressortissant à la commission paritaire 124 (Construction) ». Il y est notamment expressément indiqué que le soumissionnaire ou le sous-traitant s’engage à « respecter l'ensemble des dispositions en matière de taux de salaire minimal (y compris ceux majorés pour les heures supplémentaires) et de modalités de paiement de la rémunération, en particulier » et, en particulier, à « octroyer au moins le salaire minimum fixé par la Convention collective de travail du secteur de la Construction, conformément à la qualification du travailleur ». Plusieurs entreprises déposent offre, dont la S.A. Eurogreen et la requérante. Par décision du 10 août 2021, le lot 2 du marché est attribué à la S.A. Eurogreen. Par un arrêt n° 251.695 du 30 septembre 2021 ( ECLI:BE:RVSCE:2021:ARR.251.695 ), le Conseil d’État ordonne la suspension de l’exécution de cette décision, sur la base des considérants suivants : VI - 22.453 - 3/31 « Si les documents du marché ne comportent aucune indication directe relative à la question des commissions paritaires et si le critère de sélection relatif à la capacité technique et professionnelle est rédigé de manière très générale, il convient de relever que, parmi les “Documents, modèles et échantillons à joindre à l’offre” repris au cahier spécial des charges, sous le titre “Forme et contenu de l’offre” (page 18, point 11.3) figure notamment “la déclaration des entrepreneurs pour une concurrence loyale et contre le dumping social dûment signée”. En l’occurrence, l’annexe 2 du cahier spécial des charges est intitulée “Déclaration des entrepreneurs pour une concurrence loyale et contre le dumping social applicable aux entrepreneurs ressortissant à la commission paritaire 124 (Construction)”. Il y est notamment expressément indiqué que le soumissionnaire ou le sous-traitant s’engage à “respecter l'ensemble des dispositions en matière de taux de salaire minimal (y compris ceux majorés pour les heures supplémentaires) et de modalités de paiement de la rémunération” et, en particulier, à “octroyer au moins le salaire minimum fixé par la Convention collective de travail du secteur de la Construction, conformément à la qualification du travailleur”, ce qui permet de penser que la partie adverse s’attendait à ce que les soumissionnaires ressortissent à la commission paritaire 124. L’offre d’Eurogreen comporte l’annexe 2 susvisée, signée, et aucune réserve n’est apportée quant à la commission paritaire dont relèverait ce soumissionnaire. Par un courrier du 12 avril 2021, la Région wallonne, qui assiste la partie adverse dans la procédure de passation de l’accord-cadre litigieux, invite l’intervenante à fournir des explications concernant plusieurs postes. Elle demande également, “pour les postes comportant de la main-d’œuvre, de justifier du coût salarial et, au minimum, du respect des barèmes salariaux applicables, majorés de toutes les charges sociales”, précisant que “Ces barèmes et charges ainsi que [les] coûts réels doivent être précisés dans [la] réponse”. Dans sa réponse du 26 avril 2021, Eurogreen indique notamment qu’elle est affiliée à la Confédération des Entreprises de la Construction et au Fonds social des parcs et Jardins à Gand et que ce dernier organisme est compétent pour le paiement des primes et avantages accordés au personnel ressortant de la commission paritaire 145.040 – Parcs et Jardins. La Région wallonne envoie ensuite à Eurogreen un nouveau courrier daté du 25 mai 2021, constatant que son offre s’écarte d’au moins 15 % de la moyenne des offres et demandant “de préciser tous les éléments pertinents qui expliquent ce faible montant total”. Dans sa réponse du 2 juin 2021, Eurogreen expose que son activité principale est l’aménagement et l’entretien des espaces verts et que ses travailleurs dépendent donc de la commission paritaire 145.40 – Parcs et Jardins, ce qui permet d’avoir des prix plus avantageux. La décision d’attribution énonce ce qui suit à propos de la justification du montant global de l’offre de l’attributaire pressenti : […] Force est de constater qu’alors que, dans sa réponse, la société Eurogreen s’était prévalue de ce que ses ouvriers relevaient de la commission paritaire 145 et que leurs salaires étaient donc inférieurs à ceux des ouvriers relevant de la commission paritaire 124, l’acte attaqué ne fait pas état de cet élément mis en avant par ce soumissionnaire lui-même pour justifier son prix. Le but de la vérification des prix, prévue par l’article 84 de la loi du 17 juin 2016 VI - 22.453 - 4/31 relative aux marchés publics, est de rechercher d’éventuels prix anormaux. L’objectif poursuivi par la réglementation est double : d’une part, protéger l’adjudicateur en lui donnant le moyen de s’assurer que le prix offert par les soumissionnaires permet réellement d’exécuter les obligations qui découlent du cahier spécial des charges ; d’autre part, protéger les exigences d’une saine concurrence. En l’espèce, il semble que le moyen ne se limite pas à poser la question de savoir si le personnel ouvrier affecté à l’exécution du marché en cause peut, en vertu de la réglementation, être payé conformément aux barèmes de la commission paritaire 145, mais qu’il tend, plus largement, à reprocher au pouvoir adjudicateur de ne pas avoir motivé les raisons pour lesquelles il a estimé qu’une telle situation était admissible eu égard aux objectifs de la vérification des prix. À cet égard, en ne faisant pas état de l’élément de justification, formulé par l’attributaire, relatif aux barèmes auxquels seront payés les ouvriers, alors même que rien ne permet, prima facie, de considérer qu’il s’agit d’un élément secondaire, l’acte attaqué paraît, dans les circonstances particulières de l’espèce, devoir être considéré comme étant insuffisamment motivé. En effet, il convient de souligner que le cahier spécial des charges exigeait expressément une “déclaration des entrepreneurs pour une concurrence loyale […]” par laquelle ils s’engagent à “octroyer au moins le salaire minimum fixé par la Convention collective de travail du secteur de la Construction” et que la société Eurogreen a signé une telle déclaration. C’est apparemment à juste titre que la requérante soutient que, même à supposer que la société Eurogreen peut rémunérer le personnel ouvrier affecté à l’exécution du marché en cause selon les barèmes de la commission paritaire 145, il incombait au pouvoir adjudicateur de vérifier si ce personnel ne serait pas “sous-payé”. Dans ces conditions, il semble que le pouvoir adjudicateur devait s’interroger sur l’admissibilité de la justification en cause, spécialement au regard des exigences d’une saine concurrence, cette question présentant, en l’espèce, un haut degré de pertinence. En ce qu’il dénonce une insuffisance de la motivation formelle, le moyen est sérieux ». 2. Le 7 juin 2022, la partie adverse retire sa décision du 10 août 2021 attribuant le lot 2 (district de Spy) de l’accord-cadre précité à la S.A. Eurogreen et attribue, par une nouvelle décision, ce lot à cette société. Cette nouvelle décision contient notamment les motifs suivants : « […] 2.6.2. Vérification du prix total Considérant que le prix total de l’offre du soumissionnaire Eurogreen S.A. est présumé anormal car il s’écarte d’au moins 15% en dessous de la moyenne des montants des offres déposées par les soumissionnaires sélectionnés calculée conformément à l’article 36, § 4, de l’AR du 18 avril 2017 ; Qu’une demande de justification du prix total a été adressée au soumissionnaire en date du 25 mai 2021 ; Que celui-ci a répondu le 2 juin 2021 ; Considérant qu’à l’occasion de cette demande de justification de prix, la société Eurogreen S.A. s'est prévalue de ce que ses ouvriers relèvent de la commission paritaire 145 et que leurs salaires sont donc inférieurs à ceux des ouvriers de la commission paritaire 124, ce qui lui permet d'avoir des prix de revient plus avantageux et de justifier le montant total de son offre ; Considérant que le pouvoir adjudicateur estime cette justification admissible pour VI - 22.453 - 5/31 les raisons suivantes : - le choix de la commission paritaire dont elle relève appartient à l’entreprise. Il ne revient pas à l’Adjudicateur de vérifier, en tant que telle, la pertinence de la commission paritaire dont elle dit relever. Cela étant, il apparaît, en l’occurrence que la commission paritaire 145 Parc et Jardins renseignée par la S.A. Eurogreen est légalement justifiée, dès lors que son activité principale est l’aménagement et l’entretien des espaces verts. Selon l’article 1 de l’AR 17 mars 1972, la commission paritaire 145 est, en effet, “compétente pour les travailleurs dont l’occupation est de caractère principalement manuel et leurs employeurs, et ce pour : […] 6. l’implantation et/ou l’entretien de parcs, jardins, plaines de sports, domaines de récréation, zones vertes, cimetières, y compris les cimetières de militaires étrangers en Belgique ; 7. l’implantation et/ou l’entretien en régie de parcs, jardins, plaines de sports, domaines de récréation ou zones vertes, lorsque les ouvriers de l’entreprise sont occupés principalement à ces activités” ; - il est admis sur la base de la loi du 5 décembre 1968 sur les conventions collectives de travail et les commissions paritaires qu’une entreprise relève d’une seule commission paritaire. Cela ne l’empêche pas d’exercer, à titre accessoire, une activité autre que celle ressortissant de cette commission et ce sur base du principe “l’accessoire suit le principal”. La S.A. Eurogreen est donc légalement autorisée à effectuer les activités de brossage et curage, objet du marché, tout en relevant de la CP 145 et non de la CP 124, puisque ces activités sont accessoires à celle principale, d’entretien de parcs et jardins ; - dans le cadre du contrôle qu’il fait des prix, il revient à l’Adjudicateur de vérifier le paiement par le soumissionnaire de la rémunération minimale selon la commission paritaire dont il dit relever. La loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics prévoit 1’exclusion d’une offre qui viole le droit social. Cette exclusion est obligatoire lorsque le non-respect de l'obligation concernée est sanctionné pénalement. L'article 162 du Code pénal social sanctionne le paiement d’une rémunération inférieure au montant minimal applicable dans le secteur concerné. À ce stade de la vérification, l’Adjudicateur doit donc être informé de la commission paritaire dont relève l’opérateur économique. La S.A. Eurogreen relève de la CP 145. Elle produit, dans le cadre de ses justifications de prix, une fiche de paie établie par SDWORX, secrétariat extérieur. L’Adjudicateur constate que le salaire qui y est calculé est conforme au barème de la commission paritaire 145 et que la société Eurogreen S.A. respecte donc ses obligations en la matière. Il est encore relevé que la S.A. Eurogreen est également affiliée au Fonds Social des Parcs et Jardins dont la mission est de prévoir un système complémentaire de sécurité sociale / sécurité d’existence en plus du système légal de sécurité sociale. Ce système est adapté aux besoins du secteur. Le Fonds Social assure également le financement, l’attribution et le versement des avantages sociaux ; - pour autant que de besoin, il est encore relevé que le fait pour la S.A. Eurogreen d’avoir signé l’annexe intitulée “Déclaration des entrepreneurs pour une concurrence loyale et contre le dumping social applicable aux entrepreneurs ressortissants à la Commission paritaire 124 (Construction)” n’emporte pas engagement contractuel dans son chef d’appliquer les avantages sociaux relatifs à cette commission paritaire, et ce quand bien même elle n’en relève pas. VI - 22.453 - 6/31 Telle n'est pas la portée de cette annexe. Les clauses administratives du CSCh prévoient, en leur article 11.3 l’obligation pour les soumissionnaires de joindre à leur offre “la déclaration pour une concurrence loyale et contre le dumping social dûment signée”. Le formulaire d’offre invite également sous son point D les soumissionnaires à joindre cette déclaration. C’est dans ce contexte général qu’a été requise la signature de ce document, et que la S.A. Eurogreen l’a produit en annexe à son offre. Conformément à son libellé même, l’annexe 2 s’inscrit dans le cadre de la garantie de l’objectif de concurrence loyale et de lutte contre le dumping social. Sous peine de ne pas atteindre ces objectifs, voire même de les contrer, la signature de cette annexe n’emporte pas, et ne pourrait d'ailleurs le faire, obligation sui generis dans le chef de tout soumissionnaire d'appliquer les conditions salariales de la CP 124. En effet le fait pour un opérateur de pratiquer une rémunération horaire inférieure à un concurrent, mais respectant les barèmes légaux de sa CP ne consiste pas en un acte de concurrence déloyale ou de dumping social. Un tel engagement de paiement n’a donc pas à être exigé de sa part. Outre non légalement requise, une telle imposition fausserait la concurrence, dès lors que les opérateurs pratiquant légalement des barèmes inférieurs seraient limités dans leurs offres et ne répondraient pas au marché. Le résultat serait donc à l’opposé du but poursuivi par cette annexe, qui est, précisément, de garantir une concurrence loyale. Le fait pour un opérateur de pratiquer une rémunération horaire inférieure à un concurrent, tout en respectant les barèmes légaux de sa propre commission paritaire, ne constitue pas une concurrence déloyale ou du dumping social. Il ne peut donc être requis par un Pouvoir adjudicateur, et ne l’a d'ailleurs pas été, qu’un soumissionnaire respecte un barème supérieur à celui de la commission paritaire dont il dépend, sous peine de fausser la concurrence. Par la signature de cette annexe, la société Eurogreen S.A. a confirmé pratiquer les barèmes propres à sa commission paritaire et s’est ainsi engagée pour une concurrence loyale et contre le dumping social. Elle ne s'est d'ailleurs pas méprise quant à la portée de ce document dès lors qu'elle a pratiqué les barèmes de la commission paritaire 145 dans le cadre de son calcul des prix et justifié ceux pour lesquels elle était interrogée sur base de cette commission paritaire. Ses justificatifs sont admis, dès lors qu'ils sont conformes tant à la réglementation, qu’aux exigences du marché. - Que la société Eurogreen S.A. a produit une fiche de salaire, dans le cadre de la justification de ses prix, établie par un secrétariat social ; […] ». Par un arrêt n° 254.279 du 15 juillet 2022, le Conseil d’État ordonne la suspension de l’exécution de cette décision ( ECLI:BE:RVSCE:2022:ARR.254.279 ), sur la base des considérants suivants : « L’article 83 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics dispose ce qui suit : “ Le pouvoir adjudicateur vérifie la régularité des offres. Le Roi peut fixer les modalités additionnelles à cette fin”. L’article 76 de l’arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques est libellé comme suit : VI - 22.453 - 7/31 “ § 1er. Le pouvoir adjudicateur vérifie la régularité des offres. L’offre peut être affectée d’une irrégularité substantielle ou non substantielle. Constitue une irrégularité substantielle celle qui est de nature à donner un avantage discriminatoire au soumissionnaire, à entraîner une distorsion de concurrence, à empêcher l’évaluation de l'offre du soumissionnaire ou la comparaison de celle-ci aux autres offres, ou à rendre inexistant, incomplet ou incertain l’engagement du soumissionnaire à exécuter le marché dans les conditions prévues. Sont réputées substantielles notamment les irrégularités suivantes : 1° le non-respect du droit environnemental, social ou du travail, pour autant que ce non-respect soit sanctionné pénalement ; 2° le non-respect des exigences visées aux articles 38, 42, 43, § 1er, 44, 48, § 2, alinéa 1er, 54, § 2, 55, 83 et 92 du présent arrêté et par l’article 14 de la loi, pour autant qu’ils contiennent des obligations à l’égard des soumissionnaires ; 3° le non-respect des exigences minimales et des exigences qui sont indiquées comme substantielles dans les documents du marché. § 2. L'offre qui n’est affectée que d’une ou de plusieurs irrégularités non substantielles qui, même cumulées ou combinées, ne sont pas de nature à avoir les effets visés au paragraphe 1er, alinéa 3, n’est pas déclarée nulle. § 3. Lorsqu’il est fait usage d’une procédure ouverte ou restreinte, le pouvoir adjudicateur déclare nulle l’offre affectée d’une irrégularité substantielle. Ceci est également le cas pour l’offre qui est affectée de plusieurs irrégularités non substantielles qui, du fait de leur cumul ou de leur combinaison, sont de nature à avoir les effets visés au paragraphe 1er, alinéa 3. § 4. Sans préjudice de l’article 39, § 7, alinéa 2, de la loi, le présent paragraphe s'applique à la vérification de la régularité des offres autres que les offres finales, pour les marchés dont le montant estimé est égal ou supérieur au seuil fixé pour la publicité européenne et pour lesquels il est fait usage d'une procédure permettant une négociation. Lorsqu'il s'agit d'une offre finale, le paragraphe 3 s’applique. Lorsqu’une offre comporte plusieurs irrégularités non substantielles qui du fait de leur cumul ou de leur combinaison, sont de nature à avoir les effets visés au paragraphe 1er, alinéa 3, le pouvoir adjudicateur offre au soumissionnaire la possibilité de régulariser ces irrégularités avant d'entamer les négociations. Le pouvoir adjudicateur déclare nulle l’offre affectée d'une irrégularité substantielle, sauf disposition contraire dans les documents du marché. Dans ce dernier cas, il donne la possibilité au soumissionnaire de régulariser cette irrégularité avant d'entamer les négociations, à moins que le pouvoir adjudicateur n’ait indiqué à propos de ladite irrégularité qu’elle ne peut faire l’objet d'une régularisation. § 5. Sans préjudice du paragraphe 2 et de l’article 39, § 7, alinéa 2, de la loi, le présent paragraphe s’applique à la vérification de la régularité des offres, pour les marchés dont le montant estimé est inférieur au seuil fixé pour la publicité européenne et pour lesquels il est fait usage d’une procédure permettant une négociation. Le pouvoir adjudicateur décide soit de déclarer nulle l’offre affectée d’une irrégularité substantielle, soit de faire régulariser cette irrégularité. Il en va de même si l’offre est affectée de plusieurs irrégularités non substantielles lorsque celles-ci, du fait de leur cumul ou de leur combinaison, sont de nature à avoir les effets visés au paragraphe 1er, alinéa 3”. En l’espèce, le cahier spécial des charges prévoit un modèle d’offre dont l’annexe 2 est intitulée “Déclaration des entrepreneurs pour une concurrence loyale et contre le dumping social applicable aux entrepreneurs ressortissants à la Commission paritaire 124 (Construction)” et qui comporte notamment l’engagement suivant : “ Octroyer au moins le salaire minimum fixé par la Convention collective de travail du secteur de la Construction, conformément à la qualification du travailleur”. VI - 22.453 - 8/31 L’arrêt n° 251.695 du 30 septembre 2021 [ ECLI:BE:RVSCE:2021:ARR.251.695 ] a déjà relevé l’existence de cet engagement, mais, dans le cadre de la réfection de l’acte attaqué, le cahier spécial des charges initial n’a pas été modifié pour supprimer toute référence à la “commission paritaire 124” ou au “salaire minimum fixé par la Convention collective de travail du secteur de la Construction”. Or, cette référence est susceptible d’avoir eu une influence sur la concurrence puisque des entrepreneurs ne relevant pas de cette commission paritaire et dont les salaires ne sont pas au niveau minimum fixé par cette convention collective ont pu être dissuadés de soumissionner alors que, selon la position de la partie adverse, ils auraient été admissibles à le faire. De même, l’offre d’entrepreneurs relevant de plusieurs commissions paritaires, comme la partie requérante, aurait pu être différente s’ils avaient su que le prix proposé pouvait se fonder sur le salaire d’ouvriers qui ne bénéficient pas du salaire minimum fixé par la convention collective de travail du secteur de la construction. La partie intervenante a signé cette déclaration sans aucune réserve, notamment quant au fait qu’elle ne relève pas de la commission paritaire mentionnée, et que le salaire minimum serait en réalité celui prévu par la convention collective d’une autre commission paritaire, à savoir la commission paritaire 145. Contrairement à ce qu’indique la motivation formelle de l’acte attaqué, son offre ne comporte aucun engagement en ce qui concerne le respect des barèmes salariaux prévus par cette commission paritaire et ce n’est que dans le cadre du contrôle des prix qu’elle a déclaré les respecter. Prima facie, l’offre de la partie intervenante est entachée d’une irrégularité substantielle liée à la contradiction entre la déclaration annexée à son offre d’“octroyer au moins le salaire minimum fixé par la convention collective de travail du secteur de la construction, conformément à la qualification du travailleur” et le prix proposé qui ne tient pas compte de ce salaire minimum, mais bien de celui prévu par une convention collective d’une autre commission paritaire que celle mentionnée dans cette déclaration et pour laquelle aucun engagement n’est prévu pour garantir une concurrence loyale et éviter le dumping social. Le deuxième moyen est sérieux ». Le recours en annulation introduit contre la décision du 7 juin 2022 précitée (enrôlé sous le numéro A. 236.697/VI-22.374) est toujours pendant. 3. Le 26 août 2022, la partie adverse décide : « 1. De retirer la décision d’attribuer à la S.A. Eurogreen le lot 2 du marché “Bail de brossage et de curage routier” régi par le cahier spécial des charges n° 08.08.01-2785. 2. De renoncer à attribuer le lot 2 du marché précité, et de relancer une nouvelle procédure ouverte en vue de la passation d’un bail similaire. 3. De notifier la présente décision à toutes les entreprises ayant déposé une offre dans le cadre de ce marché ». Cette décision est motivée comme il suit : VI - 22.453 - 9/31 « ». VI - 22.453 - 10/31 Il s’agit de l’acte attaqué. 4. Par un arrêt n° 256.633 du 31 mai 2023 ( ECLI:BE:RVSCE:2023:ARR.256.633 ), le Conseil d’État lève la suspension ordonnée par l’arrêt n° 251.695 du 30 septembre 2021 ( ECLI:BE:RVSCE:2021:ARR.251.695 ) et juge qu’à la suite du retrait de la décision du 10 août 2021 d’attribuer le lot 2 de l’accord-cadre litigieux à la S.A. Eurogreen, il n’y a plus lieu de statuer sur le recours en annulation introduit contre cette décision. 5. Entretemps, par un avis de marché publié les 16 et 21 mars 2023 au Bulletin des adjudications et au Journal officiel de l’Union européenne, la partie adverse lance un nouveau marché public de services ayant pour objet « bail de brossage et curage routier - district de Spy ». Le marché prend la forme d’un accord-cadre dont le pouvoir adjudicateur est la partie adverse, agissant en tant que centrale d’achat. Il est passé par procédure ouverte et régi par un nouveau cahier spécial des charges (22-5124). L’unique critère d’attribution est le prix. Sous le titre « Objet des marchés et description des services de l’accord-cadre », il est, à nouveau, précisé que « dans le cadre du présent marché, le pouvoir adjudicateur entend lutter contre le dumping social et la fraude sociale ». Le cahier des charges ne comprend cependant plus d’annexe 2 à joindre à l’offre, devant contenir une « Déclaration des entrepreneurs pour une concurrence loyale et contre le dumping social » qui serait applicable aux entrepreneurs relevant de l’une ou l’autre commission paritaire. Plusieurs entreprises déposent offre, dont la SRL Entreprises Bruno Sandri et la requérante. Cette dernière propose le prix le plus élevé. Par décision du 29 septembre 2023, ce nouveau marché est attribué à la SRL Entreprises Bruno Sandri. La partie requérante sollicite auprès du Conseil d’État la suspension de l’exécution de cette décision et son annulation. Par un arrêt no 258.033 du 27 novembre 2023 ( ECLI:BE:RVSCE:2023:ARR.258.033 ), le Conseil d’État rejette la demande de suspension. Le recours en annulation dans cette affaire, enrôlé sous le numéro A. 240.358/VI-22.670, est toujours pendant. VI - 22.453 - 11/31 IV. Intervention Par une requête introduite le 27 décembre 2022, la S.A. Eurogreen demande à être reçue en qualité de partie intervenante dans la présente affaire. Dès lors que cette société s’était vu attribuer le marché public litigieux, qu’elle est intervenue dans les précédents recours introduits par la requérante jusqu’alors et qui ont abouti à la décision attaquée opérant retrait de l’attribution du marché, renonçant à l’attribution du lot litigieux et relançant le marché sur la base d’un nouveau cahier des charges, elle justifie d’un intérêt suffisant pour intervenir dans la procédure. Il y a lieu d’accueillir cette requête. V. Recevabilité du recours La partie requérante sollicite, à titre principal, l’annulation de l’acte attaqué en tant qu’il opère renonciation à l’attribution du lot 2 sur la base du cahier spécial des charges original et porte décision de relancer une nouvelle procédure d’attribution. Ce n’est qu’à titre subsidiaire, si le Conseil d’État devait estimer que l’annulation partielle de l’acte attaqué n’est pas recevable ou admissible, que la partie requérante en sollicite l’annulation globale. Un requérant n’a, en principe, pas intérêt à attaquer une décision de retrait qui ne fait qu’anticiper sur un arrêt d’annulation et lui donne satisfaction. En effet, la décision de retrait a des effets équivalents à un arrêt d’annulation. Tous deux font disparaître de manière rétroactive la décision retirée ou annulée de l’ordonnancement juridique. Celle-ci est censée n’avoir jamais existé. En l’espèce, la partie requérante, qui poursuit, par un recours séparé, l’annulation de la décision du 7 juin 2022 d’attribuer le lot 2 du marché « bail de brossage et de curage » régi par le cahier des charges n° 08.08.01.-20-2785, justifie son recours contre la décision de retrait de la décision du 7 juin 2022 par la crainte qu’une annulation partielle de l’acte attaqué ne soit pas admissible. L’acte attaqué, - opère retrait de la décision portant attribution du Lot 2 (District de Spy) du Bail de brossage et curage à la société Eurogreen ; VI - 22.453 - 12/31 - renonce à l’attribution de ce lot sur base du cahier spécial des charges ayant conduit à la décision d’attribution; - relance une nouvelle procédure « sur base de documents qui ne seraient source d’aucune possible confusion dans le chef des soumissionnaires potentiels ». Ces trois décisions sont bien distinctes quant à leur objet et leurs effets. En outre, le retrait de la décision d’attribution est apparu nécessaire pour la partie adverse « au regard des motifs de l’arrêt [n° 254.279 du 15 juillet 2022]», ( ECLI:BE:RVSCE:2022:ARR.254.279 ), motifs qui se distinguent de ceux sur lesquels reposent les décisions de renoncer à attribuer le marché et de relancer une nouvelle procédure. Dès lors, il ne s’impose pas de poursuivre l’annulation totale de l’acte attaqué dans le chef de la partie requérante, qui peut limiter son recours aux seules décisions qui lui causent grief. Partant, le recours est irrecevable en tant qu’il vise la décision de retrait de la décision du 7 juin 2022 attribuant le marché à la S.A. Eurogreen. VI. Premier moyen VI.1. Thèse de la partie requérante A. Requête La requérante prend un premier moyen de « la violation de l’article 85 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, de l’erreur de fait et de droit dans les motifs, de la violation des exigences de motivation interne, du principe d’égalité des soumissionnaires, consacré notamment à l’article 4 de la loi du 17 juin 2016 et rappelé spécifiquement à l’article 76, § 1er, alinéa 3, de l’A.R. du 18 avril 2017, principe lu seul ou en combinaison avec l’interdiction d’interpréter un texte clair (doctrine et jurisprudence du sens clair), des principes de sécurité juridique et de confiance légitime ». Elle expose que l’acte attaqué repose sur un double motif selon lequel, d’une part, l’annexe 2 qu’il convenait de joindre à l’offre impliquait l’engagement de respecter les barèmes salariaux de la commission paritaire à laquelle ressortit le soumissionnaire qui la déposait et, d’autre part, selon lequel cette même annexe, telle que rédigée et annexée au cahier spécial des charges, pouvait être interprétée comme emportant l’engagement à respecter précisément les barèmes de la commission paritaire 124. Elle soutient qu’au contraire, cette annexe 2 était parfaitement claire et ne pouvait pas être légitimement et valablement interprétée comme autorisant le dépôt d’une offre ne respectant pas l’exigence précise de rémunération aux barèmes VI - 22.453 - 13/31 salariaux de la commission paritaire 124. Elle développe son argumentation comme il suit : « Au regard des motifs de l’acte attaqué, la partie adverse estime donc que : - D’une part, l’annexe 2 devait être interprétée comme portant engagement de respecter les barèmes salariaux de la CP à laquelle était affiliée le candidat déposant offre, et non pas spécifiquement ceux de la CP124 ; - D’autre part, l’annexe 2 pouvait néanmoins être interprétée – et partant porter à confusion – en tant qu’elle exigerait le respect des barèmes spécifiques de la CP124. Chacune de ces deux interprétations est contraire à la théorie de l’acte clair, dès lors qu’en réalité : - La lettre de l’annexe 2 n’envisageait aucunement une exigence générale de respect des barèmes salariaux propres à la CP de chaque candidat, puisqu’elle ne visait que ceux de la CP124, en sorte qu’il est impossible de déduire de cette lettre que son interprétation “normale”, correspondant à l’intention de la partie adverse, eût été de viser toute CP dont relèverait valablement chaque candidat ; - Pour les mêmes raisons tenant à son contenu, l’annexe 2 visait expressément et exclusivement le respect des barèmes salariaux de la CP124, en sorte qu’il est impossible de soutenir que ce serait par voie d’une “interprétation possible” que des candidats aient pu croire que seules les exigences propres à cette CP étaient attendues. Chacune de ces deux interprétations, différentes mais intimement liées, emporte donc la violation des termes clairs de l’annexe 2 au C.S.C. ; une telle interprétation se trouve, partant, en contradiction complète avec la théorie de l’acte clair. À propos de cette théorie, la doctrine s’est exprimée comme suit : […] Jurisprudence et doctrine sont unanimes sur le fait que les principes d’interprétation en droit ne peuvent jamais autoriser à interpréter un texte clair. Face à un texte clair au contraire, peu importe sa nature juridique, c’est le strict respect de son sens clair qui s’impose. Il n’est ainsi pas question non d’interpréter, mais d’appliquer. Il en va, en toutes matières du droit, du respect des exigences de sécurité juridique et de confiance légitime : le justiciable ou l’administré doit pouvoir faire confiance au sens clair et univoque d’un texte emportant des effets juridiques, ne devant pas envisager des effets imprévisibles au regard de ce sens. Dans le cadre des marchés publics, il en va également du respect du principe d’égalité entre les soumissionnaires : en effet, il convient de constater qu’en donnant à un document du C.S.C., un sens parfaitement contraire à sa lettre, l’autorité trompe et fausse nécessairement l’égalité entre les soumissionnaires puisqu’elle autorise alors l’avènement d’une concurrence qui s’avérait imprévisible dans le respect du texte clair. Tel fut le cas en l’espèce, puisque la requérante n’a jamais pu imaginer la concurrence d’une société dont le personnel relève de la CP145 et partant, n’a jamais pu tenir compte de cette possibilité en déposant et en composant son offre. […] Il ne fait aucun doute que les éléments de la théorie de l’acte clair sont applicables au texte de l’annexe 2, puisque non seulement elle se rapporte expressément, par son titre, à la CP124, mais qu’en outre, elle contient l’engagement exprès de respecter les salaires minimaux relevant de cette CP124. Le caractère évident, clair et/ou univoque de ce document - qui emporte des effets juridiques - est incontestable. VI - 22.453 - 14/31 L’interprétation qu’en fait désormais la partie adverse viole donc la théorie de l’acte clair, tout autant que les exigences d’égalité des soumissionnaires et les principes de sécurité juridique et de confiance légitime. Sauf à modifier le sens de ce document, la partie adverse ne peut en aucun cas soutenir la double interprétation qu’elle en fait désormais. Or, cette interprétation erronée en fait et/ou en droit, et contraire aux principes qui viennent d’être rappelés, constitue un motif essentiel de l’acte attaqué. Celui-ci repose donc par ailleurs, sur une erreur de fait et/ou de droit. S’agissant d’une renonciation à l’attribution d’un marché, les exigences de motivation interne et formelle sont particulièrement essentielles et le contrôle opéré par Votre Conseil doit être appliqué avec minutie. En effet, l’autorité disposant d’un large pouvoir discrétionnaire pour décider d’ainsi renoncer à attribuer un marché, le contrôle des motifs qui fondent cette décision est essentiel. En l’espèce, ce contrôle doit aboutir au constat que la renonciation n’est pas conforme à l’article [85] de la loi du 17 juin 2016, se fondant sur des motifs erronés tout autant que sur des motifs qui ne sont pas légalement admissibles, révélant eux-mêmes la violation des autres principes et dispositions visés au moyen. Les principes et dispositions visés au moyen sont donc violés. Le premier moyen est fondé ». B. Mémoire en réplique La partie requérante soutient que contrairement à ce qu’affirme la partie adverse, elle a bien exposé en quoi les principes et dispositifs visés au moyen étaient attaqués. Elle réfute, quant au fond, les arguments de la partie adverse comme ceci : « Tout d’abord, la partie adverse ne convainc pas lorsqu’elle soutient que l’acte attaqué n’aurait visé qu’à respecter les enseignements de l’arrêt prononcé par Votre Conseil à propos de la dernière décision d’attribution. En premier lieu, la référence que fait la partie adverse au constat relatif à l’absence de modification de l’annexe 2 du modèle d’offre, après la suspension ordonnée en septembre 2021, ne peut pas être présentée, comme elle le fait pourtant, à un enseignement de la jurisprudence de Votre Conseil. En effet, Votre Conseil n’a rien enseigné à propos de cette absence de modification du C.S.C. au cours des phases précédentes de cette procédure d’attribution du lot 2 : Votre Conseil n’a pas été saisi, et n’a pas statué, à propos de la légalité ou d’illégalité de cette absence de modification. Votre Conseil s’est contenté, dans son arrêt susmentionné du 15 juillet 2022, de constater la “réalité juridique” que constituait alors l’absence de modification de cette annexe 2, puis d’en tirer les conséquences juridiques. Votre Conseil n’a donc jamais dit que cette absence de modification de l’annexe 2 posait la moindre question de légalité ou de régularité ; il a uniquement dit que, tenant compte du choix posé par la partie adverse de ne pas la modifier, la conséquence était que la signature de ce document emportait clairement engagement du soumissionnaire de payer ses ouvriers selon les barèmes de la VI - 22.453 - 15/31 CP124. La SOFICO ne peut donc pas valablement soutenir que la motivation interne de l’acte attaqué serait adéquate, pertinente, suffisante et admissible, au motif qu’elle se serait inscrite dans le respect de cet enseignement de l’arrêt du 15 juillet 2022 de Votre Conseil. Non seulement il n’y avait pas d’enseignement juridique à suivre à ce propos, mais encore et surtout, la motivation formelle de l’acte attaqué contredit cette assertion puisqu’elle ne fait en réalité aucune référence à ce prétendu enseignement. En second lieu, la référence que fait la partie adverse à l’enseignement de Votre Conseil tenant à la possible influence sur la concurrence, de la mention relative à la CP124, est insuffisante à justifier la décision de renoncer à l’attribution du marché. En effet, si Votre Conseil a certes estimé qu’une telle influence était possible, il n’a pas posé d’appréciation sur la légalité ou l’illégalité de cette influence. Il n’avait du reste pas à trancher cette question, qui ne se posait alors pas. La question de l’influence sur la concurrence ne se posait alors qu’au titre de l’intérêt de la requérante à contester la mention relative à la CP124. La question “de fond” (le moyen) était pour sa part relatif aux conséquences à déduire de la présence de cette mention. Sur ce point, Votre Conseil a estimé sans ambages que la présence expresse de cette mention avait pour conséquence que la signature de l’annexe 2 impliquait l’engagement du soumissionnaire signataire à appliquer les barèmes salariaux de la CP124, signature que la S.A. Eurogreen a, pour rappel, apposée. La SOFICO ne conteste pas cette appréciation puisqu’au contraire, elle précise au point 32 de son mémoire que les conséquences de la signature de l’annexe 2 ne prêtent plus à discussion. Votre Conseil n’a donc jamais dit pour droit que la SOFICO ne pouvait légalement pas avoir visé la CP124 dans les documents de marché, ni avoir exigé que les soumissionnaires respectent les barèmes salariaux de cette CP124. Votre Conseil a uniquement dit pour droit que dans le respect de ce choix, qu’il n’a donc pas “jugé“, la signature de l’annexe 2 emportait engagement de respecter ces barèmes et que partant, l’offre de la S.A. Eurogreen qui était totalement contradictoire (comprenant cet engagement mais reposant sur des prix incluant le recours à des barèmes salariaux inférieurs à ceux de la CP124) était irrégulière. La prétendue correction du C.S.C. que la SOFICO dit avoir voulu opérer en adoptant l’acte attaqué, ne tend donc pas à respecter les enseignements de Votre Conseil et en tout cas, à corriger une quelconque irrégularité que Votre Conseil aurait constatée. Pour respecter les enseignements de Votre Conseil, la SOFICO aurait en réalité tout simplement pu attribuer le lot litigieux à la requérante, après avoir constaté que l’offre de la S.A. Eurogreen était irrégulière. Il en découle que : - La SOFICO ne peut pas se prévaloir des arrêts prononcés par Votre Conseil pour justifier à suffisance son choix de renoncer à la procédure d’attribution (la motivation formelle de l’acte attaqué ne faisait du reste pas apparaître que la renonciation viserait à assurer le respect de l’arrêt du 15 juillet 2022, celui-ci n’étant invoqué que pour fonder [sic.]) ; - La SOFICO doit, par contre, tenir compte des enseignements des arrêts prononcés par Votre Conseil pour opérer valablement son choix d’y renoncer, et le motiver adéquatement, en faisant alors reposer sa décision sur des motifs adéquats, pertinents, admissibles et corrects. VI - 22.453 - 16/31 C’est pourtant là que le bât blesse : en effet, à s’en tenir à la motivation formelle de l’acte attaqué, la SOFICO a précisément motivé son choix eu égard à la prétention selon laquelle l’annexe 2 litigieuse n’avait pas pour portée d’exiger le respect des barèmes salariaux de la CP124 mais pouvait néanmoins induire en erreur en donnant l’impression que cette exigence était imposée, alors qu’elle ne l’était pas. Or, ce double motif est erroné en fait et/ou en droit puisqu’il est établi que les conséquences de la signature de l’annexe 2 ne prêtent plus à discussion, comme le souligne la partie adverse elle-même, au point 32 de son mémoire en réponse. En effet : - S’il est établi que les conséquences de la signature de l’annexe 2 sont claires, à savoir qu’elle induit l’engagement de respecter les barèmes salariaux de la CP124, il en découle nécessairement que le contenu lui-même de ce document avait précisément pour portée d’exiger le respect des barèmes salariaux de la CP124 ; - S’il est établi que la porte claire du contenu de l’annexe 2 était de s’engager au respect de ces barèmes, il n’y avait pas lieu de considérer qu’une autre interprétation était admissible, et moins encore qu’elle était celle que voulait éventuellement la SOFICO (ce qu’elle ne prouve d’ailleurs aucunement !). La SOFICO a donc fait reposer l’acte attaqué sur deux motifs qui sont erronés. Cela suffit à constater le fondement du premier moyen. Pour autant que de besoin, la requérante tient encore à contester fermement les considérations émises par la partie adverse, en second lieu, au titre 2.2.2. de son mémoire en réponse (pages 15 et 16). La partie adverse s’y exprime alors pour tenter de convaincre que l’objectif de l’annexe 2 litigieuse était uniquement d’engager les soumissionnaires au respect de la concurrence loyale et à la lutte contre le dumping social mais non de les engager à appliquer les barèmes salariaux. Elle s’explique ensuite à propos de l’erreur qu’elle a commise en omettant prétendument de supprimer la référence à la CP124 dans un document type provenant d’une circulaire. Elle en déduit pouvoir ainsi “corriger” son erreur et supprimer la référence à la CP124, ce qui serait conforme à son intention. Or tout d’abord, l’acte attaqué n’est pas fondé sur la volonté de corriger une erreur passée et reconnue, mais d’éviter une confusion qui serait induite par le contenu de l’annexe 2. Pourtant, comme déjà longuement développé, cette confusion n’avait pas à être évitée puisque l’annexe 2 était claire. Il en résulte que : - La partie adverse a donc bien violé la théorie de l’acte clair, en fondant ainsi l’acte attaqué ; - Sa tentative actuelle de justifier l’acte attaqué par une motivation faisant référence à la “correction” d’une prétendue erreur, outre que celle-ci n’est aucunement démontrée, est surtout inadmissible, s’agissant d’une tentative de motivation a posteriori : l’acte attaqué ne fait aucune référence à aucun élément qui établirait objectivement que l’intention de la partie adverse aurait toujours été de ne pas exiger le respect des barèmes salariaux de la CP124, ni ne fait aucune référence à la circulaire dumping et au document-type qui aurait été utilisé sans adaptation par la SOFICO, ni encore au fait que ce ne serait pas volontairement que la SOFICO a utilisé ce modèle-type sans justement le modifier. VI - 22.453 - 17/31 C’est donc sur base de motifs erronés, mais en tentant de se prévaloir d’autres motifs inadmissibles, que la SOFICO tente de justifier la régularité de l’acte attaqué. Ce faisant en réalité, elle a porté atteinte à la sécurité juridique et à la confiance légitime de la requérante, puisqu’elle autorise désormais que son offre soit mise en concurrence avec des sociétés qui, de manière non équivoque sur pied du C.S.C. initial, ne devaient en aucun cas la concurrencer sur ce marché. Plus précisément, elle permet à un concurrent déterminé au moins, et en parfaite connaissance de cause à cet égard, de concurrencer la requérante, alors que son offre devait être tenue pour irrégulière sur pied du C.S.C. d’origine. Elle n’opère donc pas une correction du C.S.C., ni même une “simple” modification du C.S.C., mais elle le fait évoluer en manière telle qu’un soumissionnaire est avantagé : de documents de marché qui devaient imposer que l’offre de ce soumissionnaire soit jugée irrégulière – C.S.C. au regard duquel la S.A. Eurogreen avait choisi de s’engager en parfaite connaissance de cause puisque tout le monde reconnaît que la signature de l’annexe 2 emportait nécessairement l’engagement de respecter ces barèmes –, la partie adverse passe à des documents de marché qui font purement et simplement disparaître cette cause d’irrégularité et qui, partant, permettent à cette société de concurrencer la requérante alors que c’est irrégulièrement qu’elle l’avait fait jusqu’alors. La violation des exigences d’égalité des soumissionnaires est donc patente, tout autant que la violation de l’article 85 de la loi du 17 juin 2016. Le premier moyen est donc fondé à plusieurs égards ». C. Dernier mémoire La requérante ne partage pas la position de l’Auditeur, qui conclut au rejet du moyen. Elle fait valoir ce qui suit : « Ne convainquent pas, les nombreuses pages consacrées par Madame le Premier Auditeur, à la tentative d’identification d’éléments du C.S.C. qui attesteraient du fait que l’intention de la SOFICO était uniquement d’obtenir un engagement en faveur de la concurrence loyale et contre le dumping social, indépendamment de toute exigence tenant à la commission paritaire. Tout d’abord, aucun des éléments ainsi mis en exergue par Madame le Premier Auditeur en son rapport ne contredit la Lettre évidente de l’annexe 2. Tout au plus en effet, les autres exigences du C.S.C. touchant à la question de la concurrence loyale et de la lutte contre le dumping social sont plus générales, moins précises, que celles visées par l’annexe 2. Néanmoins, il ne ressort aucunement de leur libellé que si ces exigences ne visent pas une commission paritaire en particulier (en l’espèce la CP124), c’est parce qu’il existait une volonté d’exclure toute référence à pareille commission. L’absence de toute précision relative aux commissions paritaires, dans les autres clauses du C.S.C., ne signifie donc rien, en dehors du fait que la SOFICO voulait effectivement prôner la concurrence loyale et lutter contre le dumping social, ce qui est évident. VI - 22.453 - 18/31 Autrement dit, rien n’établit que ces clauses sont contraires à l’exigence plus précise et claire de l’annexe 2. La lecture de l’annexe 2, non plus isolément mais au regard de l’ensemble du C.S.C., ne contredit donc en rien sa Lettre ni n’en tempère la portée. L’annexe 2 fournit, en réalité, une précision de autres clauses du C.S.C. En conséquence, il convient de constater que l’annexe 2 est un texte clair, non contredit ni même remis partiellement en question, par aucun autre élément du C.S.C. De ce constat découle que son texte ne peut tout simplement pas s’autoriser d’une recherche de l’intention de son auteur et de la prise en compte de celle-ci. Il en découle encore que toute interprétation contraire à sa Lettre n’est tout simplement pas admissible et n’est donc pas “légitime”. Ajoutons encore, à propos du fait que le C.S.C. initial contenait une autre annexe (annexe 6) provenant également de documents-types mis à disposition des pouvoirs adjudicateurs, laquelle reproduisait une donnée erronée (marché de travaux en lieu et place d’un marché de services), qu’il est sans aucune importance. En effet, ce n’est pas parce que le pouvoir adjudicateur a commis une erreur en reproduisant un document-type sans l’adapter, qu’il démontre à suffisance avoir commis une erreur similaire pour un autre document. Suivre pareil raisonnement serait extrêmement dangereux et inadmissible. Tout comme un justiciable ne peut être considéré comme ayant apporté la preuve d’une erreur administrative par la démonstration d’une autre erreur similaire, à l’inverse, l’administration ne peut démontrer son intention à propos d’une clause déterminée, en arguant de ce qui s’est produit à propos d’une autre clause. Rien n’établit donc : - Ni l’existence de la moindre clause contraire à la Lettre de l’annexe 2 et à l’intention d’exiger le respect des barèmes de la CP124 ; - Ni l’existence d’une erreur, dans le contenu de l’annexe 2. Sa Lettre s’imposait donc à toutes les parties, en ce compris son auteur. Ensuite, quand bien même certains des éléments du C.S.C. feraient supposer l’intention de la SOFICO d’exiger le “seul” respect de la concurrence loyale et la lutte contre le dumping social – quod non –, il n’en résulterait aucunement que le contenu de l’annexe 2 ne devait pas être respecté et imposé. Madame le Premier Auditeur ne soutient d’ailleurs pas qu’il serait certain que l’intention de la SOFICO était telle, mais seulement qu’il lui paraît vraisemblable que telle fut son intention (point 8, § 1er, du rapport). Or, le caractère vraisemblable d’une intention, même à le supposer établi, ne peut en aucun cas contredire le sens clair de la Lettre d’un texte, dont Madame le Premier Auditeur soutient du reste qu’il n’est pas contestable (point 11, § 2, du rapport). L’interprétation de l’annexe 2, contraire à sa lettre, n’était donc admissible d’aucune manière. Madame le Premier Auditeur soutient que Votre Conseil, en son arrêt de suspension de la seconde décision d’attribution, aurait admis : - La confusion opérée par l’annexe 2 ; - Le caractère vraisemblable de l’intention de la SOFICO, tenant au respect des exigences de concurrence loyale et de lutte contre le dumping social, indépendamment VI - 22.453 - 19/31 Votre Conseil n’a pourtant, selon la requérante, admis aucune de ces deux assertions. Tout d’abord, Votre Conseil n’a jamais employé le terme “confusion” dans son raisonnement, pour parler des exigences du C.S.C. ou plus généralement, de la SOFICO. Le mot “confusion”, employé par Madame le Premier Auditeur en son rapport, est en réalité repris des motifs de l’acte attaqué. Votre Conseil a certes reconnu que la référence à la CP124 était susceptible d’avoir eu une influence sur la concurrence, mais il n’a aucunement dit que c’était alors en contradiction avec le reste du C.S.C., ni moins encore que cette influence était inadmissible ou illégale. Votre Conseil n’a pas pris position à cet égard, parce que ce n’était pas l’objet de son raisonnement et du second moyen. Plus fondamentalement, Votre Conseil n’a purement et simplement sanctionné aucune contradiction qui trouverait son siège dans le C.S.C. et ses différents éléments ; il n’a sanctionné de contradiction que dans l’offre de la S.A. Eurogreen, au regard de l’engagement clair que représentait dans son chef, la signature de l’annexe 2, contredite ensuite par la justification de son prix. Le seul énoncé des dispositions qui étaient alors visées au moyen que Votre Conseil a jugé sérieux, suffit à le démontrer sans ambages : c’est uniquement le fait de n’avoir pas déclaré l’offre irrégulière qui est sanctionné dans le chef de la SOFICO, et non le contenu du C.S.C. Du reste et en second lieu, Votre Conseil n’a jamais estimé vraisemblable que l’intention de la SOFICO n’eût été que d’exiger le respect de la concurrence loyale et l’engagement de lutte contre le dumping social. Bien au contraire, pour constater que l’offre de la S.A. Eurogreen était entachée d’une irrégularité substantielle, Votre Conseil a : - Dit pour droit qu’il était contradictoire de signer l’annexe 2 d’une part, et de justifier les prix par l’application des barèmes d’une autre CP, d’autre part ; - Dit pour droit, indirectement mais certainement, que la signature de l’annexe 2 impliquait nécessairement l’engagement de respecter les barèmes de la CP124 ; À cet égard, Votre Conseil a dit précisément ce qui suit : “Contrairement à ce qu’indique la motivation formelle de l’acte attaqué, son offre ne comporte aucun engagement en ce qui concerne le respect des barèmes salariaux prévus par cette commission paritaire (la CP145) et ce n’est que dans le cadre du contrôle des prix qu’elle a déclaré les respecter” ; Votre Conseil estime donc que la signature de l’annexe 2 ne porte pas engagement de respecter les barèmes dont ressort le candidat ; a contrario, cela signifie que cette signature emporte engagement de respecter le contenu de l’annexe 2 ; Votre Conseil ne pouvait d’ailleurs pas constater de contradiction entre les deux éléments de l’offre de la S.A. Eurogreen (signature de l’annexe 2 d’une part, et justification des prix faisant référence à la CP145 d’autre part), sans considérer que cette signature emportait l’engagement de respecter les barèmes de la CP124. Votre Conseil ne s’est donc aucunement prononcé quant à ce qu’aurait été l’intention de la SOFICO, en dehors de la Lettre de l’annexe 2. En conclusion : en suspendant la seconde décision d’attribution, Votre Conseil n’a sanctionné son illégalité qu’en tant que la SOFICO n’avait pas déclaré l’offre de la S.A. Eurogreen irrégulière. Votre Conseil n’a donc pas : VI - 22.453 - 20/31 - Ni sanctionné le contenu du C.S.C. et de son annexe 2 ; - Ni considéré que ce contenu portait une atteinte inadmissible à la saine concurrence et partant, ne devait pas être respecté ou assuré. Madame le Premier Auditeur estime encore que les termes clairs de l’annexe 2 n’apparaissent pas contestables mais qu’il convient de les lire à l’aune des autres éléments du C.S.C. et qu’il en résulterait alors une confusion dans l’interprétation à donner à la portée de cette annexe au regard des dispositions du C.S.C. et l’intention de la SOFICO. Elle explique qu’il ne s’agit pas de faire application d’un acte dans un sens contraire à son sens clair, mais de constater que ce sens clair ne correspond pas à l’intention initiale de l’auteur et est de nature à avoir des effets négatifs sur la concurrence (point 11 du rapport). À cet égard, la position de Madame le Premier Auditeur ne peut être suivie. À nouveau tout d’abord, cette thèse est contraire à la théorie de l’acte clair : si le sens de l’annexe 2 est clair, il n’a pas à “entrer en balance” avec l’intention de son auteur, ce d’autant moins lorsque cette intention elle-même n’est pas établie avec certitude. À nouveau, Madame le Premier Auditeur tente donc de donner, à tort, de la légitimité à la prétendue intention de la SOFICO, qui n’est pourtant établie par aucun élément du dossier. Encore et surtout, le raisonnement de Madame le Premier Auditeur tend à soutenir que l’exigence tenant au respect des barèmes de la CP124 aurait des effets négatifs sur la concurrence. Or, il s’agit là d’un postulat juridique qui n’est démontré par aucun élément du dossier, n’a fait l’objet d’aucune débat et moins encore d’aucun positionnement de Votre Conseil, et qui n’est pas même soutenu et motivé par l’auteur de l’acte attaqué. Cette question, revenant fondamentalement à déterminer si la concurrence loyale serait ou non mieux servie par un C.S.C. n’exigeant pas le respect de barèmes de la CP124, est la question de fond qui se trouve au centre des débats, mais n’a jamais été tranchée. Même l’acte attaqué ne s’exprime pas à ce propos, alors que cette question est essentielle. Tout ceci étant précisé, rappelons que le premier moyen reproche surtout à l’acte attaqué de se fonder sur des motifs erronés, à savoir précisément les motifs que Madame le Premier Auditeur défend elle-même. Rappelons ainsi que la requérante estime que chacune des parties du double fondement de l’acte attaqué, tel que rappelé au point 2.2.1.1., est erronée en fait et/ou contraire à la théorie de l’acte clair (erronée en droit), ce qui a été démontré plus avant. Les considérations développées par Madame le Premier Auditeur sont, tout autant, entachées de ces mêmes erreurs. La requérante s’en réfère à ses précédents écrits de procédure pour le reste. Le moyen est donc fondé ». VI.2. Appréciation du Conseil d’État La partie requérante soulevait un moyen similaire dans la demande de suspension ayant donné lieu à l’arrêt no 258.033 du 27 novembre 2023 ( ECLI:BE:RVSCE:2023:ARR.258.033 ). Dans cet arrêt, le Conseil d’État a ECLI:BE:RVSCE:2025:ARR.262.719 VI - 22.453 - 21/31 notamment décidé ce qu’il suit, sur les trois moyens réunis : « L’article 85 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics dispose comme il suit : “ L’accomplissement d’une procédure n’implique pas l’obligation d’attribuer ou de conclure le marché. Le pouvoir adjudicateur peut soit renoncer à attribuer ou à conclure le marché, soit recommencer la procédure, au besoin d’une autre manière […]”. La décision de renoncer à une procédure d’attribution d’un marché – ou de certains lots d’un marché – et d’en recommencer une nouvelle relève du pouvoir discrétionnaire du pouvoir adjudicateur qui fait ce choix en opportunité. Cette décision doit cependant être fondée sur des motifs exacts, pertinents et admissibles, repris dans une motivation formelle. Dans le cadre de son contrôle, qui doit demeurer marginal, il n’appartient pas au Conseil d’État de substituer son appréciation à celle du pouvoir adjudicateur, sauf à établir l’existence d’une erreur manifeste d’appréciation. La décision de renoncer à une procédure d’attribution et de relancer une nouvelle procédure n’est pas limitée à des cas exceptionnels ou à des motifs graves. La mise en œuvre de la possibilité prévue par l’article 85 précité n’est pas non plus conditionnée au respect d’une quelconque exigence quant à la légalité ou la régularité des phases antérieures de la procédure ; il est donc possible de ne pas conclure un marché, même si une décision d’attribution a déjà été prise et que cette décision n’est pas entachée d’irrégularité. En l’espèce, la décision du 26 août 2022 de renoncer à attribuer le lot 2 du marché litigieux sur la base d’un premier cahier spécial des charges et de relancer une nouvelle procédure ouverte en vue de la passation d’un bail similaire fait suite à l’arrêt n° 254.279 du 15 juillet 2022 [ ECLI:BE:RVSCE:2022:ARR.254.279 ] qui ordonne la suspension de l’exécution de la décision d’attribution de ce lot. Dans cet arrêt, le Conseil d’État juge prima facie que l’offre de la SA Eurogreen est entachée d’irrégularité substantielle liée à la contradiction entre, d’une part, la déclaration annexée à son offre de respecter le salaire minimum fixé par la convention collective de travail du secteur de la construction et, d’autre part, le prix qu’elle propose, qui ne tient pas compte de ce salaire minimum, mais de celui fixé par une autre convention collective d’une autre commission paritaire pour laquelle aucun engagement n’est prévu pour garantir une concurrence loyale et éviter le dumping social. Le Conseil d’État relève, par ailleurs, les deux éléments suivants : - d’une part, le fait que, dans un premier arrêt n° 251.695 du 30 septembre 2021 [ ECLI:BE:RVSCE:2021:ARR.251.695 ], le Conseil d’État a déjà relevé l’existence de l’engagement d’“octroyer au moins le salaire minimum fixé par la Convention collective de travail du secteur de la construction, conformément à la qualification du travailleur” contenu à l’annexe 2 du modèle d’offre, intitulée “Déclaration des entrepreneurs pour une concurrence loyale et contre le dumping social applicable aux entrepreneurs ressortissant à la Commission paritaire 124 (Construction)”, mais que, dans le cadre de la réfection de l’acte attaqué faisant suite à ce premier arrêt, le cahier spécial des charges initial n’a pas été modifié pour supprimer toute référence à la “commission paritaire 124” ou au “salaire minimum fixé par la convention collective de travail du secteur de la construction” ; - d’autre part, la référence à la commission paritaire 124 est susceptible d’avoir eu une influence sur la concurrence puisque, d’une part, des entrepreneurs ne relevant pas de cette commission et dont les salaires ne sont pas au niveau minimum fixé par cette convention collective ont pu être dissuadés de soumissionner alors que, selon la position de la partie adverse, ils auraient été admissibles à le faire et que, d’autre part, l’offre de soumissionnaires ayant déposé offre aurait pu être différente s’ils avaient su que le prix proposé pouvait ECLI:BE:RVSCE:2025:ARR.262.719 VI - 22.453 - 22/31 se fonder sur le salaire d’ouvriers qui ne bénéficient pas du salaire minimum fixé par la convention collective de travail du secteur de la construction. À la suite de l’arrêt du 15 juillet 2022, il s’imposait à la partie adverse de refaire l’examen des offres à la lumière des documents applicables à ce marché en tenant compte du dispositif de cet arrêt, des motifs qui en constituent le support nécessaire et indissociable, ainsi que des constats dont ils procèdent. Certes, la partie adverse, dans la rédaction des motifs de la décision du 26 août 2022, paraît vouloir revenir sur la portée de l’engagement formulé dans l’annexe 2 du modèle d’offre, alors que le Conseil d’État a, dans son arrêt du 15 juillet 2022, jugé prima facie qu’il fallait s’en tenir à une application littérale de cette annexe. Ceci étant, la partie adverse n’en tire aucune conséquence sauf pour retenir que l’annexe 2 – appliquée littéralement ainsi que l’arrêt susvisé l’exige – pourrait porter à confusion et avoir des effets négatifs sur la concurrence, comme le Conseil d’État le relève par ailleurs dans son arrêt, et qu’il est dès lors souhaitable de modifier les documents du marché et de relancer une nouvelle procédure de passation sur la base d’un cahier modifié. Prima facie, la décision du 26 août 2022 ne méconnaît pas la théorie de l’acte clair. En effet, la décision de renoncer à attribuer le lot 2 du marché n'est pas justifiée par une tentative d’interpréter les termes clairs de l’annexe 2 dans un sens qui leur serait contraire ; elle est justifiée par les effets potentiellement négatifs d’une application littérale de cette annexe sur la concurrence. De ce point de vue, il importe peu que la confusion dont fait état la décision du 26 août 2022 soit ou non le fruit d’une erreur commise par la partie adverse ou que cette application littérale corresponde ou pas à l’intention initiale de la partie adverse ». Au vu des écrits déposés dans le cadre de la procédure au fond et des débats à l’audience du 8 janvier 2025, le Conseil d’État n’aperçoit pas de raison de s’écarter de ce raisonnement. Le fait que l’acte attaqué permettrait à la partie intervenante de concurrencer la requérante, alors que son offre devait, selon la partie requérante, être jugée irrégulière, n’affecte pas la légalité de l’acte attaqué, compte tenu des motifs sur lesquels il repose. Le premier moyen n’est pas fondé. VII. Deuxième moyen VII.1. Thèse de la partie requérante A. Requête La requérante prend un deuxième moyen de « la violation de « l’article 85 de la loi du 17 juin 2016, des exigences de motivation interne, de l’article 83 de la loi du 17 juin 2016 et de l’article 76 de l’A.R. du 18 avril 2017, de l’autorité de la chose jugée des arrêts 254.278 et 254.279, de l’erreur de fait et/ou de droit dans les motifs, et du détournement de pouvoirs et de la loi ». VI - 22.453 - 23/31 Elle fait valoir que l’acte attaqué fonde la décision de renoncer à l’attribution du lot litigieux sur le constat que les arrêts n° 254.278 et/ou n° 254.279 du Conseil d’État imposaient de revoir le cahier spécial des charges afin d’éviter qu’il entraîne des confusions dans le chef de soumissionnaires potentiels et partant de relancer une nouvelle procédure d’attribution sur la base d’un cahier spécial des charges corrigé, alors que ces arrêts n’exigeaient aucunement de revoir le cahier des charges, mais uniquement de constater qu’au regard de ce cahier, l’offre de la S.A. Eurogreen devait être déclarée nulle. Elle développe son argumentation comme il suit : « Les arrêts de suspension prononcés par Votre Conseil en juillet 2022 évoquaient certes une possible confusion relative à l’annexe 2 au C.S.C. Toutefois, cette confusion ne résultait pas du texte de l’annexe 2, mais du sens que la partie adverse a prétendu a posteriori qu’elle serait celle qu’elle avait toujours voulu donner à ce document, malgré le sens clair de son texte. Ce n’est donc pas le texte de l’annexe 2 qui a pu semer une confusion, mais l’interprétation inadmissible qu’en a fait ensuite la partie adverse. Encore et surtout, Votre Conseil n’a pas déduit de la possible confusion pouvant découler de l’annexe 2, une irrégularité ou une illégalité du C.S.C. lui-même. Tel n’a jamais été le fondement juridique de la suspension prononcée dans ses deux arrêts 254.278 et 254.279, par Votre Conseil. Le seul fondement juridique de ces deux arrêts consiste au contraire à dire pour droit (certes au titre des apparences de droit) qu’au regard de l’annexe 2 et des exigences découlant du C.S.C., l’offre de la S.A. Eurogreen devait être déclarée nulle par la partie adverse. L’acte attaqué repose donc sur un motif qui est : - Erroné, puisque les arrêts de Votre Conseil n’imposaient pas la solution de la renonciation à l’attribution du marché ; - Contraire à l’autorité de la chose jugée des arrêts 254.278 et 254.279 ; - Et partant, contraire à l’article [85] de la loi du 17 juin 2016. Il en découle également que l’acte attaqué constitue un détournement de pouvoirs et de la Loi, visant à éviter de poser le constat qu’imposaient pourtant les arrêts 254.278 et 254.279, à savoir la déclaration de nullité de l’offre de la SA Eurogreen. En opérant ce détournement, la partie adverse contourne et évite en effet le constat de violation des articles 83 de la loi du 17 juin 2016 et 76 de l’AR du 18 avril 2017 ; il contourne donc l’exigence de respect de ces dispositions. Il emporte ainsi violation de ces dernières. Enfin et pour toutes ces raisons, l’acte attaqué repose sur des motifs internes qui ne sont pas légalement admissibles. Se fondant en effet sur des motifs qui révèlent un détournement de pouvoirs et de la loi, et la violation des principes et dispositions visés au moyen, l’acte attaqué repose sur des fondements eux-mêmes illégaux. Le second moyen est donc fondé ». VI - 22.453 - 24/31 B. Mémoire en réplique En réplique aux arguments de la partie adverse, la partie requérante fait valoir ce qui suit : « Les considérations ainsi émises par la partie adverse sont surprenantes. C’est ainsi de manière assez fallacieuse qu’elle tente tout d’abord de se fonder sur Votre arrêt n° 254.279 pour établir l’existence d’un droit, dans son chef, de modifier le C.S.C. Comme déjà exposé, Votre Conseil a uniquement constaté en fait que la SOFICO n’avait pas modifié le C.S.C. après la suspension de septembre 2021, mais n’a posé aucune appréciation quant à la légalité ou la régularité de cette absence de modification (ni à l’inverse, d’une modification qui serait alors intervenue comme elle intervient aujourd’hui). En ce sens donc, l’arrêt de Votre Conseil ne fournit aucunement enseignement. Pour le reste, la partie adverse se garde bien de se référer à cet arrêt de Votre Conseil à d’autres égards. Or, il fournit pourtant un enseignement clair et indiscutable – reconnu par la partie adverse – quant à la portée de l’annexe 2. Comme déjà relevé, en considérant que la signature de l’annexe 2 emportait nécessairement l’engagement d’appliquer les barèmes salariaux de la CP124, Votre Conseil a nécessairement considéré que le contenu de ce document emportait clairement cette conséquence. Aussi, Votre Conseil a considéré que le sens clair de l’annexe 2 était d’emporter l’engagement de respecter les barèmes de la CP124. En se fondant sur le fait que l’annexe 2 n’avait pas cette portée mais pouvait être interprétée comme portant cette exigence, l’acte attaqué viole donc l’autorité de la chose jugée de l’arrêt 254.278 et/ou 254.279. Le fait que le législateur n’ait pas conditionné la possibilité de renoncer à une procédure d’attribution à la préexistence d’une irrégularité est, à cet égard, non pertinent. Tel n’est pas le débat. La discussion porte en l’espèce sur les motifs que la partie adverse a précisément choisi de mettre en exergue pour fonder sa décision de renoncer in concreto à l’attribution du marché (et de modifier le C.S.C. pour relancer la procédure), motifs qui ne peuvent pas s’autoriser de la volonté de correction d’une irrégularité qui aurait été constatée par Votre Conseil mais qui, au contraire, reposent sur des considérations contraires aux fondements sur base desquels une irrégularité a été constatée. Contrairement à ce que soutient la partie adverse, la requérante a clairement et longuement exprimé en quoi les motifs de l’acte attaqué sont donc erronés en fait et/ou en droit, et inadmissibles parce que contraires à l’autorité de la chose jugée des arrêts prononcés par Votre Conseil, n’ayant pas besoin pour démontrer le défaut de motivation interne, de démontrer par ailleurs une erreur manifeste d’appréciation ». C. Dernier mémoire La requérante rappelle, pour faire suite au rapport du premier auditeur, que ce que le moyen soutient, c’est que la partie adverse s’est fondée sur l’arrêt par VI - 22.453 - 25/31 lequel le Conseil d’Etat avait suspendu la seconde décision d’attribution, pour justifier la nécessité de renoncer à passer le marché sur base du cahier spécial des charges initial, alors que cet arrêt ne l’imposait pas. Or, selon elle, le Conseil d’État ne peut pas modifier les motifs de l’acte attaqué mais se doit au contraire de juger de la légalité de l’acte, sur base des motifs exprimés par son auteur. Les motifs choisis par la SOFICO, pour justifier sa décision de renoncer à passer le marché au motif que l’arrêt du Conseil d’État aurait requis cette solution, sont donc erronés et contraires aux dispositions et principes visés au moyen. VII.2. Appréciation du Conseil d’État La partie requérante soulevait un moyen similaire dans la demande en suspension ayant amené à l’arrêt no 258.033 du 27 novembre 2023 ( ECLI:BE:RVSCE:2023:ARR.258.033 ). Dans cet arrêt, le Conseil d’État a notamment décidé ce qu’il suit, sur les trois moyens réunis : « Par ailleurs, la requérante fait une lecture erronée de la décision du 26 août 2022 lorsqu’elle affirme que cette décision se fonde sur le constat que les arrêts imposaient de revoir le cahier spécial des charges pour éviter une confusion possible. La partie adverse relève, dans cette décision, différents constats opérés par le Conseil d’État dans son arrêt n° 254.279 du 15 juillet 2022 [ ECLI:BE:RVSCE:2022:ARR.254.279 ] et décide en opportunité qu’il convient d’abandonner la procédure d’attribution et d’en relancer une nouvelle sur la base d’un cahier modifié. Prima facie, cette décision ne viole pas l’autorité provisoire de chose jugée attachée à l’arrêt précité. Si cet arrêt conclut à l’irrégularité de l’offre de la SA Eurogreen, il n’impose pas de réattribuer le lot 2 du marché après avoir déclaré cette offre nulle. L’arrêt précité ne contient aucune considération de nature à faire obstacle à la mise en œuvre de l’article 85 de la loi du 17 juin 2016 précitée. Certes, l’arrêt ne relève pas d’irrégularité dans le cahier spécial des charges – la requérante ne dénonçant d’ailleurs, dans le recours ayant donné lieu à cet arrêt, aucune irrégularité à cet endroit –. Le dispositif et les motifs de l’arrêt du 15 juillet 2022 ne s’opposent toutefois pas à ce que la partie adverse – qui doit refaire l’examen des offres à la lumière des documents applicables au marché – revoie ceux-ci et, le cas échéant, conclue au caractère inadéquat de certaines exigences et à l’opportunité éventuelle de relancer une nouvelle procédure sur la base d’un cahier spécial des charges modifié. Le grief pris du détournement de pouvoir reposant sur le postulat erroné que l’arrêt n° 254.279 du 15 juillet 2022 [ ECLI:BE:RVSCE:2022:ARR.254.279 ] imposait à la partie adverse de déclarer nulle l’offre de la SA Eurogreen avant de réattribuer le lot 2 du marché à la requérante, il ne paraît pas non plus sérieux ». Au vu des écrits déposés dans le cadre de la procédure au fond et des débats à l’audience du 8 janvier 2025, le Conseil d’État n’aperçoit pas de raison de s’écarter de ce raisonnement. L’autorité de chose jugée attachée à l’arrêt n° 254.279 du 15 juillet 2022 ( ECLI:BE:RVSCE:2022:ARR.254.279 ) n’est pas violée par le simple fait que l’acte attaqué parait vouloir revenir sur la portée de l’engagement formulé dans l’annexe 2 du modèle d’offre. Comme cela a déjà été constaté, à l’occasion de l’examen du ECLI:BE:RVSCE:2025:ARR.262.719 VI - 22.453 - 26/31 premier moyen, la partie adverse n’en a tiré aucune conséquence, sauf pour retenir qu’appliquée littéralement, cette annexe pourrait porter à confusion et avoir des effets négatifs sur la concurrence, comme le Conseil d’État le relève par ailleurs dans son arrêt n° 254.279, et qu’il est dès lors souhaitable de modifier les documents du marché et de relancer une nouvelle procédure de passation sur la base d’un cahier modifié. Le deuxième moyen n’est pas fondé. VIII. Troisième moyen VIII.1. Thèse de la partie requérante A. Requête La requérante prend un troisième moyen de la « violation de l’article 85 de la loi du 17 juin 2016, des exigences de motivation interne et en particulier de l’insuffisance dans les motifs, des exigences de saine concurrence et de bonne exécution du marché, ainsi que de l’erreur manifeste d’appréciation ». Elle fait valoir que l’acte attaqué repose sur des motifs tenant au respect de la concurrence et de la transparence, considérant que l’exigence imposant d’appliquer les barèmes salariaux de la CP124 telle qu’elle résulte de la lettre de l’annexe 2 du cahier des charges « originel » constituerait en réalité une restriction inadmissible de la concurrence, alors que la saine concurrence n’est pas équivalente à la concurrence libre et complète, laquelle fonde manifestement et erronément la conception de la partie adverse et partant l’acte attaqué. Elle développe son argumentation comme il suit : « Diverses dispositions en droit des marchés publics tendent à assurer une saine concurrence tout autant que les garanties de bonne exécution du marché. Le processus de vérification des prix, – qui fut en l’espèce à l’origine de la révélation des irrégularités de l’offre de la S.A. Eurogreen –, fait partie des règles de droit qui tendent à garantir ces principes fondamentaux. Ainsi, la concurrence entre les candidats ne peut jouer de manière malsaine ni en contrariété aux exigences de la bonne exécution du marché. Il n’est donc pas seulement question pour le pouvoir adjudicateur d’assurer une pure et simple concurrence. Bien au contraire, ce pouvoir se doit d’assurer que cette concurrence respecte les limites tenant à ces deux exigences notamment. En l’espèce, la requérante a longuement exposé, dans les recours qu’elle a introduits à l’encontre des décisions passées d’attribution du marché à la S.A. Eurogreen, qu’elle estimait que la possibilité pour des sociétés relevant de la CP145 portait atteinte tant aux garanties de bonne exécution du marché qu’à l’exigence de saine concurrence. VI - 22.453 - 27/31 La partie adverse, bien que parfaitement consciente de cette contestation, a uniquement invoqué le respect de la concurrence – non autrement qualifiée – pour justifier l’acte attaqué. S’agissant du reste de renoncer à l’attribution d’un marché ayant déjà fait l’objet de décisions d’attribution, toutes suspendues par Votre Conseil puis éventuellement retirées, la partie adverse ne pouvait se contenter d’invoquer la notion de concurrence “générale” pour fonder sa décision. Elle se devait, au titre notamment des exigences de motivation interne, d’exposer en quoi elle estimait que la saine concurrence et les exigences de bonne exécution du marché seraient mieux servies par cette renonciation que par le respect des engagements pris par le biais de la publication du C.S.C. “originel”, ayant déjà créé des droits acquis ou des attentes légitimes dans le chef des candidats dont la requérante. La partie adverse ne l’a pas fait. Les motifs de son acte, en tant qu’ils tiennent aux exigences de concurrence, ne sont donc pas suffisants pour permettre de comprendre les fondements réels de l’acte attaqué. La partie adverse commet du reste une erreur manifeste d’appréciation en considérant que l’exigence de respecter les barèmes de la CP124 restreindrait illégalement la concurrence. En effet, cette exigence est parfaitement conforme aux exigences de saine concurrence et de garanties de bonne exécution du marché. Outre que la partie adverse ne s’en explique pas, et n’expose notamment pas en quoi une société affiliée à la CP145 pourrait valablement assurer l’exécution du marché concerné, pas plus qu’en quoi la saine concurrence ne serait pas menacée par l’application d’un prix reprenant le paiement du personnel aux barèmes inférieurs de la CP145, force est de constater qu’elle a fait reposer l’acte attaqué sur une conception parfaitement erronée de la concurrence, laquelle devrait être assurée de manière totalement libre et complète. Le troisième moyen est donc fondé ». B. Mémoire en réplique La partie requérante conteste l’argumentation de la partie adverse comme ceci : « La partie adverse ne peut être suivie lorsqu’elle soutient que la motivation de l’acte attaqué pouvait se contenter d’évoquer la volonté de préserver la concurrence, sans exposer en quoi : - Une saine concurrence serait mieux assurée par l’ouverture à des sociétés ne payant pas le personnel ouvrier dans le respect des barèmes de la CP124, que par le maintien d’un C.S.C. imposant cette exigence ; - La bonne exécution du marché ne justifiait pas que le personnel soit précisément payé dans le respect de ces barèmes. En effet, la partie adverse savait pertinemment qu’un litige préexistait à ce propos. Du reste, indépendamment de ce constat, il ne suffit pas d’étendre la concurrence pour la préserver. Toute concurrence n’est pas saine et/ou n’est pas compatible avec les exigences d’exécution du marché. VI - 22.453 - 28/31 Les considérations permettant de comprendre pourquoi, in concreto, il fallait étendre le marché à des soumissionnaires ne relevant pas de la CP124 pour préserver la concurrence, étaient donc essentielles pour comprendre, dans le cas d’espèce, le choix précisément posé par la partie adverse dans le contexte, notamment caractérisé par des litiges préexistants. La motivation de l’acte attaqué est donc insuffisante, ne comprenant aucune considération à ce propos. Par ailleurs, il est parfaitement faux de soutenir que l’acte attaqué repose sur un motif décisoire de l’arrêt de Votre Conseil, relatif à l’influence qu’a pu avoir l’annexe 2 sur la concurrence. En réalité, cette possible influence n’est pas la résultante du contenu de l’annexe 2 initial – dont tout le monde a reconnu qu’il emportait clairement l’engagement d’appliquer les barèmes de la CP124 – mais était la résultante de l’interprétation faite a posteriori de cette annexe par la partie adverse, pour tenter de justifier de la régularité de l’attribution à la S.A. Eurogreen. Votre Conseil n’a donc pas dit que l’annexe 2 était entachée d’une irrégularité, ni que l’exigence qu’elle porte rendait le C.S.C. ou le marché irrégulier. La partie adverse ne peut donc se retrancher sur aucune considération juridique de Votre Conseil pour justifier son choix de supprimer l’annexe 2 ou en tout cas la référence à la CP124. Bien au contraire, en faisant ce choix, elle opte pour une solution qui va précisément influencer la concurrence et rompre l’égalité entre les soumissionnaires, alors que la solution visant à constater l’irrégularité de l’offre de la S.A. Eurogreen sur base du C.S.C. initial dont l’annexe 2 au modèle d’offre était claire respectait précisément la saine concurrence tout autant que l’égalité entre les soumissionnaires. Pour le reste, les considérations émises à propos de l’admissibilité d’entreprises ne relevant pas de la CP124 dans le marché litigieux ne peuvent être prises en compte. Il s’agit d’une motivation a posteriori, ne ressortant d’aucune manière de l’acte attaqué ni du dossier administratif ». C. Dernier mémoire La partie requérante fait valoir ceci : « […] force est de constater que le troisième moyen ne tend pas qu’à remettre en cause l’appréciation posée par la partie adverse. Ainsi, le moyen est notamment pris du défaut de motivation, en tant que la SOFICO n’explique aucunement en quoi “les principes de concurrence et de transparence” justifieraient de modifier le C.S.C. La requérante soutient qu’au regard des spécificités du dossier, et notamment des débats déjà menés par le passé devant Votre Conseil, la question de savoir si la concurrence loyale serait mieux servie par un C.S.C. contenant ou non l’exigence tenant au respect des barèmes de la CP124, est une question centrale qui oppose les parties. Elle soutient encore que jamais Votre Conseil ne s’est prononcé à ce propos, en sorte que rien n’imposait a priori de conclure dans ou sens ou dans l’autre, en réponse à cette question. Aussi, tout comme il appartenait à la SOFICO de motiver sa position par rapport à VI - 22.453 - 29/31 la justification des prix avancée par la S.A. Eurogreen, il appartenait à la SOFICO de motiver sa position quant à la prétendue nécessité de supprimer l’exigence barémique pour mieux assurer la concurrence loyale. Or, elle ne l’a pas fait, ce qui suffit à constater que le moyen est fondé. La SOFICO ne peut du reste, évidemment, motiver l’acte attaqué a posteriori ». VIII.2. Appréciation du Conseil d’État La partie requérante soulevait un moyen similaire dans la demande en suspension ayant amené à l’arrêt no 258.033 du 27 novembre 2023 ( ECLI:BE:RVSCE:2023:ARR.258.033 ). Dans cet arrêt, le Conseil d’État a notamment décidé ce qu’il suit, sur les trois moyens réunis : « Dans la mesure où un examen effectué en extrême urgence permet d’en juger, l’objectif de préservation des principes de concurrence et de transparence invoqués pour justifier la décision du 26 août 2022 paraît, au vu de l’ensemble des données du dossier, admissible. Pareil objectif est pertinent au regard des Traités et directives européens ainsi que de la législation interne qui les transpose. L’exigence d’un engagement des soumissionnaires au-delà de leurs obligations sociales peut être jugée inopportune dès lors qu’elle a pour effet négatif de limiter l’accès à un marché à un nombre inutilement restreint de soumissionnaires et porter ainsi atteinte à une saine concurrence. La relance de la procédure a permis à la requérante comme à d’autres sociétés de participer au nouveau marché et de déposer offre sur la base d’un cahier spécial des charges modifié. La requérante suggère que permettre à des entreprises qui ne relèvent pas de la commission paritaire 124 (secteur de la construction) de déposer offre dans le cadre du marché – de services – litigieux porterait atteinte tant aux garanties de bonne exécution de celui-ci qu’à l’exigence d’une saine concurrence. Cette affirmation n’est toutefois pas établie dans la requête, où l’argument est soulevé de manière péremptoire sans démonstration concrète des allégations qui sont avancées. La requérante ne dirige, par ailleurs, aucune critique contre le nouveau cahier des charges – qui ne comporte pas d’annexe équivalente à l’annexe 2 du précédent marché – annexe 2 dont l’absence, à suivre la requérante, menacerait pourtant la bonne exécution du marché et la saine concurrence. Contrairement à ce que la requérante soutient, les motifs de la décision du 26 août 2022, en tant qu’ils invoquent les principes de concurrence et de transparence, paraissent suffisants. La requérante n’établit pas que ces motifs seraient inadéquats ou que la décision du 26 août 2022 procéderait d’une erreur manifeste d’appréciation ». Au vu des écrits déposés dans le cadre de la procédure au fond et des débats à l’audience du 8 janvier 2025, le Conseil d’État n’aperçoit pas de raison de s’écarter de ce raisonnement. Le troisième moyen n’est pas fondé. IX. Dépens La partie adverse demande de « condamner la requérante aux dépens de la procédure ». VI - 22.453 - 30/31 Dès lors qu’il est conclu au rejet du recours, il convient de mettre les dépens à charge de la partie requérante, à l’exception de ceux relatifs à l’intervention qui sont laissés à la charge de la partie intervenante. PAR CES MOTIFS, LE CONSEIL D’ÉTAT DÉCIDE : Article 1er. La requête en intervention introduite par la S.A. Eurogreen est accueillie. Article 2. La requête en annulation est rejetée. Article 3. La partie intervenante supporte le droit de 150 euros lié à son intervention. La partie requérante supporte les autres dépens, à savoir le droit de rôle de 200 euros et la contribution de 24 euros. Ainsi prononcé à Bruxelles le 24 mars 2025, par la VIe chambre du Conseil d’État, composée de : David De Roy, président de chambre, Florence Piret, conseillère d’État, Aurélien Vandeburie, conseiller d’État, Vincent Durieux, greffier. Le Greffier, Le Président, Vincent Durieux David De Roy VI - 22.453 - 31/31 Document PDF ECLI:BE:RVSCE:2025:ARR.262.719 Publication(s) liée(s) citant: ECLI:BE:RVSCE:2021:ARR.251.695 ECLI:BE:RVSCE:2022:ARR.254.279 ECLI:BE:RVSCE:2023:ARR.256.633 ECLI:BE:RVSCE:2023:ARR.258.033 cité par: ECLI:BE:RVSCE:2025:ARR.262.720 ECLI:BE:RVSCE:2025:ARR.263.857