ECLI:BE:CASS:2025:ARR.20250623.3F.4

N° C.24.0483.F RECO +, société anonyme, dont le siège est établi à Herve (Battice), rue de Chesseroux, 5, inscrite à la banque-carrefour des entreprises sous le numéro 0866.062.025, demanderesse en cassation, représentée par Maître Gilles Genicot, avocat à la Cour de cassation, dont le cabinet est établi à Liège, rue de Chaudfontaine, 11, où il est fait élection de domicile, contre COMMUNE DE BEAUVECHAIN, représentée par son collège communal, dont les bureaux sont établis à Beauvechain, place Communale, 3, inscrite à la banque-carrefour des entreprises sous le numéro 0207.288.604, défenderesse en cassation, représentée par Maître Michèle Grégoire, avocat à la Cour de cassation, dont le cabinet est établi à Bruxelles, rue de la Régence, 4, où il est fait élection de domicile. I. La procédure devant la Cour Le pourvoi en cassation est dirigé contre l’arrêt rendu le 19 mars 2024 par la cour d’appel de Bruxelles. Le 5 juin 2025, l’avocat général Hugo Mormont a déposé des conclusions au greffe. Par ordonnance du 5 juin 2025, le premier président a renvoyé la cause devant la troisième chambre. Le président de section Michel Lemal a fait rapport et l’avocat général Hugo Mormont a été entendu en ses conclusions. II. Le moyen de cassation Dans la requête en cassation, jointe au présent arrêt en copie certifiée conforme, la demanderesse présente un moyen. III. La décision de la Cour Sur le moyen : Quant à la première branche : Sur la fin de non-recevoir opposée au moyen, en cette branche, par la défenderesse et déduite du défaut d’intérêt : Les considérations de l’arrêt dont la défenderesse soutient qu’elles suffisent à fonder la décision de dire non fondée la demande de la demanderesse ne sont pas distinctes de celle, critiquée par le moyen, en cette branche, que la demanderesse « n’aurait pas pu obtenir le marché à l’issue de la procédure d’adjudication litigieuse car cette procédure était, à partir de la publication de l’avis de marché, illégale ». La fin de non-recevoir ne peut être accueillie. Sur le fondement du moyen, en cette branche : L’article 24, alinéa 1er, de la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, dispose que, lorsque le pouvoir adjudicateur décide d'attribuer le marché par adjudication, celui-ci doit être attribué au soumissionnaire qui a remis l'offre régulière la plus basse, sous peine d'une indemnité forfaitaire fixée à dix pour cent du montant, hors taxe sur la valeur ajoutée, de cette offre. L'indemnité de dix pour cent à laquelle le soumissionnaire régulier le plus bas évincé à tort peut prétendre revêt un caractère forfaitaire. De ce que la procédure d’adjudication poursuivie par le pouvoir adjudicateur était entachée d’une illégalité due à la faute de celui-ci, il ne se déduit pas que le soumissionnaire écarté qui prouve avoir remis l'offre régulière la plus basse ne peut prétendre à ladite indemnité. L’arrêt constate que « le cahier spécial des charges prévoit que le mode de passation du marché est l’adjudication ouverte, que le marché sera attribué au soumissionnaire ayant remis une offre régulière et présentant le prix le plus bas [et que] les documents suivants sont joints par le soumissionnaire à son offre sous peine de nullité de celle-ci […] : pour le lot 2, une liste de minimum trois chantiers de travaux d’éco-rénovation exécutés au cours des cinq dernières années, le montant minimum du chantier étant de 500 000 euros HTVA », que l’avis de marché publié au bulletin des adjudications « reproduit, sous le titre ‘conditions de la participation au marché’ et l’indication ‘renseignements et formalités à fournir pour évaluer si ces exigences sont remplies’, la clause du cahier spécial des charges relative à la capacité technique du soumissionnaire en mentionnant toutefois un montant minimum de 800 000 euros HTVA et non de 500 000 euros HTVA », que « deux sociétés font une offre de prix dans le délai pour le lot 2 : [une société tierce] (762 064,02 euros HTVA) et [la demanderesse] (746 201,67 euros HTVA) », que la société tierce « joint à son offre une attestation de bonne exécution de trois chantiers de travaux d’éco-rénovation chacun d’un montant supérieur à 800 000 euros HTVA », que la demanderesse « joint cette attestation pour trois chantiers d’un montant supérieur à 500 000 euros HTVA mais pour deux d’entre eux le montant est inférieur à 800 000 euros HTVA » et que le collège communal de la défenderesse « ‘décide de ne pas sélectionner qualitativement [la demanderesse] pour ne pas avoir le nombre requis des références (capacité technique)’, ‘de sélectionner qualitativement [la soumissionnaire tierce]’ et d’attribuer le lot 2 du marché à cette dernière ». Il considère que la demanderesse, « qui réclame à titre principal le paiement de l’indemnité forfaitaire prévue par l’article 24 de la loi du 15 juin 2006, doit démontrer la faute de la [défenderesse] et que, sans cette faute, le marché litigieux lui aurait été attribué », que la demanderesse « n’aurait pas pu obtenir le marché à l’issue de la procédure d’adjudication litigieuse car cette procédure était, à partir de la publication de l’avis de marché, illégale », qu’« en effet, d’une part, la [défenderesse] ne pouvait pas poursuivre la procédure de passation du marché litigieux sur la base des conditions de participation du soumissionnaire indiquées dans l’avis de marché sans violer les règles d’ordre public de répartition des compétences en son sein », que, « d’autre part, c’est en lisant l’avis de marché que les opérateurs économiques décident de participer à une procédure de passation de marché public », que la défenderesse « ne pouvait donc pas non plus, sans violer les règles d’ordre public de concurrence, de non-discrimination et de transparence, sélectionner les soumissionnaires sur la base des critères de capacité technique fixés dans le cahier spécial des charges puisque, l’avis de marché n’étant pas conforme, tous les opérateurs économiques potentiels n’ont pas pu en avoir connaissance ». Il considère également que, « pour prouver le lien causal entre la faute de la [défenderesse] (le non-respect par le collège communal des critères de capacité technique du soumissionnaire fixés par le conseil communal pour la participation à la procédure de passation du marché) et le dommage allégué (la perte du marché), [la demanderesse] doit démontrer que, si le collège communal avait publié un avis de marché conforme au cahier spécial des charges en ce qui concerne la capacité technique des soumissionnaires, elle aurait obtenu le marché », que, « pour ce faire, elle doit d’abord prouver que la [défenderesse] aurait certainement recommencé la procédure d’adjudication et, ensuite, qu’elle aurait certainement déposé l’offre régulière la plus basse », et qu’elle n’apporte pas cette preuve. L’arrêt, qui, sur la base de ces considérations, dit la demande de la demanderesse non fondée, viole l’article 24 précité. Le moyen, en cette branche, est fondé. Et il n’y a pas lieu d’examiner la seconde branche du moyen, qui ne saurait entraîner une cassation plus étendue. Par ces motifs, La Cour Casse l’arrêt attaqué, sauf en tant qu’il reçoit l’appel ; Ordonne que mention du présent arrêt sera faite en marge de l’arrêt partiellement cassé ; Réserve les dépens pour qu’il soit statué sur ceux-ci par le juge du fond ; Renvoie la cause, ainsi limitée, devant la cour d’appel de Liège. Ainsi jugé par la Cour de cassation, troisième chambre, à Bruxelles, où siégeaient le président de section Mireille Delange, président, le président de section Michel Lemal, les conseillers Marielle Moris, Michael Traest et Valéry De Wulf, et prononcé en audience publique du vingt-trois juin deux mille vingt-cinq par le président de section Mireille Delange, en présence de l’avocat général Hugo Mormont, avec l’assistance du greffier Lutgarde Body ; Document PDF ECLI:BE:CASS:2025:ARR.20250623.3F.4 Publication(s) liée(s) Conclusion M.P.: ECLI:BE:CASS:2025:CONC.20250623.3F.4