ECLI:BE:CASS:2025:CONC.20250623.3F.4

Cour de cassation Conclusions du Ministère public du 23 juin 2025 No ECLI: ECLI:BE:CASS:2025:CONC.20250623.3F.4 No Rôle: C.24.0483.F Affaire: RECO s.a. contra COMMUNE DE BEAUVECHAIN Chambre: 3F - troisième chambre Domaine juridique: Droit administratif Date d'introduction: 2025-08-29 Consultations: 262 - dernière vue 2026-01-01 20:01 Version(s): Traduction résumé(s) NL pas encore disponible Jugement/arrêt: ECLI:BE:CASS:2025:ARR.20250623.3F.4 Fiche 1 L'indemnité de dix pour cent à laquelle le soumissionnaire régulier le plus bas évincé à tort peut prétendre revêt un caractère forfaitaire (1). (1) Voir les concl. du MP. Thésaurus Cassation: MARCHES PUBLICS (TRAVAUX. FOURNITURES. SERVICES) Bases légales: L. du 15 juin 2006 - 15-06-2006 - Art. 24, al. 1er - 57 Lien ELI No pub 2006021341 Fiche 2 De ce que la procédure d'adjudication poursuivie par le pouvoir adjudicateur était entachée d'une illégalité due à la faute de celui-ci, il ne se déduit pas que le soumissionnaire écarté qui prouve avoir remis l'offre régulière la plus basse ne peut prétendre à l'indemnité forfaitaire (1). (1) Voir les concl. du MP. Thésaurus Cassation: MARCHES PUBLICS (TRAVAUX. FOURNITURES. SERVICES) Bases légales: L. du 15 juin 2006 - 15-06-2006 - Art. 24, al. 1er - 57 Lien ELI No pub 2006021341 Texte des conclusions C.24.0483.F Conclusions de M. l’avocat général Mormont : Le contexte du litige. 1. Le litige a trait à un marché public de travaux de rénovation organisé par la défenderesse sous la forme d’une adjudication ouverte, c’est-à-dire devant être attribuée au soumissionnaire ayant remis l’offre régulière au prix le plus bas. La cahier spécial des charges adopté par le conseil communal exigeait, à titre de preuve de capacité technique, que l’offre soit accompagnée d’une liste d’au moins trois chantiers du même type réalisés au cours des cinq années précédentes et chacun d’un montant minimal de 500 000 euros hors TVA. L’avis de marché publié ultérieurement par le collège communal reprenait quant à lui la même exigence mais mentionnait que les chantiers concernés devaient porter sur un montant minimal de 800 000 euros hors TVA. Deux sociétés ont présenté une offre à la défenderesse, la demanderesse et une société tierce, la s.a. C. La demanderesse a joint à son offre une liste de trois chantiers d’un montant supérieur à 500 000 euros mais dont un seul d’entre eux était supérieur à 800 000 euros. L’autre société a joint quant à elle une liste de trois chantiers, tous d’un montant supérieur à 800 000 euros. La défenderesse a pris la décision d’accorder le marché à la s.a. C. en dépit de son offre comportant un prix plus élevé. L’offre de la demanderesse était évincée par la défenderesse au motif qu’elle ne répondait pas au critère de capacité technique à démontrer par des chantiers antérieurs d’un montant suffisant. 2. La demanderesse a alors assigné la défenderesse en vue d’être indemnisée en raison de l’absence d’attribution du marché. Ses demandes portaient, à titre principal, sur l’indemnisation forfaitaire prévue par l’article 24 de la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services(1) et, à titre subsidiaire, sur des dommages et intérêts sollicités sur la base de l’article 1382 de l’ancien Code civil. Le moyen. 3. Le moyen unique est dirigé contre la décision de l’arrêt de débouter la demanderesse de ses demandes d’indemnisation du préjudice résultant de ce que le marché public litigieux ne lui a pas été attribué. 4. Le moyen fait valoir que la défenderesse a commis une faute en écartant l’offre de la demanderesse et en attribuant le marché à un autre soumissionnaire sur la base de critères techniques figurant dans l’avis de marché alors que les critères à retenir auraient dû être ceux définis par le cahier spécial des charges adopté par le conseil communal, qui est l’organe communal compétent. 5. En sa première branche, le moyen fait valoir que l’indemnisation forfaitaire prévue par l’article 24 de la loi du 15 juin 2006 requiert exclusivement que le soumissionnaire évincé démontre avoir soumis une offre régulière et que celle-ci était la plus basse. Par ailleurs, une offre régulière est une offre conforme aux conditions du marché telles qu’elles sont déterminées par le conseil communal, seul organe compétent pour ce faire. Alors qu’il constate que l’offre de la demanderesse était conforme au cahier des charges établi par le conseil communal, qu’elle n’a été évincée que parce que son offre n’était pas conforme à un autre document — l’avis de marché — émanant du collège et que cette offre de la demanderesse était la plus basse, l’arrêt attaqué déciderait illégalement que la demanderesse ne peut prétendre à l’indemnité forfaitaire en cherchant la preuve d’un lien de causalité avec la faute commise par la défenderesse. Ce faisant, il ajouterait à l’article 24 de la loi du 15 juin 2006 une condition qui n’y figure pas. 6. En sa seconde branche, le moyen rappelle les principes relatifs à l’appréciation du lien causal dans le cadre de l’application de l’article 1382 de l’ancien Code civil. Ces principes imposent au juge de faire abstraction de l’élément fautif, sans modifier les autres circonstances, pour vérifier si le dommage allégué se serait également produit en l’absence de cet élément. Dans la mesure où, pour écarter la prétention subsidiaire de la demanderesse, il construirait un cas de figure hypothétique et imposant d’établir que la défenderesse aurait recommencé la procédure et que cette dernière aurait en ce cas nécessairement été remportée par la demanderesse alors qu’auraient pu intervenir d’autres entreprises soumissionnaires, l’arrêt violerait la notion légale de lien causal et, partant, l’article 1382 de l’ancien Code civil. La première branche. 7. La défenderesse oppose à la première branche du moyen une fin de non-recevoir déduite se son défaut d’intérêt dans la mesure où la décision critiquée par cette branche du moyen demeurerait justifiée par d’autres motifs, spécialement celui selon lequel la procédure d’attribution de marché était illégale de sorte que la défenderesse n’aurait pu poursuivre cette procédure et attribuer le marché à la demanderesse. 8. Ces motifs épinglés par la fin de non-recevoir ne m’apparaissent toutefois pas distincts de ceux critiquées par le moyen, en cette branche, qui reviennent à juger que les conditions d’attribution de l’indemnité forfaitaire en cause ne se limitent pas au constat d’une offre régulière et la plus basse émanant d’un soumissionnaire évincé d’un marché effectivement attribué. 9. La fin de non-recevoir ne peut ainsi être accueillie. 10. L’article 24, alinéa 1er, de la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, dans sa version applicable(2), dispose que lorsque le pouvoir adjudicateur décide d'attribuer le marché par adjudication, celui-ci doit être attribué au soumissionnaire qui a remis l'offre régulière la plus basse, sous peine d'une indemnité forfaitaire fixée à dix pour cent du montant, hors taxe sur la valeur ajoutée, de cette offre. Cette indemnité forfaitaire est éventuellement complétée d'une indemnité en vue de la réparation de l'intégralité du dommage, lorsque celui-ci résulte d'un acte de corruption au sens de l'article 2 de la Convention civile sur la corruption, faite à Strasbourg le 4 novembre 1999. 11. Ce texte fait suite à diverses dispositions antérieures dont on peut retracer rapidement l’évolution comme suit. L’article 35, § 1er, de l’arrêté royal du 5 octobre 1955 organique des marchés de travaux, de fournitures et de transports au nom de l'Etat énonçait que « lorsque l'administration adjuge un marché, elle doit l'adjuger au soumissionnaire qui a remis l'offre effectivement la plus basse. Pour la détermination de l'offre la plus basse, l'administration doit tenir compte des prix offerts et des autres éléments chiffrables qui viendront de manière certaine augmenter les débours qui devront être faits par l'administration ». Ce faisant, était consacré une obligation d’adjudication(3) au profit du soumissionnaire le moins cher, rompant ainsi avec la jurisprudence antérieure du Conseil d’État(4). L’article 8 de la loi du 4 mars 1963 relative aux marchés passés au nom de l’État, confirmait cette optique en disposant que lorsque le ministre décide d'attribuer le marché, celui-ci doit être confié, sous peine de dommages-intérêts, au soumissionnaire qui a remis la soumission régulière la plus basse. Était ainsi instauré, outre l’obligation d’adjudication au soumissionnaire le moins cher, un droit à indemnisation en sa faveur s’il se voyait néanmoins évincé(5). La loi du 14 juillet 1976 relative aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services poursuivait cette évolution puisque son article 12, § 1er, prévoyait que lorsque l'autorité compétente décide d'attribuer le marché, celui-ci doit être confié ou soumissionnaire qui a remis la soumission régulière la plus basse sous peine de dommages-intérêts fixés à 10 pour cent du montant de cette soumission. L’indemnisation était ainsi désormais déterminée forfaitairement par le texte, en vue de simplifier les discussions judiciaires sur le montant des dommages et intérêts à attribuer au soumissionnaire évincé. Cette indemnisation forfaitaire et le pourcentage retenu procédaient également de la volonté de limiter le montant de ces dommages et intérêts par rapport à ce qui pouvait être concrètement réclamé et obtenu, mais encore de faciliter l’indemnisation en n’exigeant pas la preuve d’une causalité entre la faute de l’administration et le dommage(6). Le même principe que celui de la loi de 1976 a ensuite été repris par l’article 15 de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fourniture et de services. Ce dernier texte est identique à l’article 24 de la loi du 15 juin 2006 qui allait lui succéder. 12. Votre Cour a rendu un arrêt jugeant que ce dispositif légal vise à indemniser le préjudice résultant de la faute consistant à avoir attribué le marché à un autre soumissionnaire que le moins-disant, mais qu’il ne trouve pas à s’appliquer à l’indemnisation des conséquences d’une autre faute telle que celle consistant à avoir décidé de ne pas attribuer le marché et de le remettre en adjudication(7). La Cour a également considéré que le mécanisme légal en cause requiert que le soumissionnaire écarté apporte la preuve qu’il a remis l’offre régulière la plus basse. Est donc illégal l’arrêt qui accorde l’indemnisation forfaitaire en se fondant sur d’autres éléments que l’éviction du soumissionnaire le moins-disant, à savoir l’apparence de partialité et de favoritisme constatée au préjudice d’un soumissionnaire évincé(8). Par ailleurs, l’arrêt du 12 mars 2020(9) décide que «l’indemnité de dix pour cent à laquelle le soumissionnaire régulier le plus bas évincé à tort peut prétendre revêt un caractère forfaitaire. Il ressort des travaux préparatoires que le législateur entendait ainsi éviter notamment des procédures judiciaires longues, coûteuses et complexes sur l’étendue du dommage. Par conséquent, le caractère forfaitaire de l’indemnité fait obstacle à ce que le soumissionnaire évincé à tort puisse, sur la base des articles 1382 et 1383 du Code civil, prétendre à une indemnité plus élevée ». Cet arrêt met ainsi en évidence que le régime légal en cause déroge au droit commun de la responsabilité civile. La Cour constitutionnelle a également affirmé que le régime mis en place par l’article 15 de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux dérogeait à celui de la responsabilité civile ordinaire et que le fait de ne pas l’étendre aux procédures d’appel d’offres — dans lesquelles l’autorité dispose d’une marge d’appréciation de l’offre régulière la plus intéressante — n’était pas discriminatoire(10). 13. Comme l’exprimaient de manière un peu elliptique les travaux préparatoires de la loi du 14 juillet 1976 qui est l’ancêtre direct de la loi du 15 juin 2006, la doctrine considère habituellement que le mécanisme d’indemnisation forfaitaire permet d’échapper non seulement au débat sur l’ampleur du dommage, mais également à celui relatif à la preuve d’un lien causal entre l’illégalité consistant à évincer l’offre régulière la plus basse et l’indemnisation réclamée(11). La solution apparaît logique dès lors que l’offre régulière la plus basse doit être retenue si le marché est attribué. On peut du reste noter que la teneur de l’article 24 de la loi du 15 juin 2006 a été reprise à l’article 16, alinéa 3, de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics, de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de concessions(12). La comparaison de cet alinéa 3 avec l’alinéa 1er du même article — qui permet l’indemnisation par voie de dommages et intérêts des fautes commises par l’autorité adjudicatrice à condition que l’instance de recours considère comme établis tant le dommage que le lien causal entre celui-ci et la violation alléguée — laisse également penser que la preuve d’un lien causal avec l’indemnisation forfaitaire ne doit pas être apportée par le soumissionnaire évincé d’une procédure déterminée sur la seule base du prix. Certains auteurs indiquent que le lien causal entre la faute et l’indemnisation doit toutefois ne pas avoir été rompu par le caractère irrégulier de l’offre(13). Pareille question ne paraît cependant pas relever de l’examen du lien causal mais plutôt de la vérification des conditions d’application du mécanisme forfaitaire d’indemnisation, lequel requiert bien une offre régulière. A défaut d’une telle offre, il n’y aura en réalité tout simplement pas de faute dans le chef de l’autorité qui ne l’aurait pas retenue puisqu’il n’est pas fautif d’évincer une offre irrégulière. 14. En résumé, le soumissionnaire évincé d’un marché qui a été attribué(14) pourra prétendre à l’indemnisation forfaitaire dès lors qu’il établit, d’une part, que son offre était régulière et, d’autre part, qu’elle était la plus basse, sans qu’une autre preuve ne me paraisse requise. La circonstance que la procédure serait par ailleurs irrégulière en raison d’une faute de l’autorité me paraît donc indifférent dans ce cadre et n’est ainsi pas de nature à la dispenser de devoir verser l’indemnité forfaitaire au soumissionnaire évincé qui établit avoir présenté l’offre régulière la plus basse. Le renvoi fait par le mémoire en réponse à l’arrêt de la Cour selon lequel « le juge peut juger illégale une soumission à un marché public que l’autorité administrative estimait régulière et peut, pour cette raison, rejeter la demande de dommages et intérêts du soumissionnaire »(15) me paraît sans pertinence à cet égard dès lors que l’irrégularité procède en l’espèce de l’autorité elle-même et non du soumissionnaire. Si par ailleurs, l’autorité responsable d’une procédure irrégulière entend échapper à la débition de l’indemnité légale au soumissionnaire le moins-disant, il lui appartient précisément de ne pas attribuer le marché. 15. S’agissant du caractère régulier de l’offre, qui ne semble pas contesté en l’occurrence, il me paraît résulter exclusivement de sa conformité aux conditions du marché énoncées par l’autorité compétente pour ce faire. Au niveau communal, c’est le conseil communal qui est l’organe compétent et l’auteur du cahier spécial des charges du marché, lequel prime sur l’avis de marché qui n’en est que la retranscription(16), ainsi que cela résulte des articles L1222-3 § 1er, alinéa 1er, et L1222-4, § 1er du Code wallon de la démocratie locale et de la décentralisation. Ici encore, il ne semble pas exister de contestation puisque l’arrêt affirme au contraire l’existence d’une faute de la défenderesse consistant dans le non-respect par le collège communal des critères techniques énoncés par le conseil(17). 16. L’arrêt attaqué rejette la demande d’indemnisation forfaitaire de la demanderesse — tout comme sa demande de dommages et intérêts sur la base de l’article 1382 de l’ancien Code civil et pour des motifs communs. L’arrêt considère que la demanderesse qui réclame le paiement de l’indemnité forfaitaire doit démontrer la faute de la commune et que sans cette faute le marché litigieux lui aurait été attribué. Il juge en outre que s’agissant de sa réclamation subsidiaire, la demanderesse doit également démonter le quantum de son dommage. L’arrêt attaqué fait application de ces conditions en relevant l’illégalité de la procédure résultant de la discordance entre le cahier des charges et l’avis de marché, dont il déduit que la demanderesse n’aurait pas pu obtenir le marché au terme de cette procédure. L’arrêt poursuit en relevant que la demanderesse devrait établir que si l’avis de marché avait été conforme au cahier des charges, elle aurait obtenu le marché, ce qui requiert de prouver que la commune aurait certainement recommencé la procédure d’adjudication et qu’elle-même aurait certainement déposé l’offre régulière la plus basse. Dès lors que cette preuve n’est pas apportée aux yeux de la cour d’appel, celle-ci juge que la demanderesse ne démontre pas le lien causal entre la faute de la commune et la perte alléguée. 17. Rejetant ainsi la demande d’indemnisation forfaitaire de la demanderesse — sans dénier que cette dernière avait soumis une offre régulière, car conforme au cahier spécial des charges, qui était la plus basse et après avoir constaté que le marché avait été attribué à un autre soumissionnaire — par application de critères d’appréciation étrangers à ceux qu’énonce l’article 24, alinéa 1er, de la loi du 15 juin 2006, l’arrêt me paraît violer cette disposition. 18. Le moyen, en sa première branche, est fondé. La seconde branche n’est pas de nature à justifier une cassation plus étendue. Elle est ainsi irrecevable à défaut d’intérêt. Conclusion : Cassation, sauf en tant que l’arrêt reçoit l’appel. ____________________________________ (1) Avant son abrogation. (2) C’est-à-dire avant son abrogation par l’article 190 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics. (3) Il est souvent question d’un droit à l’adjudication mais il ne s’agit pas en réalité d’un véritable droit pour le moins-disant : le soumissionnaire illégalement évincé n’obtiendra en fait pas le marché et l’adjudicataire irrégulièrement désigné restera adjudicataire et bénéficiera des avantages de ce marché. Il faut donc plutôt parler, dans le chef de l’autorité, d’une obligation d’attribuer le marché au moins-disant. (4) C.E., 29 octobre 1954, Bruneau, RJDA 1955, p. 37 et la note P. DE VISSCHER. Voy. aussi M. FLAMME, « Le droit du plus bas soumissionnaire en matière d’adjudication publique », RJDA 1955, p. 1. (5) Voy. M.A. FLAMME, « La nouvelle réglementation des marchés de l’État », JT 1964, p. 648. (6) Doc. parl., Sén., sess. 1975-1976, n° 723-1, p. 19 et ss. L’exposé des motifs avance la volonté d’évacuer le doute, qui peut être opposé au soumissionnaire le moins-disant, résultant d’une toujours possible non-attribution du marché et de l’accomplissement d’une nouvelle procédure. (7) Cass. 13 juin 2013, RG C.11.0634.F , Pas. 2013, n° 367, ECLI:BE:CASS:2013:ARR.20130613.11 . (8) Cass. 21 janvier 2016, RG C.13.0235.N , Pas. 2016, n° 44, ECLI:BE:CASS:2016:ARR.20160121.6 . (9) Cass. 12 mars 2020, RG C.19.0144.N , Pas. 2020, n° 187, ECLI:BE:CASS:2020:ARR.20200312.1N.3 . (10) C. const. 10 novembre 2011, n° 173/2011. (11) D. RENDERS et K. POLET, « Marché public attribué par adjudication : l’illégalité est source de réparation forfaitaire sans qu’une faute, un dommage et un lien causal aient à être démontrés »., JT 2015, p. 344 ; M. FLAMME et alii, Les marchés publics européens et belges, Bruxelles, Larcier 2005, p. 295 : « Pour obtenir cette indemnité […] l’évincé ne doit pa apporter la preuve que si l’illégalité n’avait pas été commise le marché lui aurait certainement été attribué ». (12) « En procédure ouverte ou restreinte, lorsque l'offre économiquement la plus avantageuse est déterminée sur la seule base du prix, le marché doit être attribué au soumissionnaire qui a remis l'offre régulière la plus basse, sous peine d'une indemnité forfaitaire fixée à dix pourcent du montant, hors taxe sur la valeur ajoutée, de cette offre. Cette indemnité forfaitaire est éventuellement complétée d'une indemnité en vue de la réparation de l'intégralité du dommage, lorsque celui-ci résulte d'un acte de corruption au sens de l'article 2 de la Convention civile sur la corruption, faite à Strasbourg le 4 novembre 1999 ». Cet alinéa 3 ne figurait pas à l’origine dans la loi « recours » de 2013 mais y a été inséré par l’article 25 de la loi du 16 février 2017 modifiant la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services (voy. B. LOMBAERTS (dir), Droit des marchés publics. Passation, exécution recours, Bruxelles, la Charte 2020, p. 953 ; Doc. Parl., Ch., sess. 2016-2017, n° 54-2168/1, p. 24). (13) P. THIEL, Memento des marchés publics et des PPP, Machelen, Kluwer édition 2025, p. 780. (14) Conformément au texte légal (lorsque le pouvoir adjudicateur décide d'attribuer le marché par adjudication), il convient de réserver l’hypothèse où l’autorité décide de ne pas attribuer le marché, pour recommencer la procédure ou non (D. RENDERS et K. POLET, op. cit., p. 344). Dans cette situation, le soumissionnaire ayant présenté l’offre la plus basse ne pourra se prévaloir du système d’indemnisation forfaitaire, quand bien même son offre était régulière et quand bien même la décision d’arrêter puis de recommencer la procédure serait elle-même fautive, cette faute relevant du droit commun (voy. Cass. 13 juin 2013, RG C.11.0634.F , Pas. 2013, n° 367, ECLI:BE:CASS:2013:ARR.20130613.11 ). (15) Cass. 9 décembre 2022, RG C.21.0467.N , Pas. 2022, n° 810, ECLI:BE:CASS:2022:ARR.20221209.1N.6 . Cet arrêt porte du reste davantage sur le contrôle de la légalité de l’action administrative par le juge que sur les conséquences d’une offre irrégulière. (16) Voy. C.E. 17 janvier 2013, n° 222.109 ; C.E. 1er décembre 2021, n° 252.281. (17) Voy. le point n° 31 de l’arrêt attaqué. Document PDF ECLI:BE:CASS:2025:CONC.20250623.3F.4 Publication(s) liée(s) Jugement/arrêt: ECLI:BE:CASS:2025:ARR.20250623.3F.4 citant: ECLI:BE:CASS:2013:ARR.20130613.11 ECLI:BE:CASS:2016:ARR.20160121.6 ECLI:BE:CASS:2020:ARR.20200312.1N.3 ECLI:BE:CASS:2022:ARR.20221209.1N.6