ECLI:BE:GBAPD:2024:AVIS.20241129.6

Avis n° 109/2024 du 29 novembre 2024 Objet : Demande d’avis concernant un projet d’arrêté royal relatif à l’allocation pour les magistrats dans le cadre du congé parental et des congés d’aidant (CO-A-2024-258) Mots-clés : recommandé électronique qualifié – recommandé hybride – accord préalable du magistrat concerné Version originale Introduction : L’avis concerne un projet d’arrêté royal (ci-après le « projet ») qui porte exécution des articles 331/25 et 331/50 du Code judiciaire, lesquels octroient aux magistrats la possibilité de percevoir de l’Office National de l’Emploi (ci-après l’« ONEm ») une allocation dans le cadre d’un congé parental ou d’un congé d’aidant. L’Autorité relève principalement que le projet devrait prévoir l’accord préalable du magistrat concerné avant l’envoi par l’ONEm de décisions de récupération d’allocations indûment perçues par le biais d’un service d’envoi recommandé électronique qualifié, lorsque celui-ci n’est pas un recommandé hybride au sens de l’article XII.N2, annexe 2, du Code de droit économique. En effet, nul ne peut être contraint de poser un acte juridique par voie électronique, à défaut de dispositions légales contraires (art. XII. 25, §1er du Code de droit économique). Elle recommande également au législateur de supprimer au paragraphe 3 des articles 331/47 à 331/49 du Code judiciaire la précision relative à l’absence de mention de l’identité du patient sur l’attestation délivrée par le médecin traitant. A défaut, l’ONEm se verrait placer dans une situation problématique quant à la vérification de la condition d’octroi de l’allocation relative à la qualité du patient pour laquelle le congé d’aidant est pris (membre du ménage/de la famille) : l’identité dudit patient semble en effet pertinente et nécessaire pour vérifier la condition d’octroi précitée, nonobstant les dispositions susmentionnées du Code judiciaire. Pour les textes normatifs émanant de l’Autorité fédérale, de la Région de Bruxelles-Capitale et de la Commission communautaire commune, les avis sont en principe disponibles en français et en néerlandais sur le site Internet de l'Autorité. La « Version originale » est la version qui a été validée collégialement. Pour une liste exhaustive des observations, se rapporter au dispositif. Le Service d’Autorisation et d’Avis de l’Autorité de protection des données (ci-après « l’Autorité »), Présent.e. s : Mesdames Cédrine Morlière, Nathalie Ragheno et Messieurs Yves-Alexandre de Montjoye, Bart Preneel et Gert Vermeulen ; Vu la loi du 3 décembre 2017 portant création de l'Autorité de protection des données , en particulier les articles 23 et 26 (ci-après « LCA ») ; Vu l’article 43 du règlement d’ordre intérieur selon lequel les décisions du Service d’Autorisation et d’Avis sont adoptées à la majorité des voix ; Vu le règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, et abrogeant la directive 95/46/CE (ci-après « RGPD ») ; Vu la loi du 30 juillet 2018 relative à la protection des personnes physiques à l'égard des traitements de données à caractère personnel (ci-après « LTD ») ; Vu la demande d'avis de Monsieur Pierre-Yves Dermagne, Vice-Premier ministre et ministre de l’Economie et du Travail (ci-après « le demandeur ») reçue le 2 octobre 2024 ; Vu les informations complémentaires reçues les 18 et 25 octobre 2024 ; Émet, le 29 novembre 2024, l’avis suivant : I. OBJET ET CONTEXTE DE LA DEMANDE D’AVI 1. En date du 2 octobre 2024, le Vice-Premier ministre et ministre de l’Economie et du Travail a sollicité l’avis de l’Autorité concernant les articles 4 et 8, §2 du projet. . 2. Le projet porte exécution des articles 331/25, §6 et 331/50, alinéas 4 et 5 du Code judiciaire, qui ont été insérés dans ledit Code par la loi du 12 mai 2024 portant statut social du magistrat (ci-après la « loi du 12 mai 2024 »). Les articles 331/25 et 331/47 à 331/50 du Code judiciaire permettent aux magistrats de bénéficier d’une allocation octroyée par l’ONEm dans le cadre d’un congé parental ou d’un congé d’aidant1, tels que visés auxdits articles. Le paragraphe 6 de l’articles 331/25 confère au Roi la compétence de déterminer les modalités de demande de l’allocation et la procédure dans le cadre d’un congé parental. Les alinéas 4 et 5 de l’article 331/50 dudit Code prévoient une délégation similaire au Roi pour ce qui concerne le congé d’aidant. 3. C’est dans ce cadre que le projet détermine les modalités de demande de l’allocation ainsi que la procédure dans le cadre du congé parental et des congés d’aidant dont bénéficieront les magistrats à partir du 1er janvier 20252. Le projet se limite ainsi à étendre à une nouvelle catégorie de personnes, à savoir les magistrats, la possibilité de bénéficier d’allocations d’interruption de carrière professionnelle octroyées par l’ONEm dans le cadre du congé parental et du congé d’aidant, à l’instar de tout membre du personnel de la fonction publique qui bénéficie déjà de ce type d’allocation. 1. Article 4 du projet 4. L’article 4, alinéas 1 et 2 du projet prévoit, en substance, que le magistrat qui souhaite bénéficier d’une allocation dans le cadre de son congé parental ou de son congé d’aidant, fait remplir au préalable la demande par son chef de corps et l’introduit ensuite auprès de l’ONEm par voie électronique. L’article 4, alinéa 3, du projet dispose que le magistrat doit s’engager à tenir à la disposition de l’ONEm, toutes les attestations qui doivent le cas échéant être jointes à la demande d’allocation, et ce pendant toute la durée de l’interruption, prolongée d’une période de cinq ans à compter du premier jour du trimestre civil qui suit celui au cours duquel le paiement de la dernière allocation a eu lieu. 5. Le projet portant exécution des articles 331/25, §6 et 331/50, alinéas 4 et 5 du Code judiciaire, il découle de manière certaine et sans équivoque des articles 331/25 et 331/47 à 331/50 dudit Code, que les attestations dont il est question à l’article 4, alinéa 3 du projet, sont celles qui sont visées respectivement aux articles 331/25, §§ 2 et 3 (pour le congé parental), 331/47, §3 (pour le congé d’aidant pour soins palliatifs), 331/48, §§3 et 4 (pour le congé d’assistance médicale pour maladie grave), 331/49, §3 (pour le congé d’assistance médicale pour un enfant mineur hospitalisé à la suite d’une maladie grave). 6. Il ressort du formulaire joint à la demande d’avis que la demande d’allocation se présente sous la forme d’un formulaire différent selon le type de congé demandé. Bien que les données collectées par le biais de chaque formulaire de demande d’allocation, ne soient pas mentionnées en tant que telles dans le projet, l’Autorité estime néanmoins que les données nécessaires et pertinentes3, selon le type de congé demandé, découlent de manière certaine et non équivoque des dispositions applicables du Code judiciaire et du projet relatives aux conditions d’octroi de l’allocation demandée. Ainsi, à titre d’exemple, le formulaire de demande d’allocation dans le cadre du congé parental, soumis dans le cadre des informations complémentaires, se limite à collecter les données pertinentes et nécessaires 4, telles qu’elles découlent des conditions d’octroi d’une telle allocation qui sont définies à l’article 331/25 du Code judiciaire et à l’article 2 du projet5. Il revient au demandeur de s’assurer que tel est bien le cas également pour le formulaire de demande d’allocation dans le cadre d’un congé d’aidant pour soins palliatifs ou pour assistance médicale visés aux articles 331/47 à 331/50 du Code judiciaire. 7. Cela étant dit, l’Autorité souhaite émettre l’observation suivante en ce qui concerne l’identité du patient pour lequel le congé pour soins palliatifs ou pour assistance médicale est demandé par le magistrat concerné. En effet, l’Autorité relève que les articles 331/47 (congé pour soins palliatifs), 331/48 (congé d’assistance médicale pour maladie grave) et 331/49 (congé d’assistance médicale pour un enfant mineur hospitalisé suite à une maladie grave) du Code judiciaire prévoient respectivement, en leur paragraphe 3, que l’attestation délivrée par le médecin traitant ne doit pas mentionner l’identité du patient6. Or, selon les informations complémentaires transmises par le demandeur, l’identité du patient pour lequel le congé d’aidant (congé pour soins palliatifs ou assistance médicale) est pris est collectée par le biais du formulaire de demande d’allocation : cela permettrait à l’ONEm de vérifier que le patient pour lequel le congé est pris a bien la qualité de membre de ménage ou de famille du magistrat. 8. Le demandeur a été interrogé quant à une potentielle incohérence entre le paragraphe 3 des articles précités du Code judiciaire (qui précise que l’identité du patient ne doit pas être mentionnée sur l’attestation du médecin traitant) et la collecte de l’identité du patient par le biais du formulaire de demande d’allocation, en application du projet qui exécute les articles précités du Code judiciaire. Il ressort des informations complémentaires que dans la version initiale du projet de loi qui a conduit à l’adoption de la loi du 12 mai 2024 et qui a fait l’objet de l’avis n° 163/20237, seul le projet d’article 331/47 du Code judiciaire (congé pour soins palliatifs) prévoyait l’omission de l’identité du patient sur l’attestation délivrée par le médecin traitant : cela n’était pas prévu par les projets d’articles 331/48 et 331/49 relatifs aux congés pour assistance médicale. L’Autorité avait interrogé l’auteur du projet de loi sur cette différence. Ce dernier avait répondu par référence aux dispositions qui ont inspirés le projet d’article 331/47 du Code judiciaire, à savoir notamment l’article 117, §1er de l’arrêté royal du 19 novembre 1998 relatif aux congés et aux absences accordés aux membres du personnel des administrations de l’Etat, qui prévoit l’absence de mention de l’identité du patient 8. L’Autorité avait estimé que cette explication ne justifiait pas de manière convaincante la différence entre les dispositions relatives au congé pour soins palliatifs et celles relatives au congé pour assistance médicale au regard du principe de minimisation des données. Et elle avait considéré que, à défaut de justification convaincante en sens contraire, l’absence de l’identité du patient devrait être prévue également pour le congé pour assistance médicale9. C’est dans ce contexte que l’absence de mention de l’identité du patient a été prévue aussi pour le congé pour assistance médicale. 9. Toutefois, en l’espèce, il découle clairement des articles 331/47, §1er 10, 331/48, §1er 11 et 331/49, §1er 12 du Code judiciaire que le magistrat qui souhaite demander une allocation dans le cadre d’un congé pour soins palliatifs ou pour assistance médicale ne peut le faire que pour autant que la personne pour laquelle il demande le congé soit un membre de son ménage ou un membre de sa famille jusqu’au deuxième degré ou un enfant mineur, tel que visé à l’article 331/49, §2, alinéa 2 du Code judiciaire13. Par conséquent, il découle d’une des conditions d’octroi de l’allocation dans le cadre d’un congé pour soins palliatifs ou pour assistance médicale, telle que définie respectivement aux articles 331/47, §1 er, 331/48, §1er et 331/49, §1er du Code judiciaire, que l’identité du patient est une donnée pertinente, adéquate et nécessaire afin de permettre au magistrat concerné de demander l’octroi de l’allocation visée ainsi qu’à l’ONEm de pouvoir vérifier la qualité de membre de ménage ou de la famille ou d’enfant mineur de la personne pour laquelle le congé est pris. De plus, pour le congé d’assistance médicale pour maladie grave, l’article 331/48 du Code judiciaire limite le bénéfice de ce congé à un maximum de douze mois par patient. Il ne semble dès lors y avoir aucune raison justifiant de préciser aux articles 331/47 à 331/49 du Code judiciaire que l’identité du patient doit être omise de l’attestation du médecin traitant dudit patient. 10. Dans ces conditions, le législateur est invité à supprimer du paragraphe 3 des articles 331/47 à 331/49 du Code judiciaire la précision selon laquelle l’identité du patient ne doit pas être mentionnée sur l’attestation pertinente délivrée par le médecin traitant14. Cela permettrait d’éviter de placer l’ONEm dans une situation quelque peu problématique quant à la vérification de la condition d’octroi de l’allocation relative à la qualité de membre du ménage ou de la famille ou d’enfant mineur, dans le cadre d’un congé d’aidant (pour soins palliatifs ou pour assistance médicale). 11. L’article 4, alinéa 3 du projet prévoit que « le magistrat doit s’engager à tenir à la disposition de l’Office national de l’Emploi, toutes les attestations qui doivent le cas échéant être jointes à la demande de l’allocation ». 12. Afin de répondre au mieux au principe de prévisibilité, l’Autorité rappelle qu’il doit ressortir de manière claire du projet ou de la réglementation applicable à l’ONEm, quelle(s) est/sont la/les pièce(s) (attestation(s)) que le magistrat concerné doit joindre à sa demande d’allocation dans le cadre d’un congé parental ou d’un congé d’aidant et quelle(s) est/sont la/les pièce(s) (attestations(s)) qui doi(ven)t être mis(es) à disposition de l’ONEm dans ce cadre. Il convient, le cas échéant, de clarifier cette disposition. 13. En tout état de cause, il revient au responsable du traitement, en l’occurrence l’ONEm, d’informer clairement les personnes concernées, à savoir les magistrats qui demandent une allocation dans le cadre d’un congé parental ou d’un congé d’aidant, sur les pièces (attestations) qui doivent être jointes (ou pas) et celles qui doivent être mises à disposition (ou pas) ainsi que des conséquences qui découlent d’un défaut de communication des pièces (attestations) requises. 14. Par souci d’exhaustivité, l’Autorité relève que le formulaire de demande d’allocation dans le cadre d’un congé parental ou d’un congé d’aidant constitue un bon biais de communication que l’ONEm peut utiliser pour fournir aux magistrats concernés toutes les informations qu’il doit leur fournir en exécution l’article 13 du RGPD. Les mentions suivantes devront y figurer : le nom et l’adresse du responsable du traitement, les coordonnées du délégué à la protection des données, les finalités de la collecte de données ainsi que la base juridique du traitement auquel les données sont destinées, les destinataires ou catégories de destinataires des données, l’existence des différents droits consacrés par le RGPD aux personnes concernées (y compris le droit d’accès et de rectification), le caractère obligatoire ou non de la communication de données ainsi que les conséquences d’un défaut de communication, la durée de conservation des données à caractère personnel collectées ou les critères utilisés pour déterminer cette dernière, le droit d’introduire une réclamation auprès de l’APD et le cas échéant, l’existence éventuelle d’une prise de décision exclusivement automatisée (y compris un profilage, visés à l’article 22 du RGPD) et les informations concernant sa logique sous-jacente ainsi que l’importance et les conséquences prévues de cette prise de décision automatisée pour les personnes concernées. En l’espèce, dans la mesure où la demande est transmise par voie électronique à l’ONEm, il est également possible de renvoyer à ces informations par le biais d’un lien URL sur le site Internet concerné. 2. Article 8, §2 du projet 15. L’article 8, §2 du projet prévoit, en son alinéa 1er, que la décision du directeur, par laquelle des allocations perçues indûment sont récupérées, est notifiée au magistrat concerné par envoi recommandé, et s’il est électronique, via un service d’envoi recommandé électronique qualifié au sens de l’article 3.37 du règlement (UE) n° 910/2014 du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014 sur l’identification électronique et les services de confiance pour les transactions électroniques au sein du marché intérieur et abrogeant la directive 1999/92/CE. 16. Dès lors que l’article 8, §2 du projet prévoit la possibilité de notifier au magistrat concerné la décision de récupération d’allocations indûment perçues par voie électronique au moyen d’un service d’envoi recommandé électronique qualifié, il convient de s’assurer que cette communication est encadrée de manière adéquate, eu égard aux conséquences potentiellement importantes engendrées par celle-ci pour le magistrat concerné en ce qui concerne notamment le délai endéans lequel le remboursement doit être fait. 17. L’Autorité rappelle qu’en vertu de l’article XII. 25, §1er du Code de droit économique, nul ne peut être contraint de poser un acte juridique par voie électronique, à défaut de dispositions légales contraires. 18. Il convient encore de relever qu’en vertu de l’article XII.N2, annexe 2, du Code de droit économique, relatif aux exigences concernant le service d'envoi recommandé électronique qualifié et à l’envoi recommandé hybride, « le prestataire d'un service d'envoi recommandé électronique qualifié peut, à la demande de l'expéditeur, procéder à la matérialisation de l'envoi recommandé sous forme papier et à sa mise sous enveloppe . » 19. Il s’ensuit que si l’ONEm demande au prestataire d’un service d’envoi recommandé électronique qualifié de procéder à un envoi recommandé hybride, tel que visé à l’article XII.N2, annexe 2 du Code de droit économique, pour notifier au magistrat concerné la décision de récupération d’allocations indûment perçues, l’accord préalable dudit magistrat n’est pas requis dans la mesure où l'envoi recommandé électronique qualifié est matérialisé sous forme papier. En revanche, si l’ONEm fait le choix de procéder à un envoi recommandé électronique qualifié qui n’est pas hybride au sens de l’article XII.N2, annexe 2 du Code de droit économique, pour notifier la décision précitée, l’accord15 explicite et préalable du magistrat concerné devrait être requis. Dans cette seconde hypothèse, un tel accord constituerait une garantie complémentaire appropriée16 pour les droits et libertés des magistrats concernés, eu égard aux conséquences potentiellement importantes invoquées ci-dessus. Il conviendrait dès lors d’adapter l’article 8, §2 du projet afin qu’il se réfère au recommandé hybride visé à l’article XII.2 N2, annexe 2 du Code de droit économique et qu’il précise que dans l’hypothèse où la notification de la décision visée n’a pas lieu par le biais de l’envoi d’un tel recommandé, l’accord explicite et préalable du magistrat est requis. 20. Comme toute manifestation de volonté cet accord devrait aussi être libre, éclairé, univoque et spécifique17, ce qui implique que le magistrat concerné devra, préalablement à l’octroi de son accord pour recevoir la décision de récupération d’allocations indûment perçues par le biais d’un service d’envoi recommandé électronique qualifié (qui n’est pas hybride au sens de l’article XII.2 N2, annexe 2, du Code de droit économique), avoir été clairement et dûment informé quant aux traitements de données engendrés par un tel envoi ainsi que des conséquences juridiques découlant de ce choix. 21. En ce qui concerne le régime juridique applicable à cet accord, le projet devrait prévoir que le magistrat concerné peut le retirer à tout moment, que le retrait de cet accord implique que les décisions de récupérations des allocations indûment perçues seront envoyées à l’avenir par envoi recommandé et que l’ONEm informera clairement les magistrats concernés quant aux modalités spécifiques de retrait de l’accord18. 22. Il y a dès lors lieu d’adapter et de compléter le projet conformément aux observations formulées ci-dessus aux points 19 à 21. PAR CES MOTIFS, L’Autorité est d’avis qu’il convient de/d' : - clarifier, le cas échéant, l’article 4, alinéa 3 du projet (point 12) ; - adapter l’article 8, §2 du projet afin qu’il se réfère au recommandé hybride visé à l’article XII.2 N2, annexe 2 du Code de droit économique et qu’il précise que dans l’hypothèse où la notification de la décision de récupération d’allocations indûment perçues n’a pas lieu par le biais de l’envoi d’un tel recommandé, l’accord explicite, préalable, libre, éclairé, univoque et spécifique du magistrat concerné est requis (points 19 et 20) ; - compléter le projet avec le régime juridique applicable au retrait de l’accord juste précité (point 21) ; recommande au législateur de supprimer au paragraphe 3 des articles 331/47 à 331/49 du Code judiciaire la précision selon laquelle l’identité du patient ne doit pas être mentionnée sur l’attestation pertinente délivrée par le médecin traitant (point 10). Pour le Service d’Autorisation et d’Avis, (sé.) Cédrine Morlière, Directrice Document PDF ECLI:BE:GBAPD:2024:AVIS.20241129.6 Publication(s) liée(s) précédé par: ECLI:BE:GBAPD:2024:DEC.20240829.1 ECLI:BE:GBAPD:2024:DEC.20240829.2