ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.658

ERROR JUPORTARobotRecordLienECLI WARNING ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.658 no lien 276893 identiques CONSEIL D’ÉTAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF LA PRÉSIDENTE DE LA VIe CHAMBRE SIÉGEANT EN RÉFÉRÉ no 259.658 du 29 avril 2024 A. 241.629/VI-22.792 En cause : la société anonyme ENTREPRISES GÉNÉRALES DHERTE, ayant élu domicile chez Me Philippes HOREMANS, avocat, rue de la Souvenance 17 7522 Tournai contre : la Province de Hainaut, représentée par le collège provincial ayant élu domicile chez Mes Christophe DUBOIS et Isabelle VAN KRUCHTEN, avocats, chaussée de La Hulpe, 185 (5e étage) 1170 Bruxelles. Parties requérantes en intervention : 1. la société anonyme ARTES TWT, 2. la société anonyme ARTES ROEGIERS, ayant élu domicile chez Mes Bernard COCQUÉAU et François PAULUS, avocats, Place des Nations-Unies 7 4020 Liège. I. Objet de la requête Par une requête introduite le 8 avril 2024, la partie requérante demande la suspension, selon la procédure d’extrême urgence, de l’exécution de « la décision prise le 28 mars 2024 par la partie adverse dans le cadre du marché public de travaux référencé “Mons-Construction du pôle scolaire des Grands Prés. École du Futur” ; décision qui : VIexturg -22.792 - 1/11 • Déclare non sélectionnable la candidature de la requérante ; • Attribue le marché à la [société momentanée] ARTES TWT SA - ARTES ROEGIERS NV pour le montant de 23.238.132,81 € TVAC ; • Et qui, par conséquent, n'attribue [pas] ce marché à [la] requérante malgré son offre initiale la plus intéressante de 22.355.801,48 € TVAC ». II. Procédure Par une ordonnance du 9 avril 2024, l’affaire a été fixée à l’audience du 24 avril 2024 à 10 heures. Par un avis de remise du 18 avril 2024, l’affaire a été avancée à l’audience du 24 avril 2024 à 9 heures. Par une requête introduite le 22 avril 2024, la SA Artes TWT et la SA Artes Roegiers ont demandé à être reçues en qualité de parties intervenantes. La contribution et le droit visés respectivement aux articles 66, 6°, et 70 du règlement général de procédure ont été acquittés. La partie adverse a déposé une note d’observations et le dossier administratif. Mme Florence Piret, présidente f.f., a exposé son rapport. Me Christopher Van Loo loco Philippes Horemans, avocat, comparaissant pour la partie requérante, Me Isabelle Van Kruchten, avocat, comparaissant pour la partie adverse, et Me François Paulus, avocat, comparaissant pour les requérantes en interventions ont été entendus en leurs observations. Mme Muriel Vanderhelst, premier auditeur au Conseil d’État, a été entendue en son avis conforme. Il est fait application des dispositions relatives à l’emploi des langues, inscrites au titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d’État, coordonnées le 12 janvier 1973. VIexturg -22.792 - 2/11 III. Faits utiles à l’examen de la demande 1. Le 25 septembre 2023, la partie adverse envoie, pour publication au Journal officiel de l’Union européenne et au Bulletin des adjudications, un avis de marché de travaux relatif à la « construction du pôle scolaire des Grands Prés – école du futur – PRR ». L’objet du marché porte sur la construction d’une école secondaire (inférieur et supérieur). Il s’agit du lot 1 d’un marché plus global visant à la construction d’un pôle regroupant une infrastructure secondaire (inférieur et supérieur) (lot 1), une crèche (lot 2), une infrastructure fondamentale (maternelle et primaire) (lot 3), un hall de sport (lot 4), les abords (lot 5) et la signalétique (lot 6). Il est régi par le cahier spécial des charges « P/38128 – Lot 1 ». Lors du lancement du marché, le montant estimé de la dépense pour ce lot est de 24.878.646,11 euros (HTVA). Il s’agit d’un marché conjoint passé entre la partie adverse, la ville de Mons et l’intercommunale CHUPMB, où la partie adverse est le pouvoir adjudicateur pilote. Le marché est notamment financé par l’Union européenne (nextGenerationEU) et la Communauté française et s’inscrit dans le cadre du Plan pour la reprise et la résilience (PRR). Il est passé par procédure ouverte et a comme seul critère d’attribution le prix. Au titre des critères de sélection qualitative relatifs à la capacité technique et professionnelle, le point 18.2.2. du cahier spécial des charges prévoit notamment ce qui suit : « VIexturg -22.792 - 3/11 » 2. Par une décision du 18 janvier 2024, le collège provincial de la partie adverse décide d’attribuer le marché à la requérante pour un montant de 21.158.751,98 euros (HTVA). Cette décision fait l’objet d’un recours introduit par les requérantes en intervention. À la suite de ce recours, le collège provincial de la partie adverse décide, le 8 février 2024, de retirer la décision d’attribution contestée. 3. Après avoir procédé à une nouvelle analyse des offres, le collège provincial de la partie adverse décide, le 28 mars 2024, de ne pas sélectionner la requérante et d’attribuer le marché aux requérantes en intervention pour un montant de 21.922.766,80 euros (HTVA). Il s’agit de l’acte attaqué. La requérante conteste également la décision implicite de ne pas lui attribuer le marché. La non-sélection de la requérante est motivée, comme il suit, dans le rapport d’analyse des offres établi le 22 mars 2024, auquel se réfère la décision du 28 mars 2024 précitée : « DHERTE a joint à son offre initiale les 3 références suivantes : Référence n° 1 “Au fil des Grands prés” Référence n° 2 “CYAN” Référence n° 3 “Ilot [des sciences]” Namur Université Par un courrier recommandé du 11 décembre 2023, le soumissionnaire DHERTE a été interrogé sur la Référence n°2 afin de connaître le % de participation pour vérifier le respect de l'exigence minimale et, si elle ne convient pas, en fournir une autre qui convient. En date du 22 décembre 2023, le soumissionnaire DHERTE a remplacé la référence n° 2 par la référence dénommée ATH - Projet “La Sucrerie”. Pour rappel, une décision d'attribution du marché à DHERTE a été adoptée en date du 18 janvier 2024 et notifiée au soumissionnaire. Pendant le délai de standstill, le soumissionnaire ARTES TWT et ARTES ROGIERS a introduit un ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.658 VIexturg -22.792 - 4/11 recours en suspension d'extrême urgence à l'encontre de la décision d'attribution précitée en critiquant la sélection du soumissionnaire DHERTE. En suite de ce recours, une décision de retrait de le décision précitée a été adoptée en date du 8 février 2024. Un nouvel examen des différentes offres a été réalisé. À la suite du réexamen du dossier, il est apparu que : - Pour ce qui concerne la référence n° 2 CYAN initialement jointe à l'offre, le document intitulé “Récapitulatif références présentées” indique expressément la part de marché réalisée par le soumissionnaire DHERTE, soit 50% : en appliquant le pourcentage sur le montant total du marché, l'exigence minimale de 20 millions d'euros n'est pas atteinte, l'offre ne comprenant aucun engagement de [L.D.] à mettre ses moyens à disposition si le marché devait être attribué à DHERTE pour pouvoir prendre en considération la part de réalisation par [L.D.] dans la satisfaction de l'exigence minimale. […] - La référence n° 2 ATH — Projet “La Sucrerie” qui remplace la référence n° 2 “CYAN” indique un montant total des travaux de 18.094.289,58 euros sur l'attestation de bonne exécution signée par le maître de l'ouvrage. Un montant de 23.120.340,39 euros est cependant ajouté de manière manuscrite, avec la mention “montant révisé (oct’ 2023)”. Par un courrier du 16 février 2024, le soumissionnaire DHERTE a été interrogé comme il suit en vue de s'assurer d'une part, i) du montant réellement perçu et, d'autre part, ii) de ce que le calcul de l'indexation a été réalisé a posteriori par le soumissionnaire lui-même. […] Par un courrier du 19 février 2024, le soumissionnaire DHERTE répond ce qui suit : “Suite à votre interrogation du 16 février 2024, nous vous confirmons que : - le montant perçu dans le cadre de la référence ‘La Sucrerie {Ath}’ est bien de 18.094.289,58 € HTVA - la mention manuscrite “montant révisé (Oct 2023)” et le montant y relatif sont bien l'application d'une révision “marchés publics” entre la date de la réception provisoire et la date d’utilisation de la référence (octobre 2023). Le calcul est explicité en page 2/10 de l'annexe qui vous a été remise dans le cadre de ce dossier (voir Pièce jointe)”. Dans sa réponse, le soumissionnaire DHERTE confirme que les montants manuscrits ont été ajoutés par ses soins sur les attestations de bonne exécution. Les montants manuscrits représentent le résultat de l'application, sur le montant final des travaux, d'une formule de révision des prix avec l'indice du mois d'octobre 2023. La référence n° 2 “La Sucrerie” a été achevée en 2019 (réception provisoire le 30 avril 2019); la référence n°3 “Ilot des Sciences” a été achevée en 2020 (réception provisoire le 22 octobre 2020). Les montants finaux perçus par DHERTE s'élèvent à 18.094.289,58 euros pour la référence n° 2 et 8.046.083,82 euros pour la référence n° 3. Le soumissionnaire lui-même a, en vue du dépôt de son offre, calculé une révision des prix en appliquant une révision des prix sur la base de l'indice d’“octobre 2023”. Ce n'est qu'en appliquant cette formule de révision des prix que l’exigence minimale respectivement de 20 millions et de 10 millions est atteinte. Or, le critère de sélection est rédigé comme il suit : “Pour le LOT 1 : La Province de Hainaut : Bâtiments secondaire Inférieur et Supérieur. La liste des trois références requises pour le présent marché est la suivante : Deux références récentes (c'est-à-dire pour lesquelles la réception provisoire a été accordée dans les 5 années précédant la date de remise de l'offre) pour une mission d'entrepreneur général coordinateur telle que décrite dans le présent marché pour un projet de construction neuve d'un bâtiment, tous lots confondus, de minimum 20.000.000 EUR (HTVA) par référence ; Une référence récente (c'est-à-dire pour laquelle la réception provisoire a été accordée dans les 5 années précédant la date de remise de l'offre) pour une ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.658 VIexturg -22.792 - 5/11 mission d'entrepreneur général coordinateur telle que décrite dans te présent marché, pour un projet de construction neuve d'un bâtiment d'enseignement, tous lots confondus, de plus de 10.000.000 EUR (HTVA)”. Il est donc exigé que le montant des travaux doit s'élever pour deux références à 20 millions et pour une référence à 10 millions (bâtiment d'enseignement). La référence précise expressément de manière concomitante que “la réception provisoire (doit avoir) été accordée dans les 5 années précédant la date de remise des offres”. C'est donc sciemment, et conformément à la réglementation des marchés publics, que le montant est fixé pour une période de 5 ans précédant la date de remise des offres. Le pouvoir adjudicateur doit donc tenir compte du montant final des travaux qui peuvent avoir été exécutés dans les 5 dernières années, et non d'un montant fictif qui résulte de l'application d'une formule de révision des prix appliquée d'initiative par le soumissionnaire. En outre, si un pouvoir adjudicateur souhaitait tenir compte des révisions au moment du dépôt de l'offre — ce qui n'est pas le cas en l'espèce — il appartiendrait à ce pouvoir adjudicateur de déterminer lui-même la formule de révision des prix à appliquer, sous peine de ne pas fixer de manière certaine et uniforme l'exigence minimale, chaque soumissionnaire pouvant appliquer une clause de révision différente (notamment par rapport aux indices de révision des prix). Le respect du seuil d'exigence minimale se fait donc sur le montant final des travaux tel que perçu par le soumissionnaire. Il ne peut donc pas être tenu compte d'une révision des prix postérieure et calculée d'initiative par le soumissionnaire pour vérifier que le seuil est atteint. Pour autant que de besoin, il est précisé que c'est sur cette base que l'ensemble des références de tous les soumissionnaires ont été examinées. Aussi, en ce qui concerne DHERTE : - Le montant minimal imposé par le critère de sélection étant de 20.000.000 €, ni la référence “CYAN” (15.303.500 euros) ni la référence “La Sucrerie” (18.094.289,58 €) n'atteignent l'exigence minimale, de sorte qu'elle n'est pas retenue. - Le montant minimal imposé par le critère de sélection pour le bâtiment d'enseignement (référence n° 3) étant de 10.000.000 euros, la référence “Ilot [des Sciences” de 8.046.083,82 euros n'atteint pas l'exigence minimale de sorte qu'elle ne peut pas être retenue. Il en résulte que tant pour ce qui concerne la référence n° 2 que la référence n° 3, le montant des travaux n'atteint pas le seuil d'exigence minimale, de sorte que le soumissionnaire DHERTE échoue à satisfaire au critère de sélection relatif aux références tel que rappelé ci-devant. Seule la Référence n° 1 “Au fil des Grands prés” satisfait au seuil d'exigence minimale : il n’a donc qu'une référence sur les trois exigées. […] Il ressort de ce qui précède que le soumissionnaire DHERTE ne peut pas être sélectionné ». IV. Intervention Par une requête introduite le 22 avril 2024, la SA Artes TWT et la SA Artes Roegiers demandent à intervenir dans la procédure en référé d’extrême urgence. En tant que bénéficiaires du marché litigieux, elles ont un intérêt suffisant à intervenir dans le cadre de la présente procédure. Il y a lieu d’accueillir cette requête. VIexturg -22.792 - 6/11 V. Irrecevabilité de la demande de suspension V.1. Thèses des parties La requérante indique, dans sa requête, justifier d’un intérêt manifeste à obtenir la suspension de l’exécution de la décision d’attribution du marché litigieux. Elle ajoute qu’elle a présenté l’offre régulière économiquement la plus avantageuse « de telle sorte que la procédure d’attribution devait raisonnablement conduire à sa désignation ». La partie adverse soutient, dans sa note d’observations, que la demande de suspension est irrecevable, dès lors qu’elle ne satisfait pas à la condition de soulever au moins un moyen fondé sur une violation ayant lésé ou risquant de léser la requérante. Elle renvoie, à ce sujet, à l’analyse qu’elle fait du moyen unique. Dans le cadre de celle-ci, elle relève notamment que la requérante conteste le caractère proportionné du niveau d’exigence de minimum 20.000.000 euros (HTVA) requis pour les deux références portant sur un projet de construction neuve d’un bâtiment, mais ne dirige aucune de ses critiques contre le niveau d’exigence de plus de 10.000.000 euros (HTVA) requis pour la référence portant sur un projet de construction neuve d’un bâtiment d’enseignement. Or, la partie adverse expose que la décision de ne pas sélectionner la requérante est fondée sur le constat qu’elle ne produit, d’une part, qu’une référence (sur les deux références exigées) de minimum 20.000.000 euros (HTVA) pour un projet de construction neuve de bâtiment et, d’autre part, aucune référence de plus de 10.000.000 euros (HTVA) pour un projet de construction neuve d’un bâtiment d’enseignement. La partie adverse fait valoir que le non-respect de cette dernière exigence suffit, à elle seule, à fonder la non- sélection de la requérante en sorte que cette dernière n'a pas intérêt à la critique développée dans le moyen unique, qui conteste uniquement le niveau d’exigence de minimum 20.000.000 euros (HTVA) requis pour les deux références portant sur un projet de construction neuve d’un bâtiment. Les parties intervenantes n’abordent pas, dans leur requête, la question de la recevabilité de la demande. À l’audience, la requérante s’en réfère à sa requête. V.2. Appréciation du Conseil d’État VIexturg -22.792 - 7/11 L’article 15 de loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l’information et aux voies de recours en matière de marchés publics, de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de concessions dispose que l’instance de recours peut ordonner la suspension de l’exécution des décisions prises par les autorités adjudicatrices dans les mêmes conditions que celles visées à l’article 14 de la même loi, c’est-à-dire pour autant, d’une part, que le recours soit introduit par une personne qui a, ou a eu, un intérêt à obtenir le marché et, d’autre part, que les violations alléguées aient lésé, ou risqué de léser, la partie requérante. Il s'ensuit que, pour être recevable, le recours doit soulever au moins un moyen fondé sur une violation ayant lésé ou risquant de léser la partie requérante. En l’espèce, le cahier spécial des charges exigeait, au titre de critère de sélection qualitative relatif à la capacité technique et professionnelle des soumissionnaires (point 18.2.2 du cahier), notamment la production de trois références, à savoir : « Deux références récentes (c'est-à-dire pour lesquelles la réception provisoire a été accordée dans les 5 années précédant la date de remise de l'offre) pour une mission d'entrepreneur général coordinateur telle que décrite dans le présent marché pour un projet de construction neuve d'un bâtiment, tous lots confondus, de minimum 20.000.000 EUR (HTVA) par référence ; Une référence récente (c'est-à-dire pour laquelle la réception provisoire a été accordée dans les 5 années précédant la date de remise de l'offre) pour une mission d'entrepreneur général coordinateur telle que décrite dans le présent marché, pour un projet de construction neuve d'un bâtiment d'enseignement, tous lots confondus, de plus de 10.000.000 EUR (HTVA) ». La décision de ne pas sélectionner la requérante se fonde sur le fait que, sur le total de quatre références qu’elle a produites (référence n°1 « Au fil des Grands Prés » pour un projet de construction neuve d’un bâtiment, référence n° 2 « Cyan » pour un projet de construction neuve d’un bâtiment, référence n° 2bis « Ath-projet “La sucrerie” » pour un projet de construction neuve d’un bâtiment et référence n° 3 « UNamur Ilot des sciences » pour un projet de construction neuve d’un bâtiment d’enseignement), seule la référence n°1 précitée satisfait au seuil d’exigence minimale fixé par le cahier spécial des charges. La décision relève ainsi que les références nos 2 et 2bis n’atteignent pas le seuil minimum de 20.000.000 euros (HTVA) requis pour un projet de construction neuve d’un bâtiment et que la référence n° 3 n’atteint pas le montant de plus de 10.000.000 euros (HTVA) requis pour un projet de construction neuve d’un bâtiment d’enseignement. Elle en déduit que la requérante « échoue à satisfaire au critère de sélection relatif aux références tel que rappelé ci-devant » et qu’elle « ne peut être sélectionnée ». Dans le moyen unique de sa requête, la requérante rappelle, « en droit », l’obligation pour le pouvoir adjudicateur de prévoir des critères de sélection ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.259.658 VIexturg -22.792 - 8/11 proportionnés et d’assortir ces critères d’un niveau d’exigence approprié. Elle critique ensuite, « en fait », la décision de ne pas la sélectionner, en faisant valoir que le niveau d’exigence de minimum 20.000.000 euros (HTVA) pour les deux références portant sur un projet de construction neuve de bâtiment est disproportionné, en raison de l’évolution du coût des travaux de ces dernières années. Elle en déduit que « la partie adverse a commis une erreur manifeste d’appréciation qui justifie amplement la suspension de la décision attaquée ». Sur le vu de la requête, il apparaît que l’erreur manifeste qui est invoquée vise la fixation d’un seuil minimal de 20.000.000 euros (HTVA) « pour des travaux vieux de plusieurs années », exigence excessive, à l’estime de la requérante, qui a conduit la partie adverse à refuser de prendre en compte la formule de révision des prix proposée dans son offre. Comme le relève la partie adverse, la requérante ne critique pas le seuil d’exigence minimale de plus de 10.000.000 euros (HTVA) requis pour la référence portant sur un projet de construction neuve d’un bâtiment d’enseignement. Elle ne soutient nulle part que ce niveau d’exigence serait disproportionné ni ne critique, sur d’autres aspects, la référence exigée pour un projet de construction neuve d’un bâtiment d’enseignement. Elle ne conteste pas non plus que la référence qu’elle a produite dans son offre n’atteint pas le seuil d’exigence minimale de plus de 10.000.000 euros (HTVA). Elle indique seulement, pour sa référence n° 3, qu’elle a adapté le montant en appliquant sa formule de révision des prix et précise, en note de bas de page, que « la somme exécutée en 2020 de 8.046.083,82 € représente 10.438.104,07 € en octobre 2023 (révision 29,72 %) ». La requérante ne conteste, d’aucune manière, le motif de la décision de sa non-sélection relatif au défaut de production d’une référence qui atteint le seuil d’exigence minimale de plus de 10.000.000 euros (HTVA) pour un projet de construction neuve d’un bâtiment d’enseignement. Or, comme le relève la partie adverse, il s’agit d’un motif déterminant qui suffit, à lui seul, à fonder la décision de ne pas sélectionner la requérante. Dès lors, l’irrégularité – invoquée par la requérante – qui concerne le niveau d’exigence minimale de 20.000.000 euros (HTVA) requis pour les deux références portant sur un projet de construction neuve d’un bâtiment n’a pas lésé la requérante ni risqué de la léser, puisque la décision de ne pas la sélectionner peut se fonder sur le seul motif qu’elle n’a pas produit de référence pour un projet de construction neuve d’un bâtiment d’enseignement qui atteint le seuil d’exigence minimale de plus de 10.000.000 euros (HTVA). La présente demande est irrecevable. VIexturg -22.792 - 9/11 VI. Confidentialité La partie adverse dépose, à titre confidentiel et à l’attention unique du Conseil d’État, les offres des soumissionnaires et l’analyse de prix qu’elle a réalisée, de manière à ne pas nuire au secret des affaires et à une concurrence loyale entre les entreprises. Il s’agit des « pièces confidentielles » A à D du dossier administratif. Ces dépôts n’étant pas contestés, il y a lieu, à ce stade de la procédure, de maintenir la confidentialité des pièces concernées. VII. Indemnité de procédure et dépens La partie adverse sollicite une indemnité de procédure au montant de base de 770 euros. Il y a lieu de faire droit à sa demande. PAR CES MOTIFS, LE CONSEIL D’ÉTAT DÉCIDE : Article 1er. La requête en intervention introduite par la SA Artes TWT et la SA Artes Roegiers est accueillie. Article 2. La demande de suspension d’extrême urgence est rejetée. Article 3. L’exécution immédiate du présent arrêt est ordonnée. Article 4. Les « pièces confidentielles » A à D du dossier administratif sont, à ce stade de la procédure, tenues pour confidentielles. VIexturg -22.792 - 10/11 Article 5. La partie requérante supporte les dépens, à savoir le droit de rôle de 200 euros, la contribution de 24 euros et l’indemnité de procédure de 770 euros accordée à la partie adverse. Les parties intervenantes supportent les droits de 300 euros liés à leur intervention, à concurrence de 150 euros chacune. Ainsi prononcé à Bruxelles le 29 avril 2024, par la VIe chambre du Conseil d’État siégeant en référé, composée de : Florence Piret, conseillère d’État, présidente f.f., Adeline Schyns greffière. La greffière, La Présidente, Adeline Schyns Florence Piret VIexturg -22.792 - 11/11