ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.620

ERROR JUPORTARobotRecordLienECLI WARNING ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.620 no lien 275336 identiques CONSEIL D’ÉTAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF LE PRÉSIDENT DE LA VIe CHAMBRE SIÉGEANT EN RÉFÉRÉ no 258.620 du 26 janvier 2024 A. 240.799/VI-22.710 En cause : la société anonyme ROBERTY, ayant élu domicile chez Mes Frédéric POTTIER et Nicolas DUCHATELET, avocats, boulevard d’Avroy 280 4000 Liège, contre : la commune de Theux, représentée par son collège communal, ayant élu domicile chez Mes Thierry WIMMER et Pierre-Olivier STASSEN, avocats, rue Mitoyenne 9 4840 Welkenraedt. I. Objet de la requête Par une requête introduite le 26 décembre 2023, la société anonyme ROBERTY, demande la suspension, selon la procédure d’extrême urgence, de l’exécution de « la décision de la commune de Theux du 4 décembre 2023, notifiée par recommandé et mail du 8 décembre 2023 par laquelle il est notamment décidé : “ - de considérer les offres de Colas Belgium sa, sprl ROBERTY, s.a. Nelles Frères et Rene Lejeune Et Fils sa comme nulles ; - de considérer les offres de Roger GEHLEN sa, DUBOIS DAWANCE, BODARWE SA, ENTREPRISE MARCEL BAGUETTE SA, Trageco sa et Eloy Travaux sa comme complètes et régulières, - d’approuver la proposition d’attribution ; - de considérer le rapport d’examen des offres en annexe comme partie intégrant de la présente délibération ; - d’attribuer le marché le marché ‘THEUX – LA REID – Cheminement cyclable la Reid – Le Thuron’ au soumissionnaire ayant remis l’offre régulière économiquement la plus avantageuse (sur base du prix), soit trageco sa, rue du VIexturg - 22.710 - 1/12 Milan, 1 à 4950 Waimes pour le montant d’offre contrôlé de 1.242.220,04 EUR HTVA ou 1.503.086,25 EUR,21% TVA comprise. […]’ ». II. Procédure Par une ordonnance du 27 décembre 2023, l’affaire a été fixée à l’audience du 12 janvier 2024. La contribution et le droit visés respectivement aux articles 66, 6°, et 70 du règlement général de procédure ont été acquittés. La note d’observations et le dossier administratif ont été déposés. M. David De Roy, conseiller d’État, président f.f., a exposé son rapport. Me Nicolas Duchatelet, avocat, comparaissant pour la partie requérante, Me Thierry Wimmer, avocat, comparaissant pour la partie adverse, ont été entendus en leurs observations. Mme Esther Rombaux, auditeur au Conseil d’État, a été entendue en son avis conforme. Il est fait application des dispositions relatives à l’emploi des langues, inscrites au titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d’État, coordonnées le 12 janvier 1973. III. Exposé des faits 1. Le 27 juin 2023, la commune de Theux, agissant en qualité de pouvoir adjudicateur, lance la procédure de passation d’un marché public de travaux relatif au « Cheminement cyclable La Reid – Le Thuron – Dossier n° 2022-049 » 2. Le cahier spécial des charges prévoit que le marché public est passé par procédure ouverte (CSCH n° 2022-049), sur la base du seul critère « prix ». 3. Les offres devaient parvenir à l’administration au plus tard pour le 13 octobre 2023. VIexturg - 22.710 - 2/12 Dix offres sont parvenues : 4. Par un courrier du 17 octobre 2023, la partie adverse invite la requérante à justifier les prix unitaires proposés pour les postes 30, 75 et 180. 5. Par un courrier du 24 octobre 2023, la requérante communique ses justifications à la partie adverse. La justification du prix unitaire offert pour le poste 30 prend appui sur le prix pratiqué par le sous-traitant et auquel la requérante applique ses propres frais généraux et marge bénéficiaire. Elle joint le détail des composantes du prix du sous-traitant. 6. En sa séance du 30 octobre 2023, le collège communal de la partie adverse décide notamment d’approuver la proposition d’attribution émise dans le rapport d’examen des offres du 26 octobre 2023 et de considérer ce rapport comme partie intégrante de sa délibération; de déclarer nulles plusieurs offres, dont celle de la requérante, et d’attribuer le marché au soumissionnaire TRAGECO. Il apparaît, à la lecture du rapport d’examen des offres que celle de la requérante est écartée en raison d’une irrégularité substantielle résultant de ce que – selon l’auteur de ce rapport – les prix offerts pour les postes 30 et 75 ne sont pas justifiés. 7. Par une requête introduite le 24 novembre 2023, la requérante sollicite, selon la procédure d’extrême urgence, la suspension de la décision d’attribution adoptée le 30 octobre 2023. 8. Le 27 novembre 2023, le collège communal de la partie adverse décide de retirer la décision d’attribution adoptée le 30 octobre 2023. VIexturg - 22.710 - 3/12 9. En sa séance du 4 décembre 2023, le collège communal adopte une délibération aux termes de laquelle il décide notamment d’approuver la proposition d’attribution émise dans le rapport d’examen des offres du 29 novembre 2023 et de considérer ce rapport comme partie intégrante de sa délibération ; de déclarer nulles plusieurs offres, dont celle de la requérante, et d’attribuer le marché au soumissionnaire TRAGECO. Cette délibération constitue l’acte attaqué par le présent recours. Il apparaît, à la lecture du rapport d’examen des offres que celle de la requérante est écartée en raison d’une irrégularité substantielle résultant de ce que – selon l’auteur de ce rapport – le prix offert pour le poste 30 n’est pas justifié, la justification du poste 75 ayant cette fois été admise. 10. Par un courrier du 8 décembre 2023, la partie adverse communique à la requérante les motifs d’éviction de son offre. Extraits du rapport d’examen des offres, ceux-ci se lisent comme suit : « VIexturg - 22.710 - 4/12 » Le rapport se conclut comme suit, pour ce qui concerne l’offre de la requérante : « » VIexturg - 22.710 - 5/12 IV. Moyen unique IV.1. Thèse de la requérante La requérante soulève un moyen unique, « pris de la violation des articles 10, 11 et 33 de la Constitution, des articles 4 et 84 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, des articles 33, 36, 76 de l’arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation de marché publics dans les secteurs classiques, de l’article 4 de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l’information et aux voies de recours en matière de marchés publics de travaux, de fournitures et de services et de concessions, des articles 2 et 3 de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs, du principe général de motivation interne des actes administratifs, du principe de bonne administration et de minutie, de l’adage patere legem quam ipse fecisti, ainsi que de l’erreur manifeste d’appréciation, de l’erreur de fait et de l’erreur de droit et de la contradiction dans les motifs », « [e]n ce que, la partie adverse a erronément considéré que l’offre de la requérante contient plusieurs postes anormaux non négligeables et a, par conséquent, illégalement décidé de l’écarter pour irrégularité substantielle sur la base de l’article 36, §3, alinéa 1er, 1°, de l’arrêté royal du 18 avril 2017, ou, à tout le moins, qu’elle n’a pas adéquatement motivé cette décision dès lors qu’elle n’a pas tenu compte des justifications apportées par la partie », « [a]lors que, les postes critiqués ont été adéquatement justifiés, que les prix remis par la requérante ne paraissent pas manifestement anormaux et que les dispositions et principes visés au moyen imposaient à la partie adverse de procéder à un examen minutieux des justifications de prix données et d’adopter une motivation pertinente et admissible exposant les raisons pour lesquelles les postes litigieux ont été estimés comme non négligeables et anormaux ». Après avoir rappelé, d’une part, les dispositions et principes dont l’application pose question en l’espèce, ainsi que la jurisprudence qu’elle estime pertinente, et, d’autre part, les termes en lesquels sont exposés les motifs de son éviction, elle développe ce moyen comme suit : « En l’espèce, la partie adverse se borne à indiquer que la requérante ne justifie pas son écart par une difficulté d’exécution et que ses rendements sont sous-estimés. Tout d’abord, il y a lieu de noter que la partie adverse impose le type de justification souhaitée en exigeant que l’on fasse état de difficultés d’exécutions. Il y a d’abord lieu de rappeler que l’article 36 de l’arrêté royal du 18 avril 2017 laisse les soumissionnaires libres des justifications qu’ils apportent. Il n’appartient en effet pas à un pouvoir adjudicateur de limiter les justifications pouvant être apportées sous peine de méconnaître le principe de l’article 36 de l’arrêté royal du 18 avril 2017. VIexturg - 22.710 - 6/12 Il est également faux de prétendre comme le fait la partie adverse que la requérante a simplement renvoyé au prix de son sous-traitant. En effet, si la requérante renvoie au prix de son sous-traitant, celui-ci-joint le détail de l’établissement de son prix de manière à permettre un contrôle complet de celui- ci. Ensuite, la motivation du caractère injustifié du prix pour le poste 30 se borne à indiquer que les rendements de la requérante seraient sous-estimés. Cette position n’est aucunement étayée par des éléments objectifs et constitue simplement une affirmation péremptoire de la partie adverse. Votre Conseil considère que le pouvoir adjudicateur doit motiver sa décision lorsqu’il considère un prix comme anormal malgré les explications du soumissionnaire. En effet, la motivation doit permettre de vérifier que l’adjudicateur a analysé les justifications avec soin et de comprendre les raisons pour lesquelles il les a admises ou refusées. En l’espèce, il y a lieu de considérer que le pouvoir adjudicateur ne communique aucunement les éléments lui permettant de calculer les rendements qu’il estime devoir retenir. Ce faisant, le requérant ne peut procéder au contrôle de la décision litigieuse ainsi qu’à l’éventuel réfutation des moyens de la partie adverse. Celle-ci doit donc être crue sur parole. En tout état de cause, la position de la partie adverse est critiquable dès lors que l’offre de la requérante est mieux classée que celle de TRAGECO, que bien que le prix remis pour le poste 30 puisse paraître anormalement haut, il ne peut être ici question d’estimer que la requérante n’exécuterait pas les prestations en conformité. C’est même plutôt l’inverse ici. En l’espèce le poste 30 n’a donc aucune influence sur le marché ou son attribution. La partie adverse ne démontre aucunement le contraire à travers sa motivation. Enfin, lorsque le rapport d’évaluation des offres indique : “ Les FG&B de ROBERTY ne sont pas uniformément répartis sur tous les postes, ce qui est anormal et illégal, en regard de l’article 28 de l’arrêté royal du 18 avril 2017 de répartir tous les frais généraux et financiers, en ce compris les bénéfices, sur les différents postes proportionnellement à l’importance de ceux-ci”. Cette motivation est critiquable dès lors qu’elle ne concerne pas l’article 36 de l’arrêté royal du 18 avril 2017. Celle-ci ne permet en soi de considérer comme anormal le prix remis pour le poste n° 30. Cette problématique de la répartition des frais généraux et bénéfices n’est pas pertinente et admissible lorsque l’on parle de contrôle des prix. De plus, Votre Conseil a d’ores et déjà pu considérer qu’une éventuelle irrégularité par rapport à l’article 28 de l’arrêté royal du 18 avril 2017 est une irrégularité non substantielle qui ne justifie pas en soi un écartement de l’offre. Il ressort de ce qui précède que le prix du poste 30 ne peut être considéré comme anormal. Le moyen est donc sérieux ». IV.2. Appréciation du Conseil d’Etat En substance, le moyen reproche à la partie adverse d’avoir erronément considéré l’offre de la requérante comme irrégulière, en raison de ce qu’elle aurait comporté plusieurs postes anormaux non négligeables, et de ne pas avoir motivé adéquatement sa décision d’éviction, n’ayant pas tenu compte des justifications apportées par la requérante. À la lecture de la requête, c’est sur l’appréciation des ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.620 VIexturg - 22.710 - 7/12 justifications apportées pour le seul poste 30 que portent les griefs du moyen. Ceux- ci sont formulés en trois temps. Tout d’abord, la requérante reproche à la partie adverse d’avoir imposé le type de justification souhaitée en exigeant que l’on fasse état de difficultés d’exécution, alors que l’article 36 de l’arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques laisse aux soumissionnaires le choix des justifications qu’ils entendent apporter. En réponse à ce grief il doit être observé que le courrier du 17 octobre 2023 par lequel la partie adverse invite la requérante à fournir des justifications quant à la normalité du prix litigieux ne limite nullement le type de justification qui pouvait être fourni. Par ailleurs, la décision attaquée repose sur le constat que la requérante reste totalement en défaut de justifier l’écart significatif de prix signalé dans le courrier du 17 octobre 2023. La justification tirée d’une éventuelle difficulté d’exécution est évoquée par le rapport d’examen des offres à titre illustratif, ainsi que l’atteste l’utilisation des termes « par exemple » pour l’évoquer. La requérante était donc libre de présenter les justifications qui lui paraissaient adéquates. Il s’ensuit que le grief, qui repose sur une lecture erronée des pièces de la procédure, manque en fait. Ensuite, la requérante reproche à la partie adverse de s’être bornée, pour motiver sa décision que le prix unitaire du poste 30 n’est pas justifié, à indiquer que les rendements relatifs aux prestations sur lesquelles porte ce poste étaient sous- estimés. Elle fait valoir, dans le même temps, que son offre est mieux classée que celle du soumissionnaire TRAGECO et qu’il ne peut être question d’estimer qu’elle ne serait pas en mesure d’exécuter les prestations concernées. À la lecture des motifs de la décision de considérer comme anormal le prix proposé par la requérante pour le poste 30, il apparaît que cette décision repose sur le constat que la requérante est restée – nonobstant les informations qu’elle a communiquées en réponse à l’invitation à justifier certains prix unitaires, dont celles contenues dans le devis du sous-traitant – en défaut de justifier l’écart important de 46,51 % entre ce prix unitaire et la moyenne des autres prix proposés pour ce poste 30. Ce n’est qu’à titre exemplatif qu’elle illustre ce constat en mettant en évidence le fait que les rendements annoncés pour le poste concerné lui paraissent sous-estimés. La requérante ne peut donc être suivie lorsqu’elle laisse entendre que la décision critiquée ne serait motivée que par référence à cette sous-estimation de rendements. Par ailleurs, et prima facie, la partie adverse n’a pas commis d’erreur manifeste d’appréciation en considérant que les documents transmis par la requérante en réponse à l’invitation à justifier certains prix ne suffisent pas pour expliquer l’écart ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.258.620 VIexturg - 22.710 - 8/12 dénoncé, et ne constituent donc pas des justifications concrètes, détaillées et argumentées de la hauteur du prix proposé; en particulier, il s’indique d’observer que le devis du sous-traitant décompose certes le prix proposé, mais n’identifie pas, parmi ces composantes, les éléments qui pourraient expliquer l’écart dénoncé. Dans ces circonstances, la requérante ne peut pas davantage sérieusement critiquer la motivation de l’acte attaqué, au motif qu’elle empêcherait tout contrôle de l’analyse des justifications par la partie adverse. Si la partie adverse a été contrainte de constater qu’elle n’était pas en mesure de comprendre la raison de l’écart dénoncé, c’est bien parce que la requérante n’a apporté aucun élément concret d’explication à l’appui des documents qu’elle a remis au titre de justification. Au vu des documents déposés, il semble, prima facie, que ce seul motif – donc celui selon lequel la partie adverse n’est pas mise en mesure de comprendre l’écart – ce seul motif suffisait pour rejeter la justification proposée en l’espèce. Quant au grief relatif au fait que la capacité de la requérante à exécuter le marché ne peut être mise en doute en présence d’un prix plus levé, il doit être rappelé que l’organisation du contrôle des prix tend, d’une part, à protéger le pouvoir adjudicateur en lui permettant de s’assurer que les prix proposés garantissent une exécution du marché conforme aux exigences édictées par les documents du marché et aux prestations proposées par les soumissionnaires ainsi qu’à exclure toute spéculation au détriment des intérêts fondamentaux du pouvoir adjudicateur et des deniers publics, et, d’autre part, à protéger les exigences d’une saine concurrence en évitant que le pouvoir adjudicateur avalise des comportements qui y sont contraires et que des marchés publics soient finalement attribués à des soumissionnaires ayant remis des prix fantaisistes, faussant, de ce fait, le jeu normal de la concurrence. Si la vérification des prix ne répond pas à la même logique devant des prix apparemment anormalement bas ou devant des prix apparemment anormalement élevés, la réglementation relative aux marchés publics ne fait pas la distinction. Face à des prix apparemment anormalement élevés, il s’agit, en particulier, d’écarter le risque de spéculation au détriment des deniers publics. L’argument tiré de l’absence de risque quant à la capacité de la requérante à exécuter le marché est donc dénué de pertinence. N’est pas plus relevant l’argument de la requérante selon lequel son offre est mieux classée que celle du soumissionnaire TRAGECO : le classement des offres n’est, en effet, pas pertinent pour déterminer si un poste pour lequel un prix est jugé anormal est non négligeable au sens de l’article 36, § 3, de l’arrêté royal du 18 avril 2017, précité, puisque cette disposition a pour objet d’organiser la vérification des prix, qui s’opère poste par poste et intervient uniquement au moment de contrôler la régularité des offres. Les griefs formulés dans un deuxième temps ne sont pas sérieux. VIexturg - 22.710 - 9/12 Enfin, la requérante critique la référence faite, dans les motifs de son éviction, à la répartition de ses frais généraux et bénéfices. La réponse à ce grief impose d’avoir égard à l’intégralité de l’extrait concerné, et non à la seule partie qu’en reproduit la requérante dans les développements de son moyen. Cet extrait se lit comme suit : « ». De la lecture de cet extrait, il ressort clairement qu’il ne participe en aucune mesure à l’appréciation du caractère anormal du prix proposé pour le poste litigieux. L’adjectif « anormal » ne se rapporte pas ici au prix du poste 30, mais au constat selon lequel les frais généraux et bénéfices ne sont pas uniformément répartis sur tous les postes. Par ailleurs, la place malheureuse qui a été réservée à cette observation dans le rapport d’examen des offres (duquel elle est extraite, comme le sont les autres développements de la motivation) semble s’expliquer par le fait que l’irrégularité tirée de la violation de l’article 28 de l’arrêté royal du 18 avril 2017 est apparue au pouvoir adjudicateur au cours de la vérification des prix. Prima facie, le grief manque donc en fait en ce qu’il repose sur le postulat implicite que la violation de l’article 28 précité a participé à l’appréciation du caractère anormal du prix litigieux à l’origine de l’écartement de l’offre. En ce qu’il soutient enfin que la violation de l’article 28 ne peut entrainer l’écartement de l’offre en raison du caractère non substantiel de l’irrégularité, le requérant n’a pas intérêt au grief puisque c’est sans succès qu’il critique l’appréciation de la partie adverse quant au caractère anormal du prix proposé pour le poste 30. À supposer que doive être retenue une violation de l’article 28 (violation que le moyen n’invoque, du reste, pas formellement), elle ne pourrait, dans ces circonstances avoir lésé ou risqué de léser la requérante. Ce dernier grief n’est pas sérieux. Il suit de l’ensemble de ces développements que le moyen unique ne peut être déclaré sérieux. V. Confidentialité La requérante demande que soit maintenue la confidentialité des pièces A et B de son dossier. VIexturg - 22.710 - 10/12 La partie adverse formule la même demande pour ce qui concerne les pièces 10 à 13 du dossier administratif. Ces demandes n’étant pas contestées, il y a lieu, à ce stade de la procédure, de maintenir la confidentialité des pièces concernées. VI. Indemnité de procédure et autres dépens La partie adverse sollicite la condamnation de la requérante au paiement de l’indemnité de procédure de base de 770 euros. À l’audience du 12 janvier 2024, la requérante n’a fait état d’aucun élément dont le Conseil d’Etat pourrait tenir compte pour réduire le montant de l’indemnité sollicitée. Il y a lieu, en conséquence, de faire droit à la demande d’indemnité de procédure de la partie adverse. Le rejet de la demande de suspension justifie, par ailleurs, que les autres dépens soient laissés à la requérante. PAR CES MOTIFS, LE CONSEIL D’ÉTAT DÉCIDE : Article 1er. La demande de suspension d’extrême urgence est rejetée. Article 2. L’exécution immédiate du présent arrêt est ordonnée. Article 3. Les pièces A et B du dossier de la requérante, ainsi que 10 à 13 du dossier administratif, sont, à ce stade de la procédure, tenues pour confidentielles. Article 4. VIexturg - 22.710 - 11/12 La partie requérante supporte les dépens, à savoir le droit de rôle de 200 euros, la contribution de 24 euros et l’indemnité de procédure de 770 euros accordée à la partie adverse. Ainsi prononcé à Bruxelles le 26 janvier 2024, par la VIe chambre du Conseil d’État siégeant en référé composée de : David De Roy, conseiller d’État, président f.f.,, Adeline Schyns, greffier. Le Greffier, Le Président, Adeline Schyns David De Roy VIexturg - 22.710 - 12/12