ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.778

CONSEIL D’ÉTAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF LE PRÉSIDENT DE LA VIe CHAMBRE SIÉGEANT EN RÉFÉRÉ no 261.778 du 17 décembre 2024 A. 243.368/VI-23.186 En cause : la société à responsabilité limitée T-REX SAFETY, ayant élu domicile chez Mes Gauthier ERVYN et Noamane LATRACHE, avocats, avenue Herrmann-Debroux 40 1160 Bruxelles, contre : la société de droit public BPOST, ayant élu domicile chez Mes Débora SHALA et Kathleen DE HORNOIS, avocats, Luchthaven Brussel Nationaal 1J 1930 Zaventem. I. Objet de la requête Par une requête introduite le 30 octobre 2024, la SRL T-Rex Safety demande la suspension, selon la procédure d’extrême urgence, de l’exécution de « [l]a décision de Bpost, adoptée en septembre ou octobre 2024, à une date précise inconnue, attribuant sans publicité ni consultation de la requérante, un “marché de fournitures de bonnets avec lampe led” à la société Veys Bedrijfskleding BV ». II. Procédure Par une ordonnance du 31 octobre 2024, l’affaire a été fixée à l’audience du 13 novembre 2024. La contribution et le droit visés respectivement aux articles 66, 6°, et 70, du règlement général de procédure ont été acquittés. La partie adverse a déposé une note d’observations et le dossier administratif. M. David De Roy, président de chambre, a exposé son rapport. VIexturg - 23.186 - 1/12 Mes Gauthier Ervyn et Noamane Latrache, avocats, comparaissant pour la partie requérante, et Mes Débora Shala et Mattias Schel, avocats, comparaissant pour la partie adverse, ont été entendus en leurs observations. M. Philippe Nicodème, auditeur adjoint au Conseil d’État, a été entendu en son avis conforme. Il est fait application des dispositions relatives à l’emploi des langues, inscrites au titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d’État, coordonnées le 12 janvier 1973. III. Exposé des faits L’examen de la présente demande de suspension impose de rappeler avant tout – au titre de rétroactes – que - la partie adverse avait décidé, le 17 mai 2024, de lancer un marché public, selon la forme d’une procédure négociée sans mise en concurrence préalable, ayant pour objet un marché de fournitures de bonnets rechargeables équipés d’une lumière LED et comportant un logo Bpost sous la forme d’un accord- cadre bilatéral. Celui-ci, qui était identifié par la référence 2023-9-022, devait couvrir une période de quatre ans, avec possibilité de reconduction tacite quatre fois pour une période d’un an ; - par une décision du 17 juillet 2024, la partie adverse a attribué ce marché à un soumissionnaire PROSAFCO. Cette décision d’attribution a fait l’objet d’une demande de suspension de son exécution introduite le 14 août 2024 devant le Conseil d’État, demande que celui-ci a tranchée par l’arrêt n° 260.555 du 30 août 2024, qui ordonne la suspension demandée ( ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.555 ). Un exposé plus détaillé des faits relatifs à cette procédure de passation est présenté – selon la relation qu’en avait alors donnée la partie adverse – dans l’arrêt n° 260.555 précité, auquel il y a lieu de se référer. Dans le contexte de la procédure juridictionnelle qui a donné lieu à l’arrêt n° 260.555 du 30 août 2024, la partie adverse aurait – selon ce qu’elle expose dans la note d’observations déposée en la présente cause – décidé de lancer une autre procédure de passation d’un marché ayant pour objet la fourniture de bonnets avec lampe LED. Cette procédure a conduit à l’attribution de cet autre marché à un VIexturg - 23.186 - 2/12 soumissionnaire BEDRIJFSKLEDING VEYS, par une décision du 5 septembre 2024, qui constitue l’acte attaqué par le présent recours. Les faits relatifs à la procédure de passation qui a donné lieu à l’adoption de cette décision attaquée du 5 septembre 2024 se présentent comme il suit, selon la relation qu’en donne la partie adverse dans sa note d’observations déposée en la présente cause : « 16. Suite à l’arrêt de suspension précité et vu les délais proposés par les soumissionnaires (soit de 18 semaines pour la première livraison à partir de la commande), il s’est avéré que les bonnets ne pourraient pas être livrés avant le début de l’hiver 2024-2025. Partant, bpost a décidé de lancer un marché public de faible montant visant à la “fourniture d’un bonnet gris LED”, pour une commande de 3500 bonnets livrables au plus tard pour le mois de novembre. Pour ce faire, bpost a invité trois candidats à soumettre une offre, au plus tard pour le 4 septembre 2024 à midi, à savoir : AU BLEU SARRAU (Pièce 8), VERA NV (Pièce 6) et BEDRIJFSKLEDING VEYS NV (Pièce 7). Les conditions logistiques de livraison étaient annexées aux mails d’invitation (Pièce 9). Il importe de noter que ces trois candidats constituent des fournisseurs bien connus de bpost, qui avaient été invités à déposer une offre dans le cadre de la procédure négociée sans mise en concurrence préalable (marché n°2023-9-022), mais dans laquelle ils n’avaient pas plus impliqués en ce qu’ils n’avaient pas déposé d’offre. 17. Contrairement aux bonnets faisant l’objet du marché 2023-9-022, il est ici question d’un bonnet avec une spécification fortement simplifiée, gris, muni d’une lampe LED, et avec le logo de bpost brodé en blanc. La quantité attendue est de 3.500 bonnets pour une livraison au début du mois de novembre au plus tard (Pièces 6, 7 et 8). 18. Sur les trois candidats ayant soumis une offre, bpost a décidé de procéder à l’approbation de l’offre ayant été remise par la BEDRIJFSKLEDING VEYS NV, ayant proposé l’offre au prix le plus bas, pour un bonnet reprenant le logo bpost. 19. Le 5 septembre 2024, la décision d’attribuer le marché public de faible montant à BEDRIJFSKLEDING VEYS NV a été approuvée (Pièce 10). Il s’agit de l’acte attaqué par la Partie Requérante. 20. Le 7 octobre 2024, la livraison a été effectuée dans sa totalité (Pièce 15). 21. Le 30 octobre 2024, tenant compte de l’arrêt de suspension n° 260.555 prononcé le 30 août 2024 par Votre Conseil, la Partie Adverse a adopté une décision motivée de retrait de la décision motivée du 17 juillet 2024 et d’interruption du marché (Pièce 12). Cette décision indique mettre fin à la procédure de négociation sans mise en concurrence préalable pour le marché 2023-9-022 et relancer la procédure de passation, pour les raisons suivantes : - “Dans le cadre d’un tel marché, il convient de faire la distinction entre une commande initiale (car un délai de production spécial doit être inclus dans le délai de livraison de la première commande de bonnets à LED) et les commandes ultérieures (qui peuvent être traitées beaucoup plus rapidement à partir du moment où la production a démarré) lors de la détermination des critères d’attribution concernant le délai de livraison. Cette nuance est cruciale pour parvenir à une comparaison adéquate des offres en termes de délai de livraison. Afin de pouvoir adapter les critères d’attribution de la sorte, bpost se voit contrainte de relancer la procédure de passation. VIexturg - 23.186 - 3/12 - En outre, compte tenu du délai de livraison annoncé de 18 semaines, il est clair que la commande de bonnets ne pourra pas être honorée à temps pour l’hiver prochain. Compte tenu de cela, il convient également de modifier les modalités du marché afin de se concentrer sur la fourniture de bonnets pour la période hivernale 2025-2026” ». À la lecture de cet exposé, il doit être observé que – nonobstant ce que la partie adverse semble laisser entendre au point 16 de sa note d’observations – ce n’est pas à la suite de l’arrêt n° 260.555 et en considération des difficultés de livraison qui pouvaient résulter d’un arrêt de suspension qu’a été lancée la procédure de passation du marché litigieux « de faible montant ». Il ressort, en effet, des pièces 6 à 8 du dossier administratif que les invitations à déposer offre dans le cadre du marché concerné par la présente demande de suspension ont été adressées aux trois soumissionnaires concernés, par des courriels du 27 août 2024, soit avant la date de l’audience (fixée le 28 août 2024) et, a fortiori, celle du prononcé de l’arrêt n° 260.555. IV. Recevabilité de la demande IV.1. Thèse de la partie adverse Après avoir déclaré s’en remettre à la sagesse du Conseil d’État pour ce qui concerne la recevabilité ratione temporis de la demande, la partie adverse oppose à celle-ci une exception d’irrecevabilité, prise de ce qu’elle estime être un défaut d’intérêt de la requérante à cette demande. Cette exception d’irrecevabilité est exposée comme il suit : « 25. L’article 14, alinéa 1er de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l’information et aux voies de recours en matière de marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services prévoit qu’à la demande de “toute personne ayant ou ayant eu un intérêt à obtenir un marché déterminé et ayant été ou risquant d’être lésée par la violation alléguée, l’instance de recours peut annuler les décisions prises par les autorités adjudicatrices”. 26. De même, il ressort de la jurisprudence constante de Votre Conseil que l’intérêt dont la Partie Requérante se prévaut doit être personnel, direct, certain, actuel et légitime. 27. En l’espèce, l’absence d’intérêt au recours de la Partie Requérante est démontrée par les faits et leur chronologie. En effet, le 13 août 2024, la Partie Requérante introduisait devant Votre Conseil un recours en suspension en extrême urgence contre la décision d’attribution du marché 2023-9-022 du 17 juillet 2024 à PROSAFCO NV. Étant donné le retard engendré par cette procédure, ainsi que les différents délais de livraison qui avaient été proposés par les soumissionnaires, bpost n’a pu que constater que la livraison des bonnets munis d’une LED ne pourrait être honorée à temps pour la période hivernale 2024-2025. Fort de ce constat, le 27 août 2024, la Partie Adverse n’a pas eu d’autre choix que de lancer un marché public d’une valeur inférieure à 30.000 EUR HTVA, pour un objet présentant des caractéristiques très limitées – bonnet ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.778 VIexturg - 23.186 - 4/12 gris, munis d’une lampe LED, et présentant le logo bpost brodé en blanc, à l’inverse des nombreuses spécifications fonctionnelles et techniques faisant l’objet du marché 2023-9-022 -, afin de répondre à un besoin immédiat, unique et urgent : la nécessité de munir les facteurs de bpost de bonnets LED. Enfin, la livraison des 3.500 bonnets LED a été effectuée dans sa totalité le 7 octobre 2024, tel que le démontre la Pièce 15. 28. Il importe de rappeler que dans le cadre de ce marché public de faible montant, le pouvoir adjudicateur dispose d’une large marge de discrétion, notamment concernant les opérateurs économiques qu’elle décide de solliciter pour déposer une offre. Il n’existe aucune obligation légale ou réglementaire imposant au pouvoir adjudicateur d’inviter un certain soumissionnaire. 29. L’article 121, alinéa 1er de l’Arrêté royal du 18 juin 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs spéciaux dispose en effet simplement que : “ Pour les marchés publics de faible montant visés au chapitre 7 du titre 3 de la loi, l’entité adjudicatrice passe son marché, après consultation, si possible, des conditions de plusieurs opérateurs économiques, mais sans obligation de demander l’introduction d’offre”. 30. Il en résulte que la Partie Requérante ne parvient pas à démontrer qu’elle a un intérêt à la procédure conformément à l’article 14 de la loi du 17 juin 2013, ni même qu’elle subit un préjudice en raison de la violation alléguée. En effet, la Partie Requérante ne démontre en aucun cas qu’en n’ayant pas été invitée à déposer une offre dans le cadre du marché public de faible montant, elle aurait un tel intérêt. Son intérêt à être invitée est, en l’espèce, purement hypothétique. En suivant le raisonnement de la Partie Requérante, tout fournisseur de bonnets non invité à déposer une offre dans le cadre de ce marché distinct de faible montant, aurait un intérêt à introduire une demande de suspension, et la Partie Adverse devrait se justifier de tous les opérateurs qu’elle n’a pas invité. Un tel raisonnement ne répond non seulement à aucun prescrit légal dans le contexte d’un marché public de faible montant dans lequel le pouvoir adjudicateur dispose d’une plus large marge d’appréciation, mais est — a fortiori – au regard de l’urgence dans laquelle s’est retrouvée la Partie Adverse, également disproportionné. 31. La Partie Requérante semble laisser sous-entendre que le fait qu’elle a été le fournisseur de bpost de 2020 à 2022 lui donnerait une position privilégiée lui permettant de prétendre avoir subi un préjudice en n’ayant pas été invitée dans le cadre du nouveau marché public de faible montant. Elle n’avance toutefois aucun argument juridique pour démontrer que le simple fait d’avoir auparavant eu des contrats avec bpost lui donnerait un droit particulier à être invitée dans le cadre de ce marché public de faible montant. 32. Sur ce point, Votre Conseil a en effet jugé dans un arrêt n° 257.486 du 29 septembre 2023 que : “ Est indifférente, à cet égard, la circonstance que la requérante avait remporté le marché précédent et l’avait exécuté à la satisfaction du pouvoir adjudicateur”. 33. Quand bien même la Partie Requérante estimerait qu’elle aurait dû être invitée dans le cadre de ce marché public de faible montant distinct – quod non -, il est légitimement déraisonnable d’obliger la Partie Adverse d’inviter la Partie Requérante dans le cadre de cette procédure exceptionnelle répondant à un besoin urgent, unique et immédiat. 34. Tout d’abord, étant donné les délais engendrés par la procédure de suspension et étant donné l’impossibilité de livrer les bonnets LED dans le cadre du marché ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.778 VIexturg - 23.186 - 5/12 2023-9-022 à temps pour la période hivernale 2024-2025, la Partie Adverse a, par précaution, décidé de lancer un marché public de faible montant tout à fait distinct, pour un objet distinct que celui visé par le marché 2023-9-022, afin de répondre à un besoin urgent, unique et immédiat. Dans le cadre de cette nouvelle procédure, la Partie Adverse a fait le choix d’inviter les trois soumissionnaires qui n’avaient pas déposé d’offre dans le cadre du marché 2023-9-022, à savoir VERA TUIN CENTRUM, VEYS BEDRIJFSKLEDING et AU BLEU SARRAU, afin d’établir une barrière claire entre le marché 2023-9-022, et le marché de faible montant, étant entendu que Votre Conseil n’avait pas encore rendu son arrêt n°260.555 (le 30 août 2024). 35. De plus, le marché public de faible montant en l’espèce est tout à fait distinct du marché 2023-9-022, et répond à un besoin distinct, urgent, unique et immédiat, pour un faible montant et pour un objet avec des spécifications très simplifiées. Il n’y avait donc pas, dans le chef de la Partie Requérante, un droit particulier et automatique à être invité dans le cadre de ce marché distinct. À cet égard, il a été rappelé que le pouvoir adjudicateur dispose d’une large marge d’appréciation. 36. Par ailleurs et de manière plus substantielle, à la suite de Votre Arrêt n° 260.555 rendu le 30 août 2024, la Partie Adverse a adopté, le 30 octobre 2024, une décision motivée de retrait de la décision motivée du 17 juillet 2024 et d’interruption du marché, dans lequel il est clairement indiqué ce qui suit (Pièce 12) : “ bpost a décidé d’annuler la décision d’attribution en date du 17 juillet 2024 ainsi que de mettre fin à la procédure de négociation en cours sans mise en concurrence préalable ayant pour objet ‘bonnets avec LED’ (réf. n°2023-9- 022) pour les raisons suivantes : Dans le cadre d’un tel marché, il convient de faire la distinction entre une commande initiale (car un délai de production spécial doit être inclus dans le délai de livraison de la première commande de bonnets à LED) et les commandes ultérieures (qui peuvent être traitées beaucoup plus rapidement à partir du moment où la production a démarré) lors de la détermination des critères d’attribution concernant le délai de livraison. Cette nuance est cruciale pour parvenir à une comparaison adéquate des offres en termes de délai de livraison. Afin de pouvoir adapter les critères d’attribution de la sorte, bpost se voit contrainte de relancer la procédure de passation. En outre, compte tenu du délai de livraison annoncé de 18 semaines, il est clair que la commande de bonnets ne pourra pas être honorée à temps pour l’hiver prochain. Compte tenu de cela, il convient également de modifier les modalités du marché afin de se concentrer sur la fourniture de bonnets pour la période hivernale 2025-2026”. 37. Il en résulte qu’il va de soi que la Partie Requérante, de même que les autres opérateurs économiques, seront de nouveau invités à participer dans le cadre du relancement de ce marché de grande envergure pour la période hivernale 2025- 2026. 38. Pour toutes ces raisons, la Partie Requérante n’a pas d’intérêt au recours, de sorte que la requête, sur ce motif, est irrecevable ». IV.2. Appréciation du Conseil d’État Les articles 14 et 15 de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l’information et aux voies de recours en matière de marchés publics, de certains ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.778 VIexturg - 23.186 - 6/12 marchés de travaux, de fournitures et de services et de concessions, qui fixent les conditions de recevabilité ratione personae d’introduction d’une demande telle que celle dont le Conseil d’État est saisi en la présente cause, se lisent comme suit : « Art. 14. A la demande de toute personne ayant ou ayant eu un intérêt à obtenir un marché ou une concession déterminé et ayant été ou risquant d’être lésée par la violation alléguée, l’instance de recours peut annuler les décisions prises par les autorités adjudicatrices, y compris celles portant des spécifications techniques, économiques et financières discriminatoires, au motif que ces décisions constituent un détournement de pouvoir ou violent : 1° le droit de l’Union européenne en matière de marchés publics ou de concessions applicable au marché ou à la concession concerné, ainsi que la législation en matière de marchés publics ou de concessions ; 2° les dispositions constitutionnelles, légales ou réglementaires ainsi que les principes généraux du droit applicables au marché ou à la concession concerné ; 3° les documents du marché ou de la concession » ; « Art. 15. Dans les mêmes conditions que celles visées à l’article 14, l’instance de recours peut, en présence d’un moyen sérieux ou d’une apparente illégalité, sans que la preuve de l’urgence doive être apportée, le cas échéant sous peine d’astreinte, suspendre l’exécution des décisions visées à l’article 14 et, en ce qui concerne le Conseil d’État, aussi longtemps qu’il demeure saisi d’un recours en annulation : 1° ordonner les mesures provisoires ayant pour but de corriger la violation alléguée ou d’empêcher qu’il soit porté atteinte aux intérêts concernés ; 2° ordonner les mesures provisoires nécessaires à l’exécution de sa décision. Selon l’instance de recours compétente conformément à l’article 24, la demande de suspension et la demande de mesures provisoires sont introduites devant le Conseil d’Etat, exclusivement selon la procédure d’extrême urgence et devant le juge judiciaire, exclusivement selon la procédure de référé. L’instance de recours peut, d’office ou à la demande de l’une des parties, tenir compte des conséquences probables de la suspension de l’exécution et des mesures provisoires pour tous les intérêts susceptibles d’être lésés, ainsi que de l’intérêt public, et peut décider de ne pas accorder la suspension de l’exécution ou les mesures provisoires lorsque leurs conséquences négatives pourraient l’emporter sur leurs avantages. La décision de ne pas accorder la suspension de l’exécution ou les mesures provisoires ne porte pas préjudice aux autres prétentions de la personne sollicitant ces mesures. La demande de mesures provisoires peut être introduite avec la demande de suspension visée à l’alinéa 1er ou, lorsque la suspension de l’exécution de la décision est ordonnée, avec la demande d’annulation visée à l’article 14 ou séparément ». Il n’est pas utilement contesté que la requérante a ou a eu intérêt à obtenir le marché litigieux. Ceci n’est pas remis en cause par le fait que ce marché a un objet différent de celui (référencé 2023-9-022) auquel la requérante avait participé. S’agissant de la deuxième exigence édictée par l’article 14 précité, il doit être constaté ce qui suit : à supposer, d’une part, que la requérante n’aurait pas risqué d’être lésée par la décision d’attribution du marché litigieux à un opérateur qui a déposé offre contrairement à elle qui ne l’a pas fait, et d’autre part, qu’elle n’aurait ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.778 VIexturg - 23.186 - 7/12 pas davantage risqué d’être lésée par la décision de la partie adverse de ne pas la consulter dans le cadre de la procédure de passation qui a donné lieu à l’adoption de l’acte attaqué (ce qui relève des griefs formulés au titre du deuxième moyen), il n’en demeure pas moins que ces deux décisions ont nécessairement dû être prises à la suite de celle – adoptée en amont – du recours au régime juridique des marchés de faible montant, qui a déterminé la partie adverse à s’engager dans une procédure de passation dérogatoire à une mise en concurrence impliquant quelque publication destinée aux opérateurs économiques intéressés (dont la requérante). Dans ces circonstances, la requérante – qui n’a pas été mise en mesure de concourir en vue de l’accès au marché litigieux, parce qu’elle n’a pas été informée d’une publication qui (si elle avait été organisée) lui eût, le cas échéant, permis d’y participer – a nécessairement risqué d’être lésée en raison du choix de cette procédure, dont la légalité doit être examinée par ailleurs, étant notamment contestée au titre du premier moyen de la requête. Dès lors qu’elle satisfait aux deux exigences fixées par l’article 14 de la loi du 17 juin 2013 précitée, la demande de suspension doit être déclarée recevable. V. Premier moyen V.1. Thèses des parties A. Requête La requérante soulève un premier moyen, pris « de la violation des articles 4, 5, 14, 16, 117, 124 et 162 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics ; des articles 7, 89 à 92 et 121 de l’Arrêté royal du 18 juin 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs spéciaux ; de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs ; des principes généraux de transparence, égalité, non-discrimination et proportionnalité ». Elle résume comme suit son argumentation : « En synthèse, la requérante reproche à la partie adverse d’avoir illégalement mis en œuvre une procédure de marché public de faible montant, fondée sur une estimation illégale de la valeur des fournitures à prendre en considération, dans le but ou avec pour effet de limiter artificiellement la concurrence. L’estimation de la valeur d’un marché public de fournitures présentant un caractère de régularité ou destinées à être renouvelées doit, en effet, tenir compte soit de la valeur globale des fournitures ayant fait l’objet de marchés publics passés durant les 12 derniers mois, soit de la valeur globale des fournitures à commander durant les 12 mois à venir, ce qui aboutissait à une valeur bien supérieure à 30.000 EUR HTVA. VIexturg - 23.186 - 8/12 De plus, quand bien même la partie adverse contesterait que la valeur globale du marché litigieux devait dépasser 30.000 EUR HTVA en tenant compte des dispositions visées à l’en-tête du moyen, quod certes non, il est vraisemblable que ces explications a posteriori ne figurent aucunement dans le dossier administratif, lequel ne fait probablement état d’aucune motivation formelle particulière en ce qui concerne l’estimation du marché et l’application de l’article 7, §8, AR 18/06/17 ». B. Note d’observations La partie adverse résume comme suit l’argumentation développée dans sa note d’observations, en réponse au premier moyen : « La Partie Adverse a démontré qu’elle n’a pas, via le marché public de faible montant, procédé à un découpage du marché 2023-09-22 dans le but d’éviter l’application de la loi sur les marchés publics ou de limiter la concurrence. Tout d’abord, le marché public de faible montant est distinct du marché 2023-09- 22, en ce qu’il a pour objet un produit beaucoup moins sophistiqué et vise à répondre à un besoin immédiat, urgent, unique pour les facteurs de bpost qui, en tant qu’employeur normalement prudent et diligent, doit prendre toutes les mesures de prévention nécessaires pour garantir la sécurité de ses employeurs [sic] et leur fournir les équipements en conséquence. Par ailleurs, étant donné le retard engendré par la procédure visant à la suspension de la décision d’attribution du marché 2023-22-09, ainsi que les différents délais de livraison qui avaient été proposés par les soumissionnaires, bpost n’a pu que constater que la livraison des bonnets munis d’une LED ne pourrait être honorée à temps pour la période hivernale 2024-2025. C’est donc par urgence et nécessité, en vertu de ses obligations légales que bpost n’a pas eu d’autre choix que de procéder à un marché public de faible montant. Deuxièmement, il est notable qu’à la suite de l’arrêt de suspension n° 260.555 prononcé par Votre Conseil le 30 août 2024, bpost a adopté une décision du 30 octobre 2024 par laquelle elle annule la décision d’attribution du 17 juillet 2024 et relance la procédure de passation avec de nouvelles modalités pour la période hivernale 2025-2026. Dans le cadre de cette nouvelle procédure de passation, la Partie Requérante sera réinvitée à introduire une offre en tant que soumissionnaire. Troisièmement, la Partie Requérante ne fournit aucune preuve quant au fait que bpost aurait prétendument procédé à une estimation du marché erronée et aurait ce faisant soustrait le marché de faible montant aux règles de publicité en scindant le marché initial 2023-22-09. Au contraire, non seulement le calcul concernant l’estimation du marché aboutit bel et bien à un montant inférieur au seuil de 30.000 EUR HTVA pour les marchés publics de faible montant, mais en plus, rien dans l’attitude de bpost ne démontre une intention de soustraire le marché aux règles de publicité. Il n’est question que d’un unique marché public de faible montant, avec des spécifications très limitées, afin de satisfaire à un besoin immédiat, urgent et sur le court terme. Sur le plan procédural, bpost aurait pu recourir à un marché public selon la forme d’une procédure négociée sans mise en concurrence préalable pour un montant allant jusqu’à 443.000 EUR HTVA et si elle ne l’a pas fait, c’est uniquement parce qu’elle a dû faire face à un besoin unique, immédiat et urgent. Cette urgence était reflétée également dans un article de presse ». VIexturg - 23.186 - 9/12 V.2. Appréciation du Conseil d’État Le premier moyen critique l’acte attaqué, par lequel la partie adverse a attribué le marché litigieux, en ayant conçu celui-ci comme étant soumis au régime juridique des « marchés publics de faible montant », au sens de l’article 162 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics. En substance, la requérante y reproche à la partie adverse d’avoir illégalement mis en œuvre une procédure de marché public de faible montant, fondée sur une estimation illégale de la valeur des fournitures à prendre en considération, dans le but ou avec pour effet de limiter artificiellement la concurrence. Au titre de ce grief, elle fait notamment valoir que le dossier administratif ne contient vraisemblablement pas d’explications relatives à l’estimation de la valeur de ce marché, justifiant qu’il soit soumis à ce régime juridique particulier. Dans sa version applicable en l’espèce, l’article 162 de la loi du 17 juin 2016 précitée est libellé comme il suit : « Les marchés publics visés à l’article 94, alinéa 1er, 1°, dont le montant estimé est inférieur à 30.000 euros sont uniquement soumis : 1° aux dispositions du titre 1er, à l’exception des articles 12 à 12/8 et 14 ; 2° aux dispositions relatives au champ d’application ratione personae et ratione materiae visé au chapitre 1er du titre 3. Ces marchés peuvent être conclus par facture acceptée ». L’article 16 de cette loi, à l’application duquel n’échappent pas les marchés publics de faible montant, se lit comme il suit : « Le montant du marché doit être estimé. Le Roi fixe les règles régissant l’estimation du montant du marché. Sauf disposition contraire, tous les montants de la présente loi s’entendent hors taxe sur la valeur ajoutée ». S’agissant des marchés publics passés dans les secteurs spéciaux, dont il est question en la présente cause, l’article 7, § 3, de l’arrêté royal du 18 juin 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs spéciaux est libellé comme il suit : « Le choix de la méthode pour le calcul de la valeur estimée d’un marché public ne peut être effectué avec l’intention de soustraire le marché aux règles de publicité. De même, un marché public ne peut être scindé de manière à le soustraire aux règles de publicité, sauf si des raisons objectives le justifient ». Il se déduit de ces dispositions que l’adjudicateur qui entend passer un marché public soumis au régime dit des « marchés de faible montant » doit appuyer ce choix sur une estimation préalable de la valeur du marché, qui ne procède pas de ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.778 VIexturg - 23.186 - 10/12 l’intention de soustraire celui-ci aux règles de publicité ou n’ait pas pour effet une telle soustraction. Ceci implique à tout le moins qu’il ait fixé et appliqué une méthode d’estimation que les pièces du dossier de la procédure ou les informations issues de celui-ci permettent d’identifier. En l’espèce, la partie adverse se borne – au point 70 de sa note d’observations – à faire état de considérations qui l’autorisent, selon elle, à retenir que la valeur estimée du marché litigieux était bien inférieure à 30.000 euros H.T.V.A. Ces éléments seulement mis en évidence dans le contexte de la présente procédure devant le Conseil d’Etat ne trouvent toutefois aucun appui dans les pièces du dossier administratif, lesquelles ne permettent donc pas d’établir que le marché litigieux aurait été lancé à la suite d’une estimation de la valeur de celui-ci. Au vu de ce constat, la partie adverse n’a, prima facie, pu lancer ce marché sans méconnaître l’obligation d’estimation de sa valeur que lui imposait l’article 16 de la loi du 17 juin 2016 précitée. Dans ces circonstances où aucune trace d’une estimation de la valeur du marché concerné par le présent recours, préalable au lancement de celui-ci, ne peut être décelée, il n’y a pas lieu d’examiner si le fait que ce marché serait distinct de celui qui avait précédemment donné lieu à contestation et répondrait à des nécessité et situation d’urgence particulières constituerait une raison objective, justifiant qu’il ait été soustrait aux règles de publicité. À la suite des développements qui précèdent et pour les raisons qui y sont exposées, le premier moyen doit être déclaré sérieux. VI. Balance des intérêts La partie adverse n’identifie pas – et le Conseil d’État n’aperçoit pas – les conséquences négatives d’une suspension de l’exécution de l’acte attaqué, qui l’emporteraient sur ses avantages. VII. Confidentialité La partie requérante demande que soit maintenue la confidentialité des pièces A et B qu’elle dépose. La partie adverse dépose à titre confidentiel les pièces A à G du dossier administratif. VIexturg - 23.186 - 11/12 Ces demandes n’étant pas contestées, il y a lieu, à ce stade de la procédure, de maintenir la confidentialité des pièces concernées. PAR CES MOTIFS, LE CONSEIL D’ÉTAT DÉCIDE : Article 1er. La suspension de l’exécution de la décision prise par Bpost le 5 septembre 2024 attribuant un marché de fournitures de bonnets avec lampe led à la société Veys Bedrijfskleding est ordonnée. Article 2. L’exécution immédiate du présent arrêt est ordonnée. Article 3. Les pièces A et B annexées à la requête et les pièces A à G du dossier administratif sont, à ce stade de la procédure, tenues pour confidentielles. Article 4. Les dépens, en ce compris l’indemnité de procédure, sont réservés. Ainsi prononcé à Bruxelles le 17 décembre 2024, par la VIe chambre du Conseil d’État siégeant en référé, composée de : David De Roy, président de chambre, Adeline Schyns, greffière. La greffière, Le Président, Adeline Schyns David De Roy VIexturg - 23.186 - 12/12 Document PDF ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.261.778 Publication(s) liée(s) suivi par: ECLI:BE:RVSCE:2025:ARR.263.217 citant: ECLI:BE:RVSCE:2024:ARR.260.555