ECLI:BE:RVSCE:2023:ARR.256.937

CONSEIL D’ÉTAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF LE PRÉSIDENT DE LA VIe CHAMBRE SIÉGEANT EN RÉFÉRÉ no 256.937 du 27 juin 2023 A. 239.157/VI-22.570 En cause : la société anonyme CURITAS, ayant élu domicile chez Me Bert VERHAEGHE, avocat, Pastoriestraat 2 8501 Heule, contre : la société intercommunale BEP-ENVIRONNEMENT, ayant élu domicile chez Me Christophe THIEBAUT, avocat, avenue des Dessus de Lives 8 5101 Loyers. Partie requérante en intervention : l’association sans but lucratif OXFAM-SOLIDARITÉ, ayant élu domicile chez Me Margaux Nocent, avocat, avenue Louise 230/6 1050 Bruxelles. I. Objet de la requête Par une requête introduite le 24 mai 2023, la SA Curitas demande la suspension, selon la procédure d’extrême urgence, de l’exécution de « la décision du conseil d’administration du 26 avril 2023 d’attribuer le marché “collecte, tri et recyclages des textiles et cuir dans les recyparcs de Bep Environnement” au soumissionnaire ayant remis l’offre économiquement la plus avantageuse soit Oxfam Solidarité, rue des 4 vents 60 à 1080 Bruxelles pour le montant d’offre contrôlé de - € 1,00 TVAC ». II. Procédure Par une ordonnance du 25 mai 2023, l’affaire a été fixée à l’audience du 9 juin 2023. VIexturg – 22.570 - 1/12 La partie adverse a déposé le dossier administratif. Par une requête introduite le 6 juin 2023, l’ASBL Oxfam-Solidarité demande à être reçue en qualité de partie intervenante. La contribution et les droits visés respectivement aux articles 66, 6°, et 70 du règlement général de procédure ont été acquittés. M. David De Roy, conseiller d’État, président f.f., a exposé son rapport. Me Irène Mathy, loco Me Bert Verhaeghe, avocat, comparaissant pour la partie requérante, Me Christophe Thiebaut, avocat, comparaissant pour la partie adverse, et Me Vincent Nocent, loco Me Margaux Nocent, avocat, comparaissant pour la partie intervenante, ont été entendus en leurs observations. Mme Esther Rombaux, auditeur adjoint au Conseil d’État, a été entendue en son avis conforme. Il est fait application des dispositions relatives à l’emploi des langues, inscrites au titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d’État, coordonnées le 12 janvier 1973. III. Exposé des faits Selon la relation qu’en donne la requérante, les faits utiles à l’examen de la demande se présentent comme suit : « 1. La partie défenderesse a élaboré un cahier des charges pour un marché public de services, à savoir la “collecte, tri et recyclage des textiles et cuir usagés dans les recyparcs de BEP ENVIRONNEMENT”, approuvé par le Conseil d’administration du 19 octobre 2022. Il s’agit d’une procédure négociée sans publication préalable. Les offres pour le contrat devaient être soumises avant le 18 novembre 2022. Le cahier des charges contient un certain nombre de critères de sélection, dont deux critères de sélection pour évaluer la compétence technique et professionnelle des (candidats) soumissionnaires, notamment : Critère de sélection : Les effectifs en personnel qui seront affectés aux opérations de collecte, tri, recyclage et encadrement du marché. Exigences minimales : Le soumissionnaire dispose d’un minimum de 4 chauffeurs et 2 personnes d’encadrement pour l’administration du marché. VIexturg – 22.570 - 2/12 Le contrat a une durée de quatre ans, couvrant la période du 1er mars 2023 au 28 février 2027. (48 maanden = vier jaar) L’estimation des textiles à collecter est de 500 tonnes par an. Compte tenu de la durée du marché public (4 ans), la quantité totale de textiles à collecter est de 2000 tonnes. 2. Le 18 novembre 2022, la partie requérante a soumis son offre. La partie requérante a également proposé dans son offre un prix de 36,30 EUR/tonne (incl. TVA) pour les textiles à collecter. 3. Par décision du 18 janvier 2023, le Conseil d’administration a décidé notamment d’approuver le rapport d’examen des offres, de ne pas sélectionner la NV Curitas et d’attribuer le marché à Oxfam Solidarité. Cette décision a été notifiée aux soumissionnaires en date 26 janvier 2023. Par une requête introduite le 10 février 2023, Curitas a introduit un recours en suspension de cette décision devant le Conseil d’Etat au motif que le critère de sélection ayant conduit à sa non-sélection était illégal. Dans son arrêt du 27 mars 2023, le Conseil d’Etat a suivi la thèse de Curitas et a suspendu la décision d’attribution prise par le Conseil d’administration le 18 janvier 2023. Eu égard à la décision du Conseil d’Etat, le Conseil d’administration, par décision d’urgence du 4 avril 2023, a retiré sa décision d’attribution du 18 janvier 2023 et a procédé à une nouvelle analyse des offres au regard de l’arrêt du Conseil d’Etat. 4. Par lettre recommandée en date du 9 mai 2023, la partie requérante se voit notifier une nouvelle décision d’adjudication de la défenderesse, prise lors de la réunion du conseil d’administration du 26 avril 2023. Celle-ci ne retient pas le soumissionnaire Recytex Europe. Finalement, le marché a été attribué à l’offre la plus avantageuse sur le plan économique, selon la défenderesse, présentée par Oxfam Solidarité pour un montant de 1,00 EUR. La décision d’attribution contestée se réfère et se fonde sur un rapport d’adjudication du 25 avril 2023. Or, le rapport d’adjudication joint à la décision est daté du 20 avril 2023. Sur quel rapport la décision d’adjudication du 26 avril 2023 se fondait-elle réellement ? S’agit-il du rapport ci-joint, daté du 20 avril 2023, qui n’est toutefois pas mentionné dans la décision d’adjudication ? Ou existe-t-il un autre rapport d’adjudication, daté du 25 avril 2023 sur lequel la décision d’adjudication est finalement fondée ? La décision d’attribution n’est pas claire sur ce point. Cela constitue un manque de motivation manifeste. La requérante ne sait pas très bien sur la base de quel rapport d’adjudication la décision attaquée a été prise. Par la présente demande de suspension d’extrême urgence, la partie requérante souhaite que cette décision soit suspendue. 5. S’il était possible de se référer et d’invoquer le rapport d’adjudication du 20 avril 2023 (ce qui n’est pas le cas en l’espèce, étant donné que la décision d’adjudication invoque le rapport d’adjudication du 25 avril 2023), il VIexturg – 22.570 - 3/12 conviendrait de noter que la requérante a proposé à la défenderesse un prix de 36,30 euros par tonne. Sur la base de la quantité totale estimée (à collecter, trier et recycler) de textiles, il s’agit d’un montant de 72 600,00 EUR pour toute la durée du contrat (48 mois), qui est proposé par le requérant. Ce montant est supérieur au prix estimé de 50 000,00 euros (voir le rapport d’adjudication du 20 avril 2023). Le soumissionnaire Oxfam Solidarité propose un prix total de 1 EUR... La décision d’adjudication semble montrer, ce qui n’est pas clair non plus dans le rapport d’adjudication, qu’il ne s’agit pas d’un prix par tonne, mais du prix offert pour l’exécution complète du contrat. Compte tenu du nombre de tonnes prévu pour l’ensemble du contrat (2 000 tonnes), cela équivaut non pas à 1,00 euro par tonne, mais à un prix par tonne collectée de 0,0005 euro par tonne. Cela a une incidence sur l’évaluation du critère du prix. Curitas NV reçoit donc à juste titre le maximum de points sur ce critère d’adjudication, à savoir 45 points. Cependant, Oxfam Solidarité ne peut pas obtenir 11 points, mais seulement 10 points : 10 + (35*(0,0005/36,30)) = 10,0004821, arrondi à 10 points (et non à 11 points). Lors de l’évaluation finale, la partie requérante obtient 89,9 points, tandis qu’Oxfam Solidarité obtient un total de 91 points. Une différence de 1,1 point... Il est clair que la partie requérante ne pouvait pas et ne devait pas obtenir le marché. La répartition des points sur les critères d’adjudication à cet égard était la suivante : 1. Prix : 45 points pour Curitas - 11 points pour Oxfam Solidarité 2. Critères relatifs à l’économie sociale : 26 points pour Curitas - 55 (= maximum) points pour Oxfam Solidarité Curitas se voit attribuer des points très / remarquablement bas sur les différents sous-critères : 2.1. Structure organisationnelle du soumissionnaire : 4/10 2.2. Relations effectives au niveau local : 2/15 2.3. Projets d’insertion socio-professionnel pour les personnes défavorisées/en difficulté : 5/10 2.4. (…) 2.5. Amélioration de la qualité et administration de l’environnement : 5/10 3. Qualité du projet collecte, tri en recyclage : 18,9 points pour Curitas - 25 points pour Oxfam Solidarité Il est clair que le marché ne pouvait pas et/ou ne devait pas être attribué à la partie requérante et que le marché devait être attribué – quoi qu’il en coûte – à Oxfam Solidarité. La requérante conteste cette décision d’adjudication ». VIexturg – 22.570 - 4/12 À l’audience du 9 juin 2023, et pour répondre aux interrogations et griefs dont la requérante faisait état à ce sujet dans sa requête, la partie adverse a précisé que le rapport d’examen des offres avait bien été établi le 20 avril 2023 et qu’était, partant, erronée la référence de l’acte attaqué à un rapport qui aurait été établi le 25 avril 2023. IV. Intervention Par une requête introduite le 6 juin 2023, l’ASBL Oxfam-Solidarité demande à intervenir dans la procédure en référé d’extrême urgence. En tant que bénéficiaire de la décision d’attribution du marché litigieux, elle a un intérêt suffisant à intervenir dans le cadre de la présente procédure. Il y a lieu d’accueillir cette requête. V. Moyen unique – Deuxième branche V.1. Thèses des parties A. Thèse de la requérante La requérante soulève, dans sa requête, un moyen qu’elle désigne formellement comme « premier », mais qui s’avère, en réalité, unique. Elle le prend de la « violation du principe de motivation (formelle et matérielle) et du principe de la sécurité juridique en tant que principes généraux de bonne administration ». Dans la partie d’exposé de sa requête qu’elle présente comme étant la deuxième branche du moyen, elle fait valoir ce qui suit : « Le critère du prix est évalué à 45 points (sur 125). L’évaluation est effectuée conformément au cahier des charges de la manière suivante : “ Prix à la tonne collectée Le soumissionnaire qui remet un prix positif (c.-à-d. qu’il facture au Pouvoir adjudicateur) obtient 0 point. Le soumissionnaire qui remet un prix nul obtient 10 points. Le soumissionnaire qui remet un prix négatif (c.-à-d. que le Pouvoir adjudicateur lui facture) obtient 10 points plus un nombre de points entre 0 et 35 points en fonction de la formule suivante : Cote offre n = 10 + 35x P n / P mini. P mini étant le prix correspondant à l’offre ayant remis le prix négatif le plus avantageux pour le Pouvoir adjudicateur.” La requérante a proposé à la défenderesse un prix de 36,30 euros par tonne. VIexturg – 22.570 - 5/12 Sur la base de la quantité totale estimée (à collecter, trier et recycler) de textiles, il s’agit d’un montant de 72 600,00 EUR pour toute la durée du contrat (48 mois), qui est proposé par la partie requérante. Ce montant est supérieur au prix estimé de 50 000,00 euros (voir le rapport d’adjudication du 20 avril 2023). Le soumissionnaire Oxfam Solidarité propose un prix total de 1 EUR... La décision d’adjudication semble montrer, ce qui n’est pas clair non plus dans le rapport d’adjudication, qu’il ne s’agit pas d’un prix par tonne, mais du prix offert pour l’exécution complète du contrat. Compte tenu du nombre de tonnes prévu pour l’ensemble du contrat (2 000 tonnes), cela équivaut non pas à 1,00 euro par tonne, mais à un prix par tonne collectée de 0,0005 euro par tonne. Cela a une incidence sur l’évaluation du critère du prix. Curitas NV reçoit donc à juste titre le maximum de points sur ce critère d’adjudication, à savoir 45 points. Cependant, Oxfam Solidarité ne peut pas obtenir 11 points, mais seulement 10 points : 10 + (35*(0,0005/36,30)) = 10,0004821, arrondi à 10 points (et non à 11 points). L’évaluation du critère du prix n’a pas été effectuée correctement. Cela constitue également une violation des principes de motivation, de diligence et de sécurité juridique. Avec la troisième branche du moyen, cela signifie qu’Oxfam Solidarité se voit finalement attribuer non pas plus, mais moins de points que la partie requérante. Le marché aurait donc dû être attribué à la partie requérante et non à Oxfam Solidarité. La deuxième branche du moyen est aussi bien fondée ». B. Thèse de la partie adverse À l’audience du 9 juin 2023, la partie adverse a soutenu qu’il était difficile d’apercevoir où la requérante pouvait trouver un prix global (et non un prix unitaire, à la tonne) de 1 euro. Selon elle, la notion de prix doit s’entendre conformément au cahier spécial des charges, comme visant un prix « à la tonne ». Par ailleurs, et alors que Madame l’auditeur-adjoint l’interrogeait sur le fondement juridique de l’invitation qu’elle avait adressée à l’intervenante en vue de préciser si le prix offert par celle-ci était positif ou négatif , elle a fait valoir qu’il s’agissait de dissiper la confusion éventuelle à propos du sens positif ou négatif du prix proposé par ce soumissionnaire et a soutenu que si l’offre de celui-ci avait été considérée comme irrégulière à cet égard, elle devait être tenue pour avoir été régularisée par la réponse qu’a apportée l’intervenante. C. Thèse de l’intervenante VIexturg – 22.570 - 6/12 Dans sa requête en intervention, l’intervenante formule les observations suivantes, à propos de ce qu’elle identifie comme étant la deuxième branche du moyen unique : « Contrairement à ce que la requérante soutient, la partie intervenante a proposé un prix négatif de 1€ par tonne et non un prix total de 1€. Ce montant par tonne est clairement exprimé dans les documents ayant présidés l’établissement de l’acte attaqué, à commencer par le cahier des charges : Le formulaire d’offre a été rédigé (et complété) dans le même sens : Le rapport d’examen des offres – auquel se réfère expressément l’acte attaqué - a également établi son calcul sur une formule mathématique se référant au prix par tonne : VIexturg – 22.570 - 7/12 A la lecture de ces documents, il est impossible de se méprendre sur le fait que le prix proposé s’entend en euro/tonne. D’ailleurs, il n’est nulle part exprimé que le calcul donnant lieu à l’évaluation du critère du prix se base sur un montant total. Au surplus, la requérante ne peut raisonnablement croire que le prix proposé par la partie intervenante s’entend d’un montant total dès lors que le nombre de tonne n’est pas fixé mais seulement estimé à l’heure actuelle, ce qu’elle admet elle- même dans l’exposé des faits de son recours : “ L’estimation des textiles à collecter est de 500 tonnes par an. Compte tenu de la durée du marché public (4 ans), la quantité totale de textiles à collecter est de 2000 tonnes” […]. Il semble évident que l’établissement d’un critère de prix se référant à un montant total alors que le nombre de tonnes est incertain n’a aucun sens… Ce qui confirme que la référence à un prix en euro/tonne était la seule possible. En considération de ce qui précède, la partie intervenante aperçoit difficilement le manque de clarté soulevé par la requérante et, partant, le fondement de la prétendue violation des principes de motivation et de sécurité juridique invoqués à l’appui de son moyen. A supposer, quod non, que l’interprétation de la requérante soit fondée, le score final de la partie intervenante aurait été de 90 au lieu de 91. La requérante ayant un score de 89,9, le résultat du marché aurait été identique. Il faudrait donc, en sus du fondement de cette deuxième branche, que le moyen soit sérieux en sa troisième branche pour que la requérante puisse prétendre à un résultat du marché différent, ce qui n’est pas non plus le cas en l’espèce. Le moyen unique n’est, en sa deuxième branche, pas sérieux ». V.2. Appréciation du Conseil d’État En la deuxième branche du moyen, la requérante soutient notamment que l’évaluation du critère « prix » n’a pas été effectuée correctement. Prima facie, elle ne peut certes être suivie lorsqu’elle fait reposer la critique sur la thèse selon laquelle le prix total de 1 euro offert par l’intervenante ne serait pas un prix à la tonne, mais un prix offert pour l’ensemble de l’exécution du marché, de sorte que – selon le raisonnement de la requérante – sa concurrente ne pourrait se voir attribuer onze points, mais seulement dix pour le critère « prix ». Comme le fait valoir la partie adverse, la thèse de la requérante quant à ce prix global ne trouve pas appui dans les pièces de la procédure et rien ne permet de considérer que l’intervenante aurait fait autre chose qu’offrir un prix à la tonne. En tant qu’il prend appui sur cette thèse, le grief n’est pas sérieux. En revanche, le grief d’une évaluation incorrecte des offres au regard du critère « prix » doit être examiné en considération d’éléments dont la requérante ne pouvait percevoir précisément le sens et la portée à la lecture de l’acte attaqué, du rapport d’examen des offres du 20 avril 2023 ou encore des pièces du dossier VIexturg – 22.570 - 8/12 administratif, tel qu’il a été initialement déposé. Le grief d’évaluation incorrecte des offres doit, dans ces circonstances, être examiné en ayant égard au fait que la situation de la requérante s’apparente à celle d’un requérant qui n’a pu accéder à certaines pièces du dossier, ce qui peut justifier notamment que son argumentation soit développée de façon plus succincte. Il ressort d’un courrier, communiqué par la partie adverse le 7 juin 2023 et présenté comme constituant une pièce 23 produite après le dépôt du dossier administratif, que celle-ci a, le 17 avril 2023, invité l’intervenante à confirmer si le prix proposé était positif ou négatif, ce qui laissait entendre – et la partie adverse s’est d’ailleurs exprimée en ce sens, à l’audience – que son offre suscitait le doute quant au prix et qu’une clarification était nécessaire. L’intervenante a répondu à la demande de la partie adverse dans un courriel du 25 avril 2023, affirmant que le prix proposé (1€) était négatif. Par ailleurs, l’extrait de l’offre de l’intervenante reproduit dans la requête en intervention (et qui échappe donc, dans cette mesure, au maintien de confidentialité de l’offre) laisse apparaître que le prix de 1 euro annoncé n’était pas assorti du signe « - », contrairement à l’usage communément admis pour la mention d’un prix négatif, sans quoi celui-ci ne peut être distingué d’un prix positif, pour lequel le signe « + » n’est – quant à lui – habituellement pas apposé. Le rapport d’examen des offres du 20 avril 2023 contient notamment les précisions suivantes sur le mode d’évaluation des offres au regard du critère « prix », d’une part, et sur les notes attribuées aux soumissionnaires, d’autre part : « ». VIexturg – 22.570 - 9/12 Ce rapport d’examen des offres se conclut comme suit : « ». Pour attribuer onze points à l’intervenante, la partie adverse n’a pu – sans commettre une erreur de fait – considérer que ce soumissionnaire avait remis un prix négatif, et ce alors que – tel qu’il était mentionné et se distinguait en cela du prix mentionné dans l’offre de la requérante – le prix ne se présentait pas et ne pouvait être compris comme étant négatif. La partie adverse ne peut – en toute hypothèse – se prévaloir de la réponse apportée par l’intervenante à l’invitation à confirmer si elle avait remis un prix positif ou négatif. Sans même qu’il soit nécessaire de s’interroger sur le fondement juridique et la régularité de cette invitation, ainsi que sur la validité des effets qui pourraient s’y attacher, il suffit de constater que la confirmation a été apportée par l’intervenante dans un courriel du 25 avril 2023. Or le rapport d’examen des offres sur lequel se fonde l’acte attaqué et qui a retenu le prix négatif de 1 euro, a été établi le 20 avril 2023 et aucune mention de l’acte attaqué, adopté le 26 avril 2023, n’autorise à retenir que le conseil d’administration de la partie adverse aurait eu égard à la confirmation de l’intervenante. Il suit de ces développements qu’en tant qu’il soutient que l’évaluation du prix n’a pas été effectuée correctement, le moyen est sérieux en sa deuxième branche. VI. Balance des intérêts La partie adverse n’identifie pas – et le Conseil d’État n’aperçoit pas – les conséquences négatives d’une suspension de l’exécution de l’acte attaqué, qui l’emporterait sur ses avantages. VII. Confidentialité La partie adverse dépose à titre confidentiel les pièces 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 et 11 du dossier administratif. VIexturg – 22.570 - 10/12 Il convient toutefois d’observer que la requérante a déposé son offre, qui, par ailleurs, correspond à la pièce 4 du dossier administratif, et dont elle ne demande pas le maintien de confidentialité. Dans ces circonstances, il n’y a pas lieu d’accueillir la demande de la partie adverse pour la pièce 4 du dossier administratif. Pour les autres pièces qu’elle vise, et dès lors que cette demande n’est pas contestée, il y a lieu, à ce stade de la procédure, de maintenir leur confidentialité. PAR CES MOTIFS, LE CONSEIL D’ÉTAT DÉCIDE : Article 1er. La requête en intervention introduite par l’ASBL Oxfam-Solidarité est accueillie. Article 2. La suspension de l’exécution de « la décision du conseil d’administration du 26 avril 2023 d’attribuer le marché “collecte, tri et recyclages des textiles et cuir dans les recyparcs de Bep Environnement” au soumissionnaire ayant remis l’offre économiquement la plus avantageuse soit Oxfam Solidarité, rue des 4 vents 60 à 1080 Bruxelles pour le montant d’offre contrôlé de - € 1,00 TVAC » est ordonnée. Article 3. L’exécution immédiate du présent arrêt est ordonnée. Article 4. Les pièces 5 à 11 du dossier administratif sont, à ce stade de la procédure, tenues pour confidentielles. Article 5. VIexturg – 22.570 - 11/12 Le présent arrêt sera notifié par télécopie aux parties adverse et intervenante qui n’ont pas choisi la procédure électronique. Article 6. Les dépens, en ce compris l’indemnité de procédure, sont réservés. Ainsi prononcé à Bruxelles, en audience publique de la VIe chambre siégeant en référé, le 27 juin 2023, par : David De Roy, conseiller d’État, président f.f., Nathalie Roba, greffier. Le Greffier, Le Président, Nathalie Roba David De Roy VIexturg – 22.570 - 12/12