ECLI:BE:RVSCE:2023:ARR.256.272

CONSEIL D’ÉTAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF LE PRÉSIDENT DE LA VIe CHAMBRE SIÉGEANT EN RÉFÉRÉ no 256.272 du 17 avril 2023 A. 238.728/VI-22.539 En cause : la société anonyme GENETEC, ayant élu domicile chez Mes Laurent-Olivier HENROTTE et Nicolas DUCHATELET, avocats, avenue du Luxembourg 152 5100 Namur, contre : la ville de Marche-en-Famenne, représentée par son collège communal, ayant élu domicile chez Mes Christian BOULANGÉ et Pierre-Jean PICARD, avocats, boulevard Frère Orban 15 4000 Liège. I. Objet de la requête Par une requête introduite le 24 mars 2023, la SA Genetec demande, d’une part, la suspension, selon la procédure d’extrême urgence, de l’exécution de « la décision prise le 2 mars 2023 [lire : 27 février 2023], notifiée par mail et recommandé du 10 mars 2023, relative au marché de fournitures “Fourniture et pose d’un éclairage de la liaison cyclable Marche-Marloie” en ce qu’elle décide : • De retirer sa délibération du 19 décembre 2022 attribuant le marché “Fourniture et pose d’un éclairage de la liaison cyclable Marche-Marloie” au soumissionnaire ayant remis l’offre régulière économiquement la plus avantageuse (sur base du prix), soit GENETEC SA, Chaussée de Marche 933, 5100 WIERDE – Variante libre pour montant d’offre contrôlé et corrigé de 148.524,40 EUR HTVA ou 179.714,52 EUR, 21% TVA comprise ; • De proposer au Conseil communal d’adopter un nouveau cahier spécial des charges prenant en compte la variante proposée lors de la première procédure ; • De prévoir les crédits nécessaires en prochaine modification budgétaire à l’article 76442/73260 » et, d’autre part, l’annulation de cette décision. VIexturg - 22.539 - 1/13 II. Procédure Par une ordonnance du 28 mars 2023, l’affaire a été fixée à l’audience du 12 avril 2023. La contribution et le droit visés respectivement aux articles 66, 6°, et 70, du règlement général de procédure ont été acquittés. La partie adverse a déposé une note d’observations et le dossier administratif. Mme Élisabeth Willemart, conseiller d’État, président f.f., a exposé son rapport. Me Nicolas Duchatelet, avocat, comparaissant pour la partie requérante, et Me Pierre-Jean Picard, avocat, comparaissant pour la partie adverse, ont été entendus en leurs observations. Mme Esther Rombaux, auditeur adjoint au Conseil d’État, a été entendue en son avis contraire. Il est fait application des dispositions relatives à l’emploi des langues, inscrites au titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d’État, coordonnées le 12 janvier 1973. III. Faits utiles à l’examen de la demande 1. Le 19 juillet 2019, le ministre wallon de la Mobilité et des Transports accorde à la partie adverse une subvention de 141.750,00 euros pour les travaux de « mise en place d’éclairage LED sur le chemin vicinal existant entre Marche et Mariole (gare) ». L’arrêté de subvention est notifié à la partie adverse le 10 septembre 2019. Cet arrêté prévoit qu’« avant de lancer la procédure (avis de marché ou envoi des invitations à soumissionner), le bénéficiaire transmet, pour accord, au Service public de Wallonie Mobilité & Infrastructures le dossier “projet” » et qu’« avant de notifier le marché, le bénéficiaire transmet, pour accord, au Service public de Wallonie Mobilité, Infrastructures, le dossier “attribution” ». VIexturg - 22.539 - 2/13 Il dispose également que la subvention est liquidée en trois fois : « 15 % à l’approbation du projet », « 45 % sur présentation [d’] un état d’avancement établissant que le montant des travaux subsidiés réalisés atteint 30 % du montant du subside octroyé » et « le solde (40 %) après l’approbation par [le] Service public de Wallonie Mobilité & Infrastructures, d’un rapport comprenant, au minimum, les pièces exigées au stade décompte final ». 2. Le 5 juillet 2021, le conseil communal de la partie adverse décide : « - D’approuver le principe du placement d’un éclairage LED sur la liaison cyclable Marche - Marloie. - D’approuver le cahier des charges N° MOB/2021-001 et le montant estimé du marché “Fourniture et pose d’un éclairage de la liaison cyclable Marche- Marloie”, établis par le Service Aménagement du Territoire. Les conditions sont fixées comme prévu au cahier des charges et par les règles générales d’exécution des marchés publics. Le montant estimé s’élève à 178.910,00 € hors TVA ou 216.481,10 €, 21% TVA comprise. - De passer le marché par la procédure ouverte. - De compléter et d’envoyer l’avis de marché au niveau national. - De financer cette dépense par le crédit inscrit au budget extraordinaire de l’exercice 2021, article 76442/732-60 (n° de projet 20210046). - Ce crédit fera l’objet d’une prochaine modification budgétaire ». La procédure choisie est la procédure ouverte, avec le prix comme unique critère d’attribution. Le cahier spécial des charges prévoit qu’« il est interdit de proposer des variantes libres » et qu’« aucune variante exigée ou autorisée n’est prévue ». 3. Par un courrier du 29 novembre 2021, le SPW Mobilité et Infrastructures, agissant en qualité de pouvoir subsidiant, approuve le projet, sous réserve d’un certain nombre de questions ou de remarques. Ce courrier indique notamment ce qui suit : « Je vous demande de tenir compte des remarques mentionnées ci-après et de modifier ce projet en conséquence. Je vous invite également à compléter le tableau de suivi des remarques annexé au présent courrier et à le renvoyer à mon service au plus tard en même temps que l’envoi du dossier d’attribution ». 4. Le 3 octobre 2022, le Collège de la partie adverse décide : « - D’approuver le cahier des charges N° MOB/2021-001 corrigé selon les remarques de la Direction des Espaces subsidiés. VIexturg - 22.539 - 3/13 - De publier le marché selon la procédure ouverte. - D’approuver et d’envoyer l’avis de marché au niveau national ». Le cahier des charges n’est pas modifié sur la question des variantes. 5. Une visite des lieux est organisée le 14 novembre 2022. La partie adverse expose que, lors de cette visite, le fournisseur de plusieurs soumissionnaires potentiels était présent et a indiqué qu’une solution technique alternative à celle préconisée dans le cahier des charges était plus simple et moins onéreuse à mettre en œuvre. 6. Le 15 novembre 2022, les services de la partie adverse adressent un courriel à la partie requérante ainsi, vraisemblablement, qu’aux autres opérateurs économiques ayant participé à la visite des lieux, afin de leur annoncer que la date limite de remise des offres est reportée au 1er décembre 2022, que le cahier des charges est modifié « en autorisant les variantes libres » et que cela leur permet de « remettre une offre différente des postes prévus au métré récapitulatif ». Un nouvel avis de marché est publié. Le cahier spécial des charges modifié porte notamment ce qui suit : « Le soumissionnaire peut, à son initiative, proposer des variantes libres : Afin de répondre à l’objectif d’éclairer la liaison de manière optimale et via des panneaux photovoltaïques, le candidat pourra proposer une variante libre avec étude à l’appui. Aucune variante exigée n’est prévue ». 7. Huit offres sont déposées, par cinq soumissionnaires différents, dont quatre offres de base et quatre variantes. La partie requérante dépose une offre de base et une variante. 8. Un rapport d’analyse des offres est établi par les services de la partie adverse. Il se conclut comme il suit : « Sur la base de la sélection qualitative des soumissionnaires, de l’analyse de la régularité des offres et de la comparaison de celles-ci, il est suggéré d’attribuer le marché à l’entreprise ayant remis l’offre régulière économiquement la plus avantageuse (sur base du prix), soit GENETEC SA - variante libre, Chaussée de Marche 933, 5100 Wierde, pour le montant d’offre contrôlé et corrigé de 148.524,40 € hors TVA ou 179.714,52 €, 21% TVA comprise. Le délai de livraison est fixé à 98 jours de calendrier » VIexturg - 22.539 - 4/13 9. Le 19 décembre 2022, le Collège de la partie adverse décide d’attribuer le marché à la partie requérante, sa variante libre étant jugée la plus avantageuse. 10. La partie requérante est informée de cette décision par un courrier du 20 décembre 2022, qui se lit comme il suit : « Conformément à l’article 29, §1 de la loi du 17 juin 2013, nous vous envoyons en annexe la décision motivée du 19 décembre 2022 par laquelle votre offre a été retenue pour l’exécution du marché public. La présente vous est transmise à titre purement informatif et ne constitue en aucun cas un engagement contractuel. […] ». 11. Par un courrier du 20 février 2023, la direction des Espaces publics subsidiés du Département des infrastructures locales du SPW Mobilité et Infrastructures, agissant en tant que pouvoir subsidiant, informe la partie adverse qu’elle « ne peut malheureusement remettre un accord sur cette attribution ». Ce courrier se lit comme il suit : « Madame, Monsieur, Je prends acte de la décision de votre Collège communal du 19 décembre 2022 d’attribuer le marché à GENETEC SA pour un montant de 148 524.40 € hors T.V.A. Cependant, je constate que, malgré mes doutes quant à la qualification du marché, vous avez opté pour un marché de fournitures. Dès lors, vous ne pouviez réclamer une agréation. En effet, l’agréation ne s’applique qu’aux marchés de travaux. En prévoir une a restreint la concurrence. De plus, je constate qu’une variante libre a été autorisée. J’ai plusieurs remarques à ce sujet: - aucune variante n’était prévue dans le CSC remis au stade projet. Le CSC a donc été modifié a posteriori sans respecter la procédure. - cette modification n’est pas repassée au Conseil communal. Or, il ne s’agit pas d’une modification non-substantielle comme vous l’affirmez. En effet, la quasi- totalité des postes sont impactés par la variante et le montant du marché est divisé par deux. - la variante prévue n’est selon moi pas une variante libre mais bien une variante autorisée. En effet, vous indiquiez clairement en quoi devait consister la variante. Des exigences minimales et des exigences spécifiques relatives à leur mode d’introduction devaient donc être prévues. En partant du principe (car ce n’est pas clair) que l’exigence minimale de la variante était l’étude photométrique à respecter, il n’y avait pas lieu de modifier les offres afin de les comparer. Si l’entreprise Genetec respectait les exigences minimales de luminosité avec 36 poteaux, il n’y avait pas lieu d’adapter son offre en indiquant 44 poteaux. Cela ressort d’ailleurs du courrier de l’entreprise du 14 décembre 2022. Cette dernière mentionne qu’elle avait prévu 36 poteaux afin de respecter les exigences minimales requises dans le CSC. Je rappelle qu’en procédure ouverte, les offres ne peuvent être modifiées. VIexturg - 22.539 - 5/13 Sur base des éléments ci-avant, je ne peux malheureusement remettre un accord sur cette attribution. Il convient d’adapter votre cahier spécial des charges et de relancer une procédure. Je vous invite à ne plus prévoir de variante mais à demander directement aux soumissionnaires de remettre prix pour la solution que vous ou votre auteur de projet définissez comme nécessaire à mettre en œuvre. Afin de gagner du temps, vous pouvez lancer la nouvelle procédure sans accord formel de ma part sur le nouveau CSC (si mes remarques sont bien intégrées). Si vous le souhaitez, je peux néanmoins vous faire parvenir un avis informel sur le nouveau projet dans les meilleurs délais. Pour terminer, il me semble qu’il serait pertinent de profiter de cette adaptation pour requalifier ce marché en marché de travaux. En effet “les marchés qui ont pour objet plusieurs types de marchés relevant tous du présent titre sont passés conformément aux dispositions applicables au type de marché qui constitue l’objet principal du marché en question”. On parle donc d’objet principal du marché et pas du prix. Contrairement aux marchés portant uniquement sur des services et des fournitures, il ressort de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne que l’objet principal du marché ne peut être exclusivement déterminé en fonction de la valeur de chaque type de prestations lorsque le marché porte également sur des travaux qui ne constituent pas l’accessoire de fournitures ou de services. La Cour de justice considère, en effet, que la “détermination [de l’objet principal du marché] doit avoir lieu au regard des obligations essentielles qui prévalent et qui, comme telles, caractérisent ce marché, par opposition à celles qui ne revêtent qu’un caractère accessoire ou complémentaire et sont imposées par l’objet même du contrat, le montant respectif des différentes prestations en présence n’étant, à cet égard, qu’un critère parmi d’autres à prendre en compte aux fins de ladite détermination”. Dans le cas présent, il me semble que l’objet principal du marché, sa raison d’être, sa finalité, soit de placer un éclairage, la fourniture étant l’accessoire de ce besoin. De plus, l’exposé des motifs de la loi précise que, “un marché ne doit être considéré comme un marché public de travaux que si son objet vise spécifiquement à réaliser les activités visées à l’annexe I, même si le marché porte sur la fourniture d’autres services [...] nécessaires à la réalisation de ces activités”. Dans le cas présent, la pose d’éclairage public est une activité visée à l’annexe I de la loi et fait l’objet d’un code CPV. Les travaux de ce type sont d’ailleurs soumis à l’agréation P2 (agréation que vous avez prévu dans votre CSC). Sur base des éléments précités, je recommande vivement à la Ville de requalifier le marché en marché de travaux et dans ce cas, d’utiliser l’agréation à juste titre comme critère de sélection. La rédaction des documents de marché serait plus simple et les soumissionnaires intéressés (possédant la sous-catégorie P2) probablement plus nombreux ». 12. Le 27 février 2023, le Collège de la partie adverse prend la décision suivante : « LE COLLÈGE, Vu le Code de la démocratie locale et de la décentralisation et ses modifications ultérieures, notamment l’article L1222-4 relatif aux compétences du Collège communal, l’article L1311-5 relatif aux dépenses réclamées par des circonstances VIexturg - 22.539 - 6/13 impérieuses et imprévues, où le moindre retard occasionnerait un préjudice évident et les articles L3111-1 et suivants relatifs à la tutelle ; Vu la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l’information et aux voies de recours en matière de marchés publics, de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de concessions et ses modifications ultérieures ; Vu la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, notamment l’article 36 ; Vu l’arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d’exécution des marchés publics et ses modifications ultérieures ; Vu l’arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques et ses modifications ultérieures ; Vu sa délibération du 19 décembre 2022 attribuant le marché “Fourniture et pose d’un éclairage de la liaison cyclable Marche-Marloie” au soumissionnaire ayant remis l’offre régulière économiquement la plus avantageuse (sur base du prix), soit GENETEC SA, Chaussée de Marche 933, 5100 Wierde-variante libre pour le montant d’offre contrôlé et corrigé de 148.524,40 € hors TVA ou 179.714,52 €, 21 % TVA comprise. Vu le courrier de Monsieur [S. D.], Directeur au SPW MI, Direction des Espaces publics subsidiés, par lequel il émet un refus sur l’attribution du marché du 19 décembre 2022 et demande qu’une nouvelle procédure soit lancée après l’adoption d’un nouveau cahier spécial des charges comprenant la solution proposée dans la variante libre reçue lors de la procédure précédente ; Considérant que le crédit permettant cette dépense était inscrit au budget extraordinaire de l’exercice 2022, article 76442/732-60 (n° de projet 20220070); Considérant que ce crédit devra être transféré et prévu en prochaine modification budgétaire ; Considérant qu’une demande afin d’obtenir l’avis de légalité obligatoire a été soumise le 17 février 2023 ; Vu l’avis de légalité du Directeur financier, joint au dossier ; DÉCIDE - de retirer sa délibération du 19 décembre 2022 attribuant le marché “Fourniture et pose d’un éclairage de la liaison cyclable Marche-Marloie” au soumissionnaire ayant remis l’offre régulière économiquement la plus avantageuse (sur base du prix), soit GENETEC SA, Chaussée de Marche 933, 5100 Wierde-variante libre pour le montant d’offre contrôlé et corrigé de 148.524,40 € hors TVA ou 179.714,52€, 21% TVA comprise. - de proposer au Conseil communal d’adopter un nouveau cahier spécial des charges prenant en compte la variante proposée lors de la première procédure. - de prévoir les crédits nécessaires en prochaine modification budgétaire à l’article 76442/73260 ». Il s’agit de l’acte attaqué. VIexturg - 22.539 - 7/13 La partie requérante est informée de la décision de « retrait » par une lettre datée du 2 mars, adressée par un courrier recommandé du 10 mars 2023 et un courrier électronique du même jour. Cette lettre se lit comme il suit : « Objet : Fourniture et pose d’un éclairage de la liaison cyclable Marche-Mariole Mode de passation : procédure ouverte Arrêt de la procédure de passation Madame, Monsieur, Le 1er décembre 2022, vous avez introduit une offre auprès de notre administration pour le marché public susmentionné. Par la présente, nous vous informons que le Collège communal a décidé le 27 février 2023 de retirer sa décision du 19 décembre 2022 d’attribuer le marché ayant pour objet “Fourniture et pose d’un éclairage de la liaison cyclable Marche- Marloie”. Raison de l’arrêt : Refus de l’adjudication par le Pouvoir subsidiant Vous trouverez en annexe la décision motivée du 27 février 2023. Une nouvelle procédure sera relancée après approbation par le Conseil communal d’un nouveau cahier spécial des charges. Nous vous prions d’agréer, Madame, Monsieur, l’expression de nos salutations distinguées ». IV. Moyen unique IV.1. Thèse de la partie requérante La partie requérante prend un moyen unique de la violation « de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, notamment en son article 85 ; de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l’information et aux voies de recours en matière de marchés publics, de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de concessions, notamment en ses articles 4, 5, 8 et 29 ; de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs, notamment en ses articles 2 et 3 ; [et] de l’erreur manifeste d’appréciation ». Le développement du moyen se lit comme il suit (les références infrapaginales sont omises) : « L’article 85 de la loi du 17 juin 2016 indique : “ L’accomplissement d’une procédure n’implique pas l’obligation d’attribuer ou de conclure le marché. Le pouvoir adjudicateur peut soit renoncer à attribuer ou à conclure le marché, soit recommencer la procédure, au besoin d’une autre manière”. VIexturg - 22.539 - 8/13 S’il reste possible pour un pouvoir adjudicateur de renoncer à l’attribution ou la conclusion d’un marché et de relancer une procédure de passation, celui-ci ne peut le faire de manière arbitraire. Ainsi, la décision de renoncer à passer un marché relève du pouvoir discrétionnaire du pouvoir adjudicateur mais il n’en reste pas moins que cette décision doit être fondée sur des motifs réels et légalement admissibles et qu’elle est susceptible d’être contrôlée par le juge. La décision visée à l’article 85 de la loi du 17 juin 2016 doit donc être motivée et reposer sur des motifs réels et légalement admissibles. En l’espèce, la décision est fort brève puisqu’elle indique pour seule justification : “ Vu le courrier de Monsieur [S. D.], Directeur au SPW MI, Direction Espaces publics subsidiés, par lequel il émet un refus sur l’attribution du marché du 19 décembre 2022 et demande qu’une nouvelle procédure soit lancée après l’adoption d’un nouveau cahier spécial des charges comprenant la solution proposée dans la variante libre reçue lors de la procédure précédente”. La motivation semble donc indiquer un souhait de modifier le cahier spécial des charges pour prévoir la variante libre reçue lors de la procédure de passation. Cette motivation est particulièrement lacunaire et ne respecte pas tant la loi du 17 janvier 2013 relative à la motivation, à l’information et aux voies de recours en matière de marchés publics, de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de concessions que les articles 2 et 3 de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs. En effet, cette motivation :  N’indique le type de variante libre à intégrer dans les documents du marché : Ceci est d’autant plus problématique que l’offre de la requérante contenait une variante libre et que c’est justement cette variante qui a été choisie. Pourquoi donc vouloir relancer une procédure de passation si les documents du marché n’excluaient pas la possibilité pour le soumissionnaire de proposer une variante libre? La motivation est donc lacunaire.  Ne justifie pas la décision de retirer la décision d’attribution dès lors que le pouvoir adjudicateur à la possibilité de ne pas conclure le marché. Pourquoi se justifiait-il d’également procéder au retrait de la décision d’attribution?  La décision semble faire sienne la décision du pouvoir subsidiant sans pour autant que celle-ci soit reprise et que sa motivation puisse être comprise. La motivation de l’acte attaqué ne peut donc être considérée comme adéquat au sens des articles 2 et 3 de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs en ce qu’elle ne permet pas à son destinataire d’en comprendre la portée, les objectifs et les justifications. En outre, la jurisprudence de Votre Conseil a eu à de nombreuses occasions l’opportunité de se pencher sur les motifs pouvant justifier de ne pas attribuer un marché et de relancer la procédure de passation de celui-ci. VIexturg - 22.539 - 9/13 Ainsi le Conseil d’État a d’ores et déjà pu considérer que n’étaient pas des motifs admissibles pour refuser d’attribuer le marché et relancer la procédure de passation :  Les modifications mineures apportées au cahier des charges comme par exemple : aux spécifications techniques ou aux conditions du cahier des charges ;  Volonté de faire bénéficier les autres soumissionnaires, d’une amélioration ou suggestion formulée par un soumissionnaire ;  L’intention sous-jacente dissimulée de ne pas devoir choisir le soumissionnaire régulier le plus bas dans le cadre d’une procédure de passation sur base d’un critère unique prix (saisir l’occasion qu’une promesse de subvention ne soit pas tenue pour procéder à une réadjudication). En l’espèce, l’acte attaqué souhaite relancer le marché sur base d’une modification mineure, à savoir une variante libre alors même que l’offre de la requérante en contenait une qui semble avoir été jugée satisfaisante. Les raisons de relancer la procédure d’attribution ne sont donc pas pertinentes au regard de son objectif mais également de sa motivation. Le moyen est donc sérieux ». IV.2. Appréciation du Conseil d’État Il n’est pas contesté que l’acte attaqué consiste en une décision de renoncer à conclure le marché, fondée sur l’article 85 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, qui dispose comme il suit : « L’accomplissement d’une procédure n’implique pas l’obligation d’attribuer ou de conclure le marché. Le pouvoir adjudicateur peut soit renoncer à attribuer ou à conclure le marché, soit recommencer la procédure, au besoin d’une autre manière ». La décision de renoncer à une procédure d’attribution d’un marché et d’éventuellement en recommencer une nouvelle relève du pouvoir discrétionnaire du pouvoir adjudicateur qui fait ce choix en opportunité. Cette décision doit cependant être fondée sur des motifs exacts, pertinents et admissibles, repris dans une motivation formelle. L’obligation de motivation formelle, à laquelle le pouvoir adjudicateur est tenu, répond à une double exigence : elle doit permettre non seulement au destinataire de l’acte de comprendre les raisons qui ont amené l’autorité à adopter celui-ci, mais également au Conseil d’État de contrôler l’exactitude, l’admissibilité et la pertinence des motifs exprimés dans la décision. Les motifs exprimés dans un acte administratif doivent être exacts et reposer sur les éléments du dossier administratif, celui-ci permettant de vérifier que les éléments retenus ne sont pas inexacts. La motivation d’une décision doit être claire, complète, précise et adéquate afin que les intéressés puissent vérifier qu’elle a été précédée d’un examen des circonstances de l’espèce. L’étendue nécessaire de la motivation dépend des circonstances dans lesquelles la décision est prise. VIexturg - 22.539 - 10/13 En l’espèce, la décision de renoncer à conclure le marché est essentiellement motivée par la phrase suivante : « Vu le courrier de Monsieur [S. D.], Directeur au SPW MI, Direction des Espaces publics subsidiés, par lequel il émet un refus sur l’attribution du marché du 19 décembre 2022 et demande qu’une nouvelle procédure soit lancée après l’adoption d’un nouveau cahier spécial des charges comprenant la solution proposée dans la variante libre reçue lors de la procédure précédente ». Il en résulte explicitement que la direction des Espaces publics subsidiés de la Région wallonne « émet un refus sur l’attribution du marché du 19 décembre 2022 » et demande de lancer une nouvelle procédure. De ce motif, lu à la lumière du courrier de communication envoyé le 10 mars 2023, selon lequel la « raison de l’arrêt » est le « refus de l’adjudication par le pouvoir subsidiant », il se déduit à suffisance que la partie adverse fonde sa décision de renoncer à la conclusion du marché sur un courrier de la Région wallonne, agissant en tant que pouvoir subsidiant, qui révèle un incident lié à l’octroi ou à l’emploi de la subvention destinée à contribuer au financement du projet auquel se rapporte le marché. Ce motif est exact, puisqu’il est confirmé par le dossier administratif, qui comporte l’arrêté de subvention du 19 juillet 2019, le courrier du 29 novembre 2021 constituant l’accord du pouvoir subsidiant sur la phase « projet » et le courrier du 20 février 2023 signifiant le non-accord du pouvoir subsidiant sur la phase « attribution ». Un incident lié à l’octroi ou à l’emploi d’une subvention destinée à financer entièrement ou partiellement l’exécution d’un marché public, tel que celui confirmé en l’espèce par le dossier administratif, est un motif pertinent et admissible pour justifier la décision de renoncer à conclure ce marché. La motivation formelle de l’acte, certes succincte, est prima facie suffisante dans les circonstances de l’espèce. La partie requérante a d’ailleurs bien compris le motif qui fonde la décision de renoncer à conclure le marché, puisqu’elle fait valoir, dans sa requête, que « la décision semble faire sienne la décision du pouvoir subsidiant sans pour autant que celle-ci soit reprise et que sa motivation puisse être comprise ». À cet égard, le motif qui fonde la décision de la partie adverse est bien le désaccord du pouvoir subsidiant. Les motifs pour lesquels la Région wallonne signifie son refus sur la phase « attribution », exprimés dans le courrier du 20 février 2023, constituent les motifs des motifs de l’acte attaqué et ne doivent dès lors pas figurer dans son instrumentum. VIexturg - 22.539 - 11/13 Il résulte de ce qui précède que le moyen unique n’est pas sérieux. V. Confidentialité La partie requérante dépose son offre (pièce 9 de son dossier) à titre confidentiel. La partie adverse dépose les offres (pièces 10 à 14 du dossier administratif) à titre confidentiel. Ces demandes n’étant pas contestées, il y a lieu, à ce stade de la procédure, de maintenir la confidentialité des pièces concernées. PAR CES MOTIFS, LE CONSEIL D’ÉTAT DÉCIDE : Article 1er. La demande de suspension d’extrême urgence est rejetée. Article 2. L’exécution immédiate du présent arrêt est ordonnée. Article 3. Les pièces 9 du dossier de la partie requérante et 10 à 14 du dossier administratif sont, à ce stade de la procédure, tenues pour confidentielles. Article 4. Conformément à l’article 3, § 1er, alinéa 2, de l’arrêté royal du 5 décembre 1991 déterminant la procédure en référé devant le Conseil d’État, le présent arrêt sera notifié par télécopieur à la partie adverse n’ayant pas choisi la procédure électronique. Article 5. VIexturg - 22.539 - 12/13 Les dépens, en ce compris l’indemnité de procédure, sont réservés. Ainsi prononcé à Bruxelles, en audience publique de la VIe chambre siégeant en référé, le 17 avril 2023, par : Élisabeth Willemart, conseiller d’État, président f.f., Nathalie Roba, greffier. Le Greffier, Le Président, Nathalie Roba Élisabeth Willemart VIexturg - 22.539 - 13/13