ECLI:BE:RVSCE:2023:ARR.256.088

CONSEIL D’ÉTAT, SECTION DU CONTENTIEUX ADMINISTRATIF LE PRÉSIDENT DE LA VIe CHAMBRE SIÉGEANT EN RÉFÉRÉ no 256.088 du 21 mars 2023 A. 238.311/VI-22.504 En cause : la société anonyme MONUMENT HAINAUT, ayant élu domicile chez Mes Véronique VANDEN ACKER, François VISEUR et Pacôme NOUMAIR, avocats, avenue Louise 140 1050 Bruxelles, contre : la ville de Liège, représentée par son collège communal, ayant élu domicile chez Me Julie BOCKOURT, avocat, place des Nations Unies 7 4020 Liège Requérantes en intervention : 1. la société à responsabilité limitée GALÈRE, 2. la société anonyme ENTREPRISE GÉNÉRALE GUSTAVE ET YVES LIÉGEOIS, ayant élu domicile chez Mes Charles-Henri de La Vallée Poussin et Evrad de Lophem, avocat, place Eugène Flagey 7 1050 Bruxelles ------------------------------------------------------------------------------------------------------ I. Objet des requêtes Par une requête introduite le 1er février 2023, la société anonyme Monument Hainaut demande la suspension, selon la procédure d’extrême urgence, de l’exécution de : « - la décision de la partie adverse du 30 décembre 2022 et notifiée le 18 janvier 2023 à la partie requérante d’attribuer le lot 2 : Maçonneries du marché référencé BAT/2022-0111/CV relatif à des “Travaux de restauration de l’enveloppe extérieure de la Collégiale Sainte Croix” à la société simple momentanée Galère-Liégeois; - la décision implicite de la partie adverse de ne pas attribuer le marché à la partie requérante ». VIexturg - 22.504 - 1/38 Par une requête introduite le 20 mars 2023, la société anonyme Monument Hainaut demande l’annulation de la décision précitée. II. Procédure Par une ordonnance du 2 février 2023, l’affaire a été fixée à l’audience du er 1 mars 2023. La partie adverse a déposé une note d’observations et le dossier administratif. Par une requête introduite le 22 février 2023, la SRL Galère et la SA Entreprise générale Gustave et Yves Liégeois demandent à être reçues en qualité de parties intervenantes. La contribution et les droits visés respectivement aux articles 66, 6°, et 70 du règlement général de procédure ont été acquittés. Mme Florence Piret, conseiller d’État, président f.f., a exposé son rapport. Mes François Viseur et Pacôme Noumair, avocats, comparaissant pour la partie requérante, Me Julie Bockourt, avocat, comparaissant pour la partie adverse, et Me Charles-Henri de La Vallée Poussin, avocat, comparaissant pour les requérantes en intervention ont été entendus en leurs observations. M. Constantin Nikis, premier auditeur au Conseil d’État, a été entendu en son avis conforme. Il est fait application des dispositions relatives à l’emploi des langues, inscrites au titre VI, chapitre II, des lois sur le Conseil d’État, coordonnées le 12 janvier 1973. III. Faits utiles à l’examen de la demande Selon la relation qu’en donne la requérante, les faits utiles à l’examen de la demande de suspension se présentent comme il suit : « 1. Par un avis de marché publié le 6 octobre 2022 au Bulletin des Adjudications […] et le 11 octobre 2022 au Journal Officiel de l’Union européenne, la partie adverse a lancé un marché public de travaux ayant pour objet “la restauration de l’enveloppe extérieure Collégiale Sainte-Croix Rue Sainte-Croix, 4000 Liège”. VIexturg - 22.504 - 2/38 Le marché est régi par le Cahier spécial des charges référencé AT/2022-0111/CV […]. La procédure de passation est la procédure ouverte. Le marché est divisé en deux lots : ‐ Lot 1 : Toitures; ‐ Lot 2 : Maçonneries. 2. Le Cahier spécial des charges décrit de manière plus précise l’objet du marché de la manière suivante : 3. En ce qui concerne le lot 2, dont la décision d’attribution est critiquée dans le cadre du présent recours, les critères d’attribution suivants ont été fixés par le pouvoir adjudicateur : VIexturg - 22.504 - 3/38 VIexturg - 22.504 - 4/38 VIexturg - 22.504 - 5/38 VIexturg - 22.504 - 6/38 4. Par ailleurs, les attentes du pouvoir adjudicateur pour les lots 1 et 2 sont décrits de la manière suivante dans le Cahier spécial des charges : VIexturg - 22.504 - 7/38 VIexturg - 22.504 - 8/38 5. Deux soumissionnaires ont remis une offre à la date limite de dépôt : - La partie requérante; - L’Association momentanée “Galère / Gustave et Yves Liégois” (ci-après “l’adjudicataire pressenti”). 6. Lors d’une séance tenue le 29/11/2022, le jury instauré par le Cahier spécial des charges s’est réuni en vue d’évaluer les offres […]. Au terme de son évaluation, les notes suivantes ont été attribuées aux deux soumissionnaires : - 80,08 points pour la partie requérante; - 94,57 points pour l’adjudicataire pressenti. Un rapport d’analyse des offres a par ailleurs établi par la partie adverse […]. 7. Par une décision du 30 décembre 2022, le Collège communal de la partie adverse a décidé d’attribuer le marché litigieux à l’adjudicataire pressenti. Il s’agit de l’acte attaqué […]. Cette décision a été notifiée le 18 janvier 2023 à la partie requérante par mail et par recommandé […]. IV. Intervention Par une requête introduite le 22 février 2023, la SRL Galère et la SA entreprise générale Gustave et Yves Liégeois demandent à intervenir dans la procédure en référé d’extrême urgence. En tant que bénéficiaires du lot 2 du marché litigieux, elles ont un intérêt suffisant à intervenir dans le cadre de la présente procédure. Il y a lieu d’accueillir cette requête. V. Irrecevabilité du recours en tant qu’il est dirigé contre la décision implicite de ne pas attribuer le lot 2 du marché à la requérante V.1. Thèses des parties La requérante dirige notamment son recours contre la décision implicite de ne pas lui attribuer le lot 2 du marché litigieux. Elle fait valoir que « si le Conseil d’État devait considérer que l’offre de l’adjudicataire était irrégulière, la partie adverse n’aurait eu d’autre choix que d’attribuer le marché litigieux à la partie requérante dès lors que celle-ci serait l’unique soumissionnaire restant ». VIexturg - 22.504 - 9/38 La partie adverse répond qu’elle démontre, dans sa note d’observations, que la requérante n’apporte pas la preuve que le lot 2 du marché devait lui être attribué. Les parties intervenantes font valoir que la requête ne contient aucun moyen qui est dirigé contre le refus implicite d’attribuer le lot 2 du marché à la requérante ni aucun développement qui démontre que ce lot devait nécessairement lui être attribué. Elles ajoutent que cette démonstration ne peut résulter de l’articulation des moyens développés. V.2. Appréciation du Conseil d’État Si, en règle générale, la décision d’attribution fait apparaître ipso facto que le marché litigieux n’est pas accordé aux autres soumissionnaires, de sorte que la censure éventuelle de cette décision d’attribution affecte nécessairement le refus implicite d’attribuer le marché à d’autres candidats ou soumissionnaires, il n’en reste pas moins qu’un candidat ou soumissionnaire malheureux peut obtenir la censure du refus implicite – résultant de l’attribution – de lui attribuer l’avantage en cause, s’il démontre, de manière convaincante et pertinente, que le marché passé avec un tiers devait lui être attribué. En l’espèce, la requérante se limite à affirmer, au titre de la recevabilité du recours, qu’elle devait se voir attribuer le lot 2 du marché dans l’hypothèse où il serait jugé que l’offre de l’adjudicataire serait irrégulière. Elle ne rattache cependant cette affirmation à aucun moyen de la requête ni n’identifie, parmi les très nombreux griefs soulevés, ceux qui devaient conduire l’autorité à la désigner comme attributaire de ce lot. Par ailleurs, il ne peut, à défaut de démonstration concrète dans la requête, être préjugé de la décision qu’aurait prise la partie adverse si elle avait été confrontée à une seule offre régulière. En tant qu’elle est dirigée contre la décision implicite de ne pas attribuer le lot 2 du marché litigieux à la requérante, la demande est irrecevable. VI. Deuxième moyen VI.1. Thèse de la partie requérante La requérante prend un deuxième moyen de « la violation des articles 4 et 83 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, de l’article 76 de l’arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques, de l’erreur manifeste d’appréciation, des principes généraux d’égalité de traitement entre les soumissionnaires, de transparence, d’exercice effectif du pouvoir d’appréciation, et patere legem quam ipse fecisti, de l’obligation de procéder à un examen particulier et complet de VIexturg - 22.504 - 10/38 l’espèce, des articles 2 et 3 de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs et des articles 4 et 5 de la loi “recours” du 17 juin 2013 ». Dans une première branche, la requérante soutient que la partie adverse ne pouvait déclarer régulière l’offre de l’adjudicataire alors que celle-ci prévoit une installation de chantier située partiellement en dehors des zones disponibles prévues par le cahier spécial des charges. Elle déduit de la lecture combinée du plan d’installation de chantier annexé au cahier spécial des charges et du point A2.1.1 des clauses techniques du lot 2 de ce cahier – le seul encadré en rouge dans les spécifications techniques – que l’installation du chantier ne pouvait intervenir que dans le périmètre des « zones disponibles » désignées par ce plan. Elle relève qu’il ressort du rapport d’analyse des offres que l’adjudicataire prévoit une installation de chantier place des Bons enfants, en dehors des zones disponibles précitées. Elle soutient que cette irrégularité doit être qualifiée de substantielle et qu'elle aurait dû entraîner le rejet de cette offre, dès lors qu’elle « confère à l’adjudicataire pressenti un avantage discriminatoire (l’offre de celui-ci ayant été évaluée positivement de ce fait), qu’elle « entraîne une distorsion de concurrence (la partie requérante ayant été défavorisée, celle-ci s’étant limitée aux zones disponibles mentionnées en annexe des clauses techniques) » et que, par voie de conséquence, elle « empêche la comparaison des offres des deux soumissionnaires ». Elle précise qu’aucune variante n’était autorisée, que la solution proposée dans l’offre de l’adjudicataire est donc irrégulière et qu’il ne pourrait lui être reproché de ne pas avoir proposé de solutions alternatives pour l’installation du chantier. La requérante ajoute que le jury n’a, dans son évaluation des offres, pas pris en compte les inconvénients que présente la solution proposée par l’adjudicataire et qu’elle résume comme il suit : « L’appréciation du jury à cet égard ne tient par ailleurs pas compte de tous les désavantages de la solution proposée, à commencer par le coût – inévitable – pour l’entreprise d’occuper pendant plusieurs années une place entière (l’occupation de la voirie publique est sujette à redevances, même pour des chantiers de la Ville de Liège). Quel en est le coût journalier ? Celui-ci a-t-il été intégré dans le prix de l’adjudicataire pressenti ? Y a-t-il eu un examen des prix à ce sujet ? Le gestionnaire du parking situé sur la place a-t-il été averti ? Va-t-il accepter facilement de mettre son exploitation en suspens pendant plusieurs années ? Autant de questions sans réponses que la Ville de Liège ne semble même pas s’être posée et qui confirment le caractère substantiel de l’irrégularité constatée. Ensuite, et contrairement à ce qu’avance le jury, cette solution dégage sans doute quelque peu la zone de chantier prévue au cahier spécial des charges, mais sature une place située à quelques dizaines de mètres, au détriment des riverains de celles-ci (qui, en pratique, sont les mêmes personnes que les habitants du quartier de la rue Ste Croix et de la Rue St Pierre). Par ailleurs, de nombreuses places de parking pour les riverains seront supprimées durant une durée conséquente. Cet aspect n’a pas été pris en considération par le jury ». VIexturg - 22.504 - 11/38 Dans une deuxième branche, la requérante affirme que la partie adverse ne pouvait déclarer régulière l’offre de l’adjudicataire alors qu’elle ne contient pas de note de calcul pour les travaux de stabilisation lors du démontage des maçonneries et des étançonnements pour le démontage du contrefort Nord HN20. Elle déduit de la lecture combinée du quatrième critère d’attribution intitulé « note méthodologique sur la stabilité » et du point A12.3.2 des clauses techniques du lot 2 du cahier spécial des charges que les soumissionnaires devaient joindre à leur offre une note de calcul pour les travaux de stabilisation précités. Elle ajoute que cette note était indispensable « pour jauger du caractère réaliste ou non des éléments techniques proposés par un soumissionnaire dans le cadre des sous-critères liés à la note méthodologique de stabilité ». Elle relève qu’il ressort du rapport d’analyse des offres que l’adjudicataire n’a pas remis de note de calcul pour la réalisation de ces travaux. Elle soutient que cette irrégularité doit être qualifiée de substantielle « au regard du libellé des dispositions des clauses administratives et techniques du cahier spécial des charges » et que l’offre de l’adjudicataire aurait donc dû être écartée. Dans une troisième branche, la requérante fait valoir, à titre subsidiaire, qu’il appartenait, à tout le moins, à la partie adverse de motiver sa décision quant à l’appréciation du caractère substantiel ou non des irrégularités présentes dans l’offre de l’adjudicataire, quod non en l’espèce. VI.2. Appréciation du Conseil d’État Quant à la première branche Les clauses techniques du lot 2 du cahier spécial des charges prévoient ce qui suit, quant à l’installation du chantier : VIexturg - 22.504 - 12/38 Le plan « F465 2 MA S Ar Pr 01 IC zones disponibles » identifie des zones hachurées en rouge comme étant les « zones disponibles » pour l’installation du chantier. Comme le relèvent les parties adverse et intervenantes, il n’apparaît pas que les « zones disponibles » seraient des « zones obligatoires » qui s’imposeraient aux soumissionnaires en les contraignant à cantonner la totalité des dispositifs de l’installation du chantier à l’intérieur du périmètre de ces zones. Rien dans le libellé du cahier spécial des charges ne vient soutenir une telle lecture. Il semble plutôt que les termes « zones disponibles » désignent les zones que le pouvoir adjudicateur compte mettre à disposition de l’adjudicataire, les soumissionnaires restant libres, pour le surplus, de proposer, dans leur offre, d’autres zones pour l’installation du chantier. Cette interprétation est confirmée par le point A2.1.3 des clauses techniques du lot 2 du cahier spécial des charges, relatif aux conteneurs de chantier. Sous l’intitulé « exécution », il est notamment précisé que « les conteneurs et locaux pour lesquels il n’y a pas d’autre emplacement que la voie publique doivent satisfaire aux règlementations communales et aux règlements de police en vigueur ». Cette précision serait inutile si l’installation du chantier devait se limiter aux « zones disponibles » déjà identifiées par le cahier des charges. Par ailleurs, le plan d’installation est requis au titre du troisième critère d’attribution, lequel invite notamment les soumissionnaires à proposer « les moyens complémentaires que l’entreprise compte déployer afin de garantir la sécurité et la protection contre les nuisances ». Ceci implique de reconnaître aux soumissionnaires la possibilité d’une certaine souplesse dans leurs propositions. Or, comme le relève la partie adverse dans sa note d’observations, la zone renseignée au plan, si elle devait être considérée comme exclusive, empêcherait cette souplesse eu égard à son caractère particulièrement exigu. Prima facie, rien ne permet d’affirmer que l’installation de chantier devait exclusivement intervenir dans le périmètre des « zones disponibles » désignées par le plan d’installation de chantier, en sorte que la proposition des parties intervenantes d’implanter le chantier partiellement en dehors de celles-ci ne constitue pas une dérogation au cahier spécial des charges, ni a fortiori une irrégularité substantielle ou une variante interdite. Quant aux critiques émises par la requérante sur l’appréciation portée par le jury sur l’offre des parties intervenantes quant au troisième critère d’attribution intitulé « note méthodologique sur l’organisation du chantier », elles ne sont pas plus sérieuses. Comme le relève la partie adverse dans sa note d’observations, les parties intervenantes ont, dans leur offre, précisé ce qui suit : « Nous nous installerons dans la zone disponible reprise sur les plans fournis entre la rue Sainte-Croix et la rue de Bruxelles en façade Nord de la Collégiale, mais aussi, après avoir pris contact avec la Zone de police de Liège […] sur la place des Bons enfants près du parking du Cadran. Il s’agit d’une zone située à 100m de la Collégiale où une VIexturg - 22.504 - 13/38 installation de chantier légère est autorisée (pas de grue ou de stockage lourd vu le tunnel sous cette place). Nous y installerons notre base-vie. Pour une question de manutention, notre atelier de pierres de taille, quant à lui, sera installé au pied de la grue, non loin de la plateforme d’accès à l’échafaudage que nous envisageons de recréer. » S’agissant du coût d’installation du chantier, le point A2.1.1 des clauses techniques du lot du 2 du cahier spécial des charges prévoit qu’il doit être repris dans le poste « installation de chantier » prévu au métré récapitulatif tandis que les éventuelles redevances dues à la ville de Liège doivent être réparties sur l’ensemble des postes (point A2.4 des clauses techniques du lot 2 du cahier des charges). Dans son recours, la requérante ne met pas en cause le contrôle des prix qui a été opéré par la partie adverse. Elle ne démontre pas, du reste, que la partie adverse aurait commis une erreur manifeste d’appréciation en ne relevant pas, comme élément négatif de l’offre des parties intervenantes, un surcoût éventuel, au regard de critères d’attribution autres que le prix. Quant aux questions relatives à la possibilité de mettre en suspens l’exploitation du parking existant et à l’opportunité de supprimer plusieurs places de parking au détriment des riverains, elles paraissent non pertinentes. Comme le relèvent les parties adverse et intervenantes, il apparaît assez clairement des photographies jointes aux actes de procédure que la place Bons enfants sur laquelle les parties intervenantes envisagent d’installer une partie du chantier n’est pas un parking public exploité par une société privée, mais une place publique, entourée de plots, sur laquelle aucune activité n’est menée. Il semble, à cet égard, que la requérante ait confondu cette place avec le square Léon Léonard sur lequel on trouve le parking « Cadran Saint-Hubert ». Le deuxième moyen, en sa première branche, n’est pas sérieux. Quant à la deuxième branche Il ressort du quatrième critère d’attribution prévu par le cahier spécial des charges que la « note méthodologique sur la stabilité » est un élément « primordial » de l’évaluation des offres. Une telle note devait être jointe à l’offre pour permettre au jury d’« évaluer les mesures adéquates dans le cadre des travaux à réaliser sur la base des documents fournis » et, plus précisément, d’« évaluer les capacités de l’entreprise à réaliser toutes les interventions dans le cadre du présent marché comme le démontage des pignons de la façade Nord et les contreforts (façade Nord et chœur Est) ». Il est encore précisé que la note « doit contenir les informations suivantes : le mode d’étançonnement/butonnage, les moyens de stabilisation des parties conservées autour des éléments démontés (murs, arcs, colonnes…) pendant les démontages, l’implantation des dispositifs, la chronologie des interventions » et que le jury évalue « en se basant sur la note méthodologique » sur 10 points chacun (20/20) : VIexturg - 22.504 - 14/38 « 1. La méthodologie de démontage de la maçonnerie lors de l’intervention sur le pignon Nord du transept (maximum 5 pages) 2. La méthodologie de démontage des maçonneries et des étançonnements pour le démontage du contrefort Nord HN20 (maximum 5 pages) ». Le cahier spécial des charges ajoute, pour ce qui concerne l’évaluation des offres au regard du quatrième critère d’attribution, ce qui suit : « Pour chaque élément, [le jury] considère, notamment : - La lisibilité de la présentation; - La qualité des schémas et illustrations; - L’analyse des risques lors des démontages sur base des documents à disposition et suite à la visite du chantier; - La description des éléments mis en œuvre pour réaliser l’étançonnement (des illustrations doivent être jointes pour étayer la description); - La pertinence de la note de calcul; - Les mesures de conservation et de protection des éléments existants qui doivent être conservés » La note de calcul n’est pas présentée comme un élément qui doit être obligatoirement joint à l’offre des soumissionnaires, mais comme un élément qui est pris en considération dans l’appréciation des offres au regard du quatrième critère d’attribution. Comme le relève la partie adverse, une note incomplète ou absente implique une mauvaise évaluation de l’offre sur ce point. Les clauses techniques du lot 2 auxquelles renvoie la requérante concernent les modalités d’exécution du marché. Contrairement à ce que semble affirmer la requérante, elles n’imposent pas la production d’une note de calcul au stade du dépôt des offres. Le point A12.3.1 de ces clauses techniques fait état de la « note méthodologique » à déposer au titre du quatrième critère d’attribution, qui « précise les moyens mis en œuvre par l’entreprise pour assurer la stabilité de l’édifice lors du démontage des maçonneries » et dont « le contenu […] sera d’application en chantier ». Il ajoute cependant que « l’entrepreneur précisera ensuite les schémas fournis à la soumission en fonction du matériel dont il dispose et qu’il compte mettre en œuvre » et qu’« il explicite sur plan et note de calcul les reprises de charges indiquées dans l’annexe du rapport de l’étude de stabilité ». Il distingue clairement le stade de la soumission de celui de l’exécution du marché en précisant qu’« au stade de la soumission, la note et les calculs sont considérés comme principe à atteindre », mais qu’« en chantier, les plans et calculs sont précisés et doivent être soumis pour approbation aux auteurs du projet ». Le point A12.3.2 confirme qu’en chantier, « le but à atteindre sera examiné attentivement, les plans des étançonnements accompagnés des notes de calcul seront toujours soumis pour approbation aux auteurs du projet ». Les notes de calculs dont il est fait état aux points précités du cahier des charges concernent donc bien les modalités d’exécution du marché. VIexturg - 22.504 - 15/38 Prima facie, il n’apparaît pas qu’une note de calcul pour « la méthodologie de démontage des maçonneries et des étançonnements pour le démontage du contrefort Nord HN20 » devait, à peine de nullité des offres, être produite au stade du dépôt de ces dernières ou que l’absence d’une telle note constituerait une irrégularité ni a fortiori une irrégularité substantielle. Le deuxième moyen, en sa deuxième branche, n’est pas sérieux. Quant à la troisième branche Aucune irrégularité n’affectant l’offre de l’adjudicataire, la partie adverse ne devait pas motiver sa décision au regard du caractère substantiel ou non d’irrégularités inexistantes. Le deuxième moyen, en sa troisième branche, n’est pas sérieux. VII. Troisième moyen VII.1. Thèse de la partie requérante La requérante prend un troisième moyen de « la violation de l’article 4 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, de l’article 76 de l’arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques, des principes généraux de transparence, d’égalité entre les soumissionnaires, patere legem quam ipse fecisti et d’impartialité, du cahier spécial des charges, du principe de motivation interne des actes administratifs, de l’erreur manifeste d’appréciation, des articles 2 et 3 de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs et des articles 4 et 5 de la loi du 17 juin 2013 précitée ». Elle rappelle le contenu de l’article 4 de la loi du 17 juin 2016 précitée ainsi que la portée du principe d’impartialité dans sa dimension objective. Dans une première branche, la requérante soutient que la partie adverse ne pouvait déclarer régulière l’offre de l’adjudicataire alors que cette offre est assortie d’une présentation vidéo non prévue par les documents du marché. Elle reproduit les dispositions du cahier des charges relatives à la pièce d’épreuve à réaliser (greffon de réparation en tuffeau sculpté), à la note d’élaboration de cette pièce et à l’évaluation de ces éléments. Elle estime que la partie adverse devait déclarer l’offre de l’adjudicataire irrégulière pour ce motif et qu’en toute hypothèse, elle ne pouvait prendre cette vidéo en considération pour évaluer, dans un sens favorable, l’offre de l’adjudicataire. Elle ajoute que cet élément VIexturg - 22.504 - 16/38 aurait dû faire l’objet d’un examen de la part du pouvoir adjudicateur et d’une motivation pour déterminer si cette irrégularité revêtait un caractère substantiel ou non. Elle estime, pour sa part, que l’irrégularité en cause est bien substantielle dès lors qu’elle est susceptible de donner un avantage discriminatoire à l’adjudicataire, d’entraîner une distorsion de concurrence et d’empêcher l’évaluation des offres ou la comparaison de celle-ci avec les autres offres. Elle relève que la présentation vidéo a été évaluée favorablement par le jury « en ce qui concerne la “qualité du reportage photographique” et la “régularité de la taille” ». Elle en déduit qu’il y a bien une rupture d’égalité entre les soumissionnaires. Elle explique que « si les documents du marché avaient requis ou permis le dépôt d’un tel film, la partie requérante aurait évidemment remis un reportage vidéo » et qu’elle « aurait de ce fait pu obtenir de meilleurs points tant pour ce qui concerne la “Qualité du reportage photographique” que pour d’autres aspects de son offre évalués dans le cadre du critère 2 ». Dans une deuxième branche, la requérante expose que les documents du marché prévoient que l’évaluation des pièces d’épreuve s’effectue de manière anonyme et soutient que la prise en compte d’une telle vidéo est susceptible de violer cette règle de l’anonymat devant le jury que s’est fixée le pouvoir adjudicateur. Elle précise que ce régime d’anonymat doit empêcher le jury d’identifier l’auteur des pièces d’épreuve présentées par les différents soumissionnaires, mais que la visualisation de la vidéo de l’adjudicataire par les membres du jury « a entraîné un risque avéré que ceux-ci aient pu identifier son offre ». Elle demande au Conseil d’État de vérifier la présence dans la vidéo d’éléments permettant l’identification de l’offre de l’adjudicataire (identité du tailleur de pierre en cause connue des membres du jury ou de la partie adverse, présence du logo de l’adjudicataire sur la vidéo, reconnaissance de l’atelier où la taille a été effectuée, reconnaissance d’une voix off dans le reportage vidéo). Elle fait valoir que la violation de la règle de l’anonymat entraîne une violation du principe d’impartialité dans sa dimension objective, « la circonstance que la règle que s’est fixée la partie adverse – à savoir l’anonymat des prototypes contenus dans les offres vis-à-vis des membres du jury – [étant] de nature à fonder une “apparence de partialité” dans le chef de cet organe collégial ». Dans une troisième branche, la requérante fait grief à l’acte attaqué de ne pas indiquer les motifs de droit et de fait permettant de considérer que la remise de cette vidéo ne constitue pas une irrégularité, le cas échéant substantielle ni de comprendre pourquoi ce reportage vidéo a été pris en compte par le jury alors que les documents du marché ne prévoyaient pas la possibilité pour les soumissionnaires de déposer un tel film. Elle en déduit que l’acte attaqué viole l’obligation de motivation formelle qui s’impose à lui. Elle estime, en outre, que le non-écartement de l’offre de l’adjudicataire pour cause d’irrégularité substantielle ainsi que la prise en compte d’un tel reportage vidéo dans l’évaluation des offres par le jury repose sur des motifs erronés en fait et en droit et que VIexturg - 22.504 - 17/38 l’acte attaqué méconnait dès lors également le principe de motivation interne des actes administratifs. VIexturg - 22.504 - 18/38 VII.2. Appréciation du Conseil d’État Quant à la première branche Le deuxième critère d’attribution relatif au « savoir-faire démontré dans la réalisation d’une pièce d’épreuve – greffon de réparation en tuffeau sculpté […] » prévoit que le prototype du soumissionnaire est examiné par un jury et que la « cohérence du prototype sera analysée via la note descriptive de la méthodologie de mise en œuvre décrivant l’évolution du façonnage de la pièce d’épreuve avec un reportage photographique à l’appui ». Il est fait mention que le jury évalue, d’une part, « la qualité de la réalisation du greffon et sa finition » (15/20) sur la base de huit éléments qui sont précisés et, d’autre part, « la note descriptive de la pièce d’épreuve » (5/20) sur la base de quatre éléments, en ce compris « la qualité du reportage photographique ». Comme le relèvent les parties adverse et intervenantes, la présentation vidéo déposée par cette dernière est, en réalité, une suite de photographies (time lapse). De ce point de vue, elle ne se distingue pas du reportage photographique exigé par le cahier des charges. Par ailleurs, ce n’est pas parce qu’un élément n’est pas explicitement demandé dans les documents du marché que les soumissionnaires ne peuvent pas le proposer et qu’il ne peut en être tenu compte dans l’appréciation d’un critère d’attribution dès lors que cet élément est en lien avec le critère en question et qu’il présente une plus-value dans le cadre de l’évaluation de ce critère. La requérante n’établit pas que la suite de photographies produite par les parties intervenantes serait constitutive d’une irrégularité ni encore moins d’une irrégularité substantielle. Le troisième moyen, en sa première branche, n’est pas sérieux, sans qu’il soit nécessaire d’examiner, à ce stade, d’autres causes éventuelles de rejet. Quant à la deuxième branche Le cahier spécial des charges prévoit, pour le deuxième critère d’attribution, qu’un « agent administratif se chargera de lettrer chaque prototype et le soumettra à l’aveugle aux membres du jury » et que « la pièce d’épreuve ne porte aucune marque visible ou signe permettant d’identifier le soumissionnaire ». Il précise cependant que « la cohérence d’élaboration du prototype sera analysée via la note descriptive de la méthodologie mise en œuvre décrivant l’évolution du façonnable de la pièce d’épreuve VIexturg - 22.504 - 19/38 avec un reportage photographique à l’appui », que « la pièce d’épreuve se conformera en tout point au descriptif du présent cahier des charges et sera accompagnée d’une note descriptive de la méthodologie de mise en œuvre présentant les différentes étapes du façonnage, en ce compris la greffe à l’élément existant », que « la note descriptive reprenant la méthodologie, l’identité du soumissionnaire (ouvriers et sous-traitants éventuels) sera à envoyer par e-Procurement » avec « la liste complète des personnes ayant réalisé les parties évaluées du prototype, avec l’indication de leur rôle et de leur statut […] » et que « pour être considérée comme recevable, la pièce d’épreuve doit obligatoirement être accompagnée des éléments suivants : la note descriptive de la méthodologie de mise en œuvre, expliquant les différentes étapes de la réalisation, en ce compris la greffe de la pièce existante [et] la liste complète des personnes ayant réalisé les parties évaluées du prototype ». Certes, la pièce d’épreuve qui est soumise au jury est anonymisée. Elle doit cependant être accompagnée d’une note descriptive de la méthodologie de la réalisation du greffon, comprenant un reportage photographique, dont l’auteur notamment doit clairement être identifié. Il en va a fortiori de même pour le time lapse transmis par les parties intervenantes depuis un lien repris dans l’offre qu’elle a déposée sur la plateforme e-Procurement/e-Tendering. Le cahier des charges précise bien que « la cohérence d’élaboration du prototype sera analysée via la note descriptive de la méthodologie mise en œuvre décrivant l’évolution du façonnable de la pièce d’épreuve avec un reportage photographique à l’appui ». Ceci implique que la note descriptive et le reportage photographique doivent permettre aux membres de jury d’apprécier la qualité de la réalisation du greffon. Par ailleurs, les échantillons de pierres taillées, prélevés sur la façade de la Collégiale, pour permettre aux soumissionnaires de réaliser chacun leur pièce d’épreuve sont nécessairement différents, de sorte que ces pièces sont reconnaissables par les membres du jury à la seule observation des reportages photographiques fournis par les soumissionnaires, le time lapse produit par les parties intervenantes n’apportant aucun élément de reconnaissance qui ne se trouve déjà dans le reportage photographique. Le grief qui critique la possibilité d’identifier l’auteur du time lapse ne peut être retenu, puisqu’une telle identification est conforme aux dispositions du cahier spécial des charges. S’il y a violation de la règle de l’anonymat, elle trouve sa cause dans le cahier lui-même qui, de manière contradictoire, impose de rendre la pièce d’épreuve anonyme tout en prévoyant que la qualité de la réalisation de cette dernière doit être appréciée sur la base d’une note descriptive comprenant un reportage photographique, dont les auteurs sont clairement identifiés. Le recours ne critique toutefois pas une éventuelle contradiction dans le cahier spécial des charges. VIexturg - 22.504 - 20/38 À l’audience, la requérante insiste sur le fait que le jury a pris en compte la « vidéo » pour évaluer la qualité de la pièce d’épreuve. Pour les motifs qui viennent d’être exposés, il n’apparaît cependant pas que cette manière de procéder est contraire aux dispositions du cahier spécial des charges. Pour le surplus, la requérante ne démontre pas que la perte d’anonymat des pièces d’épreuve suffirait à établir une « apparence de partialité » dans le chef du jury qui doit évaluer les offres. Le troisième moyen, en sa deuxième branche, n’est pas sérieux, sans qu’il soit nécessaire d’examiner, à ce stade, d’autres causes éventuelles de rejet. Quant à la troisième branche Pour les motifs exposés dans le cadre de l’examen des deux premières branches du moyen, il n’apparaît pas que la remise d’un time lapse constitue une irrégularité (substantielle ou non) ni que le jury ne pouvait prendre en compte cette suite de photographies dans le cadre de son évaluation pour juger de la qualité de la réalisation de la pièce d’épreuve. La requérante ne démontre pas que la décision attaquée reposerait, à cet égard, sur des motifs erronés en fait ou en droit. Elle n’établit pas non plus que la décision d’attribution devait être formellement motivée sur ces deux points. Comme le relève la partie adverse dans sa note d’observations, il ne lui appartenait pas de répondre, dans la décision motivée d’attribution, aux griefs soulevés en termes de recours par la requérante. Le troisième moyen, en sa troisième branche, n’est pas sérieux. VIII. Premier moyen VIII.1. Thèse de la partie requérante La requérante prend un premier moyen de « la violation des articles 4 et 83 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, de l’article 76 de l’arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques, de l’erreur manifeste d’appréciation, des principes généraux d’égalité de traitement entre les soumissionnaires, de transparence, d’exercice effectif du pouvoir d’appréciation, et patere legem quam ipse fecisti, de l’obligation de procéder à un examen particulier et complet de l’espèce, des articles 2 et 3 de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs, des articles 4 et 5 de la loi du 17 juin 2013 précitée ». VIexturg - 22.504 - 21/38 Dans une première branche, elle soutient que la partie adverse n’a pas procédé valablement et concrètement à la vérification de la régularité des offres. Après avoir rappelé le contenu des articles 4 et 83 de la loi du 17 juin 2016 précitée, de l’article 76, §§ 1er et 3, de l’arrêté royal du 18 avril 2017 précité ainsi que de l’obligation pour le pouvoir adjudicateur de vérifier la régularité des offres, de qualifier les irrégularités constatées de substantielles ou de non substantielles, d’en tirer les conséquences quant à l’écartement de l’offre du soumissionnaire et de motiver sa décision sur ces différents aspects, la requérante fait valoir que la « clause standardisée et stéréotypée » selon laquelle l’offre de l’adjudicataire serait « régulière » ne permet pas de vérifier que le pouvoir adjudicateur a procédé au contrôle de régularité des offres. Elle affirme que la partie adverse a commis plusieurs erreurs manifestes d’appréciation en ne qualifiant pas d’irrégularités (substantielles ou non substantielles) plusieurs éléments de l’offre de l’adjudicataire, alors que comme il est démontré dans le deuxième moyen et la première branche du troisième moyen, plusieurs de ces irrégularités sont substantielles. Elle soutient que l’acte attaqué n’est pas correctement et adéquatement motivé « sur cette question de la régularité des offres » et qu’il n’est pas possible, à la lecture de celui-ci, de vérifier que la partie adverse a procédé « à un examen particulier et complet en l’espèce ». Elle doute que les appréciations du jury aient bien été confrontées aux clauses administratives et techniques du cahier spécial des charges et il lui semble plutôt que le jury « a parfois fait abstraction des exigences du cahier des charges dans son analyse des offres ». Elle en déduit que l’acte attaqué viole aussi le principe de motivation interne des actes administratifs. Dans une deuxième branche, la requérante affirme que l’offre de l’adjudicataire est affectée de plusieurs irrégularités substantielles et que chacune de ces irrégularités justifie l’écartement de cette offre. Elle renvoie aux arguments du deuxième moyen et de la première branche du troisième moyen, en pointant les irrégularités suivantes : « - (i) L’installation de chantier mentionnée dans l’offre de l’adjudicataire pressenti était située, partiellement, en dehors des zones disponibles à cet effet prévues par les documents du marché (première branche du second moyen); - (ii) L’adjudicataire pressenti n’a pas remis de note de calcul pour les travaux de démontage des maçonneries et des étançonnements pour le démontage du contrefort Nord HN20 alors que les documents du marché imposaient la remise de cette note de calcul, qui revêt une importance capitale pour l’exécution du marché; - (iii) L’adjudicataire pressenti a déposé un reportage vidéo non prévu au cahier des charges avec sa pièce d’épreuve qui devait être anonyme, ce qui lui a octroyé un avantage discriminatoire dans le cadre de l’évaluation de son offre. » VIexturg - 22.504 - 22/38 Dans une troisième branche, la requérante soutient que, dans l’hypothèse où les irrégularités ne revêtiraient pas un caractère substantiel, leur cumul est clairement « de nature à donner un avantage discriminatoire au soumissionnaire, à entraîner une distorsion de concurrence, à empêcher l'évaluation de l'offre du soumissionnaire ou la comparaison de celle-ci aux autres offres, ou à rendre inexistant, incomplet ou incertain l'engagement du soumissionnaire à exécuter le marché dans les conditions prévues » et aurait dû entraîner le rejet de l’offre de l’adjudicataire. VIII.2. Appréciation du Conseil d’État Quant à la première branche Le rapport d’analyse des offres indique ce qui suit, concernant la vérification de la régularité des offres opérée par le pouvoir adjudicateur : VIexturg - 22.504 - 23/38 Si une décision positive qui constate la régularité d’une offre peut comporter une motivation plus succincte qu’une décision qui constate l’irrégularité d’une offre, c’est à la condition que l’examen de sa régularité n’ait suscité aucune difficulté. Dès que le pouvoir adjudicateur a été confronté à une difficulté, il est, à tout le moins, contraint d’expliciter les raisons pour lesquelles il a estimé que l’offre était régulière au regard de cette difficulté. Dans la mesure où un examen effectué en extrême urgence permet d’en juger, il ne ressort pas des pièces du dossier que le pouvoir adjudicateur a été confronté à des difficultés particulières lors de la vérification de la régularité des offres. Il se déduit, par ailleurs, de l’examen des deuxième et troisième moyens de la requête que les irrégularités (dérogations au cahier spécial des charges) que la requérante croit pouvoir relever dans l’offre des parties intervenantes ne sont pas vérifiées. Dans ces circonstances, la motivation de la décision attaquée qui constate que les offres des deux soumissionnaires sont « régulières » permet prima facie de vérifier que le pouvoir adjudicateur a bien procédé au contrôle de régularité des offres. Par ailleurs, l’affirmation contenue dans la requête selon laquelle le jury « a parfois fait abstraction des exigences du cahier des charges dans son analyse des offres » n’est pas démontrée. Le premier moyen, en sa première branche, n’est pas sérieux. Quant aux deuxième et troisième branches Il a pu être constaté, dans le cadre de l’examen des deuxième et troisième moyens de la requête, que l’offre des parties intervenantes n’est prima facie pas affectée des irrégularités (substantielles ou non) qui y sont dénoncées. Le premier moyen, en ses deuxième et troisième branches, n’est pas sérieux. IX. Quatrième moyen IX.1. Thèse de la partie requérante La requérante prend un quatrième moyen de « la violation des articles 2,52°, 4 et 81 de la loi du 17 juin 2016, des principes généraux de proportionnalité, d’égalité de traitement, de non-discrimination, de transparence et d’exercice effectif du pouvoir d’appréciation, de l’erreur manifeste d’appréciation, des articles 2 et 3 de la loi du 29 VIexturg - 22.504 - 24/38 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs et des articles 4 et 5 de la loi du 17 juin 2013 précitée ». Dans une première branche, la requérante reproche au jury d’avoir réitéré, à plusieurs reprises, ses critiques concernant l’utilisation de la pierre de tuffeau de Val de Loire pour la réalisation de sa pièce d’épreuve (deuxième critère d’attribution), alors que l’appréciation des offres au regard des critères d’attribution « doit refléter leurs qualités et défauts respectifs sans comporter de motifs redondants ou répétitifs, de manière à identifier l’offre économiquement la plus avantageuse pour le pouvoir adjudicateur ». Elle relève que des points négatifs ont été octroyés pour le choix de cette pierre au regard des éléments d’appréciation relatifs au choix des matériaux, à la distinction des matériaux, à l’aspect visuel global ainsi qu’au respect des règles et des normes pour la mise en œuvre des pierres. Elle ajoute que ces appréciations portées à son offre sont manifestement disproportionnées pour les raisons suivantes : « - (i) Pour le sous-critère [d’attribution] “Le choix des matériaux”, la partie requérante n’a obtenu qu’un seul point sur 10 au seul motif que le “Tuffeau du Val de Loire” n’était pas la pierre souhaitée par le pouvoir adjudicateur; - (ii) Pour le sous-critère “Distinction des matériaux”, la partie requérante n’a ici encore obtenu qu’un seul point sur 10, le motif litigieux est également prédominant. Certes, le jury évoque également (i) “la dimension limitée du greffon”, (ii) “la différence de teinte entre le matériau d’origine (jaune ocre) et le greffon (blanchâtre)” et (iii) le fait qu’en raison caractère “exceptionnel” du bâtiment en cause “le choix des matières doit correspondre aux exigences de l’AWaP et du comité d’accompagnement”. Ces deux derniers motifs correspondent en substance au grief reproché à l’offre de la requérante au terme duquel le “Tuffeau du Val de Loire” n’était pas [le] plus adapté en vue de l’exécution des travaux faisant l’objet du marché litigieux; - (iii) Pour le sous-critère “Aspect visuel global”, la partie requérante reçoit 5 points sur les 10 possibles et ce alors que l’aspect général est considéré comme “satisfaisant” par la partie adverse. Ici encore, le grief selon lequel “la différence de teinte entre le matériau d’origine (jaune ocre) et le greffon (blanchâtre)” [est à] nouveau reproché à l’offre de la partie requérante. Ce dernier motif est donc également redondant. » Elle estime qu’en attribuant des points négatifs sur plusieurs éléments d’appréciation en raison d’un seul et même motif, la partie adverse a commis une erreur manifeste d’appréciation et qu’elle a violé son obligation de motivation formelle et le principe de motivation interne. Elle considère que le reproche qui lui est fait est d’autant moins fondé que le choix de la pierre est sans aucune influence sur le choix des pierres en chantier. Elle indique, à cet égard, ce qui suit : « En effet, si le choix de la pièce d’épreuve de la requérante peut sans doute être critiqué en ce que le tuffeau choisi ne présente pas la même teinte que celui présent sur la [Collégiale], il ne préjuge en rien le choix des pierres qui sera fait sur chantier. Le tuffeau de Val de Loire est simplement plus facile d’accès que le tuffeau de Maastricht et, comme ils présentent les mêmes qualités physiques, la requérante n’a pas imaginé que ce choix pourrait être critiqué par la partie adverse (comme l’aurait été le choix d’un marbre ou d’un grès). VIexturg - 22.504 - 25/38 Elle peut le comprendre quant au sous-critère “choix des matériaux” même si elle trouve la note de 1/10 sévère dès lors que la pierre qui sera utilisée sur chantier devra au préalable être approuvée par la partie adverse. Il n’y a aucun risque qu’un tuffeau de Val de Loire soit utilisé par l’entreprise qui réalisera les travaux. Il est donc totalement incorrect de la part de la partie adverse d’avoir pénalisé la partie requérante sur autant de sous-critères pour un élément qui, dans les faits, ne sera pas repris sur le chantier et dont l’intérêt ne consistait qu’à valoriser les qualités de tailleur de pierre des soumissionnaires (par leur stock de tuffeau de Maastricht) ». Dans une deuxième branche, elle fait valoir que la motivation relative à la cotation effectuée par le jury en ce qui concerne le sous-critère d’attribution « la méthodologie utilisée par l’entreprise pour mettre en place une collaboration effective et réelle avec le cotraitant du lot 1 toitures » ne permet pas de comprendre les qualités et défauts respectifs des offres ni les notations attribuées. Elle identifie, dans la motivation du jury, « plusieurs erreurs manifestes d’appréciation et vices de motivation formelle et matérielle » qu’elle développe comme il suit : « - (i) Le Rapport du jury mentionne que “deux entreprises (…) s’associent, Galère est pilote du projet”. Outre qu’elle est peu compréhensible, cette phrase semble indiquer que le jury ait favorablement valorisé le fait que “Galère” soit responsable de l’ensemble du projet. Or, les clauses administratives du Cahier spécial des charges précisent (page 24) que “le jury évaluera les éléments suivants en tenant compte que le LOT 2 MAÇONNERIES est le gestionnaire de l’installation de chantier pour l’ensemble des deux lots”; il n’y a donc pas à valoriser ce poste; - (ii) Les motifs de l’acte attaqué sont contradictoires en qu’ils mentionnent – de manière favorable - que la partie requérante a, d’une part, “intégré dans la note les sous-traitants renseignés dans l’offre” et, d’autre part, ils reprochent à l’offre de la partie requérante de ne pas identifier les sous-traitants. - (iii) Le fait d’évaluer favorablement l’offre de l’adjudicataire pressenti au motif que celui-ci serait également adjudicataire du lot 1 apparaît irrégulier dès lors que ce lot n’a pas encore été attribué. Cette appréciation apparaît également en contradiction avec le principe au terme duquel les critères d’attribution – et, partant, leur évaluation – doivent être en lien avec l’objet du marché en cause (ou, en l’occurrence, du lot litigieux). Par ailleurs, elle méconnait le principe selon lequel les lots constituent des subdivisions distinctes d’un même marché - qui résulte de la définition même du concept de “lot”, reprise à l’article 2, 52° de la loi du 17 juin 2016 - dès lors que la partie adverse a évalué – dans le cadre de l’attribution du lot 2 – des éléments intrinsèques au premier lot. En outre, il convient de relever qu’il n’y a aucune certitude de quand – ou même de si – le lot 1 sera attribué. Sa réalisation dépend effectivement de subventions dont le montant et les modes de liquidation ne sont pas encore fixés. Par ailleurs, la partie adverse pourrait très bien décider de ne pas attribuer le premier lot et, quoi qu’il en soit, le premier lot pourrait être attribué à un adjudicataire différent du deuxième lot, ce qui rend totalement hypothétiques les qualités soulignées à ce sujet par la partie adverse. » IX.2. Appréciation du Conseil d’État Quant à la première branche Il ressort des documents du marché que l’emploi du tuffeau de Maastricht pour la réalisation de la pièce d’épreuve était expressément prévu par le pouvoir adjudicateur : l’annexe intitulée « lot 2 – maçonnerie, pièce d’épreuve – greffon de réparation en tuffeau VIexturg - 22.504 - 26/38 sculpté » renvoie pour la « pierre de remplacement » aux prescriptions A20.7 des clauses techniques du lot 2 du cahier spécial des charges, le point A20.7 mentionnant bien le « tuffeau de Maastricht » pour la « fourniture et pose de remplacement pour tuffeau ». Comme cela ressort de l’évaluation du jury, la requérante a bien indiqué, dans sa note descriptive de méthodologie de réalisation de sa pièce d’épreuve, que le tuffeau utilisé était un « tuffeau de Maastricht » et a même joint une fiche technique de cette pierre à sa note. Or, le jury a constaté que, contrairement à ce qui figurait dans cette note, la pierre utilisée par la requérante pour réaliser son prototype était du tuffeau de Val de Loire. L’emploi du tuffeau de Val de Loire par la requérante a eu des incidences négatives sur l’évaluation opérée par le jury pour le sous-critère d’attribution relatif à la « qualité de réalisation du greffon et sa finition » (15 points sur 20) du deuxième critère d’attribution qui concerne le « savoir-faire démontré dans la réalisation d’une pièce d’épreuve – greffon de réparation en tuffeau sculpté » (20 points). Ce sous-critère d’attribution est lui-même évalué sur la base de huit éléments. La requérante critique l’évaluation portée par le jury sur son offre, au regard de quatre de ces huit éléments d’appréciation. Concernant ces quatre éléments, le jury a considéré ce qui suit : VIexturg - 22.504 - 27/38 Dans les limites de ce que permet un examen en extrême urgence, il y a lieu de considérer que le jury n’a pas coté négativement, à plusieurs reprises, le choix du type de pierre en tant que tel, mais qu’il a examiné les conséquences de ce choix au regard des différents éléments d’appréciation visés au cahier spécial des charges. Suivant cette démarche, il a, pour les motifs qu’il indique (différences de teinte, de densité ou de patine), pu considérer que l’emploi du tuffeau de Val de Loire avait des incidences (négatives) sur le choix des matériaux, sur la distinction des matériaux (entre l’échantillon d’origine et le greffon), sur l’aspect visuel global de la pièce d’épreuve ainsi que sur le respect des règles et des normes pour la mise en œuvre des pierres, l’utilisation du tuffeau de Maastricht étant expressément requis par le cahier spécial des charges. Par ailleurs, l’évaluation des éléments 2, 5 et 8 n’est pas motivée exclusivement par les différences de teinte, de densité ou de patine existant entre les deux types de tuffeaux, mais aussi par la dimension limitée du greffon utilisé s’agissant de VIexturg - 22.504 - 28/38 l’élément 2, par un travail peu soigné s’agissant de l’élément 5 et par un ajustement imparfait du raccord entre le greffon et le matériau, par une mauvaise accroche du mortier et par une inadaptation de la colle utilisée s’agissant de l’élément 8. La requérante n’établit pas que les appréciations portées par le jury seraient manifestement disproportionnées. Les points accordés aux deux offres correspondent à la grille d’évaluation prévue par le cahier spécial des charges. Suivant cette grille, une appréciation « satisfaisante » entraîne une note de 5 et une appréciation « très insuffisante » une note de 1 ou 2. La requérante ne démontre pas qu’en jugeant « très insuffisante » la pièce d’épreuve qu’elle a remise en ce qui concerne le choix des matériaux et la distinction des matériaux (entre l’échantillon d’origine et le greffon) et « satisfaisante » la prestation de la requérante pour l’« aspect visuel global » de la pièce d’épreuve, le jury aurait commis une erreur manifeste d’appréciation. La requérante déclare que c’est bien le tuffeau de Maastricht qu’elle aurait de toute façon utilisé en chantier. Cette affirmation n’a toutefois pas d’incidence sur l’évaluation faite par le jury sur la réalisation du prototype qu’elle a présenté. Comme l’explique la partie adverse dans sa note d’observations, l’objectif de cette épreuve est de démontrer le savoir-faire des soumissionnaires. À cette fin, le cahier spécial des charges indique que « la pièce d’épreuve se conformera en tout point au descriptif [de ce cahier] », qu’elle « engage le soumissionnaire sur la qualité de la réalisation du travail demandé » et qu’elle « servira pour le contrôle du fini de l’exécution et de sa qualité ». Il s’agit donc de valoriser l’offre qui démontre le mieux ce savoir-faire, lequel implique notamment de proposer les échantillons de pierres neuves de remplacement les plus appropriés. La requérante ne démontre pas que l’évaluation opérée par le jury pour le sous- critère d’attribution relatif à la « qualité de réalisation du greffon et sa finition » (15 points sur 20) du deuxième critère d’attribution qui concerne le « savoir-faire démontré dans la réalisation d’une pièce d’épreuve – greffon de réparation en tuffeau sculpté » (20 points) procéderait d’une erreur manifeste d’appréciation ni que la motivation du jury sur ce point serait inadéquate ou reposerait sur des motifs inexacts, non pertinents ou inadmissibles. Le quatrième moyen, en sa première branche, n’est pas sérieux, sans qu’il soit nécessaire, à ce stade, d’examiner d’autres causes éventuelles de rejet. Quant à la deuxième branche La requérante critique l’évaluation portée par le jury sur les offres au regard du sous-critère d’attribution relatif à la « méthodologie utilisée par l’entreprise pour mettre en place une collaboration effective et réelle avec le cotraitant du lot 1 toitures » (10 points VIexturg - 22.504 - 29/38 sur 30) du critère d’attribution intitulé « note méthodologique sur l’organisation du chantier » (30 points). Le jury a considéré ce qui suit : VIexturg - 22.504 - 30/38 La mention « deux entreprises qui s’associent, Galère est pilote du projet », reprise comme élément positif, permet de comprendre que l’offre des parties intervenantes pour le lot 2 du marché émane d’un groupement d’opérateurs économiques dont le « pilotage » est assuré par l’un de ses membres. L’offre fournit ainsi une indication quant à la répartition des rôles entre les associés de ce groupement. La requérante estime qu’il n’y a pas à valoriser cet élément dès lors que les clauses administratives du cahier spécial des charges précisent que « le jury évaluera les éléments suivants en tenant compte que le LOT 2 MAÇONNERIES est le gestionnaire de l’installation de chantier pour l’ensemble des VIexturg - 22.504 - 31/38 deux lots ». Or, la question de savoir qui parmi les adjudicataires des lots 1 et 2 assurera la gestion de l’installation de chantier est sans rapport avec celle de savoir qui parmi les membres du groupement que forment les parties intervenantes en assurera le pilotage. Pour le reste, la requérante n’indique pas en quoi la valorisation de cet élément constituerait une erreur manifeste d’appréciation. Contrairement à ce qu’affirme la requérante, il n’y a aucune contradiction à mentionner, d’une part, que la requérante « a intégré dans la note les sous-traitants renseignés dans l’offre : MSC et Monument Vandekerkhove » et à relever, d’autre part, comme points négatifs, le fait que « la note d’organisation se base sur des consultations de sous-traitants potentiels non identifiés pour chaque phase, ce qui rend difficile la pertinence du phasage pour chaque phase même si les sous-traitants devront être présentés avant le début du chantier ». La partie adverse indique, dans sa note d’observations, que « le planning de la requérante joint à sa note montre, à cet égard, qu’elle envisage de consulter cinq sous-traitants non encore identifiés [pour le] démontage/démolition, [l’]étude de stabilisation et échafaudage, [l’]étude des maçonneries, [l’]étude des pierres de parements [et le] traitement des façades », ce qui se vérifie à la lecture de l’offre de la requérante. La requérante n’indique pas ce qui, dans la motivation du jury, lui permet d’affirmer que l’offre de l’adjudicataire a été évaluée favorablement « au motif que celui- ci serait également adjudicataire du lot 1 ». Ce qui est valorisé dans l’offre des parties intervenantes est lié au sous-critère d’attribution en cause. Cette offre reçoit des points positifs pour sa proposition très bien décrite « pour mettre en place une collaboration effective et réelle avec le cotraitant du lot 1 – Toitures », pour le fait qu’un seul membre du groupement indique piloter le projet et pour le phasage clair présenté dans l’offre, qui respecte la chronologie de chaque étape, tient compte des interactions avec le voisinage et identifie et intègre les sous-traitants. Comme le relève la partie adverse, la circonstance que la société Galère – tout comme d’ailleurs la requérante – ait aussi remis offre pour le lot 1 lui a sans doute permis – comme à la requérante – de développer une réflexion commune et efficace dans la méthodologie envisagée pour « mettre en place une collaboration effective et réelle avec le cotraitant du Lot 1- Toitures ». Le jury souligne ainsi la qualité de la proposition des parties intervenantes – notamment « au niveau des travaux à la jonction entre les maçonneries et les toitures qui nécessitent une parfaite coordination entre les 2 lots ». Il n’apparaît cependant pas de la motivation du jury qu’il valoriserait l’offre des parties intervenantes au motif que l’une de ces entreprises serait également l’adjudicataire du lot 1, aucun attributaire n'ayant d’ailleurs été désigné pour ce lot. VIexturg - 22.504 - 32/38 Le quatrième moyen, en sa deuxième branche, n’est pas sérieux, sans qu’il soit nécessaire, à ce stade, d’examiner d’autres causes éventuelles de rejet. X. Cinquième moyen X.1. Thèse de la partie requérante La requérante prend un cinquième moyen de « la violation des articles 2, 52°, 4 et 81 de la loi du 17 juin 2016, des principes généraux de proportionnalité, d’égalité de traitement, de non-discrimination, de transparence et d’exercice effectif du pouvoir d’appréciation et de l’erreur manifeste d’appréciation ». Après avoir rappelé le contenu des articles 2, 52°, et 81 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, l’obligation de prévoir des critères d’attribution liés à l’objet du marché et qui permettent d’apprécier les qualités intrinsèques d’un service ou d’un produit, ce qui exclut des critères d’attribution portant sur la qualité formelle et la présentation de l’offre, la requérante critique certains (sous-)critères d’attribution et éléments d’appréciation prévus par le cahier spécial des charges, en affirmant que ce sont des éléments extrinsèques aux offres remises pour le lot 2 du marché. Dans une première branche, elle fait grief au cahier spécial des charges de prévoir, en ce qui concerne le premier sous-critère d’attribution du troisième critère d’attribution relatif à la « note méthodologique sur l’organisation du chantier », que le jury évaluera « la méthodologie utilisée par l’entreprise pour mettre en place une collaboration effective et réelle avec le cotraitant du lot 1 toitures ». Elle estime que ce sous-critère d’attribution « implique d’évaluer des éléments parfaitement hypothétiques et extrinsèques aux offres remises par les soumissionnaires pour le lot 2, à savoir les prestations de l’adjudicataire du lot 1 et la coordination avec celui-ci ». Elle ajoute que ce sous-critère conduit à discriminer les soumissionnaires remettant uniquement une offre pour un des deux lots, ce qui est contraire à l’allotissement du marché et qu’il n’est pas certain que le lot 1 sera finalement attribué, ce qui fait dépendre le sous-critère d’attribution en cause d’un évènement futur et incertain. Elle en conclut que ce sous-critère d’attribution viole les principes d’égalité et de transparence. Dans une deuxième branche, elle reproche au cahier spécial des charges de prévoir que la « présentation » et la « lisibilité » ou encore la « complétude » de la note méthodologique sur la stabilité (remise dans le cadre du quatrième critère d’attribution), ainsi que de la note descriptive d’élaboration de la pièce d’épreuve (remise dans le cadre du deuxième critère d’attribution) seront évaluées par le jury. Elle estime qu’il s’agit d’éléments d’évaluation extrinsèques aux offres des soumissionnaires. VIexturg - 22.504 - 33/38 Dans une troisième branche, elle fait grief au cahier spécial des charges de prévoir pour le deuxième critère d’attribution relatif au « savoir-faire démontré dans la réalisation d’une pièce d’épreuve – Greffon de réparation en tuffeau sculpté » qu’est évalué de manière prépondérante le choix du type de pierre pour la réalisation du prototype alors que le tuffeau de Maastricht sera nécessairement utilisé en vue de l’exécution du marché. Elle en déduit que cet élément de l’évaluation des offres n’est pas en lien avec l’objet du marché et qu’il est sans intérêt d’évaluer le type de pierre choisie pour l’épreuve, dès lors que les travaux de restauration s’effectueront de toute façon avec la pierre imposée par les documents du marché. Selon elle, « cette critique apparaît d’autant plus sérieuse au regard de la prépondérance quant au choix du type de pierre qui découle du libellé du critère litigieux apparaît disproportionnée au regard de l’objet du marché et de l’objectif de la remise d’un prototype » [sic.]. Elle ajoute que le sous-critère d’attribution relatif à « la note descriptive d’élaboration de la pièce d’épreuve » ne présente pas non plus de lien avec l’objet du marché, l’évaluation de la lisibilité de la présentation, de la complétude du document et de la qualité du reportage photographique ainsi que de la précision du descriptif étant sans intérêt pour évaluer la qualité des travaux qui seront in fine réalisés sur le chantier. X.2. Appréciation du Conseil d’État Quant à la première branche Le point A2.5 des clauses techniques du lot 2 du marché confie à l’entrepreneur la direction et la coordination globale du chantier, en ce compris les interventions des entrepreneurs des autres marchés. Les deux lots du marché étant techniquement imbriqués et l’adjudicataire du lot 2 étant désigné en tant que gestionnaire de l’installation de chantier pour les deux lots, le pouvoir adjudicateur a prima facie valablement pu décider d’évaluer « la méthodologie utilisée par l’entreprise [c’est-à-dire l’adjudicataire du lot 2 du marché] pour mettre en place une collaboration effective et réelle avec le cotraitant du lot 1 toitures et, en particulier, pour ce chantier, les ajouts nécessaires et les phases pressenties à ce stade de la soumission et qui nécessitent des travaux de maçonneries, préalablement aux travaux des toitures ». Ce sous-critère d’attribution n’implique pas d’évaluer les prestations du lot 1 du marché ni ne conduit prima facie à apprécier des éléments extrinsèques aux offres déposées pour le lot du 2 du marché. Un tel sous-critère d’attribution paraît, au contraire, bien lié à l’objet de ce dernier. Comme le relève la partie adverse dans sa note d’observations, les parties intervenantes ont effectivement pu tirer profit d’une étude conjointe des deux lots pour VIexturg - 22.504 - 34/38 répondre à ce sous-critère d’attribution. Mais les documents des deux lots étaient accessibles à tout opérateur économique potentiellement intéressé quand bien même il ne remettrait offre que pour le lot 2. La requérante n’a de toute façon pas été discriminée sur ce point puisqu’elle a, comme les parties intervenantes, remis des offres pour les deux lots du marché. Quant à la circonstance que le lot 1 pourrait in fine ne pas être attribué, il s’agit d’un aléa propre à tout marché qui n’est pas de nature à affecter la légalité du sous-critère d’attribution critiqué. Le cinquième moyen, en sa première branche, n’est pas sérieux, sans qu’il soit nécessaire, à ce stade, d’examiner d’autres causes éventuelles de rejet. Quant à la deuxième branche La requérante soutient que la partie adverse a évalué des éléments extrinsèques aux offres des soumissionnaires en ce qui concerne, d’une part, la note descriptive d’élaboration de la pièce d’épreuve, à savoir la lisibilité de la présentation, la complétude du document, la qualité du reportage photographique et la précision du descriptif et, d’autre part, la note méthodologique sur la stabilité, à savoir la lisibilité de la présentation et la qualité des schémas et illustrations. Comme le relèvent les parties adverse et intervenantes, les éléments précités n’entendent pas valoriser des qualités formelles qui n’ont aucun autre intérêt que la forme elle-même, avec pour seul objectif d’inciter les soumissionnaires à soigner la présentation de leur offre. Ces éléments emportent des exigences de contenu qui permettent au jury d’évaluer la qualité des prestations qui font l’objet du marché. Ainsi, une note ou une présentation lisible, un document complet ou une description précise reflètent une méthodologie structurée, mature et aboutie pour réaliser la pièce d’épreuve et pour garantir la stabilité du bâti. La qualité du reportage photographique et celle des schémas et illustrations permettent également d’apprécier la qualité des offres quant aux deux prestations précitées (savoir-faire dans l’élaboration de la pièce d’épreuve et méthodologie envisagée pour assurer la stabilité lors du démontage de la maçonnerie et les étançonnements). Le cinquième moyen, en sa deuxième branche, n’est pas sérieux. Quant à la troisième branche Il ne peut sérieusement être reproché à la partie adverse d’avoir exigé pour la réalisation de la pièce d’épreuve l’utilisation du tuffeau de Maastricht qui est la pierre que l’on retrouve dans les murs de la Collégiale (point A12.1.2.2 des clauses techniques du lot VIexturg - 22.504 - 35/38 2 du cahier spécial des charges). Le tuffeau de Val de Loire n’est, en revanche, repris nulle part dans la liste des « matériaux pierreux présents à Sainte-Croix » (point A12.1). Comme il a déjà été exposé à l’occasion de l’examen de la première branche du quatrième moyen, le choix de l’échantillon de pierre neuve de remplacement le plus approprié pour la réalisation de la pièce d’épreuve participe de la démonstration du savoir-faire des soumissionnaires que tend à évaluer le deuxième critère d’attribution. Le choix des matériaux pour la réalisation du greffon en tuffeau sculpté – qui constitue un des éléments d’appréciation permettant d’évaluer le savoir-faire des soumissionnaires – est bien en lien avec l’objet du marché. L’évaluation qui est portée par le jury sur ce choix présente bien un intérêt pour la partie adverse en vue de l’exécution du marché. Le cahier spécial des charges précise, à cet égard, que « la pièce d’épreuve engage le soumissionnaire sur la qualité de la réalisation du travail demandé » et qu’elle « servira pour le contrôle du fini de l’exécution et de sa qualité ». Il a, par ailleurs, été exposé que l’évaluation de « la note descriptive d’élaboration de la pièce d’épreuve » sur la base des quatre éléments que sont la lisibilité de la présentation, la complétude du document, la qualité du reportage photographique et la précision du descriptif permettent prima facie d’évaluer la qualité des prestations qui font l’objet du marché (cf. deuxième branche du cinquième moyen). Le cinquième moyen, en sa troisième branche, n’est pas sérieux, sans qu’il soit nécessaire, à ce stade, d’examiner d’autres causes éventuelles de rejet. XI. Confidentialité La requérante demande que son offre qu’elle dépose en pièces A, B et C de leur requête soit tenue pour confidentielle, de manière à ne pas nuire au secret d’affaires et à garantir une concurrence loyale entre les entreprises. La partie adverse formule la même demande pour les offres déposées dans le cadre de la procédure de passation, le métré comparatif (annexe 3 du rapport d’attribution) et les justificatifs de prix communiqués par les soumissionnaires. Il s’agit des pièces 9 à 12 du dossier administratif. Les parties intervenantes demandent que leur offre qu’elles joignent à leur requête (pièce 8) et qui est déposée en pièce 9 du dossier administratif demeure confidentielle pour les mêmes raisons. Ces demandes n’étant pas contestées, il y a lieu, à ce stade de la procédure, de maintenir la confidentialité des pièces concernées. VIexturg - 22.504 - 36/38 VIexturg - 22.504 - 37/38 PAR CES MOTIFS, LE CONSEIL D’ÉTAT DÉCIDE : Article 1er. La requête en intervention introduite par la SRL Galère et la SA Entreprise Générale Gustave et Yves Liégeois est accueillie. Article 2. La demande de suspension d’extrême urgence est rejetée. Article 3. L’exécution immédiate du présent arrêt est ordonnée. Article 4. Les pièces 9 à 12 du dossier administratif, les pièces A, B et C annexées à la requête et la pièce 8 annexée à la requête en intervention sont, à ce stade de la procédure, tenues pour confidentielles. Article 5. Les dépens sont réservés. Ainsi prononcé à Bruxelles, en audience publique de la VIe chambre siégeant en référé, le 21 mars 2023, par : Florence Piret, conseiller d’État, président f.f., Vincent Durieux, greffier. Le Greffier, Le Président, Vincent Durieux Florence Piret VIexturg - 22.504 - 38/38